Fimmtudaginn 20. febrúar 2003.
Nr. 542/2002.	Íslenska ríkið og (Einar Karl Hallvarðsson hrl.)  Reykjavíkurborg (Gestur Jónsson hrl.) gegn Veitingahúsinu Austurvelli ehf. (Sigurður G. Guðjónsson hrl. Karl Georg Sigurbjörnsson hdl.)

 

Stjórnarskrá. Atvinnufrelsi. Lögreglusamþykkt. Veitingastaðir. Skemmtanahald. Kröfugerð.

 

Deilt var um gildi breytingar sem gerð var á ákvæði lögreglusamþykktar fyrir Reykjavík nr. 625/1987 sem meðal annars bannaði sýnendum nektardans að fara um meðal áhorfenda og girti fyrir hvers konar einkasýningar. Hélt V ehf. því fram að með framangreindri breytingu væri vegið að atvinnufrelsi hans, sem varið væri af 75. gr. stjórnarskrárinnar. Hann ræki löglega starfsemi, sbr. i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði og lög nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir geymdu engar reglur sem heimiluðu stjórnvöldum takmörkun þess réttar. Þótt nektardans væri leyfður lögum samkvæmt taldi Hæstiréttur engu að síður heimilt að setja þeirri atvinnustarfsemi almennar skorður í þágu velsæmis og allsherjarreglu. Í 3. gr. laga nr. 36/1988 fælust ótvíræðar heimildir til að setja um þetta reglur í lögreglusamþykkt og bæri lögreglu að hafa eftirlit með því, að þeim reglum væri fylgt og að ekki ætti sér stað refsiverð háttsemi á veitingastöðum. Einkasýningar á nektardansi færu fram í lokuðu rými innan veitingastaðanna og yrði slíku eftirliti þar ekki við komið. Fyrrnefnd breyting á lögreglusamþykktinni fæli ekki í sér bann við nektardansi en áskildi aðeins að nektardansara væri bannað að loka að sér með viðskiptamanni meðan á sýningu stæði og fara um meðal áhorfenda. Væri þetta almenn regla í samræmi við ákvæði laga nr. 36/1988 og gerði yfirvöldum kleift að fylgjast með sýningum á nektardansi og ganga úr skugga um, að allsherjarreglu og velsæmis væri gætt og að ekki færi fram refsiverð háttsemi í næturklúbbum. Leyfi V ehf. til að reka næturklúbb gæti þannig ekki falið í sér heimild honum til handa til þess að láta svokallaðan einkadans fara fram í lokuðu rými á veitingastaðnum eða leyfa för sýnenda meðal áhorfenda. Þessir þættir í rekstri V ehf. yrðu því ekki taldir atvinnustarfsemi, sem nyti verndar 75. gr. stjórnarskrárinnar. Voru Í og R því sýknaðir af kröfum V ehf.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein.

Áfrýjandinn íslenska ríkið skaut máli þessu til Hæstaréttar 9. desember 2002 og áfrýjandinn Reykjavíkurborg áfrýjaði málinu 11. sama mánaðar. Áfrýjendur krefjast þess aðallega, að úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2002, þar sem frávísunarkröfu þeirra var hafnað, verði felldur úr gildi, hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað frá héraðsdómi. Til vara krefjast þeir þess, að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og þeir sýknaðir af kröfu stefnda. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar in solidum úr hendi áfrýjenda fyrir Hæstarétti.

I.

Í stefnu gerði stefndi eftirfarandi dómkröfur auk málskostnaðarkröfu:

„I. Að viðurkennt verði með dómi að ákvæði 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987, sem undirrituð var í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu þann 16. júlí s.l. og birt var í stjórnartíðindum þann 31. júlí s.l., verði dæmd ógild.

II. Að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefndu in solidum vegna þess tjóns sem breytingin mun valda á starfsemi stefnanda.“

Í þinghaldi 18. september 2002 breytti stefndi I. lið dómkrafna sinna á þann veg, að framangreint ákvæði yrði dæmt ógilt að því er varðar lokamálsgreinar þess um að sýnendum sé óheimilt að fara um meðal gesta og hvers konar einkasýningar séu óheimilar, en til vara eingöngu hvers konar einkasýningar.

Héraðsdómari komst að þeirri niðurstöðu, að I. liður kröfugerðar stefnda eins og honum var breytt 18. september 2002 uppfyllti skilyrði ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og féllst ekki á það, að slíkir annmarkar væru á henni, að leiddi til frávísunar hennar. Hins vegar var kröfu stefnda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu áfrýjenda vísað frá dómi með vísan til e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.

Áfrýjendur telja, að dómkröfur stefnda og sakarefni málsins fjalli ekki um tiltekna háttsemi eða atvik heldur um gildi tiltekinna réttarreglna, sem almenna þýðingu hafi án tengsla við ákveðið og sérgreint sakarefni. Séu kröfurnar því andstæðar 25. gr. og 80. gr. laga nr. 91/1991.

Skilja verður breytta kröfugerð stefnda á þann veg, að dæmt verði að honum sé, þrátt fyrir ákvæði 2. gr. samþykktar nr. 548/2002, heimilt að hafa einkasýningar í veitingahúsi sínu og láta sýnendur fara um meðal áhorfenda. Stefndi telur, að önnur niðurstaða hafi í för með sér mikla röskun á starfsemi sinni, sem hafi að mestu leyti falist í einkasýningum í lokuðu rými. Því sé honum nauðsyn að fá dóm um það, hvort umrætt ákvæði lögreglusamþykktarinnar eigi sér lagastoð. Telja verður, að stefndi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um þetta álitaefni.

Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, að báðir áfrýjendur séu réttir aðilar máls þessa.

II.

 Frá árinu 1999 hefur forsvarsmaður stefnda rekið veitingastaðinn Óðal að Austurstræti  12a í Reykjavík. Með lögum nr. 66/2000, sem breyttu lögum nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, var veitingastöðum fjölgað um fjóra flokka og meðal þeirra voru næturklúbbar. Í i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985 er næturklúbbur skilgreindur sem „Veitingastaður með reglubundna skemmtistarfsemi þar sem aðaláhersla er lögð á áfengisveitingar og sýningu á nektardansi í atvinnuskyni.“ Með bréfi lögreglustjórans í Reykjavík 7. desember 2000 fékk stefndi leyfi til að reka næturklúbb að Austurstræti 12a í Reykjavík. Stefndi kveður ávallt hafa verið boðið upp á einkadans á veitingastaðnum, en hann hafi farið fram með þeim hætti, að dansari og viðskiptamaður færu saman í lokað rými, þar sem dansarinn sýndi nektardans fyrir viðskiptavininn gegn greiðslu. Segir stefndi nektardans nær eingöngu hafa farið fram á þennan hátt. Stefndi hefur ekki rökstutt sérstaklega hvaða hagsmuni hann hafi af því, að sýnendum sé heimilt að fara um meðal áhorfenda.

Breyting var gerð á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987 með samþykkt nr. 548/2002, sem staðfest var af dóms- og kirkjumálaráðuneytinu 16. júlí 2002, sbr. 4. gr. laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir, og birt í Stjórnartíðindum 31. júlí sama ár. Samkvæmt breytingunni bættist ný málsgrein við 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, sem meðal annars bannaði sýnendum að fara um meðal áhorfenda og girti fyrir hvers konar einkasýningar. Eins og lýst er í héraðsdómi var breyting þessi gerð að gefnu tilefni og að vel undirbúnu máli, en samkvæmt niðurstöðu rannsóknar, sem unnin var á vegum dómsmálaráðherra, lá fyrir rökstuddur grunur um, að refsivert atferli þrifist í tengslum við starfsemi nektardansstaða.

Stefndi heldur því fram, að með framangreindri breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík sé vegið að atvinnufrelsi hans, sem varið sé af 75. gr. stjórnarskrárinnar. Því aðeins megi setja atvinnufrelsi skorður, að það sé gert með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Hann reki löglega starfsemi, sbr. i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985, og hafi til þess leyfi réttra stjórnvalda. Lög nr. 36/1988 geymi engar reglur, sem heimili stjórnvöldum takmörkun þessa réttar.

