Fimmtudaginn 6.apríl 2006.
Nr. 220/2005.	JT International S.A. JT International Finland OY og Sölvi Óskarsson (Hróbjartur Jónatansson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Einar Karl Hallvarðsson hrl.) og gagnsök

 

Stjórnarskrá. Tjáningarfrelsi. Atvinnufrelsi. Friðhelgi eignarréttar. Evrópska efnahagssvæðið. Meðalhóf.

 

JT S.A., JTF OY og S kröfðust viðurkenningar á því að S væri heimilt að hafa tóbaksvörur frá JT S.A. sýnilegar viðskiptavinum verslunar sinnar þrátt fyrir bann 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir. Þá var ennfremur krafist viðurkenningar á að JT S.A. væri heimilt að birta í fjölmiðlum texta, sem fjallaði um breytingar á heitum tóbaksvara fyrirtækisins í tilefni af nýjum reglum um það atriði, og að JT og JTF væri heimilt að miðla tilteknum upplýsingum um vörurnar til S, þrátt fyrir bann 3. mgr. 7. gr. sömu laga. Á það var fallist að miðlun upplýsinga um umræddar vörur til S, sem hafði leyfi til sölu á tóbaksvörum, stangaðist ekki á við ákvæði laganna, sem miðuðu fyrst og fremst að því að girða fyrir hverskonar auglýsingar á tóbaksvörum til almennings. Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að ákvæði laganna, sem bönnuðu birtingu umrædds texta, stönguðust ekki á við 72., 73. og 75. gr. stjórnarskrárinnar eða ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Ennfremur var staðfest að bannið væri bindandi án tillits til þess hvort rétt hefði verið, í samræmi við tilskipun 98/34//EB, að tilkynna Eftirlitsstofnun EFTA um þær breytingar, sem urðu á þágildandi tóbaksvarnarlögum með lögum nr. 95/2001, og án tillits til þess hvort umrædd ákvæði kynnu að vera í andstöðu við 11. og 36. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laganna við að sýna tóbak á sölustöðum hefði löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 73. og 75. gr. stjórnarskrár settu, enda hefði ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að láta bannið ná til verslana þar sem helst þeir, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það, ættu erindi. Verslun S taldist sérverslun fyrir tóbaksvörur og því var fallist á kröfu um að heimilt væri að hafa tóbaksvörur frá JT S.A. sýnilegar viðskiptavinum í versluninni.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 24. maí 2005 og gera eftirgreindar kröfur:

1.    Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum Sölva Óskarssyni sé heimilt að hafa tóbaksvörur frá aðaláfrýjandanum JT International S.A., svo sem Camel, Salem, Winston og Gold Coast, með lögmæltum varúðarmerkingum, sýnilegar viðskiptavinum Tóbaksverslunarinnar Bjarkar að Bankastræti 6 í Reykjavík, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

2.    Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum JT International S.A. sé heimilt að birta nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „Tóbaksfyrirtæki breyta heitum á vörutegundum, en ekki vörunni sjálfri“ í íslenskum fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

3.    Að staðfest verði ákvæði hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á heimild aðaláfrýjendanna JT International S.A. og JT International Finland OY til að miðla staðreyndum um tjörumagn, nikótínmagn, tóbaksblöndun, umbúðir, uppruna, vörumerkjaréttindi, markaðshlutdeild og verð tóbaksvara aðaláfrýjandans JT International S.A. til aðaláfrýjandans Sölva.

Þá krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 5. ágúst 2005. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjenda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Við flutning málsins fyrir Hæstarétti breyttu aðaláfrýjendur 1. kröfulið sínum á þann veg að úr upptalningu tóbakstegunda var felld tegundin „Mild Seven“ með þeirri skýringu að hún væri ekki lengur á markaði hér á landi.

I.

Með lögum nr. 95/2001 var breytt lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir og tóku breytingarnar meðal annars til II. kafla laganna, sem fjallaði um sölu og auglýsingar á tóbaki. Var í 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. kveðið nánar en áður á um hvað félli undir auglýsingar á tóbaki og reykfærum, sem eru bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. sömu greinar, og samkvæmt 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. telst nú ennfremur til auglýsinga hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi tóbaksreykinga. Þá var bætt við þremur nýjum málsgreinum í sömu grein, sem urðu 4., 5. og 6. mgr. hennar. Í hinni síðustu þessara nýju málsgreina segir að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Eftir samþykkt laga nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 með áorðnum breytingum gefin út að nýju sem lög nr. 6/2002. Þeim var svo breytt með lögum nr. 24/2003.

Sú breyting á 7. gr. laganna, sem að framan greinir, varð tilefni þess ágreinings, sem er til úrlausnar í málinu. Af hálfu aðaláfrýjenda er tekið fram að kröfum þeirra sé ekki beint gegn banni við því að auglýsa tóbaksvörur, sem fyrst hafi verið fest í lög árið 1972 og síðan áréttað og hert með ýmsu móti eftir það með síðari breytingum á lögum um tóbaksvarnir. Þeir kveðast jafnframt viðurkenna að tóbaksreykingar séu skaðlegar heilsu manna. Um það sé ekki ágreiningur milli málsaðila og draga aðaláfrýjendur ekki í efa að löggjafanum sé stjórnskipulega rétt að takmarka heimildir manna til að auglýsa og kynna tóbaksvörur með það að markmiði að dregið verði úr tóbaksneyslu. Engu að síður hafi verið gengið lengra og svigrúm aðaláfrýjenda skert meira í löglegum atvinnurekstri þeirra en fái staðist með þeim aðgerðum löggjafans árið 2001, sem áður voru raktar. Telja aðaláfrýjendur að með því hafi verið brotið gegn rétti þeirra samkvæmt 72. gr., 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar, 11. gr. og 36. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið, 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 1. gr. 1. viðauka við hann og meðalhófsreglu, sem leidd verði af öllum þessum réttarheimildum.

Gagnáfrýjandi leggur ríka áherslu á mikla skaðsemi tóbaksreykinga og nauðsyn þess að beita öllum tiltækum ráðum gegn þeim. Hefur hann lagt fram í málinu fjölmargar skýrslur því til stuðnings. Einkum telur hann brýnt að hamla gegn því að ungt fólk ánetjist tóbaksfíkn og hafi lagabreytingar árið 2001 verið liður í því. Yrði mikið bakslag ef kröfur aðaláfrýjenda í málinu næðu fram að ganga. Svigrúm löggjafans til að setja strangar skorður við hvers kyns umfjöllun um tóbak verði að meta í því ljósi hvert böl fylgi notkun þess fyrir þá, sem ánetjast tóbaki og þjóðfélagið í heild. Telur gagnáfrýjandi hafið yfir vafa að aðaláfrýjendur vilji í raun fá svigrúm til að beina áróðri sínum að ungu fólki til að tryggja „nýliðun“ í hópi reykingamanna. Sú skýring sé marklaus að með dómkröfum aðaláfrýjenda sé einungis stefnt að því að beina upplýsingum að fullorðnu reykingafólki. Þá feli það eitt í sér hvatningu til tóbaksreykinga að varan sé sýnileg á sölustöðum og því nauðsynlegt að koma í veg fyrir það. Ágreiningur aðila málsins hefur áður verið borinn undir Hæstarétt, þar sem til úrlausnar var krafa gagnáfrýjanda um að 2. og 3. kröfulið aðaláfrýjenda yrði vísað frá dómi. Með dómi réttarins í máli nr. 481/2003 á bls. 397 í dómasafni 2004 var felldur úr gildi úrskurður héraðsdóms um frávísun þessara kröfuliða.

II.

Í 2. kröfulið aðaláfrýjenda fyrir héraðsdómi fólst að viðurkenndur yrði réttur tveggja þeirra, JT International S.A. og JT International Finland OY til að miðla nánar tilteknum staðreyndum um tóbaksvörur þess fyrrnefnda til tóbaksverslunar aðaláfrýjandans Sölva, þrátt fyrir ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Var krafan tekin til greina í hinum áfrýjaða dómi. Í 3. kröfulið fyrir Hæstarétti krefjast aðaláfrýjendur að sú niðurstaða verði staðfest.

Samkvæmt síðastnefndu ákvæði laga nr. 6/2002 teljast til auglýsinga á tóbaki og reykfærum hvers kyns tilkynningar til almennings eða sérstakra markhópa. Gagnáfrýjandi kveðst ekki fallast á að skýra beri ákvæðið þröngt eins og gert var í héraðsdómi eða að heimilt geti talist að senda þeim, sem leyfi hefur til sölu á tóbaksvörum, upplýsingar um eiginleika hennar. Engin sjáanleg þörf sé á því, en tilgangur aðaláfrýjenda sé augljóslega sá að koma upplýsingunum að endingu til almennings eða markhópa, þrátt fyrir bann við auglýsingum. Verði jafnframt að líta svo á að smásalar og starfsmenn þeirra teljist vera sérstakur markhópur samkvæmt lögunum. Sé varhugavert að túlka ákvæðið þröngt að þessu leyti, heldur beri þvert á móti að skýra það rúmt.

Aðaláfrýjendur mótmæla að ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verði skýrt rúmt og telja það ganga gegn viðurkenndum aðferðum við lögskýringu. Gagnáfrýjandi hafi heldur enga réttmæta ástæðu til að halda fram að hinn eiginlegi tilgangur þeirra með kröfu um miðlun upplýsinga til verslunar aðaláfrýjandans Sölva sé sá að koma áróðri til almennings. Séu rakalausar staðhæfingar gagnáfrýjanda í greinargerð til Hæstaréttar um að gera megi ráð fyrir að aðaláfrýjendur „telji sér rétt að dreifa upplýsingum sínum í fjölriti á sölustöðum til að auka líkur á að þær komist til neytenda.“

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um þennan kröfulið aðaláfrýjenda.

III.

Aðaláfrýjendur styðja 1. og 2. kröfulið sinn í fyrsta lagi þeirri málsástæðu að ákvæði laga nr. 95/2001 hafi ekki verið tilkynnt til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) í samræmi við tilskipun 98/34/EB, sbr. lög nr. 57/2000 um skipti á upplýsingum um tæknilegar reglur um vörur og fjarþjónustu, en það hafi borið að gera þar sem bannákvæði fyrrnefndu laganna hafi haft áhrif á sölu og markaðssetningu tóbaksvöru og því fallið undir tilskipunina og lög nr. 57/2000. Vísa þeir jafnframt til 3. gr. EES-samningsins, bókunar 35 með honum og 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, en samkvæmt öllum þessum ákvæðum standist ekki vegna brota gagnáfrýjanda á tilkynningaskyldu að framfylgja bannákvæðum laga nr. 95/2001. Þá byggja aðaláfrýjendur einnig á því að með setningu laga nr. 95/2001 hafi verið gengið gegn þeim ákvæðum stjórnarskrárinnar, mannréttindasáttmála Evrópu og EES-samningsins, sem áður voru nefnd. Telur hann málsástæður sínar eiga jafnt við um báða kröfuliðina að öðru leyti en því að einungis sá fyrri er studdur við 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt ríka áherslu á að í hinum áfrýjaða dómi  hafi ekki verið lagt mat á það hvort ástæður gagnáfrýjanda fyrir þeim takmörkunum, sem um ræðir, standist kröfur um að vera nauðsynlegar og hóflegar að virtum öllum atvikum. Meginregla um meðalhóf í stjórnskipunarrétti, sem jafnframt sé sérstaklega innbyggð í þau ákvæði, sem kröfur eru reistar á, hafi ekki verið virt. Í reglunni felist meðal annars að hóf verði að vera í beitingu úrræða  miðað við þá hagsmuni, sem í húfi séu hverju sinni. Þegar unnt sé að velja milli úrræða beri að beita því vægasta, sem komi að gagni, og gildi það jafnt um ákvarðanir í stjórnsýslunni sem og löggjafans. Því tilfinnanlegri sem skerðing sé, þeim mun strangari kröfur verði að gera um sönnun á nauðsyn ákvörðunarinnar. Að því er varðar sérstaklega mannréttindasáttmála Evrópu verði að vera sanngjarnt jafnvægi milli krafna í þágu samfélagsins og krafna um vernd mannréttinda. Auk kröfu um að takmarkanir séu ekki úr hófi þurfi að sýna fram á nauðsyn þess að beita þeim, en til þess þurfi rík samfélagsleg þörf að vera fyrir hendi til að réttlæta takmörkun mannréttinda. Gagnáfrýjanda hafi borið að sýna fram á nauðsyn þess að ganga jafn langt í því að skerða réttindi aðaláfrýjenda og gert var með lögum nr. 95/2001, sem hann hafi ekki gert.