 

III.

Eins og að framan greinir hefur stefndi leyfi lögreglustjórans í Reykjavík til að reka næturklúbb, en næturklúbbur er skilgreindur sem veitingastaður, þar sem aðaláherslan er lögð á áfengisveitingar og sýningu á nektardansi í atvinnuskyni, sbr. i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985.

Í 3. gr. laga nr. 36/1988 segir, að í lögreglusamþykkt skuli, eftir því sem þurfa þyki, kveða á um það, sem varðar allsherjarreglu, svo sem reglu og velsæmi á og við almannafæri, og skemmtanahald. Í 2. gr. lögreglusamþykktar fyrir Reykjavík er almannafæri skilgreint meðal annars sem staðir, sem opnir eru almenningi, þar á meðal veitingastaðir. Í 2. mgr. 3. gr. lögreglusamþykktarinnar segir, að enginn megi sýna öðrum áreitni á almannafæri eða sýna þar af sér ósæmilega háttsemi. Samkvæmt þessu á lögreglan að halda uppi lögum og reglu á veitingastöðum eins og annars staðar á almannafæri í samræmi við hlutverk sitt, sbr. 1. gr. lögreglulaga nr. 90/1996.

Opinbert leyfi stefnda nær til þess að reka næturklúbb. Í því felst leyfi til að láta nektardans fara fram á veitingastaðnum, en slíkur dans er ekki nánar skilgreindur í lögum. Þótt nektardans sé leyfður lögum samkvæmt, er engu að síður heimilt að setja þeirri atvinnustarfsemi almennar skorður í þágu velsæmis og allsherjarreglu. Í fyrrgreindum ákvæðum laga nr. 36/1988 felast ótvíræðar heimildir til að setja um þetta reglur í lögreglusamþykkt og ber lögreglu að hafa eftirlit með því, að þeim reglum sé fylgt og að ekki eigi sér stað refsiverð háttsemi á veitingastöðum. Einkasýningar á nektardansi fara fram í lokuðu rými innan veitingastaðanna og verður slíku eftirliti þar ekki við komið. Breyting sú á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík, sem hér er fjallað um, felur ekki í sér bann við nektardansi en áskilur aðeins að nektardansara sé bannað að loka að sér með viðskiptamanni meðan á sýningu stendur og fara um meðal áhorfenda. Er þetta almenn regla í samræmi við ákvæði laga nr. 36/1988 og gerir yfirvöldum kleift að fylgjast með sýningum á nektardansi og ganga úr skugga um, að allsherjarreglu og velsæmis sé gætt og að ekki fari fram refsiverð háttsemi í næturklúbbum. Leyfi stefnda til að reka næturklúbb getur þannig ekki falið í sér heimild honum til handa til þess að láta svokallaðan einkadans fara fram í lokuðu rými á veitingastaðnum eða leyfa för sýnenda meðal áhorfenda. Þessir þættir í rekstri stefnda verða því ekki taldir atvinnustarfsemi, sem njóti verndar 75. gr. stjórnarskrárinnar. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna áfrýjendur af kröfum stefnda og geta aðrar málsástæður hans ekki leitt til annarrar niðurstöðu.

Eftir öllum atvikum þykir rétt að fella niður málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Áfrýjendur, íslenska ríkið og Reykjavíkurborg, skulu vera sýknir af kröfum  stefnda, Veitingahússins Austurvelli ehf.

Málskostnaður fellur niður í héraði og fyrir Hæstarétti.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. nóvember 2002.

Mál þetta sem dómtekið var 13. þessa mánaðar er höfðað með stefnu birtri 15. ágúst sl.

Mál þetta sætir flýtimeðferð samkvæmt 123. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Stefnandi er Veitingahúsið Austurvöllur ehf.

Stefndu eru Reykjavíkurborg, Ráðhúsinu, Reykjavík, og íslenska ríkið.

Dómkröfur stefnanda eru þessar:

I. Að viðurkennt verði með dómi að ákvæði 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987, sem undirrituð var í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu þann 16. júlí í s.l. og birt var í stjórnartíðindum þann 31. júlí s.l., verði dæmd ógild að því er varðar lokamálsgreinar ákvæðisins um að sýnendum sé óheimilt að fara um meðal gesta og hvers konar einkasýningar séu óheimilar.

II. Til vara að viðurkennt verði með dómi að ákvæði 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987, sem undirrituð var í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu þann 16. júlí í s.l. og birt var í stjórnartíðindum þann 31. júlí s.l., verði dæmd ógild að því er varðar að hvers konar einkasýningar séu óheimilar.

III. Þá er krafist málskostnaðar.

Dómkröfur stefnda, Reykjavíkurborgar, eru þær að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda.

Dómkröfur stefnda, íslenska ríkisins, eru þær að íslenska ríkið verði sýknað af öllum kröfum stefnanda og stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað.

MÁLSATVIK

Á fundi borgarráðs 16. mars 1999 var ákvörðun tekin um að óska eftir viðræðum við félagsmálaráðuneytið, samgönguráðuneytið og dómsmálaráðuneytið um aðgerðir til að sporna við starfsemi svonefndra „erótískra veitingastaða". Í kjölfarið var viðræðunefnd Reykjavíkurborgar og ráðuneytanna stofnuð þar sem einn fulltrúi var tilnefndur frá hverjum aðila. Tilefni stofnunar viðræðunefndarinnar var að nektarstöðum fjölgaði jafnt og þétt án þess að borgaryfirvöld teldu sig hafa nokkur úrræði til að sporna við þeirri þróun eða hafa nokkra stjórn á stöðunum. Á sama tíma höfðu verið uppi umræður um vafasama starfsemi sem tengdist stöðunum og grunur um ýmis lögbrot sem þar væru hugsanlega framin. Slíkar umræður urðu t.d grundvöllur að fyrirspurnum á Alþingi um vændisstarfsemi, sem beint var til dómsmálaráðherra, og um eftirlit með vændi. Kemur fram í gögnum málsins að losarabragur var á öllum þeim málum er tengdust rekstri nektardansstaðanna, dansararnir komu til landsins á undanþáguheimild b-liðar 14. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, nr. 133/1994 og þurftu því ekki atvinnuleyfi og engin leið var að fylgjast með þeim sem komu til landsins í þessum erindagjörðum. Enginn greinarmunur var gerður í lögum á skemmtistað eða nektardansstað og því talið erfitt að setja sérreglur um aðra hvora starfsemina. Niðurstöður viðræðuhóps Reykjavíkurborgar og félags- og dómsmálaráðuneytis leiddu til breytinga sem gerðar voru á lögum nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði og á lögum nr. 133/1994 um atvinnuréttindi útlendinga.

Hinn 7. apríl 2000 barst dómsmálaráðherra beiðni frá Alþingi um skýrslu um samanburð á lagaumhverfi á Íslandi og annars staðar á Norðurlöndum varðandi löggjöf og eftirlit með klámi, vændi o.fl. Var skýrsla þess efnis lögð fyrir Alþingi 15. jan. 2001. Segir í málatilbúnaði stefnda að á sama tíma og sú umræða varð æ háværari í þjóðfélaginu að vændi þrifist á Íslandi og væri einnig tengt rekstri og starfsemi nektardansstaða hafi dómsmálaráðherra óskað eftir því að rannsókn yrði unnin um þetta efni og fól hann rannsóknamiðstöðinni Rannsóknum og greiningu verkið. Skýrslan var gefin út í mars 2001 (Vændi á Íslandi og félagslegt umhverfi þess, áfangaskýrsla). Skýrslan leiddi í ljós að vændi ætti sér stað á Íslandi meðal þeirra hópa sem athugunin náði til, það er vændi meðal ungs fólks í vímuefnaneyslu og vændi tengt starfsemi nektardansstaða. Rannsóknin beindist hins vegar ekki að því að kanna umfang vændis.

Hinn 10. apríl 2001 skipaði dómsmálaráðherra þverfaglega nefnd til að gera tillögur um viðbrögð við niðurstöðum þeirra tveggja skýrslna sem nefndar eru að framan, þ.e. annars vegar skýrslu um samanburð á lagaumhverfi á Íslandi og annar staðar á Norðurlöndum varðandi löggjöf og eftirlit með klámi og vændi o. fl. og hins vegar um vændi á Íslandi og félagslegt umhverfi þess. Í skipunarbréfi sagði nánar að nefndinni væri meðal annars falið að fara yfir gildandi refsilög sem vörðuðu vændi og kynferðislega misnotkun, rannsókn og meðferð slíkra mála, þ.m.t. hjálparúrræði fyrir þolendur og hvort unnt væri að veita börnum og unglingum ríkari refsivernd á þessu sviði. Einnig yrði kannað hvort ástæða væri til að setja reglur um rekstur og starfsemi nektardansstaða. Nefndin skilaði skýrslu 16. apríl 2002 (Skýrsla nefndar sem falið var að gera tillögur um úrbætur vegna kláms og vændis). Í skýrslunni er að finna nokkuð ítarlega umfjöllun um rekstur og starfsemi nektardansstaða og réttarstöðu dansara og tillögur til úrbóta í þessum málum. Nefndin lagði m.a. til að sérstakar reglur yrðu settar um athafnir dansara á nektardansstöðum og að einkadans yrði ekki leyfður. Vísaði nefndin til skýrslu starfshóps Reykjavíkurborgar og lögreglustjórans í Reykjavík í þessu tilliti en starfshópurinn var stofnaður meðan vændisnefnd sat að störfum og var falið það hlutverk að gera tillögur til úrbóta í veitingamálum borgarinnar. Starfshópurinn skilaði skýrslu sinni í september 2001. Í skipunarbréfi var hópnum sérstaklega falið að taka á vændi. Starfshópurinn lagði til að einkadans yrði bannaður með þeim rökum sem fram koma í skýrslunni.

Hinn 4. desember 2001 var skrifstofu borgarstjórnar falið að móta frumvarp að breytingum á lögreglusamþykkt Reykjavíkur í samræmi við tillögur starfshóps borgarstjóra og lögreglustjórans í Reykjavík varðandi úrbætur í veitingamálum. Skrifstofa borgarstjórnar óskaði eftir áliti borgarlögmanns á ætluðum breytingum. Breytingartillögurnar voru lagðar fyrir borgarráð hinn 12. mars 2002. Borgarráð var samþykkt breytingunum en ákvað að óska eftir umsögn dómsmálaráðuneytisins áður en þær yrðu lagðar fyrir borgarstjórn. Hinn 24. apríl svaraði dómsmálaráðuneytið erindi borgarstjóra þar sem það taldi ekkert standa því í vegi að staðfesta umræddar breytingar á lögreglusamþykkt Reykjavíkur. Hinn 23. maí óskaði svo borgarstjórinn í Reykjavík eftir staðfestingu ráðuneytisins á umræddum breytingum. Að fengnu áliti ríkislögreglustjóra, sem gerði ekki athugasemdir við breytingarnar, tilkynnti ráðuneytið borgarstjóra með bréfi, dags. 17. júlí, að það hefði staðfest breytingarnar.

Breyting þessi á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík fól í sér að ný málsgrein (4. mgr.) bættist við 30. gr. lögreglusamþykktar fyrir Reykjavík nr. 625/1987, sbr. 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 svohljóðandi:

Þar sem heimilt er að sýna nektardans á næturklúbbi (nektardansstað), skal tryggt að sýning fari fram í rúmgóðu húsnæði og er sýnendum óheimilt að fara um meðal áhorfenda. Hvers konar einkasýningar eru óheimilar.

 

Í janúar 2001 fékk stefnandi rekstrarleyfi sem næturklúbbur á grundvelli laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, sbr. i-lið l. mgr. 9. gr. þeirra laga. Segir í málatilbúnaði stefnanda að frá upphafi hafi verið boðið upp á einkadans í rekstri stefnanda, en hann hafi farið fram með þeim hætti, að dansari og viðskiptamaður fari saman í lokað rými þar sem dansarinn dansi nektardans fyrir viðskiptavininn gegn greiðslu. Reksturinn hafi verið óáreittur af yfirvöldum enda telji stefnandi hann í samræmi við ákvæði laga 67/1985 um veitinga- og gististaði, sbr. i-lið 1. mgr. 9. gr. þeirra laga. Á grundvelli þessa lagaákvæðis hafi Reykjavíkurborg afgreitt leyfi til stefnanda og staðurinn verið óáreittur í rekstri sínum, enda hafi aldrei legið neinar kærur fyrir á hendur honum né athugasemdir borist frá yfirvöldum um rekstur hans. Allt hafi verið gert til að reksturinn samrýmdist þeim reglum sem starfsemi hans er undirorpin.

Stefnandi telur að hið nýja ákvæði standist ekki lög. Hann hafi gert allt sem í hans valdi hefur staðið til að afstýra því að umdeild breyting á lögreglusamþykktinni næði fram að ganga. Bendir stefnandi á bréf lögmanns síns til skrifstofu borgarstjórnar, dags. l. mars 2002, bréf forsvarsmanns stefnanda til borgarstjóra dags. 23. apríl 2002, og bréf hans til dómsmálaráðherra, dags. 5. júlí 2002. Þrátt fyrir þessar bréfaskriftir og fyrirliggjandi álit borgarlögmanns um að verulegur vafi léki á því að breyting þessi stæðist lög hafi breytingin verið samþykkt. Stefnandi telur að breytingin muni hafa í för með sér svo mikla röskun á starfsemi sinni að henni verði sjálfhætt að óbreyttu. Því sé honum nauðsyn á að fá dóm um það hvort ákvæðið standist lög.

MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK:

I.

Stefnandi byggir á því í fyrsta lagi að með 2. gr. samþykktarinnar, sbr. 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, sé vegið að atvinnufrelsi hans sem varið sé af 75. gr. stjórnarskrárinnar. Á grundvelli þess ákvæðis sé öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Þessu frelsi megi þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Ljóst sé að stjórnvöld geti ekki haft óheft mat á ákvörðunum sínum um það hvernig atvinnufrelsið sé skert. Starfsemi stefnanda sé lögleg starfsemi, grundvölluð á ákvæðum laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, þar sem sérstaklega sé gert ráð fyrir nektardansi í atvinnuskyni, sbr. i-lið 9. gr. laganna. Komi upp vafatilvik um það hvort vegið sé að atvinnufrelsinu sé ljóst að skýra eigi vafann því í hag. Löggjafinn verði að mæla fyrir um meginreglur þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar sem talin er nauðsynleg í samfélaginu. Í lögum nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir sé ekki að finna neinar slíkar efnisreglur. Að auki sé sérstaklega gert ráð fyrir þeirri atvinnustarfsemi í lögum sem hið nýja ákvæði í 30. gr. lögreglusamþykktarinnar hafi nú sett verulegar skorður við frá því sem var. Viðurkennt sé í íslenskum rétti að virða beri að vettugi ákvæði stjórnvaldsfyrirmæla sem annaðhvort skorti stoð í lögum eða gangi í berhögg við ákvæði laga. Í raun eigi bæði atriðin við um hið nýja ákvæði 30. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur. Með því að banna starfsemi sem verið hafi lögleg, enda grundvölluð á lögum nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, sé ljóst að atvinnufrelsi hans hafi verið skert. Skilyrði ákvæðis 75. gr. stjórnarskrárinnar um lagaboð frá Alþingi hafi hins vegar ekki verið virt. Ákvæði 75. gr. stjórnarskrárinnar um lagaáskilnað varðandi slíkar réttinda­skerðingar sé alveg skýrt.

Í öðru lagi sé með 2. gr. samþykktarinnar, sbr. 4. mgr. 30. gr. lögreglu­samþykktarinnar, vegið að jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Þar komi fram að allir skuli vera jafnir fyrir lögunum. Það að ákveðin atvinnustarfsemi sem sé bönnuð í einu sveitarfélagi sé leyfð í öðru standist ekki það ákvæði. Með því sé vegið að frelsi manna til að stunda atvinnustarfsemi eftir því hvar starfsemin er staðsett á landinu. Þrátt fyrir að ákvæði laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir veiti sveitarfélögum ákveðið frelsi til ákvörðunar um efni lögreglusamþykktar innan hvers sveitarfélags takmarki 65. gr. stjórnarskrárinnar hversu langt reginmismunun milli staða á landinu geti náð.