Að því er varðar sérstaklega bann við því að tóbaksvörur séu sýnilegar á sölustöðum benda aðaláfrýjendur á að af hálfu löggjafans hafi engar kannanir eða rannsóknir verið gerðar til að meta áhrif slíks banns á neyslu tóbaks áður en það var sett á. Bannið hafi því verið lögfest án þess að rannsakað væri, hvað þá sýnt fram á, að það væri hóflegt og nauðsynlegt úrræði í lýðræðisþjóðfélagi í þágu almannaheilla. Athugasemdir, sem fylgt hafi frumvarpi sem varð að lögum nr. 95/2001, og önnur lögskýringargögn taki af öll tvímæli um þetta. Slíkt algjört bann við sýnileika tóbaks á sölustað hafi heldur ekki verið sett annars staðar í hinum vestræna heimi og því ekki unnt að vísa til reynslu annarra til réttlætingar á banninu. Sé þetta jafnframt til marks um hve hófstilling hafi orðið undan að láta, en gagnáfrýjandi geti einungis vísað til þess að takmarkað bann við sýnileika á tóbaksvörum sé við lýði á örfáum stöðum í  heiminum og þá helst í nokkrum fylkjum innan Kanada. Úrslitum hljóti að ráða að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á gagnsemi bannsins áður en það var lagt á. Ef eftirfarandi réttlæting kæmi til álita þá hafi gagnáfrýjanda ekki tekist hún heldur. Kannanir sýni vissulega að jafnt og þétt hafi dregið úr tóbaksreykingum frá árinu 1985, þótt þær hafi aukist á tímabilinu frá 1972 til 1984 þrátt fyrir bann við því að auglýsa tóbak. Hins vegar hafi ekki dregið meira úr tóbaksreykingum eftir 2001 en á næstu árum þar á undan þrátt fyrir þær hertu aðgerðir, sem þá var gripið til, og fólust auk banns við sýnileika tóbaks á sölustöðum í banni við allri umfjöllun um tóbak í fjölmiðlum nema til að vara við skaðsemi þess, banni við tóbaksreykingum á ýmsum stöðum, ákvæðum um að menn eigi rétt á reyklausu andrúmslofti innan dyra á vinnustað sínum, fyrirmælum um reglubundna fræðslu í því skyni að draga úr tóbaksreykingum og mörgu öðru, sem miði að hinu sama. Þá sé enn ónefnd sú leið að skattleggja vöruna hátt, sem sé án vafa áhrifaríkasta leiðin til að draga úr reykingum. Telja aðaláfrýjendur mestu máli skipta hvort gagnáfrýjandi hafi sýnt fram á að þær auknu skerðingar á tjáningarfrelsi, sem leiði af sýnileikabanni og fjölmiðlabanni, séu líklegar til að hafa þau áhrif að tóbaksneysla minnki. Um þetta hafi gagnáfrýjandi lagt fram afar takmörkuð gögn og alls engin að því er varðar sýnileikabann. Sönnunarfærsla hans um skaðsemi tóbaksreykinga skipti engu enda óumdeilt að reykingar séu skaðlegar heilsu manna.

Varðandi 1. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að tóbaksvörur þeirra séu sýnilegar á útsölustöðum til að gefa fullorðnu reykingafólki til kynna að þær séu fáanlegar og til að greina þær frá vörum annarra framleiðenda. Telja þeir að of langt sé gengið með því að halda fram að í sýnileikanum einum felist hvatning til að kaupa. Þótt ekki yrði á það fallist sé þetta hófstilltasta aðferð til þess, sem þeir kjósa að nefna viðskiptalega tjáningu. Með banninu hafi síðasta skrefið verið stigið til að útiloka tjáningu um tóbaksvörur. Við úrlausn um það hvar meðalhóf liggi hljóti að skipta máli að greint sé á milli hvers kyns hvatningar til kaupa á tóbaki og þeirrar tjáningar seljanda, sem skemmst gengur. Með banninu sé jafnframt komið í veg fyrir að kaupendur geti lesið varúðarmerkingar á tóbaksumbúðum áður en kaup séu ráðin. Bannið gangi að því leyti gegn tilganginum, sem að baki búi. Að því er varðar 2. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að koma þeim upplýsingum, sem birtast í texta, sem vísað er til, á framfæri við fullorðið reykingafólk. Verði með sama hætti að líta til þess að krafa um meðalhóf hljóti að leiða til þeirrar niðurstöðu að of langt hafi verið gengið með fjölmiðlabanni laganna. Þótt gefa verði löggjafanum svigrúm í þágu lýðheilsu til að hindra auglýsingar og aðra söluhvatningu seljenda tóbaksvara hafi í raun öll tjáning af þeirra hálfu, hverju nafni sem nefnist, verið bönnuð með lögum nr. 95/2001 nema til að vara við skaðsemi tóbaksreykinga. Tjáningarfrelsi aðaláfrýjenda hafi þannig í raun verið afnumið með öllu og meðalhófs ekki gætt. Sé til dæmis girt fyrir að upplýsingum um minna magn skaðlegra efna í sumum tegundum tóbaks en öðrum sé komið á framfæri við neytendur. Slíkum hömlum megi jafna við ritskoðun, sem ekki fái staðist. Fjölmiðlabann og sýnileikabann breyti engu um að tóbak sé jafn aðgengilegt eftir sem áður. Áhrifin felist fyrst og fremst í því að með þessu sé eftirspurn sjálfkrafa stýrt yfir í vel þekktar tegundir.

Aðaláfrýjendur vísa loks til þess að með bannákvæðum laga nr. 95/2001 hafi jafnræði verið raskað með þeim hætti að ekki fái staðist. Tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum sé hleypt inn á markað hér á landi án fyrirstöðu og slíkar auglýsingar sjáist jafnframt í þekktum sjónvarpsþáttum. Sé litið til annars varnings, sem sé ekki síður skaðlegur heilsu manna en tóbak, eigi hið sama við. Þannig sé að vísu bannað að auglýsa áfengi, en önnur tjáning um það í fjölmiðlum sé ekki takmörkuð. Þá sé heimilt að hafa það sýnilegt á sölustöðum, hvort heldur í áfengisverslunum eða veitinga- og matsölustöðum, þar sem margir viðskiptavinir komi í öðrum erindum en til að kaupa áfengi.

Gagnáfrýjandi vísar um 1. og 2. kröfulið aðaláfrýjenda til forsendna fyrir niðurstöðu héraðsdóms um þá. Séu tóbaksreykingar ekki aðeins skaðlegar heilsu manna heldur lífshættulegar og sé sannað að um 350 manns látist hér á landi árlega af völdum þeirra. Verði í því ljósi að játa löggjafanum mjög miklu svigrúmi til að setja þær hömlur sem dugi til að draga úr tóbaksreykingum. Almannahagsmunir séu stórfelldir þegar til þessa sé litið og hljóti viðskiptahagsmunir aðaláfrýjenda að þoka fyrir þeim. Notkun tóbaks hafi ekki verið bönnuð, sem þó væri rík ástæða til að virtu því tjóni, sem af henni hljótist. Kröfu um meðalhóf verði að meta með það í huga að sala og neysla tóbaks sé leyfð þrátt fyrir allt. Hljóti því að mega grípa til hvers kyns annarra ráðstafana til að sporna gegn þeirri vá, sem af tóbaki stafar. Hafi löggjafinn jafnframt fullnaðarmat um leiðir til tóbaksvarna. Þá vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustaðir tóbaks séu fjölmargir og ólíkir í landinu, en meðal þeirra séu matvöruverslanir, söluturnar og bensínstöðvar. Augljós rök séu fyrir því að vernda viðskiptavini og þar á meðal börn, sem komi á slíka staði í öðrum erindum en til að kaupa tóbak, frá því að hafa það fyrir augunum og þar með þá hvatningu til kaupa, sem því fylgi. Telur gagnáfrýjandi verslun aðaláfrýjandans Sölva komast næst því allra sölustaða tóbaks í landinu að geta kallast sérverslun á því sviði.

IV.

Eins og áður var getið eru hvers kyns auglýsingar á tóbaki og reykfærum bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Undantekning er þó gerð um tiltekin rit, sem gefin eru út á erlendum tungumálum, auk þess sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins er heimilt að gefa út verðskrá fyrir tóbak og birta skrá yfir skaðleg efni í tóbaksvörum. Nánar er mælt fyrir um bann við hvers kyns auglýsingum á tóbaksvörum í öðrum ákvæðum 7. gr., þar á meðal í 1. og 3. tölulið 3. mgr., svo sem áður er komið fram. Í 1. mgr. 6. gr. laganna er mælt fyrir um að viðvaranir um skaðsemi tóbaksvöru skuli skráðar á umbúðir hennar og samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal merkja sígarettupakka sérstaklega með upplýsingum um tjöru,- nikótín- og kolsýringsinnihald. Þá segir í 4. mgr. 6. gr. að sá sem framleiðir, flytur inn eða selur tóbak megi ekki án samþykkis heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra gefa með orðum eða táknum sínar eigin upplýsingar á umbúðum vörunnar um heilsufarsleg áhrif af neyslu hennar. Með lögum nr. 24/2003 var nýjum málslið bætt við þessa málsgrein, þar sem segir að óheimilt sé með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki eða annars konar tákn, sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi er varð að þessum lögum segir meðal annars að í þessu felist að óheimilt sé að merkja sígarettuumbúðir á þann veg að þær séu „léttar“, „mildar“ eða að í þeim sé „lítil tjara“. Slíkt kunni að villa um fyrir neytendum. Það, hve mikið sé af tilteknu efni í varningnum fyrir notkun, ráði ekki eitt úrslitum um hve miklu menn andi að sér af efninu, heldur einnig hitt hvernig menn reyki og hve háðir þeir séu tóbaki. Sú staðreynd endurspeglist ekki í notkun slíkra orða og geti dregið úr áhrifum merkinga á umbúðir, sem krafist sé í tilskipun Evrópusambandsins 2001/37/EB um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum, sem verði hluti af EES-samningnum. Í athugasemdunum kemur einnig fram að setning tilskipunarinnar hafi leitt til þeirra breytinga á lögum nr. 6/2002, sem lagðar væru til í frumvarpinu.

Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur vilja samkvæmt 2. kröfulið fá að birta í fjölmiðlum, segir í upphafi að tóbaksvörufyrirtækið Japan Tobacco muni skipta út heitum eins og „Lights“, „Super-Lights“ og „Extra-Lights“ á vörutegundum sínum, en vörurnar sjálfar verði hins vegar óbreyttar. Í stað þessara vöruheita verði komið af stað öðru nafnakerfi, svo sem „Balanced Flavours“, „Smooth Flavours“ og „Refined Flavours“. Vilji fyrirtækjasamstæðan reyna að aðgreina vörur sínar með því að nota slík auðkenni og muni hið nýja nafnakerfi koma fram á umbúðunum. Viðvörunarmerkingar verði eftir sem áður vel sýnilegar á þeim „til að undirstrika að það er engin hættulaus sígaretta.“ Sama varan verði einfaldlega kynnt undir nýju nafnakerfi. Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur krefjast að fá að birta í fjölmiðlum er þess einnig getið að Japan Tobacco framleiði Camel, Winston, Salem, Mild Seven og Gold Coast sígarettur, sem seldar séu á Íslandi.

Hið nýja nafnakerfi á tóbakstegundum, sem aðaláfrýjendur kalla svo, gefur út af fyrir sig ekki jafn beinskeytt skilaboð um eiginleika eða minni skaðsemi sumra tegunda en annarra eins og eldri merkingar gerðu. Með umfjöllun í texta, sem þeir krefjast að fá birtan, eru hins vegar með ótvíræðum hætti tengd saman eldri nöfn eða lýsingar á eiginleikum vöru, sem ekki er heimilt að nota, og hinar nýju lýsingar og lögð áhersla á að vörurnar séu óbreyttar frá því, sem var á meðan fyrri lýsingar á þeim voru enn notaðar. Í ljósi þessa verður krafa aðaláfrýjenda ekki virt á annan veg en sem viðleitni til að fara í kringum bannið, sem sett var á með lögum nr. 24/2003. Hafið er yfir vafa að birting þessa texta telst til auglýsinga í merkingu 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en þær taka til tilkynninga til almennings, hverju nafni sem nefnast, og fellur þar með undir bann við hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Birting textans í fjölmiðlum gengi jafnframt gegn fyrirmælum 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr., og breytir engu þótt að því sé vikið á einum stað í honum að reykingar séu skaðlegar.

Auglýsingar falla undir þá vernd, sem tjáningarfrelsi er veitt með 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar er þó heimilt að setja tjáningarfrelsi skorður með lögum, þar á meðal til verndar heilsu manna, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram margvísleg gögn, sem sýna með ótvíræðum hætti fram á mjög mikla skaðsemi tóbaksreykinga fyrir heilsu manna. Viðurkenna aðaláfrýjendur og sjálfir að reykingar séu skaðlegar og að ganga megi langt í að banna auglýsingar á tóbaki. Verður fallist á með gagnáfrýjanda að þau rök, sem búa að baki 1. og 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 eigi fullnægjandi stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Krafa aðaláfrýjenda um að mega birta áðurnefndan texta verður því ekki studd við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Vísun þeirra til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu getur ekki heldur leitt til þeirrar niðurstöðu að krafan verði tekin til greina. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms gegnir hinu sama um þær aðrar greinar stjórnarskrárinnar og samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sem aðaláfrýjendur bera fyrir sig í málinu. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms um 2. kröfulið aðaláfrýjenda staðfest.

V.

Með lögum nr. 95/2001 var mælt fyrir um margvíslegar hömlur við meðferð tóbaks í þeirri viðleitni að sporna enn frekar gegn tóbaksreykingum en áður. Var nokkurra þeirra getið í III. kafla að framan. Ein þeirra ráðstafana, sem gripið var til, var bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ekki er fram komið að áður hafi verið gerðar nokkrar rannsóknir á því hve líklegt slíkt bann væri til þess að gagnast í reykingavörnum, hvort heldur væri eitt sér eða samhliða öðrum ráðstöfunum. Ekki var um það að ræða að unnt væri að styðjast við reynslu annarra þjóða í því efni. Þótt gagnáfrýjandi hafi lagt fram í málinu gögn, sem sýna að frá miðju ári 2001 hafi dregið úr tóbaksreykingum landsmanna, 15 ára og eldri, frá því að vera um 24% niður í um 20% á miðju ári 2005, hefur ekki verið sýnt fram á að þetta verði rakið til banns við því að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum frekar en til annarra ráðstafana.

Eins og áður var getið halda aðaláfrýjendur fram að meðalhófs hafi ekki verið gætt með því að setja algjört bann við því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum. Gagnáfrýjandi byggir á hinn bóginn á því að þar sem sala á tóbaki hafi ekki verið bönnuð með öllu, þrátt fyrir mikla hættu sem af því stafi, megi löggjafinn grípa til hvers kyns annarra ráðstafana í baráttu gegn notkun þess. Með því að banna ekki sölu á tóbaki hafi meðalhófs verið gætt og verði að virða bann við sýnileika tóbaks á sölustöðum í því ljósi. Um þessi rök gagnáfrýjanda verður að hafa í huga að þrátt fyrir þá hættu, sem stafar af tóbaksreykingum, er sala á vörunni lögleg starfsemi, líkt og á við um fleiri vörutegundir, sem leyft er að selja þótt þær geti verið skaðlegar heilsu manna. Atvinna aðaláfrýjenda nýtur þannig verndar samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem ekki verður komist hjá að virða, jafnframt því sem heimilt er að setja ýmsar skorður við starfsemi þeirra í þágu lýðheilsu, svo sem rakið var í IV. kafla að framan. Verður að hafna þeirri skýringu gagnáfrýjanda að svigrúm löggjafans til að setja hömlur á löglega starfsemi aðaláfrýjenda sé svo rúmt, sem hann heldur fram, fyrir það að hafa ekki beinlínis lagt bann við starfsemi þeirra.

Áður var getið þeirrar afstöðu aðaláfrýjenda að það eitt að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum feli ekki jafnframt í sér hvatningu til að kaupa eða neyta vörunnar. Gagnáfrýjandi heldur fram að þessu sé öfugt farið. Verður um þetta að leggja til grundvallar að hið sama gildi um tóbak og allar aðrar vörur, sem stillt er upp á sölustað, að með því einu felist bæði tjáning til viðskipavina um að varan sé fáanleg og jafnframt á sinn hátt hvatning til að kaupa hana. Verður ekki framhjá því litið að á flestum sölustöðum var tóbak áður innan um annan söluvarning, þar sem menn gátu verið í ýmsum öðrum erindum en að kaupa það. Bann við sýnileika tóbaks er hins vegar algert og í engu greint á milli hvort það er selt á slíkum stöðum við hliðina á öðrum varningi eða þar sem einkum tóbak og reykfæri eru á boðstólum. Við úrlausn um það hvort meðalhófs hafi verið gætt með setningu 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verður að meta hvort það hafi verið virt við beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi voru, og hvort beitt hafi verið vægasta úrræðinu, sem að gagni kæmi. Þótt fallist sé á að viss hvatning til að kaupa tóbak geti falist í því að stilla vörunni upp á sölustað, hefur ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ganga svo langt, sem gert var, með því að leggja að jöfnu alla sölustaði tóbaksvöru að þessu leyti. Þó að heimilt geti verið að setja skorður við því að tóbak sé haft sýnilegt þar sem aðrar vörur eru aðallega til sölu, gildir ekki hið sama um verslanir, þar sem helst eiga erindi þeir, sem vilja kynna sér tóbak og kaupa það. Hefur áður verið vikið að því að um er að ræða löglega starfsemi aðaláfrýjenda og hverrar verndar hún nýtur. Verður að leggja til grundvallar niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 við að sýna tóbak á sölustöðum hafi löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 75. gr. og 73. gr. stjórnarskrár setja. Verslun aðaláfrýjandans Sölva er sérverslun fyrir tóbaksvörur og auðkennd sem slík. Getur þá ekki ráðið úrslitum þótt þar muni að auki einhverjar aðrar vörur vera boðnar til sölu, sem þó hefur ekki verið skýrt neitt frekar í málinu. Verður 1. kröfuliður aðaláfrýjenda samkvæmt öllu þessu tekinn til greina.

Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Viðurkennt er að aðaláfrýjandanum Sölva Óskarssyni sé heimilt að hafa tóbaksvörur frá aðaláfrýjandanum JT International S.A. með lögmæltum varúðarmerkingum sýnilegar viðskiptavinum í Tóbaksversluninni Björk að Bankastræti 6 í Reykjavík.

Hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. apríl 2005.

Mál þetta var höfðað 18. febrúar 2003, þingfest sama dag og dómtekið 6. apríl 2005.

Stefnendur eru JT International S.A., 14 Chemin Riev, Genf, Sviss, JT International Finland OY, Kauppiasakatu 11E 42, Turku, Finnlandi og Sölvi Óskarsson, kt. 150842-2639, Arnargötu 14, 107 Reykjavík, persónulega og vegna Tóbaksverslunarinnar Bjarkar, kt. 570485-0329, Bankastræti 6, 101 Reykjavík.

Stefndi er íslenska ríkið.

Dómkröfur stefnenda eru þessar:

1. Að viðurkennt verði með dómi að stefnanda Sölva Óskarssyni sé heimilt að hafa tóbaksvörur meðstefnanda, JT International S.A., s.s. Camel, Salem, Winston, Mild Seven og Gold Coast, með lögmæltum varúðarmerkingum, sýnilegar viðskipta­vinum Tóbaksverslunarinnar Bjarkar í verslun stefnanda að Bankastræti 6, Reykjavík, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

2. Að viðurkennt verði með dómi að stefnendum JT International S.A. og JT International Finland OY sé heimilt að miðla staðreyndum um tjöru- og nikótínmagn, tóbaksblöndun, umbúðir, uppruna, vörumerkjaréttindi, markaðshlutdeild og verð varðandi tóbaksvörur JT International S.A. til Tóbaksverslunarinnar Bjarkar, þrátt fyrir ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

3. Að viðurkennt verði með dómi að stefnanda JT International S.A. sé heimilt að birta textann á dskj. nr. 3 í íslenskum fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

Að auki er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda eftir mati dómsins.

Af hálfu stefnda er þess krafist að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og þeim gert að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins.

Mál þetta var munnlega flutt 23. október 2003 um frávísunarkröfu stefnda. Með úrskurði héraðsdóms 20. nóvember 2003, var öðrum og þriðja kröfulið í dómkröfum stefnenda vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar Íslands 30. janúar 2004 í málinu nr. 481/2003 var fellt úr gildi ákvæði í úrskurði héraðsdóms um að vísa frá dómi öðrum og þriðja kröfulið stefnenda og lagt fyrir héraðsdóm að taka þá kröfuliði til efnismeðferðar.