Í þriðja lagi sé með 2. gr. samþykktarinnar, sbr. 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, vegið að friðhelgi eignarréttarins, eins og hann sé verndaður af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Ljóst sé að ef hið nýja ákvæði í 30. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur standi séu allar forsendur fyrir rekstri stefnanda brostnar. Skýra lagaheimild þurfi til að skerða megi friðhelgi eignarréttarins og það hvað einstaklingar og lögaðilar aðhafast á eignum sínum. Hvorki lögreglusamþykkt Reykjavíkur né ákvæði laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir veiti heimild til skerðingar á eignarrétti stefnanda. Að auki sé ekki jafnræði við þessa eignaskerðingu, en almennt hafi verið lagt til grundvallar að til þess að svo almenn eignaskerðing geti átt sér stað verði hún að ná til allra í sambærilegri stöðu. Slíkt eigi vitaskuld ekki við, þar sem um sé að ræða staðbundna eignaréttarskerðingu innan marka sveitarfélagsins Reykjavíkur.

Í fjórða lagi sé með gildistöku 2. gr. samþykktarinnar, sbr. 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, gengið gegn óskráðri lögmætisreglu stjórnsýslunnar, sem komi fram í því að ákvörðun stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum. Um sé að ræða eina af grundvallarreglum íslenskrar stjórnsýslu og stjórnskipunar. Viðurkennt sé að enn ríkari kröfur verði að gera til lögmætisreglunnar, þegar um sé að ræða persónulega og fjárhagslega hagsmuni og réttindi frelsisákvæða stjórnarskrárinnar séu í húfi. Jafn rík réttindi og atvinnufrelsi, eignarréttur og jafnræði þegnanna verði ekki skert með ákvörðunum stjórnvalda, nema í ákveðnum þröngum undantekningar- tilvikum á grundvelli framsals frá löggjafanum. Í því efni hafi verið miðað við að framsalið frá löggjafanum til framkvæmdavaldsins verði að vera skýrt afmarkað og skilgreint svo að það teljist standast þær stjórnskipulegu reglur sem um slíkt gildi. Svo rúma heimild sé ekki að finna í lögum nr. 36/1988. Stjórnvöldum sé ekki heimilt að ákvarða allt í einu með ákvæði í lögreglusamþykkt Reykjavíkur að starfsemi sem hingað til hafi verið lögleg og sótt stoð sína til settra laga, sem hafi ekki verið breytt, geti allt í einu verið bönnuð á grundvelli stjórnvaldsfyrirmæla, sem sæki stoð sína til lagaákvæðis sem fjalli með óskilgreindum hætti um jafn óhöndlanleg hugtök og reglu og velsæmi á og við almannafæri, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 36/1988. Stjórnvöld geti ekki skert hagsmuni lögaðila og einstaklinga án þess að lög mæli fyrir um að slíkt megi eða skuli gera. Í íslenskri lögfræði hafi verið viðurkennt að löggjöf verði að mæla fyrir um meginreglur þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar sem talin sé nauðsynleg í samfélaginu. Augljóst sé að brotið sé á stefnanda með umræddri breytingu á lögreglusamþykkt Reykjavíkur á þessari reglu, sem stefndu hafi sett með stoð í mjög svo ónákvæmu lagaákvæði, sem hvorki afmarki né takmarki heimila réttindaskerðingu. Það sé hins vegar viðurkennt varðandi framsal á löggjafarvaldi að þær heimildir sem af viðkomandi lögum séu leiddar verði að vera innan þeirra efnismarka sem lögin setja og í samræmi við meginefni þeirra. Slíkt sé af og frá í þessu tilviki. Ekki verði séð að sú  réttindaskerðing sem deilt er um í þessu máli rúmist innan tilvitnaðs lagaákvæðis og verði svo talið sé ljóst að of langt hafi verið seilst í framsali valds sem með réttu eigi að rúmast innan vébanda löggjafans. Með því sé þar með brotið gegn valdskiptingarákvæði 2. gr. stjórnarskrárinnar.

Í fimmta lagi hafi löggjafinn gert ráð fyrir rekstri nektardansstaða í ákvæðum laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði. Í i-lið 9. gr. þeirra laga sé næturklúbbur skilgreindur með þeim hætti að um sé að ræða veitingastað með reglubundna skemmtistarfsemi þar sem aðaláhersla sé lögð áfengisveitingar og sýningu á nektardansi í atvinnuskyni. Þar komi ekki fram nein frekari útlistun, takmörkun eða skilgreining á því hvað falli innan hugtaksins nektardans. Hins vegar hafi nektardansstaðir frá upphafi boðið upp á svonefndan einkadans, enda hafi hann verið löglegur og enginn amast við honum. Með því að setja ákvæði í lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík sem banni slíkan dans sé verið að breyta settum lögum sem löggjafinn hafi ekki séð ástæðu til að breyta. Slíkt standist vitaskuld ekki þá grundvallarreglu stjórnskipunarinnar að stjórnvaldsfyrirmæli breyti ekki settum lögum. Slíkt sé í andstöðu við viðurkenndar grunnreglur um valdmörk stjórnvalda og löggjafans, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar.

Í sjötta lagi kveðst stefnandi leiða það af ákvæðum l. gr. laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði að samgöngumálaráðuneytinu hafi verið falin umsjá með veitinga- og gistihúsum. Með því að borgaryfirvöld og ríki hafi á grundvelli laga nr. 36/1988 farið inn á valdsvið þess hafi verið um að ræða valdþurrð sem leiði til ógildis stjórnvaldsgerðarinnar samkvæmt íslenskum rétti.

Í sjöunda lagi kveðst stefnandi byggja kröfu sína á því að í 2. gr. laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir komi fram að ráðherra setji reglugerð um lögreglusamþykktir sem sé fyrirmynd að lögreglusamþykktum sveitarfélaganna. Í greinargerð með 2. gr. frumvarpsins, sem varð að lögum nr. 36/1988, komi fram að æskilegt sé að efni lögreglusamþykkta sé samræmt eftir föngum. Á þessari fyrirmynd sé ekki að byggja þar sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið hefur aldrei sett umrædda reglugerð. Það breyti þó ekki því að gert sé ráð fyrir ákveðinni samræmingu milli sveitarfélaganna um lögreglusamþykktir. Vegna þess verði að telja það vera í skýrri andstöðu við efni 2. gr. laganna að heimila ákveðnum sveitarfélög frelsisskerðingu á réttindum einstaklinga og lögaðila innan marka þess, meðan einstaklingar og lögaðilar í öðrum sveitarfélögum þurfi ekki að þola slíkt. Slíkt sé í andstöðu við áðurnefnda 2. gr. laganna.

Stefnandi vísar um réttarheimildir til 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995 um atvinnufrelsi, 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði þegnanna, 72. gr. hennar um friðhelgi eignarréttarins, óskráða lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins, viðurkenndra reglna um valdmörk stjórnvalda og löggjafans, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar, og reglna stjórnsýsluréttarins um valdþurrð. Þá er og byggt á reglum um lagastoð fyrir stjórnvaldsfyrirmælum, sbr. og 2. gr. og 3. gr. laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir. Kröfur um dráttarvexti styður stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001. Kröfur um málskostnað styður stefnandi við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

II

Af hálfu íslenska ríkisins er því haldið fram að samkvæmt 3. gr. laga um lögreglusamþykktir nr. 36/1988 skuli í lögreglusamþykkt sveitarfélags kveða á um það sem varðar allsherjarreglu, svo sem varðandi reglu og velsæmi á og við almannafæri og í tengslum við skemmtanahald. Samkvæmt 4. gr. laganna sé það sveitarstjórn sem semji frumvarp til lögreglusamþykktar og sendi dómsmálaráðuneytinu til staðfestingar. Óheimilt sé samkvæmt ákvæðinu að setja í lögreglusamþykkt ákvæði sem sveitarstjórn fallist ekki á. Breyting sú sem deilt er um í málinu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík sé að tilhlutan meðstefnda, Reykjavíkurborgar, þar sem hún sem sveitarfélag hafi skilgreint þau velsæmismörk og allsherjarreglu sem hún telji við hæfi á og við almannafæri, þar með talið á veitingastöðum og næturklúbbum. Sé sú tilhögun laga nr. 36/1988 í samræmi við 78. gr. stjórnarskrár. Í því efni sé borgarstjórn innan sinna valdheimilda og dómsmálaráðuneyti beri að staðfesta þá breytingu sem um ræði enda hafi verið rétt að afgreiðslu hennar staðið af hálfu meðstefnda. Þannig hafi ráðuneytið fullnægt þeirri skyldu samkvæmt lögum. Atbeini ráðuneytisins sé því á engan hátt þess eðlis að það geti verið aðili að máli um dómkröfur stefnanda og hafi í engu uppfyllt bótaskilyrði þannig að með staðfestingunni hafi ráðuneytið stofnað til bótaábyrgðar íslenska ríkisins. Beri því að sýkna af öllum kröfum stefnanda þar sem stefndi geti ekki átt aðild að málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

Verði ekki fallist á aðildarskort byggir stefndi á eftirfarandi. Ný málsgrein hafi bæst við 30. gr. lögreglusamþykktar fyrir Reykjavík nr. 625/1987, sbr. 2. gr. samþykktar nr. 548/2002. Hafi frumvarp til breytingarinnar verið samþykkt í borgarstjórn, hún staðfest og gefin út af dómsmálaráðherra þann 16. júlí síðastliðinn, birt í stjórnartíðindum 31. sama mánaðar og tekið þegar gildi. Samþykktin hafi verið samin og samþykkt á grundvelli laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir. Með breytingunni sé kveðið á um að þar sem heimilt sé að sýna nektardans á næturklúbbi (nektardansstað) skuli tryggt að sýning fari fram í rúmgóðu húsnæði og að sýnendum sé óheimilt að fara um á meðal áhorfenda. Samkvæmt ákvæðinu séu hvers konar einkasýningar óheimilar. Stefndi byggi á því að ákvæðið sé í fullu samræmi við ákvæði laga nr. 36/1988 og stangist á engan hátt á við 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 13. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 36/1988 sé mælt fyrir um að í lögreglusamþykkt skuli, eftir því sem þurfa þyki, kveða á um það sem varðar allsherjarreglu. Sé þar nefnt í a-lið það sem varði reglu og velsæmi á og við almannafæri, auk alls sem lúti að því að draga úr hættu og óþægindum, umferð og öryggi fólks, góðri umgengni og hreinlæti á almannafæri, svo eitthvað sé nefnt. Einnig sé kveðið á um í b-lið að undir það sem varði allsherjarreglu skuli teljast opnunar- og lokunartími veitingastaða, skemmtanahald og fleira. Þá sé einnig fellt undir allsherjarreglu í lögreglusamþykktum verslun og önnur atvinna á almannafæri.

Stefndi byggir á því að hið umdeilda ákvæði 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, sbr. 2. gr. samþykktar nr. 548/2002, rúmist ótvírætt innan þeirra efnisákvæða laganna sem að framan er lýst. Í lögum um lögreglusamþykktir séu þannig nægjanlega skýr efnisákvæði sem löggjafinn hafi nægjanlega skilgreint og afmarkað gagnvart ákvæði 75. gr. stjórnarskrár. Í lögunum sé þannig sérstaklega lögð sú skylda á stjórnvöld að hlutast til um að halda uppi allsherjarreglu með fyrirmælum í lögreglusamþykkt, og sé regla og velsæmi á og við almannafæri sérstaklega nefnd í lögunum, og einnig að allsherjarreglu sé haldið uppi varðandi veitingastaði og skemmtahald og aðra atvinnu. Óumdeilt sé að starfsemi næturklúbba sem aðgengileg sé viðskiptavinum teljist öll til þess sem almennt sé litið á sem almannafæri. Vísast bæði til þeirrar skilgreiningar sem fram kemur í 2. gr. lögreglusamþykktar um veitingahús og viðtekinnar túlkunar á hugtakinu almannafæri sem fram kemur í lögum. Á þeim vettvangi hafi löggjafinn ætlast til þess að starfsemi sé innan velsæmismarka og að allsherjarreglu sé haldið uppi. Felist það almennt í allsherjarreglu að velsæmis sé gætt og að komið sé í veg fyrir að refsiverð brotastarfsemi geti þrifist. Eins og stefnandi lýsi einkadansi felist hann í því að dansari og viðskiptamaður fari saman í lokað rými þar sem dansarinn dansi nektardans fyrir viðskiptavininn. Óumdeilt sé að bann við hvers konar einkasýningum taki til þess háttar nektardansa.

Í málinu blandi stefnandi saman starfsemi nektarklúbba með nektarsýningum við það sem hljóti að teljast aðalágreiningsefni málsins, þ.e. bann við hvers konar einkasýningum á nektardansstað. Óumdeilt hljóti að teljast að starfsemi næturklúbba (nektardansstaða) sé heimil atvinnustarfsemi samkvæmt lögum, sbr. 9. gr. laga nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, að uppfylltum skilyrðum. Þá felist  tilvist og starfsemi næturklúbba (nektardansstaða) í hinu umdeilda ákvæði lögreglusamþykktarinnar. Þrátt fyrir það verði viðkomandi starfsemi að hlíta reglum sem eftir atvikum kunni að vera í lögreglusamþykkt á grundvelli laga nr. 36/1988. Hugtakið nektardans sé ekki skilgreint í lögum nr. 67/1985. Sú skilgreining hafi verið sett fram að nektardans felist í því að viðskiptavinir séu örvaðir úr fjarlægð og þeim skemmt í gegnum ímyndunarafl þeirra og hugaróra. Einkadansi hafi meðal annars verið lýst svo að í honum felist að klæðalítil eða klæðalaus kona framkvæmi sýningu fyrir karlkyns viðskiptavin með því að sitja klofvega í fangi hans eða milli læra hans í hálflokuðu eða lokuðu rými. Einkanektarsýningar felist þannig í miklu návígi dansarans og viðskiptavinarins í lokuðu eða hálflokuðu rými. Hugtakið nektardans í 9. gr. laga nr. 67/1985 verði ekki túlkað þannig að í bága fari við ákvæði annarra laga er lúta að velsæmi og allsherjarreglu eða ákvæði 209. gr. og 210. gr. almennra hegningalaga.

Mótmælir stefndi því alfarið að starfsemi sem fælist í einkasýningum, eins og bann er lagt við í 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar eða umferð sýnenda nektar meðal áhorfenda, njóti verndar 75. gr. stjórnarskrárinnar. Slík starfsemi sé hvergi heimiluð í lögum og skiptir engu máli hvort hún hafi verið óáreitt að mati stefnanda eða ekki. Þá sé slík starfsemi hvergi heimiluð í leyfum sem stefnandi hafi fengið til starfsemi sinnar. Greint ákvæði stjórnarskrár verndi ekki starfsemi sem sé handan við velsæmismörk og felist í einkanektarsýningum. Sama eigi við um það ef sýnendur gangi um á milli viðskiptavina. Engin venja eða lög helgi slíka starfsemi þannig að notið gæti verndar stjórnarskrár. Þannig sé engan veginn unnt að ganga út frá því að athafnir eins og einkanektarsýningar geti talist lögleg starfsemi, enda kunni þær að varða við 209. gr. eða 2. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga og séu ósamrýmanlegar 2. mgr. 3. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur. Hafi stefnandi þannig á engan hátt sýnt fram á lögmæti þessara athafna eins og hann lýsi þeim þar sem nekt sé sýnd í návígi. Þau gögn sem lögð séu fram af stefndu sýni einnig að rökstuddur grunur sé um að í rekstri svonefndra nektardansstaða hafi verið framin víðtæk brot gegn 206. og 208. gr. almennra hegningarlaga.