Í stefnu er Tóbaksverslunin Björk tilgreindur aðili að málinu, samhliða öðrum stefnendum. Í ljósi þess að Tóbaksverslunin Björk er einkafirma Sölva Óskarssonar fór lögmaður stefnenda þess á leit við dóminn að gerðar yrðu þær lagfæringar á aðild málsins að Sölvi Óskarsson yrði tilgreindur sem aðili persónulega og vegna einkafirma síns. Af hálfu stefnda var andmælum ekki hreyft við þeim kröfum stefnenda. Í samræmi við kröfur stefnenda og í ljósi afstöðu stefnda hefur dómurinn talið heimilt að færa aðild málsins til þess horfs er fram kemur í dóminum.

 

Málsatvik:

Ágreiningur í máli þessu lýtur að gildissviði svonefndra bannákvæða í tóbaksvarnarlögum er nú koma fram í 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir, en þar er lagt bann við hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum. Ákvæði í lögum er varða sölu á tóbaki hafa sætt reglulegri endurskoðun frá því lög nr. 58/1931, um einkasölu ríkisins á tóbaki, öðluðust gildi. Lög nr. 58/1931 lögðu bann við því að aðrir en ríkisstjórnin flyttu til landsins tóbak. Samkvæmt 2. gr. laganna skyldi ríkisstjórnin selja tóbakið kaupfélögum, öðrum verslunarfélögum eða kaupmönnum, en eigi öðrum. Ekki var í lögunum kveðið sérstaklega á um auglýsingar á tóbaki. Lög þessi voru felld úr gildi með gildistöku laga nr. 63/1969, um verzlun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf. Samkvæmt 6. gr. laganna skyldi tóbak það sem Áfengis- og tóbaksverzlun ríkisins flytti inn og/eða framleiddi, selja innanlands í heildsölu. Sam­kvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna skyldu allar vörur, sem Áfengis- og tóbaksverzlun ríkisins seldi, merktar með nafni verslunarinnar og/eða merki hennar. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skyldu umbúðir um vindlinga á áberandi hátt merktar með áletruninni viðvörun, vindlingareykingar geta valdið krabbameini í lungum og hjartasjúkdómum. Með lögum nr. 59/1971 voru gerðar breytingar á framangreindri 7. gr. laga nr. 63/1969. Við 1. mgr. 7. gr. var bætt ákvæði í 2. málslið um að Áfengis- og tóbaks­verzlun ríkisins væri skylt að verja 2 % af brúttósölu tóbaks til greiðslu auglýsinga í sjónvarpi, hljóðvarpi, blöðum, kvikmyndahúsum og víðar, þar sem varað væri við hættu af tóbaksreykingum. Í 3ja málslið 1. mgr. var tekið upp ákvæði um að um alla framkvæmd skyldi haft samráð við stjórn Hjartaverndar og stjórn Krabbameinsfélags Íslands. Í 2. mgr. 7. gr. voru ákvæði um áletranir á umbúðir vindlinga felld úr gildi og tekið upp ákvæði um að bannaðar væru allar auglýsingar á tóbaki í blöðum, útvarpi, sjónvarpi, kvikmyndahúsum og utandyra. Þó væri Áfengis- og tóbaksverzlun ríkisins heimilt að auglýsa verð á tóbaksvörum. Þann 1. júní 1977 öðluðust gildi lög nr. 27/1977, um ráðstafanir til að draga úr tóbaksreykingum. Með lögunum voru 2. og 3. málsl. 1. mgr. og öll 2. mgr. 7. gr. laga nr. 63/1936 felld úr gildi. Samkvæmt 1. gr. laganna skyldu hvers konar auglýsingar á tóbaki og tóbaksvarningi vera bannaðar hér á landi. Í 2. gr. laganna var kveðið á um að bannað væri ennfremur að nota neyslu eða hvers konar meðferð tóbaks og tóbaksvarnings í auglýsingum eða upplýsingum um annars konar vörur eða þjónustu. Þá var ráðherra í 3. gr. laganna heimilað að leggja bann við tóbaksreykingum í húsakynnum, sem væru til almenningsnota. Loks var í 3. mgr. 3. gr. laganna heimilað að setja skilyrði um reykingabann að nokkru eða öllu leyti í farartæki við veitingu heimildar til reksturs langferðabifreiðar, flugvéla, farþegaskipa, leigubifreiða eða hvers konar annarra farartækja, sem rekin væru gegn gjaldtöku. Ráðherra var eftir sem áður í 4. gr. laganna heimilað, þrátt fyrir ákvæði 1. gr. laganna, að auglýsa verð á tóbaksvörum.  

Með lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, voru lög nr. 27/1977 felld úr gildi. Með lögunum voru sett ítarleg ákvæði um markmið laganna og gildissvið, reglur um takmörkun á tóbaksreykingum, ákvæði um fræðslustarfsemi og tóbaksvarnarstarf. Þá voru ákvæði um eftirlit og viðurlög við brotum gegn lögunum. Upp voru tekin í II. kafla laganna ákvæði um sölu og auglýsingar. Samkvæmt 6. gr. mátti eingöngu hafa til sölu og dreifingar tóbak væri skráð aðvörun um skaðsemi vörunnar á umbúðir hennar. Skyldu tóbaksframleiðendur standa straum af kostnaði við merkingarnar. Samkvæmt 7. gr. skyldu hvers konar auglýsingar á tóbaki og reykfærum vera bannaðar hér á landi. Það náði þó ekki til auglýsinga í ritum sem væru gefin út utanlands af erlendum aðilum á erlendum tungumálum, enda væri megintilgangur þeirra ekki að auglýsa slíkar vörur. Ennfremur var bannað að sýna neyslu eða hvers konar meðferð tóbaks eða reykfæra í auglýsingum eða upplýsingum um annars konar vörur eða þjónustu. Með auglýsingu var m.a. átt við hvers konar tilkynningar til almennings, eftirlíkingar af tóbaksvarningi, skilti og svipaðan búnað, útstillingar og notkun tóbaksvöruheita og auðkenna. Samkvæmt 8. gr. var óheimilt að selja tóbak einstaklingum yngri en 16 ára, bannað skyldi vera að selja tóbak úr sjálfsölum og ekki mátti selja tóbak í skólum eða stofnunum fyrir börn og unglinga. 

Með lögum nr. 101/1996 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga nr. 74/1984, þ. á m. II. kafla laganna, um sölu og auglýsingar. Í 1. til 4. tl. 3. mgr. 7. gr. laganna var tekin upp nákvæmari skilgreining en áður á því hvað átt væri við með auglýsingum í lögunum. Í athugasemdum með lögunum sagði: ,,Íslendingar urðu með fyrstu þjóðum til að banna tóbaksauglýsingar (lög nr. 59/1971) og með lögum nr. 27/1977 varð það bann algert. Bannið við hvers konar tóbaksauglýsingum er hér enn áréttað og skýrar en áður leiðbeint um það hvað teljist tóbaksauglýsingar í þessu sambandi.” Efnisákvæði 3. mgr. 7. gr. áðurgildandi laga var nú að finna í 1. tl. 3. mgr. laganna. Í 2. tl. 3. mgr. var að finna nýmæli um að með auglýsingu væri m.a. átt við alla notkun hefðbundinna tóbaksvörumerkja (heita og auðkenna) eða hluta þeirra; undanskildar væru þó vörur sem framleiddar væru undir slíkum merkjum, enda giltu auglýsingatakmarkanir laganna um þær að öðru leyti. Í 3. tl. 3. mgr. var að finna ákvæði um að með auglýsingum væri m.a. átt við  hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir nema ljóst væri að miðuðu beinlínis að því að koma á framfæri auglýsingum til að draga úr tóbaksneyslu. Loks var í 4. tl. 3. mgr. mælt fyrir um að með auglýsingu væri m.a. átt við dreifingu vörusýna til neytenda.

Með lögum nr. 95/2001 var enn bætt við ákvæði 6. og 7. gr. laga nr. 74/1984.  Á eftir 3. mgr. 6. gr. laganna kom ný málsgrein sem kvað á um að sá sem framleiddi, flytti inn eða seldi tóbak mætti ekki án samþykkis heilbrigðis- og tryggingamála­ráðherra gefa með orðum eða táknum sínar eigin upplýsingar á umbúðum vörunnar um heilsufarsleg áhrif af neyslu hennar. Þá var sérstaklega tilgreint í 1. tl. 3. mgr. 7. gr. að með auglýsingum væri einnig átt við vörukynningar, sem áður höfðu ekki sérstaklega verið tilgreindar. Í athugasemdum með lögunum kom fram að af gefnu tilefni væru þessar breytingar á lögunum gerðar til þess að staðfesta að kynningar á tóbaki í formi vörukynninga, t.d. í verslunum og á veitinga- og skemmtistöðum, væru auglýsingar í merkingu laganna og því bannaðar. Gerðar voru breytingar á heimilum umfjöllunum í fjölmiðlum um vörur í 3. tl. 3. mgr. og nú kveðið á um að með auglýsingu væri m.a. átt við hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vöru­tegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Í athugasemdum um þetta ákvæði sagði: ,,Breytingin á 3. tl. 3. mgr. 7. gr. snýst um það af hvaða toga umfjöllun um einstakar tegundir tóbaks þurfi að vera til þess að vera ekki metin sem auglýsing fyrir viðkomandi tegundir. Lagt er til að orðin ,,til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra“ komi í stað orðanna ,,nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu“. Það orðalag verður að skýra með vísan til athugasemda í nefndaráliti heilbrigðis- og trygginganefndar 9. maí 1996 um frumvarp til laga um breytingar á lögum um tóbaksvarnir. Þar segir: ,,Ef kæmu á markað tóbakstegundir sem hefðu sannanlega minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir eru væri heimilt að fjalla um það í fjölmiðlum.“ Svo óljós og teygjanleg undanþága frá banni við að fjalla í fjölmiðlum um einstakar tóbaksvörutegundir getur leitt til réttaróvissu. Hún virðist einnig vera með öllu óþörf og jafnvel andstæð þeim sjónarmiðum sem nú eru almennt viðurkennd, að t.d. sígarettur sem sagðar hafa verið hættuminni en aðrar séu engu síður mjög varhugaverðar.”

Loks var þrem nýjum málsgreinum bætt við 7. gr. Í 4. mgr. 7. gr. var kveðið á um að óheimilt væri að setja á markað hér á landi tóbak undir vörumerkjum sem væru þekkt sem eða notuð sem merki fyrir aðra vöru eða þjónustu. Um það sagði í athuga­semdum: ,,Ákvæði þetta, sem á sér hliðstæðu í norsku tóbaksvarnalögunum, er sett til þess að girða fyrir að orðspor slíkra vörumerkja, t.d. fyrir vinsælan fatnað, tískuvörur, snyrtivörur, drykkjarvörur eða ökutæki, sé notað til að koma tóbaki á framfæri.” Í 5. mgr. 7. gr. var kveðið á um að hvers kyns framlög til viðburða eða starfsemi sem miðuðu að því eða hafa þau beinu eða óbeinu áhrif að kynna tóbak væru bönnuð. Í athugasemdum var talið að sem dæmi um slíka viðburði og starfsemi væru íþróttamót og annars konar keppni, tónleikar og sýningar af ýmsum toga, myndbanda- og kvik­mynda­gerð, íþróttafélög, söfn og margs kyns stofnanir aðrar sem tóbaksframleiðendur hafi kappkostað að tengja vörumerki sín við eða styrkt með leynd í auglýsinga- og útbreiðsluskyni.