Stefndi bendir á að í einhverjum tilvikum kunni að vera örðugt að meta hvenær athafnir séu ekki innan velsæmismarka. Hins vegar verði ekki hjá því komist að benda á ákvæði 209. gr. og 210. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 til samanburðar. Verknaðarlýsing þeirra ákvæða lúti að því sem teljist handan við velsæmismörk þótt ekki njóti við nákvæmrar skilgreiningar á því sem teljist annað-hvort klám eða brot gegn blygðunarsemi. Engu að síður sé um gilda refsiheimild að ræða. Telur stefndi hins vegar ljóst af þeim ákvæðum og dómaframkvæmd að einkasýning, eins og sú sem falli undir 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar, geti ekki talist til velsæmis í skilningi laga. Bann ákvæðisins við því að sýnendur fari um á milli viðskiptavina sé einnig til þess fallið í samræmi við lögin að halda uppi allsherjarreglu og velsæmi. Engin tilefni séu til að hnekkja því mati löggjafans að láta til sín taka með almennum fyrirmælum að haldið sé uppi allsherjarreglu og velsæmis gætt á almannafæri, ekki síst á samkomustöðum og veitingastöðum. Stefndi bendir einnig á að varhugavert sé að gera óraunhæfar kröfur til þess hversu ítarlega löggjafanum sé ætlað að skilgreina hvað telst allsherjarregla eða velsæmi, enda komi bæði hugtökin fram í sjálfri stjórnarskránni, sbr. 63., 70. og 73. gr. hennar. Þá komi hugtökin eða samheiti þeirra víða fram í lögum án nánari útskýringar.

Þótt talið yrði að svonefndur einkadans og för sýnenda meðal áhorfenda nyti verndar 75. gr. stjórnarskrár vísar stefndi til þess sem að framan greinir. Um sé að ræða takmörkun á tilhögun og starfsemi næturklúbba sem styðjist við ótvíræð ákvæði í settum lögum. Almannahagsmunir krefjist þess að mati löggjafans að ákvæði séu í lögum er mæli fyrir um að takmarka megi tiltekna starfsemi veitingahúsa, þ.m.t. næturklúbba, á grundvelli allsherjarreglu, meðal annars þannig að reglu og velsæmis sé gætt. Sé það mat löggjafans að fela sveitarfélagi það frumkvæði að ákveða hvaða kröfur beri að gera til starfsemi til að hún megi teljast innan velsæmismarka. Breyting sú á ákvæði 30. gr. lögreglusamþykktar fyrir Reykjavík, sem um er deilt í málinu, sé þannig í samræmi við lög og reist á málefnalegum grundvelli. Styðjist hún við það mat sem stutt er rannsóknum, að einkasýningar og för sýnenda á meðal áhorfenda stuðli að vændi. Rannsóknir hafi einnig sýnt að rökstuddur grunur hafi verið um að brotastarfsemi sem varðaði við hegningarlög og bryti gegn velsæmi væri stunduð á nektardansstöðum. Telur stefndi að almannahagsmunir mæli með því að haldið verði uppi allsherjarreglu og velsæmis gætt í samfélaginu meðal annars með þeim hætti sem felist í 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar. Skilyrði 75. gr. stjórnarskrár um almannahagsmuni sé uppfyllt enda réttmætt í þágu allsherjarreglu að komið sé í veg fyrir að refsiverð og ósæmileg háttsemi þrífist á eða í tengslum við nektardansstaði. Því hafi verið réttmætt og í fullu samræmi við ákvæði laga um lögreglusamþykktir að staðfesta frumvarp borgarráðs. Varðandi lagalegan grundvöll lögreglusamþykktar gagnvart ákvæðum stjórnarskrár um atvinnufrelsi vísar stefndi meðal annars í þessu sambandi til hrd. 30. nóvember 2000 í málinu nr. 295/2000 og hrd. 15. júní 2000 í málinu nr. 70/2000.

Stefndi mótmælir því að ákvæði 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík sé andstæð jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár. Lög um lögreglusamþykktir nr. 36/1988 gangi út frá því að á landinu kunni að vera mismunandi ákvæði er varði t.d. atvinnustarfsemi og allsherjarreglu í því sambandi. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að honum sé mismunað miðað við aðra í sambærilegri stöðu. Hvergi komi fram hvar á landinu eða í hvaða sveitarfélagi stefnandi telji það sérstaklega leyft sem bann er lagt við í ákvæðinu eða hvort á það hafi reynt með vísan til laga eða lögreglusamþykkta annarra. Stefndi telur það málefnalegt og í samræmi við jafnræðisreglu stjórnarskrár þótt lög geri ráð fyrir að ákvæði lögreglusamþykktir séu mismunandi eftir sveitarfélögum, sbr. ákvæði 78. gr. stjórnarskrár. Þá sé ekki um skerðingu á lögákveðnum réttindum að ræða í tilviki stefnanda, svo sem áður greinir. Óumdeilt hljóti einnig að teljast að þeir lögaðilar  sem starfa í Reykjavík sitji við sama borð. Stefndi bendir einnig á að jafnræðisregla stjórnarskrár sé til verndar mannréttindum. Einkanektarsýningar, för sýnenda meðal áhorfenda eða þeir hagsmunir sem kynnu að felast í því að nektardans fari fram í þröngu húsrými séu ekki mannréttindi varin af stjórnarskrá.

Stefndi mótmælir því að með ákvæðinu er dómkröfur lúta að sé vegið að friðhelgi eignarréttar, sbr. 72. gr. stjórnarskrár. Að breyttu breytanda vísar stefndi til þeirra málsástæðna sem að framan greinir varðandi önnur ákvæði stjórnarskrár sem byggt er á. Því er mótmælt að forsenda rekstrar stefnanda hafi verið fólgin í því sem lagðar eru hömlur á með ákvæði samþykktarinnar, enda kveðst stefnandi sjálfur ekki hafa fengið leyfi til að starfa sem næturklúbbur fyrr en í ársbyrjun 2001. Í því leyfi hafi hvergi verið heimilaður einkadans sérstaklega eða annað sem sérstaklega sé lagt bann við nú í 4. mgr. 30. gr. lögreglusamþykktarinnar. Stefndi byggir einnig á því að rekstur almennt njóti ekki verndar 72. gr. stjórnarskrár og hafi stefnandi ekki bent á nein eignarréttindi vernduð af stjórnarskrá sem tekin hafi verið af. Verði talið að til sé að dreifa réttindum í skilningi 72. gr. stjórnarskrár sé um að ræða takmörkun sem styðjist við skýrt lagaboð, sé almenn í eðli sínu, byggð á málefnalegum grundvelli og komi eins niður á þeim sem eins eru settir. Verði lögaðilar eins og stefnandi því að hlíta ákvæði lögreglusamþykktarinnar bótalaust.

Stefndi ítrekar vegna málsástæðna byggðum á lögmætisreglu að breytingin á lögreglusamþykkt Reykjavíkur styðjist við ótvíræða heimild í lögum. Vísast að öðru leyti til áður fram kominna málsástæðna stefnda. Breytingin sé innan marka og í samræmi við ákvæði 3. gr. laga nr. 36/1988 og á engan hátt um að ræða framsal valds andstætt 2. gr. stjórnarskrár.