Þá var loks í 6. mgr. 7. gr. mælt fyrir um að tóbaki skyldi komið þannig fyrir á útsölustöðum að það væri ekki sýnilegt viðskiptavinum. Um þetta nýmæli sagði í athugasemdum: ,,Þótt leyft sé að selja tóbak er ekki þar með sagt að nauðsynlegt sé eða jafnvel réttlætanlegt að láta það bera fyrir augu manna á sölustöðum, enda vitað um sölustaði sem hafa sett það ,,undir lás og slá“. Það að hafa vöru sýnilega á sölustað minnir á hana og hefur því tvímælalaust auglýsingargildi. Að því er varðar tóbak getur slík uppstilling komið illa við þá sem eru að hætta tóbaksneyslu og gefið börnum og unglingum í skyn að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara.” Með lögum nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 endurútgefin sem lög nr. 6/2002, um tóbaksvarnir.

Í stefnu hafa stefnendur gert grein fyrir aðild sinni að málinu með þeim hætti að stefnandinn JT International S.A. (hér eftir  JTI) sé skráð hlutafélag samkvæmt lögum í Sviss og með höfuðstöðvar í Genf. JTI sé hluti af fyrirtækjasamstæðu Japan Tobacco en móðurfyrirtæki þess sé Japan Tobacco, Inc. (hér eftir JT), sem sé þriðji stærsti tóbaksframleiðandi heims og með höfuðstöðvar í Japan. JTI hafi með höndum framleiðslu, markaðssetningu og sölu á tóbaksvörum JT í 60 löndum, þar á meðal innan allra aðildarríkja Evrópusambandsins. JTI framleiði m.a. Mild Seven sígarettur til sölu innan Evrópska efnahagssvæðisins (EES) í verksmiðju sinni í Trier í Þýska­landi. JTI hafi með höndum innflutning á tóbaksvörum JT í gegnum JTI Trading S.A., sem sé systurfyrirtæki JTI innan fyrirtækjasamstæðu JT og annist sölu tóbaksvara á Íslandi beint til Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR) fyrir hönd JTI, en ÁTVR annast dreifingu vörunnar til útsölustaða þar sem smásala fari fram.

Stefnandinn JT International Finland OY (hér eftir JTI-F), sé einnig hluti af fyrirtækjasamstæðu JT en félagið sinni sölu og markaðsmálum JTI á Norðurlöndum, þ.m.t. á Íslandi. JTI-F annast sölu á tóbaksvörum og hafi með höndum samskipti við smásala á Íslandi fyrir milligöngu Rolf Johansen & Co, (hér eftir RJ) umboðsaðila stefnendanna JTI og JTI-F.

Eigandi Tóbaksverslunarinnar Bjarkar, kt. 570485-0329, Sölvi Óskarsson, hafi leyfi til sölu á tóbaki í smásölu. Björk sé sérverslun með tóbaksvörur og gjafavörur og hafi Sölvi haft með höndum verslun með tóbaksvörur í um 20 ár.

Stefnendur taka fram að JT og JTI séu skráðir rétthafar að mörgum verðmætum vörumerkjum á tóbaksvörum. JT sé skráður eigandi og rétthafi að vöru­merkjunum Camel, Winston, Salem, Mild Seven og Gold Coast á Íslandi samkvæmt skráningu í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofunnar og sé um það vísað til dskj. nr. 5. JTI hafi nytjaleyfi á vörumerkjum JT samkvæmt sérstökum leyfissamningi sem komi fram á dskj. nr. 6.

Við aðalmeðferð málsins gaf skýrslu fyrir dómi vitnið Ásgeir Johansen, fram­kvæmdastjóri Rolf Johansen & Co. Bar vitnið um að mun erfiðara hafa orðið en áður að koma nýjum tegundum af tóbaki á markað eftir gildistöku laga nr. 95/2001. Litlar tegundir tóbaks á markaði væru á útleið en það leiddi til þess að ,,stóru merkin” væru nú allsráðandi. Nánast væri ógjörningur að markaðssetja nýjar tegundir af tóbaki þar sem ekki væri unnt að koma upplýsingum um þær á framfæri. Ein tegund tóbaks bæri af en það væri sígarettutegundin Marlboro. Ástæða þess væri sú að sígarettutegundin væri reglulega auglýst í fjölmiðlum í formúlunni, sem sýnd væri í ríkissjónvarpinu. Ungt fólk reykti yfirgnæfandi þá sígarettutegund, en það mætti rekja til þessara sjónvarpsútsendinga. Vitnið kvað samskipti framleiðenda við smásala vera mjög takmörkuð. Væri Rolf Johansen & Co. með tvo markaðsfulltrúa í starfi sem reglulega hefðu samskipti við smásala tóbaks. Undir Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi verið borið hvort heimilt væri að miðla framleiðsluupplýsingum um tóbaksvörur til smásala. Þeirri málaleitan hafi tóbaksverslunin synjað.

Aðilar þessa máls hafa í löngu og ítarlegu máli í stefnu og greinargerð sett fram málstað sinn. Ber dómurinn merki þess umfangsmikla málatilbúnaðar, sem erfitt hefur reynst að draga saman að ráði, í ljósi þess hvernig hann er fram settur.

 

Málsástæður og lagarök stefnenda:

1. Almennt

2. Aðalmálsástæða

3. Aðrar málsástæður

     - Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands

     - Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið

     - Meðalhófsreglan

 

1. Almennt

Stefnendur lýsa því yfir í upphafi að framleiðsla, sala og markaðssetning tóbaks sé lögleg viðskiptastarfsemi. Þrátt fyrir sívaxandi reglusetningu varðandi meðferð tóbaks eigi að vera heimilt að miðla tilteknum staðreyndum til smásala á ábyrgan hátt. Þar sem lög heimili slíkt auglýsi stefnandinn JTI í fyrsta lagi til að viðhalda vörumerkjatryggð, í öðru lagi til að hvetja þá sem reyki tegundir samkeppnisaðila til að skipta yfir í tegundir stefnandans JTI og loks til að koma á framfæri upplýsingum til fullorðinna reykingamanna um framleiðsluvörur JTI. Hins vegar auglýsi stefnandinn JTI hvorki til að hvetja til reykinga né beini hann auglýsingum til fólks undir lögaldri. JTI sé umhugað um að markaðssetja vörur sínar með ábyrgum hætti og vilji hann sýna þá stefnu í verki. Stefnandinn telji að miðlun framleiðsluupplýsinga um tóbaksvörur til smásala falli ekki undir auglýsingar og teljist því fullgildur og lögmætur hluti af viðskiptum stefnandans JTI á alþjóðavísu. Viðurkennt sé að tóbak sé skaðleg vara. Íslenska ríkið hafi því nokkuð svigrúm til þess að setja lög og reglur til að stjórna neyslu á tóbaki, enda sé það gert á lögmætan hátt. Að mati stefnenda séu bannákvæði þau er komi fram í 7. gr. laga nr. 6/2002 hins vegar ekki sett með þeim hætti sem aðild Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið mæli fyrir um þegar um tæknilegar viðskiptahindranir sé að ræða og sé löggjöfin því óskuldbindandi fyrir stefnendur. Auk heldur hafi meðalhófs ekki verið gætt við setningu laganna. Sé það mat stefnenda að bannákvæði 7. gr. laga nr. 6/2002 séu óhófleg og því brot á meginreglu íslensk stjórnskipunarréttar svo og mannréttindasáttmála Evrópu og EES-réttar um að gætt skuli meðalhófs við setningu íþyngjandi löggjafar sem hafi í för með sér skerðingu á grundvallarréttindum, en þetta eigi við um bann við því að miðla framleiðsluupplýsingum um tóbaksvörur til smásala, sbr. 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, bann við umfjöllun um einstakar tóbaks­vörur í fjölmiðum nema til að vara við skaðlegu eiginleikum tóbaks, sbr. 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 og bann við því að tóbaksvörur og tóbaksvörumerki megi vera sýnileg á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Að mati stefnenda séu framangreind bannákvæði tóbaksvarnarlaganna óhófleg í því skyni að draga úr neyslu á tóbaki og leiði til hindrunar á eðlilegum samskiptum á milli tóbaks­fram­leiðanda annars vegar og smásala hins vegar, mismununar einstakra tóbaks­fram­leiðenda innbyrðis og röskunar á samkeppni milli einstakra tóbaksvöru­fram­leiðenda um sölu tóbaks á Íslandi með þeim hætti að fari í bága við atvinnufrelsis-, tjáningar­frelsis- og eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar og samninginn um Evrópska efnahags­svæðið.

Frá árinu 1971, er hömlur hafi verið settar í löggjöf um auglýsingar á tóbaki á Íslandi, hafa stjórnvöld jafnt og þétt hert reglur um takmörkun á markaðssetningu og sölu tóbaks. Þó nú sé greint á milli þriggja mismunandi bannþátta í 7. gr. tóbaksvarnarlaga, þ.e. banni við upplýsingamiðlun til smásala, banni við sýnileika á sölustað og fjölmiðlabanns, þá sé uppruni ákvæðanna í sjálfu auglýsingabanninu og þeirri sífellt víðtækari skilgreiningu á hvað teljist vera ,,auglýsing” sem þróast hafi í tóbaksvarnarlöggjöf á Íslandi. Stefnendur telji viðskiptahindranir í bannákvæðum tóbaksvarnarlaga ganga lengra en löglegt sé. Til að taka af allan vafa þá vilja þeir taka fram að þó að málsóknin byggi á tilteknum ákvæðum í 7. gr. tóbaksvarnarlaga, þá megi ekki skilja afstöðu stefnenda svo að þeir telji önnur skerðingarákvæði laganna lögleg.

Bann við upplýsingamiðlun til smásala

Ný lög um tóbaksvarnir hafi verið sett með lögum nr. 74/1984, sem að megininntaki sé kjarni núverandi löggjafar. Helstu nýmæli í lögunum hafi verið þau, að þau skilgreini hvað átt sé við með auglýsingum. Í  3. mgr. 7 gr. laganna sagði að ,,[m]eð auglýsingum er í lögum þessum m.a. átt við hvers konar tilkynningar til almennings, eftirlíkingar af tóbaksvarningi, skilti og svipaðan búnað, útstillingar og notkun tóbaksvöruheita og auðkenna.” Með lögum nr. 101/1996 hafi hugtakið ,,auglýsing” verið víkkað út og skyldi ná yfir ,,hvers konar tilkynningar til almennings eða sérstakra markhópa, þar á meðal útstillingar í gluggum verslana, hvers konar skilti og svipaðan búnað”, sbr. 1. tl. 3. mgr. 7 gr., ,,alla notkun hefðbundinna tóbaksvöru­merkja (heita og auðkenna) eða hluta þeirra; undanskildar eru þó vörur sem framleiddar eru undir slíkum merkjum, enda gilda auglýsingartakmarkanir laganna um þær að öðru leyti.”, sbr. 2. tl. 3. mgr. 7. gr. og ,,hvers konar umfjöllun í fjöl­miðlum um einstakar vörutegundir nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu”, sbr. 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

Með lögum nr. 95/2001 hafi verið aukið við umfang hugtaksins ,,auglýsingar” í 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 þegar vörukynningar hafi verið felldar undir ákvæðið. Hvergi sé að finna nánari skilgreiningu á því í greinargerð með frumvarpinu hvað falli undir hugtakið ,,vörukynning”. Hins vegar sé ljóst að með því að bæta vörukynningum við ákvæði 3. mgr. 7. gr. hafi enn frekar verið þrengt að heimildum stefnendanna JTI og JTI-F að miðla upplýsingum til smásala eins og Sölva Óskars­sonar. Augljóst sé hvað fyrir löggjafanum hafi vakað með skírskotun til ,,almennings”. Hafi þar verið átt við neytendur eða mögulega neytendur tóbaks. Sé bersýnilegt að löggjafinn hafi viljað banna að beina mætti auglýsingum að tilteknum afmörkuðum hópi almennings, svo sem unglingum og ungu fólki. Með hliðsjón af framansögðu sé hægt að slá föstu að smásalar og aðrir sem versli með tóbaksvörur hafi ekki verið taldir til almennings í skilningi ákvæðisins og ákvæðinu því ekki ætlað að taka til smásala. Sé bent á í því samhengi að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi með 1. mgr. 11. gr. laga nr. 101/1996 verið veitt heimild til að gefa út verðskrá á tóbaki. Í frumvarpinu hafi komið fram að ,,Með því er tekinn af vafi um þessar heimildir en þær þykja eiga rétt á sér.” Með þessu hafi stefndi viðurkennt það grundvallaratriði í verslun með tóbak, að þrátt fyrir víðtækt auglýsingabann, væri nauðsyn fyrir dreifingaraðila tóbaks að geta miðlað nauðsynlegum söluupplýsingum um tóbak til smásala og neytenda.