Í fimmta lið málsástæðna beri stefnandi niður í lögum nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði, en hið umdeilda ákvæði lögreglusamþykktarinnar telji hann vera ósamrýmanlegt i-lið l. mgr. 9. gr. nefndra laga. Stefndi byggir á því að nefnt lagaákvæði beri að skýra þröngt. Feli það ekki í sér efnisreglu um það hversu starfsemin verði heimiluð heldur sé einungis um flokkun veitingastaða að ræða. Þótt þar sé um að ræða eina tegund veitingastaða komi það ekki í veg fyrir að starfsemi þess lúti öðrum reglum þar sem nánar sé kveðið á um að starfsemin sé innan velsæmismarka og að allsherjarreglu sé gætt. Í athugasemdum með frumvarpi til breytinga á lögum um veitinga- og gististaði segi að niðurstaða viðræðunefndar, sem sett var á fót vorið 1999 og hafði það hlutverk að sporna við starfsemi "erótískra" veitingastaða, væri meðal annars sú að nauðsynlegt væri að breyta lögum nr. 67/1985 á þann veg að flokkun veitingastaða yrði fjölgað. Hafi nefndin talið að með því móti væri sveitarstjórnum veitt úrræði til að geta haft áhrif á hvar slík starfsemi færi fram. Með flokkun veitingastaða gætu sveitarfélög á grundvelli b-liðar 3. gr. laga nr. 36/1988, um lögreglusamþykktir, kveðið á um opnunar- og lokunartíma nektardansstaða, jafnframt gætu þau kveðið á um það í skilmálum aðal- eða deiliskipulags hvar heimilt væri að reka slíka staði og á grundvelli sömu heimildar sett einhver nánari skilyrði um það skemmtanahald sem fram færi á nektardansstöðum, umfram þau skilyrði sem giltu um skemmtanahald á öðrum veitingastöðum. Gerði löggjafinn beinlínis ráð fyrir að nektardansstaðir myndu lúta nánari fyrirmælum í lögreglusamþykktum á grundvelli laga nr. 36/1988.

Stefndi mótmælir því að stefndu hafi farið inn á valdsvið samgönguráðuneytis. Í lögum nr. 36/1988 sé sem fyrr segir skýrt kveðið á um að það sem varði reglu og velsæmi á almannafæri, þ.m.t. veitingastöðum og það sem varði skemmtanahald, skuli eftir því sem þurfa þykir kveða á um í lögreglusamþykkt. Frumvarp til samþykktarinnar hafi verið samið af meðstefnda og staðfest af dómsmálaráðuneyti í samræmi við 4. gr. nefndra laga. Sé það alþekkt víðs vegar í löggjöfinni að þótt yfirstjórn og eftir atvikum útgáfa leyfa falli undir málefni tiltekins ráðuneytis í Stjórnarráði Íslands eða sé lagt til stofnunar sem undir það eða annað ráðuneyti heyri, gildi um starfsemina önnur lög eða stjórnvaldsfyrirmæli á þeim reist sem önnur stjórnvöld eða ráðuneyti eigi vald til að framkvæma.

Stefndi mótmælir því ekki að reglugerð sú sem 2. gr. laga nr. 36/1988 gerir ráð fyrir hafi ekki verið sett. Lögreglusamþykktir hafi þó verið samræmdar eftir föngum. Á hinn bóginn geri lögin um lögreglusamþykktir ráð fyrir, eins og heiti þeirra og efni gefi til kynna, að efni þeirra og ákvæði kunni að vera mismunandi í verulegum atriðum milli sveitarfélaga. Komi þetta beinlínis fram í ákvæðum 1. og 4. gr. laganna, sem byggi á því að viðkomandi sveitarfélag eigi frumkvæði að lögreglusamþykkt og semji hana fyrir viðkomandi sveitarfélag. Breytingartillögur ráðuneytis, sem sveitarstjórn fallist ekki á, megi til að mynda ekki setja í lögreglusamþykktir. Þannig sé á engan hátt um að ræða brot á 2. gr. laganna um lögreglusamþykktir eins og stefnandi haldi fram. Í engu sé um að ræða „frelsisskerðingu á réttindum" og vísast til þeirra málsástæðna stefnda sem fyrr greinir.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III

Að mati stefnda Reykjavíkurborgar felur breytingin á 30. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur ekki í sér ólögmæta skerðingu á atvinnufrelsi stefnanda. Engin deila sé um að atvinnufrelsið sé varið af 75. gr. stjórnarskrárinnar og því verði ekki settar skorður nema á grundvelli laga enda krefjist almannahagsmunir þess. Jafnljóst sé að skv. lögum um lögreglusamþykktir sé sveitarstjórnum heimilt að setja ákvæði sem varði allsherjarreglu, sbr. 3. gr. laga nr. 36/1988, m.a. er varði reglu og velsæmi á almannafæri og reglur um skemmtanahald, enda hljóti reglurnar staðfestingu dómsmálaráðherra. Í þessu máli séu lögð fram gögn sem sýni að rökstuddur grunur sé um að refsiverð brot hafi verið framin í rekstri svonefndra nektardansstaða (næturklúbba) sem opnir séu almenningi. Einkum séu þetta grunsemdir um víðtæk brot gegn 1., 2. og 4. mgr. 206. gr. og 208. gr. almennra hegningarlaga. Vísar stefndi til framlagðra gagna málsins um þessar grunsemdir, m.a. til skýrslu um vændi á Íslandi og félagslegt umhverfi þess, sem unnin var á árinu 2001 á vegum dómsmálaráðherra. Þótt nektardans sé lögmæt starfsemi, sbr. i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985, sé vændisrekstur og það að stunda vændi sér til framfærslu brot gegn hegningarlögum. Í þágu allsherjarreglu hafi verið eðlilegt að borgarstjórn beitti sér fyrir breytingu á lögreglusamþykkt Reykjavíkur í því skyni að koma í veg fyrir að refsiverð háttsemi þrifist á nektarstöðunum. Breytingin hafi falið í sér að settar hafi verið almennar reglur um hvernig staðið skuli að nektarsýningum en þær ekki bannaðar. Breytingin hafi verið gerð með stoð í lögum nr. 36/1988 og stuðst við augljósa almannahagsmuni, þ.e. að koma í veg fyrir alvarleg lögbrot sem rökstuddur grunur hafi verið um, en eðli máls samkvæmt hafi að óbreyttu verið ómögulegt að fylgjast með. Skilyrði 75. gr. stjórnarskrárinnar um að takmörkun atvinnufrelsis sé byggð á lögum og gerð vegna almannahagsmuna sé því uppfyllt.

Því sjónarmiði stefnanda, að mismunandi ákvæði í lögreglusamþykktum einstakra sveitarfélaga um skilyrði atvinnustarfsemi feli í sér brot gegn jafnræðisreglunni í 65. gr. stjórnarskrárinnar, er andmælt. Í 78. gr. stjórnarskrárinnar sé ákvæði um að sveitarfélög ráði málefnum sínum sjálf eftir því sem lög leyfa. Lögin um lögreglusamþykktir nr. 36/1988 séu byggð á þeirri hugsun að hvert sveitarfélag geri tillögu um eigin lögreglusamþykkt sem hljóta skuli staðfestingu dómsmálaráðherra. Mörg dæmi séu um að lögmæt atvinnustarfsemi lúti mismunandi skilyrðum eftir því í hvaða sveitarfélagi hún sé rekin. Alkunna sé að reglur um afgreiðslu- eða þjónustutíma og reglur um opnunar- og lokunartíma veitingastaða og verslana hafi verið mismunandi milli sveitarfélaga. Löngum hafi slíkar reglur verið þrengri í Reykjavík en sumum nágrannasveitarfélaganna. Reykvíkingar hafi þá mátt una því að þurfa að sækja þjónustu út fyrir borgarmörkin eftir að heimiluðum þjónustutíma hafi verið lokið. Ljóst sé að fullkomlega málefnaleg rök geti verið fyrir því að einstök sveitarfélög setji mismunandi reglur í þessu efni. Á sama hátt sé augljóst að ýmsa háttsemi kunni að vera eðlilegt að takmarka í borgarsamfélagi sem engin ástæða sé til að setja reglur um í litlu bæjarfélagi og öfugt. Stefndi Reykjavíkurborg mótmælir því að lög um sjálfstæðar lögreglusamþykktir einstakra sveitarfélaga feli í sér brot gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár.

Breytingin á 30. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur feli í sér almenna takmörkun á starfsemi nektardansstaða (næturklúbba). Breytingin sé byggð á lögum, byggist á málefnalegum forsendum og snúi eins að öllum þeim sem eins eru settir. Slík breyting, jafnvel þótt takmarkandi sé, sé ekki bótaskyld frekar en væri ef reglum um lokunartíma næturklúbba yrði breytt. Starfsemi næturklúbba, eins og önnur atvinnustarfsemi, sé háð eftirliti og almennum reglum stjórnvalda.