Bann við sýnileika á sölustað

Með lögum nr. 74/1984 hafi stjórnvöld stigið fyrstu skrefin í átt að því að banna útstillingu á tóbaksvörum á sölustöðum. Í frumvarpi til laganna hafi ætlunin verið að gera breytingar á 7. gr. laganna með þeim hætti að lögtaka eftirfarandi ákvæði: ,,[L]eitast skal við að koma tóbaki þannig fyrir á útsölustöðum að það beri sem minnst fyrir augu viðskiptavina. Hollustuvernd ríkisins setur reglur þar að lútandi”. Ákvæðið hafi hins vegar ekki náð fram að ganga og verið fellt út úr frumvarpinu í meðförum þingsins. Sú ráðstöfun staðfesti það mat stefnda að útstilling á tóbaksvörum á sölustað sé ekki jafngilt venjubundinni auglýsingu með þeim hætti að jafna megi henni skilyrðislaust til sölu- og neysluhvetjandi athafna varðandi tóbak. Sú staðreynd að stefndi hafi á þeim tíma ákveðið að ganga ekki það langt að banna sýningu á tóbaksvörumerkjum í verslunum sé til marks um að ekki hafi verið talin fram komin næg rök fyrir því að ganga svo langt að banna sýningu á tóbaki og tóbaksvörumerkjum í verslunum.

Hin nýju ákvæði laga nr. 95/2001 hafi falið í sér auknar takmarkanir fyrir tóbaksframleiðendur í því að koma nýjum vörum á markað og í því að auka markaðs­hlutdeild sína í einstökum vörutegundum tóbaks, einkum nýjum tegundum með því að mæla fyrir um að ,,Tóbak og vörumerkjum tóbaks skal komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum”. Um 6. mgr. 7. gr. segi svo í athugasemdum með frumvarpinu: ,,Þótt leyft sé að selja tóbak er ekki þar með sagt að nauðsynlegt sé eða jafnvel réttlætanlegt að láta það bera fyrir augu manna á sölustöðum, enda vitað um sölustaði sem hafa sett það “undir lás og slá”. Það að hafa vöru sýnilega á sölustað minnir á hana og hefur því tvímælalaust auglýsingargildi. Að því er varðar tóbak getur slík uppstilling komið illa við þá sem eru að hætta tóbaksneyslu og gefið börnum og unglingum í skyn að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara”. Í upphaflegu frumvarpi hafi einungis verið vísað til þess að tóbak skyldi ekki vera sýnilegt á útsölustöðum, en í meðförum heilbrigðis- og trygginganefndar hafi ákvæðinu verið breytt og bætt við að sýnleikabannið tæki einnig til vörumerkja tóbaks. Á sölustað hafi því hvorki mátt gefa til kynna að tóbak væri til sölu né hvaða tóbakstegundir væri til sölu, innihaldsefni þeirra eða verð. Sá sem vilji kaupa tóbak geti með engu móti áttað sig því hvort unnt sé að kaupa löglegt tóbak á viðkomandi sölustað. Engin grein hafi verið gerð fyrir því í frumvarpi eða öðrum lögskýringargögnum af hvaða ástæðu talið hafi verið óhjákvæmilegt að banna útstillingu tóbaks og vörumerkja á sölustað.

Fjölmiðlabann.

Með lögum nr. 101/1996 hafi skilgreiningu laganna á hugtakinu ,,auglýsingar” verið breytt og færð í það horf að banna “[h]vers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir[tóbaks] nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu”. Sagði í athugasemdum við nefndarálit að með 3. tl. 3. mgr. 7. gr. væri lagt til að ,,umfjöllun um einstakar tóbaksvörutegundir verði óheimil nema ljóst sé að hún verði beinlínis til þess að koma á framfæri upplýsingum sem eru fallnar til þess að minnka skaðsemi tóbaksneyslu. Ef kæmu á markað tóbakstegundir sem hefðu sannanlega minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir eru væri heimilt að fjalla um það í fjölmiðlum”. Heimilaði ákvæðið því opinbera umfjöllun um samanburð á skaðlegum eiginleikum einstakra tegunda tóbaks. Með lögum nr. 95/2001 hafi ákvæði laganna um fjölmiðlabann verið hert til muna. Í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laganna hafi verið bönnuð ,,hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra”. Í athugasemdum með lagafrumvarpinu komi fram sá rökstuðningur fyrir breytingu á 3. tl. 3. mgr. að ,,[b]reytingin á 3. tölul. 3. mgr. 7. gr. snýst um það af hvaða toga umfjöllun um einstakar tegundir tóbaks þurfi að vera til þess að vera ekki metin sem auglýsing fyrir viðkomandi tegundir”. Um athugasemdir í nefndaráliti heilbrigðis- og trygginganefndar 9. maí 1996, að komið gætu á markað tóbaksvörur sem hefðu minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir væru og væri þá umfjöllun um slíkt heimil, sagði að ,,Svo óljós og teygjanleg undanþága frá banni við að fjalla í fjölmiðlum um einstakar tóbaksvörutegundir getur leitt til réttaróvissu. Hún virðist einnig vera með öllu óþörf og jafnvel andstæð þeim sjónarmiðum sem nú eru almennt viðurkennd, að t.d. sígarettur sem sagðar hafa verið hættuminni en aðrar séu engu síður mjög varhugaverðar”. Hafi stefndi komist að þeirri niðurstöðu að öll umræða sem ekki miðaði að því að fjalla um skaðlega eiginleika tóbaks jafngilti í reynd að vera auglýsing fyrir tóbaksvörur. Hins vegar komi ekki fram í frumvarpinu eða greinargerð með lögunum á hvaða gögnum stefndi hafi byggt þetta mat sitt.

Tilkynningarskylda samkvæmt EES-samningnum.

Vegna ákvæða tilskipunar 98/34/EB, sbr. og tilskipun 98/48/EB, sbr. viðauki II, kafla XIX, tl. 1 í samningnum um EES, er varði tæknilegar viðskiptahindranir, hafi stefnda borið að senda frumvarp það er orðið hafi að lögum nr. 95/2001 til Eftirlitsstofnunar EFTA, þar sem í því hafi falist hindranir á sölu- og markaðssetningu á tóbaki á Íslandi, sbr. 9. tl. 1. gr. tilskipunar 98/34/EB. Samkvæmt 8. gr. tl. 1  tilskipunar 98/34/EB skuli senda Eftirlitsstofnun EFTA drög að tæknilegum reglugerðum sem ætlunin sé að lögleiða, sem síðan komi þeim drögum til fram­kvæmda­stjórnar EB, sbr. 2. mgr. 8. gr. tilskipunar 98/48/EB. Samkvæmt 1. gr. 9. tl. tilskipunarinnar teljist til tæknilegra reglugerða m.a. ,,…lög eða stjórnsýslufyrirmæli sem annaðhvort vísa til tækniforskrifta eða annarra krafna eða til siðareglna starfsgreinar eða framkvæmdareglna sem aftur vísa til tækniforskrifta eða annarra krafna en ef þessum forskriftum, kröfum eða reglum er hlítt má ganga út frá samræmi við skyldur samkvæmt fyrrnefndum lögum eða stjórnsýslufyrirmælum…”. Sé um að ræða mjög víða túlkun á hvað teljist vera tæknilegar kröfur. Á grundvelli innsendingar frumvarpsins hefði komist á svokallað ,,stöðvunartímabil” og lögtaka frumvarpsins frestast um allt að 18 mánuði eftir því hvort eftirlitsstofnunin, framkvæmdastjórn EB eða aðildarlönd Evrópska efnahagssvæðisins hafi gert athugasemdir við frumvarpið. Við breytingu á lögum nr. 74/1984 á árinu 1996 hafi stefndi farið að framangreindum skyldum og tilkynnt um fyrirhugaðar breytingar á lögunum sem síðar hafi leitt af sér lög nr. 101/1996. Um samsvarandi tilkynningu til Eftirlitsstofnunar EFTA hafi hins vegar ekki verið um að ræða af hálfu stefnda við samningu laga nr. 95/2001. Hafi frumvarp til þeirra laga því verið samþykkt án undanfarandi tilkynningar til Eftirlitsstofnunar EFTA.

Stefnendur kveða heildarsölu stefnandans JTI á Íslandi hafa farið minnkandi og hafi markaðshlutdeild stefnanda verið 65.1% árið 2002, sbr. dskj. nr. 7. Stefnandinn selji tóbaksvörutegundirnar Camel, Winston, Salem, Gold Coast og Mild Seven á Íslandi. Eftir gildistöku laga nr. 95/2001 hafi nánast verið útilokað að halda uppi virkri samkeppni milli vörutegunda (inter-brand) og að markaðssetja nýjar tóbaksvörur á Íslandi. Takmarkanir þær sem settar hafi verið í tóbaksvarnarlög, að teknu tilliti til nýlegra reglna sem ÁTVR hafi sett um sölu á nýjum tegundum, hafa í raun útrýmt samkeppni milli einstakra vörutegunda. Hafa áhrifin orðið hvað mest varðandi nýjar tegundir, svo sem Mild Seven, sem komið hafi á íslenskan markað í júlí 2001. Samkvæmt reglum ÁTVR sé ný tóbakstegund sett á svokallaðan reynslulista í 24 mánuði. Nái tegundin ekki 0,2% markaðshlutdeild á 12 mánaða tímabili falli hún af reynslulistanum og sé þá ókleift að selja hana á Íslandi vegna lögbundinnar einokunnar ÁTVR. Útilokað sé að markaðssetja nýjar tóbaksvörur á Íslandi þar sem ekki sé unnt að auglýsa vörur eða fjalla um þær með öðrum hætti í fjölmiðlum, tóbaksframleiðendum sé gert ókleift að upplýsa smásala um vörur sínar; vörurnar séu ekki sýnilegar á sölustað og því með engu móti unnt að upplýsa neytendur um að tiltekin vara sé fáanleg. Fyrir gildistöku laga nr. 95/2001 hafi RJ haft áform um að senda kynningarbréf til smásala og vekja sérstaklega athygli á að tjöru- og nikótíninnihald Mild Seven hafi verið lækkað í samræmi við væntanlegar breytingar samkvæmt reglum Evrópusambandsins, en sú sígarettutegund hafi minna tjöru- og nikótíninnihald en tegundirnar Camel og Winston. Um það sé unnt að vísa til dskj. nr. 8. Þannig hafi stefnendurnir JTI og JTI-F getað tryggt að upplýsingagjöf til smásala, og þar með neytenda, hafi verið fullnægjandi um vörur þeirra. RJ hafi hins vegar ekki talið heimilt að senda slíkt bréf vegna afstöðu ÁTVR. Eftir gildistöku laga nr. 95/2001 hafi þessi möguleiki enn verið þrengdur. Stefnendurnir JTI og JTI-F hafi reynt að koma á framfæri framleiðsluupplýsingum um vörur sínar til smásala á tóbaki sem hafi lotið að breytingum á pakkningum, tjöruinnihaldi, nikótíninnihaldi, blöndun tóbaks, svo og upplýsingum um nýjar tegundir tóbaks sem markaðssettar hafi verið. Í því skyni hafi stefnandinn JTI-F falið RJ að semja upplýsingabréf til smásala um þær breytingar á tjöru- og nikótíninnihaldi tóbaksvara hans sem vænta megi að verði í samræmi við kröfur tilskipunar 2001/37/EB. Vegna túlkunar ÁTVR og yfirvalda á orðalagi 7. gr. laga nr. 95/2001 hafi stefnandanum JT-F verið meinað að miðla þessum upplýsingum til smásala. Í því sambandi vilji stefnendurnir JTI og JTI-F vísa til bréfs sem RJ hafi haft áform um að senda smásölum um tilteknar breytingar sem hafi komið til á árinu 2001, eftir gildistöku laga nr. 95/2001, en þær hafi lotið að pakkningum fyrir Winston sígarettur. RJ hafi fengið fyrirspurnir og kvartanir frá smásölum og neytendum sem hafi lotið að útlitsbreytingunum. RJ hafi talið sig þurfa að bregðast við þeim fyrirspurnum með því að senda skýringarbréf til smásala og leitaði leyfis ÁTVR til að dreifa framleiðsluupplýsingum til skýringar, meðfylgjandi Winston-kartonum, til smásala. Bréf þetta komi fram á dskj. nr. 10. Hafi ekki staðið til að dreifa upplýsingunum beint til neytenda. Að höfðu samráði við Tóbaksvarnarnefnd hafi ÁTVR ekki fallist á að miðla mætti upplýsingum til smásala en í staðinn heimilað að kynningarbréf um þessi atriði mætti setja í hvern og einn sígarettupakka. Það hafi hins vegar verið óframkvæmanlegt, eðli málsins samkvæmt. Hafi stefnendunum JTI og JTI-F því ekki verið unnt að miðla nauðsynlegum upplýsingum til smásala og hafi hlotist af því óþægindi fyrir seljendur og kaupendur tóbaks. Stefnendunum JTI og JTI-F sé með reglubundnum hætti, fyrir milligöngu RJ, nauðsynlegt að miðla upplýsingum til smásala eins og til Tóbaksverslunarinnar Bjarkar varðandi breytingar sem verði á vörum og markaðssetningu á tóbaki í takt við lagabreytingar sem og framleiðsluþróun. Stefnandinn Sölvi Óskarsson hafi rekið sérverslun með tóbak og gjafavörur um áratuga skeið. Hafi hann sérhæft sig í að þjóna fullorðnum neytendum með því að bjóða upp á mikið úrval af tóbaksvörum. Sýnileikabannið geri honum ómögulegt að hafa tóbaksvörur til sýnis í tóbaksverslun sinni, sem hafi orðið þess valdandi að neytendur hafi kvartað undan því að vera gert ókleift að sjá þær tóbaksvörutegundir sem Tóbaksverslunin Björk hafi á boðstólum, einkum úrval nýrra tegunda á markaði.

 

2. Aðalmálsástæða

Stefnendur byggja aðallega á því að stefnda sé óheimilt að beita ákvæðum laga nr. 95/2001, sbr. lög nr. 6/2002, gagnvart þeim þar sem stefndi hafi ekki gætt undanfarandi tilkynningar til Eftirlitsstofnunar EFTA samkvæmt tilskipunum 98/34/EB og 98/48/EB, um setningu hindrana af því tagi sem löggjöfin geymi og áður voru ekki leiddar í lög, svo sem um sýnileikabann, vörukynningarbann og bann við umfjöllun um tóbak í fjölmiðlum nema í því skyni að vara við skaðsemi tóbaks. Sam­kvæmt dómum Evrópudómstólsins sé afleiðing þess að gæta ekki að tilkynningum í samræmi við tilskipanir 98/34/EB og 98/48/EB sú að aðildarlandi sé óheimilt að beita löggjöfinni gagnvart 3ja aðila. Ágreiningslaust sé að hindranir á sölu tóbaks, sem felist í lögum nr. 95/2001, teljist til tæknilegra reglugerða í skilningi tilskipananna, en stefndi hafi viðurkennt það með því að hafa kynnt Eftirlitsstofnun EFTA frumvarp til laga nr. 101/1996, sem hafi breytt lögum um tóbaksvarnir, nr. 74/1984. Stefndi hafi ekki kynnt Eftirlitsstofnun EFTA fyrirhugaðar breytingar á lögum nr. 74/1984 sem falist hafi í lögum nr. 95/2001. Af þessum ástæðum sé stefnda óheimilt að beita ákvæðum laga nr. 95/2001 gagnvart stefnendum þessa máls og sé dóminum rétt, í samræmi við skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum, að verða við kröfum stefnenda.

 

3. Aðrar málsástæður

Verði ekki fallist á aðalmálsástæðu stefnenda sé byggt á því að hin umdeildu ákvæði 7. gr. laga nr. 95/2001, sbr. lög nr. 6/2002, að því leyti sem þau feli í sér algert upplýsingabann, sýnileikabann og fjölmiðlabann, séu andstæð annars vegar 72. gr., 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995 og hins vegar skuldbindingum Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efna­hags­svæðið, sbr. lög nr. 2/1995, þar sem lagasetningin hafi ekki fullnægt grund­vallarreglum um að meðalshófs skuli gætt við setningu íþyngjandi lagafyrirmæla.

- Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944

Í 72. gr., 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar sé stefnda heimilað að skerða hin stjórnarskrárvörðu réttindi en þó aðeins í tilteknum afmörkuðum lögmætum tilgangi. Verði að gæta meðalhófs við skerðingu réttindanna, þannig að ekki megi ganga lengra í skerðingunni en nauðsynlegt sé til að lögmætu markmiði verði náð. Skilyrði þau sem þurfi að uppfylla til að meðalhófs teljist vera gætt komi bæði til skoðunar í umfjöllun um íslensku stjórnarskrána og um EES-samninginn. Stefndi hafi sönnunarbyrðina fyrir því að meðalhófs hafi verið gætt við skerðingu hinna borgaralegu réttinda. Í samræmi við það beri íslenska ríkið sönnunarbyrðina fyrir því að sú frelsisskerðing sem felist í lögtöku 7. gr. laga nr. 6/2002 uppfylli skilyrðin um meðalhóf.

Bann við upplýsingamiðlun til smásala

Á því sé aðallega byggt af hálfu stefnenda að því er varði bann við miðlun upplýsingum til smásala, að þrátt fyrir víðtækt orðalag 1. tl.  3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé bersýnilegt að löggjafinn hafi ekki gert ráð fyrir að banna ætti miðlun nauðsynlegra framleiðsluupplýsingum um tóbak til smásala eins og Sölva Óskars­sonar í samræmi við eðlileg viðskipti með tóbak. Bendi stefnendur á að sífelldar laga- og reglubreytingar verði í heiminum sem varði framleiðslu og sölu á tóbaki. Af þeim sökum sé stefnandanum JTI bæði rétt og skylt að upplýsa tóbakssmásala um staðreyndir sem lúti m.a. að slíkum reglubreytingum. Þar sem heimilt sé að selja tóbak á Íslandi teljist tóbakssalar ekki til þess hóps í 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sem ætlunin sé að forða frá áreiti. Smásalar með tóbak og starfsfólk þeirra verði að hafa aðgang að upplýsingum um tóbaksvörur eins og aðrar vörur sem seldar séu með löglegum hætti. Af þeim ástæðum taki bannið um að ekki megi senda vöru­kynningarefni skv. 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, eðli málsins samkvæmt, ekki til þeirra einstaklinga sem starfi við sölu á tóbaki. Stefnendur telji því að skýra beri 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 þröngri lögskýringu í samræmi við tilgang með setningu þessara lagaákvæða. Með tilliti til þessa sé stefnendunum JTI og JTI-F heimilt, þrátt fyrir ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, að senda Sölva Óskars­syni hinar tilgreindu framleiðsluupplýsingar.

Verði ekki fallist á ofangreinda málsástæðu stefnenda varðandi bann við upplýsingamiðlun til smásala um tóbak sé byggt á eftirfarandi. Ákvæði 73 gr. stjórnarskrárinnar eigi fyrirmynd sína í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hafi sáttmálinn lagagildi á Íslandi, sbr. lög nr. 62/1994, og séu stjórnskipunarlög nr. 97/1995 sett til þess að lögtaka þau grundvallarmannréttindi sem sáttmálinn fjalli um. Samkvæmt 46. gr. laga nr. 62/1994 sé íslenskum stjórnvöldum skylt að hlíta dómum mannréttindadómstóls Evrópu, sem þeir séu aðilar að. Í 32. gr. laga nr. 62/1994 segi m.a: ,,Lögsaga dómstólsins skal ná til allra málefna varðandi túlkun og framkvæmd samningsins og samningsviðauka við hann, sem vísað er til hans í samræmi við 33., 34. og 47. gr.” Með hliðsjón af fordæmisgildi dóma mannréttindadómstólsins séu íslensk yfirvöld skuldbundin til þess að virða ákvarðanir dómstólsins í öðrum málum. Mannréttindadómstóll Evrópu hafi viðurkennt að miðlun upplýsinga í viðskiptum (commercial communication) skuli njóta verndar samkvæmt 10. gr. mannréttinda­sáttmálans, en það komi fram í máli Casado Coca gegn Spáni (1994) EHRR. Verði talið að 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 feli í sér bann við því að stefnendurnir JTI og JTI-F megi miðla framleiðsluupplýsingum um vörur sínar til tóbakssmásala, sé því haldið fram að slík takmörkun á samskiptum við smásala sé andstæð 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í því ákvæði felist ótvíræður réttur til að eiga viðskiptaleg samskipti við löglega seljendur tóbaks. Sé bannákvæðið því ólögmæt skerðing þeirra réttinda sem stefnendum sé veitt í 73. gr. stjórnarskrárinnar. Heimild í 73. gr. stjórnar­skrárinnar til þess að skerða frelsi stefnenda til að tjá sig gagnvart viðskiptaaðilum með tóbak sé háð því að meðalhófs hafi verið gætt við skerðinguna og slík skerðing á tjáningarfrelsinu hafi verið eina færa leiðin til að ná umræddu markmiði. Því skilyrði hafi hins vegar ekki verið fullnægt að mati stefnenda. Í 73. gr. stjórnarskrárinnar sé við mat á meðalhófsskilyrðinu byggt á sömu lagasjónarmiðum og greini í 10. gr. (2) í mannréttindasáttmála Evrópu.