Því er mótmælt að breytingin á lögreglusamþykktinni feli í sér brot gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Eins og rakið sé að framan sé breytingin gerð með stoð í settum lögum.

Það sé rétt að nektardans sé lögleg atvinnustarfsemi, sbr. m.a. i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985. Margnefnd breyting á lögreglusamþykktinni hafi ekki falið í sér bann við nektardansi heldur hafi starfseminni einungis verið settar almennar takmarkanir í þágu allsherjarreglu. Slíkar takmarkanir séu heimilar enda ekkert einsdæmi að atvinnurekstur sé háður almennum takmörkunum, sbr. t.d. 14., 15. og 28.-30. gr. lögreglusamþykktar Reykjavíkur.

Þá sé það misskilningur hjá stefnanda að halda því fram að breytingin á lögreglusamþykkt Reykjavíkur sé ógild vegna valdþurrðar. Virðist stefnandi telja að samgönguráðherra hafi einhvers konar alræðisvald um málefni veitinga- og gistihúsa vegna 1. gr. laga nr. 67/1985. Starfsemi veitingastaða sé háð þeim almennu takmörkunum sem kunni að vera settar í lögreglusamþykktir hvers sveitarfélags, t.d. um lokunartíma. Eins og áður hafi verið rakið sé það hlutverk sveitarstjórna, skv. lögum nr. 36/1988, að semja frumvarp að lögreglusamþykktum, m.a. um allsherjarreglu, velsæmi og skemmtanahald, og leggja frumvarpið síðan fyrir dómsmálaráðherra til staðfestingar. Enginn vafi sé á því að rétt hafi verið staðið að breytingunni á lögreglusamþykktinni og því ekki um valdþurrð að ræða.

Því er mótmælt að breytingin á lögreglusamþykkt Reykjavíkur geti verið ógild þótt hún eigi sér ekki fullkomna samsvörun í lögreglusamþykkt annars sveitarfélags. Það sé eflaust rétt hjá stefnanda að ætlun löggjafans hafi verið að tryggja ákveðið samræmi í lögreglusamþykktum einstakra sveitarfélaga með því að áskilja staðfestingu dómsmálaráðherra til þess að þær öðluðust gildi og eins að kveða á um að sett skyldi reglugerð um lögreglusamþykktir sem nýta mætti sem fyrirmynd. Þetta breyti þó ekki þeirri staðreynd að í lögunum sé gert ráð fyrir því að lögreglusamþykktir sveitarfélaga kunni að vera mismunandi og því ekki um lögbrot að ræða.

Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

NIÐURSTAÐA

Stefnandi rekur næturklúbb hér í borg. Hann fékk leyfi samkvæmt lögum nr. 67/1985 um veitinga- og gististaði til rekstrar klúbbsins 7. desember 2000. Breyting á lögreglusamþykkt tók til starfsemi þeirrar sem rekin er á hans vegum og hefur hann af því lögvarða hagsmuni að fá úrlausn um þá kröfu sína að ákvæðið verði að hluta til dæmt ógilt.

Í máli þessu hafa stjórnvöld með frumvarpi til breytingar á lögreglusamþykkt og staðfestingu hennar hreyft við atvinnustarfsemi sem heimil er samkvæmt sérlögum og eru báðir stefndu réttir aðilar máls þessa. 

Samkvæmt i-lið 9. gr. laga nr. 67/1985, sbr. 2. gr. laga nr. 66/2000, er næturklúbbur veitingastaður með reglubundna skemmtistarfsemi þar sem aðaláhersla er lögð á áfengisveitingar og sýningu á nektardansi í atvinnuskyni. Í 14. gr. laganna er heimild til ráðherra til að gefa út reglugerð um nánari framkvæmd laganna.

Í lögunum er ekki að finna skilgreiningu á því hvað sé nektardans í atvinnuskyni og í heimildarákvæði laganna til setningar reglugerðar segir einungis að ráðherra setji nánari reglur um framkvæmd laganna. Eins og einkadans og einkasýning eru skilgreind af aðilum í máli þessu þykir ljóst að þar sé um að ræða nektardans.

Stefnda Reykjavíkurborg lagði frumvarp til lögreglusamþykktar fyrir dómsmálaráðherra, sbr. 4. gr. laga nr. 36/1988 um lögreglusamþykktir, og bera stefndu fyrir sig að 3. gr. laganna geymi heimild til þess að setja reglur um það efni sem hér var gert.

Það er álitaefni hér hvort umrædd lagagrein uppfyllir lagaáskilnaðarákvæði 75. gr. stjórnarskrár, sbr. 13. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, en samkvæmt því ákvæði er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa en þessu frelsi má þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Með nefndri breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík voru settar skorður við starfsemi sem heimil er samkvæmt sérlögum, þ.e. lögum nr. 67/1985, sbr. lög nr. 66/2000. Enda þótt 3. gr. laga um lögreglusamþykktir geymi allvíðtækar heimildir til setningar reglna, m.a. um reglu og velsæmi á almannafæri og skemmtanahald, verður ekki fram hjá því litið að tilvik það sem hér er til úrlausnar tekur til atvinnustarfsemi sem heimil er samkvæmt sérlögum og að í þeim lögum er heimild til útgáfu reglugerðar um nánari framkvæmd laganna í 14. gr. þeirra. Þær skorður sem settar hafa verið með stjórnvaldsfyrirmælum á atvinnustarfsemi stefnanda og um er deilt í máli þessu byggjast ekki á ákvæðum 14. gr. laga nr. 67/1985 heldur á 3. gr. laga nr. 36/1988.

Þegar tekin er afstaða til þess hvaða valdheimildir felast í 3. gr. laga nr. 36/1988 til þess að leggja bönd á atvinnustarfsemi verður að kanna hvort atvinnustarfsemin byggist á sérlögum sem taka verður tillit til við skýringu hinnar almennu heimildar 3. gr. laga nr. 36/1988. Sérlög geta þannig þrengt þær valdheimildir sem felast í 3. gr. laga nr. 36/1988. Í annan stað verður að kanna skýrleika lagaheimildarinnar í ljósi eðlis og umfangs þeirrar skerðingar sem lögð er á atvinnustarfsemina skv. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Umþrætt ákvæði lögreglu-samþykktarinnar felur ekki í sér almennar takmarkanir, svo sem um opnunar- og lokunartíma veitingarstaðar, heldur felur ákvæðið í sér bann við einum þætti í atvinnustarfsemi stefnda sem hann hefur opinbert leyfi til að stunda og byggist á skýrri lagaheimild.

Þegar framansögð sjónarmið eru höfð í huga, og litið er til eðlis og umfangs þeirrar skerðingar sem lögð var á atvinnustarfsemi stefnanda með lögreglusamþykkt, verður að telja að farið hafi verið út  fyrir þá lagaheimild sem 3. gr. laga nr. 36/1988 hefur að geyma. Samkvæmt þessu skorti lagastoð fyrir breytingu þeirri sem gerð var á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987 með 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 og verður krafa stefnanda því tekin til greina.

Eins og atvikum máls þessa er háttað þykir ekki þörf á því að taka afstöðu til þess hér hvort heimilt sé með reglugerð samkvæmt 14. gr. laga nr. 67/1985 að setja skorður við þeirri atvinnustarfsemi stefnanda sem þau lög heimila.

Eftir úrslitum málsins verða stefndu dæmdir in solidum til að greiða stefnanda 250.000 krónur í málskostnað.

Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn.

DÓMSORÐ

Ákvæði lokamálsgreinar ákvæðis 2. gr. samþykktar nr. 548/2002 um breytingu á lögreglusamþykkt fyrir Reykjavík nr. 625/1987, um að sýnendum sé óheimilt að fara um meðal gesta og hvers konar einkasýningar séu óheimilar, er ógilt.

Stefndu, Reykjavíkurborg og íslenska ríkið, greiði in solidum stefnanda, Veitingahúsinu Austurvelli ehf., 250.000 krónur í málskostnað.