Bann við sýnileika á sölustað

Á því sé byggt af hálfu stefnenda að bann við því að sýna tóbak og tóbaksvörumerki á sölustað tóbaks í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé andstætt 72. gr., 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Bann 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 hafi það markmið að hindra smásala tóbaks, eins og Sölva Óskarsson, í því að stilla tóbaks­vörum og vörumerkjum upp á sölustað með þeim hætti að neytendur geti virt fyrir sér tegundir og vörumerki tóbaks sem til sölu séu. Slík hindrun hafi áhrif á hvaða tóbakstegundir séu keyptar en ekki áhrif á hvort að tóbak sé keypt. Sé samkeppni um sölu á tóbaksvörum því raskað. Áhrif bannsins séu því einvörðungu fólgin í því að skerða stjórnarskrárbundin réttindi stefnandans Sölva Óskarssonar til stunda þá löglegu atvinnustarfsemi sem hann kjósi og felist í 75. gr. stjórnarskrárinnar. Heimild 75 gr. stjórnarskrárinnar til þess að skerða frelsi stefnandans Sölva Óskarssonar til að stunda löglega atvinnustarfsemi sé háð því að almenningshagsmunir krefjist þess. Eins og að því er varði 73. gr. stjórnarskrárinnar sé það lagaskilyrði að meðalhófs hafi verið gætt við skerðinguna og að ekki hafi verið unnt að ná umræddu markmiði í þágu hagsmuna almennings nema með því að banna alla sýningu á tóbaksvörum á sölustað. Því skilyrði hafi hins vegar ekki verið fullnægt.

Sýnileikabann 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 skerði einnig stjórnarskrárbundið tjáningarfrelsi stefnenda samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar. Bannið skerði frelsi stefn­endanna JTI og JTI-F til að eiga samskipti með upplýstum hætti við smásala um tóbaksvörur sínar. Með sýnileikabanninu séu stefnendur sviptir síðasta möguleikanum til að geta stundað löglega samkeppni við aðra tóbaksframleiðendur sem selji vörur sínar á Íslandi. Með sýnileikabanninu sé samkeppni við önnur vörumerki (inter-brand) í raun gerð að engu. Ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar sé m.a. ætlað að vernda rétt fyrirtækja til að eiga eðlileg samskipti við smásala. Með sama hætti séu stefnendurnir JTI og JTI-F sviptir frelsi til að eiga nauðsynleg viðskiptaleg samskipti við smásala.

Í 72. gr. stjórnarskrárinnar séu lögfest þau grundvallarréttindi að mega hagnýta sér eignir sínar með löglegum hætti og bann sett við ólögmætri skerðingu eignar­réttinda. Túlka beri 72. gr. stjórnarskrárinnar í samræmi við 1. gr.  samnings­viðauka 1 við mannréttindasáttmála Evrópu þar sem segi: ,,Öllum mönnum og lögaðilum ber réttur til að njóta eigna sinna í friði. Skal engan svipta eign sinni, nema hagur almennings bjóði og gætt sé ákvæða í lögum og almennra meginreglna þjóðaréttar.” Sé ákvæðið augljós fyrirmynd 72. gr. stjórnarskrárinnar með tilliti til ummæla í greinargerð með frumvarpi að stjórnskipunarlögum nr. 97/1995, að við breytingu á mann­réttindaákvæðum stjórnarskrárinnar hafi sérstaklega verið tekið mið af alþjóðlegum skuldbindingum sem Ísland hafi gengist undir með því að gerast aðili að alþjóðlegum sáttmálum til verndar mannréttindum, þ.m.t. mannréttindasáttmála Evrópu.

Mannréttindadómstóllinn hafi staðfest að vörumerki og einkaleyfi séu eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka 1 við mannréttindasáttmála Evrópu. Á grundvelli sömu sjónarmiða teljist fjárhagslegur ábati sem leiði af lögmætri viðskiptalegri starfsemi einnig til eignar í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. í samnings­viðauka 1 við mannréttindasáttmálann og njóti því verndar. Af þessu leiði að þær takmarkanir sem séu að finna í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fyrir stefnandann JTI til að hagnýta sér eignarréttindi sín á hinum skrásettu vörumerkjum, sýna og nota þessi auðkenni sín í frjálsum viðskiptum, teljast ótvírætt til skerðinga á stjórnarskrár­vernduðum eignarréttindum stefnanda. Af framangreindu leiði að séu lagaskilyrði ekki uppfyllt til að skerða vörumerkjaréttindi stefnandans JTI, þ.e. að almannaþörf krefji, að það sé gert með lögum og að fullt verð komi fyrir og jafnframt að séu skilyrðin uppfyllt en skerðingin ekki að fullu bætt, sé skerðingin ólögmæt.

Á grundvelli þingsályktunar frá árinu 1994 hafi Ísland samþykkt samninginn um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar, World Trade Organization, eða WTO. Viðauki 1C sé samningur um hugverkarétt í viðskiptum, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Í samningnum sé m.a. fjallað um lágmarksvernd hugverkaréttinda og hvernig sú vernd skuli tryggð. Í 8. gr. TRIPS sé kveðið á um að aðildarríki að WTO megi í sinni löggjöf kveða á um aðferðir til að vernda heilsu almennings (public health and nutrition) enda séu þær aðferðir í samræmi við ákvæði samningsins að öðru leyti. Í 17. gr. TRIPS komi fram að aðildarríki WTO megi takmarka eða þrengja vörumerkjaréttindi, s.s. vegna eðlilegrar notkunar á lýsandi hugtökum, þó þannig að löglegra hagsmuna vörumerkjarétthafans sé gætt. Í 20 gr. TRIPS sé kveðið á um að ekki megi tálma notkun á vörumerki í viðskiptum með sérstökum og íþyngjandi kröfum. Í ljósi þessa felist í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 brot á hugverkaréttindum stefnandans JTI samkvæmt alþjóðlegum skuldbindingum Íslands samkvæmt samningnum um Alþjóðaviðskiptastofnunina.

Fjölmiðlabann

Sú ákvörðun stefnda að banna að í fjölmiðlum sé fjallað um tóbak nema til að fjalla um skaðlega eiginleika þess sé bersýnilegt brot á 73. gr. stjórnarskrárinnar. Þó að í 73. gr. sé heimilað að takmarka tjáningarfrelsi í þágu verndar á lífi og heilsu almennings sé undir engum kringumstæðum heimilt að beita ritskoðun af hálfu yfirvalda. Í ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 felist bersýnilega ritskoðun og sé það brot gegn 73. gr. stjórnarskrárinnar. Að öðru leyti haldi stefnendur því fram að ákvæðið sé óhóflegt og brot á grundvallarreglunni um meðalhóf.

- Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið

Að mati stefnenda séu bannákvæðin í 7. gr. laga nr. 6/2002 í andstöðu við 11. gr. og 36. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993. Samkvæmt þeim ákvæðum sé öll mismunun á grundvelli þjóðernis óheimil og mælt fyrir um frelsi til að stunda viðskipti á efnahagssvæðinu. Í 36. gr. sé kveðið á um að ,,...engin höft [skulu] vera á frelsi ríkisborgara aðildarríkja EB og EFTA-ríkja til að veita þjónustu á yfirráðasvæði samningsaðila enda þótt þeir hafi staðfestu í öðru aðildarríki EB eða EFTA-ríki en sá sem þjónustan er ætluð..”,  sbr. ákvæði IX. – XI. í viðauka um frelsi til að veita þjónustu. Aðildarríkin mega takmarka þetta frelsi í tilteknum skilgreindum tilfellum en þó þannig að grundvallarreglunnar um meðalhóf sé gætt í hvívetna. Aðildarríki Evrópska efnahagssvæðisins hafi sönnunarbyrðina fyrir því að takmörkun á viðskiptafrelsi sé réttlætanleg.

Bann við upplýsingamiðlun til smásala

Af hálfu stefnenda sé því haldið fram að bann við upplýsingamiðlun geri stefnendunum JTI og JTI-F, fyrir milligöngu RJ, ókleift að veita smásölum eins og Sölva Óskarssyni viðeigandi þjónustu til viðbótar við tóbakssölu, svo að þeir megi öðlast upplýsingar um vörur JTI í tengslum við samkeppni milli tóbaksvörutegunda (inter-brand). Þá geri ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 stefnendunum JTI og JTI-F ómögulegt að kaupa kynningarpláss af útgefendum innlendra tímarita svo unnt sé að dreifa upplýsingum um tóbaksvörur stefnandans JTI til smásala og annarra fagaðila.

Á grundvelli 36. gr. EES-samningsins, um frelsi til að veita þjónustu innan EES-svæðisins, felist réttur til þess að veita þjónustu hvar sem er á svæðinu. Sé 36. gr. sambærileg 49. gr. Rómarsáttmálans (EC) og ber að túlka ákvæðin með sama hætti, sbr. 6. gr. EES-samningsins. Skuli dómar og úrskurðir Evrópudómstólsins vera fordæmi við skýringu og beitingu Eftirlitsstofnunar EFTA og EFTA dómstólsins á einstökum ákvæðum EES-samningsins. Samkvæmt dómum Evrópudómstólsins nái grundvallarregla 36. gr. (49. gr. EB) einnig til frelsis til þess að fá þjónustu hvar sem er á efnahagssvæðinu. Í því felist að aðildarlöndin megi ekki skerða frelsi til að fá þjónustu yfir landamæri. Við skýringu á víðfeðmi þjónustukaflans í Rómarsátt­málanum hafi Evrópudómstóllinn kveðið upp úr að 49. gr. eigi við þegar um sé að ræða ,,mögulega” (e.potential) kaupendur þjónustu. Á grundvelli þessa leiði sam­skiptabann 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 til þess að stefnendurnir JTI og JTI-F fái ekki notið þjónustu frá íslenskum fyrirtækjum og skerði ákvæðin því réttindi þeirra samkvæmt 36. gr. EES-samningsins. Evrópudómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að 49. gr. Rómarsáttmálans, sem sé sambærileg 36. gr. EES-samningsins, eigi við þegar landsréttur í aðildarríki takmarki rétt útgáfufyrirtækis til að bjóða kynningarpláss í útgáfum til mögulegra kaupenda þjónustunnar í öðrum aðildar­löndum. Upplýsingamiðlunarbannið takmarki því frelsi íslenskra fjölmiðla til að bjóða þjónustu sína til stefnendanna JTI og JTI-F og annarra tóbakframleiðenda innan EES.

Samkvæmt dómum Evrópudómstólsins teljist dreifing upplýsinga í atvinnu­skyni jafngilda viðskiptalegri starfsemi (e. economic activity). Af því leiði að miðlun upplýsinga frá tóbaksframleiðendum til smásala, í tengslum við sölu á tóbaki, falli undir þjónustufrelsi 36. gr. EES-samningsins og sé bannákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 því skerðing á frelsi stefnenda til þess að veita og fá þjónustu á Íslandi. Samkvæmt dómum Evrópudómstólsins skipti ekki máli að landsréttur geri ekki upp á milli innlendra og erlendra aðila til þess að ákvæði 36. gr. eigi við.

Í nýrri óbirtri tilskipun Evrópusambandsins um samræmingu aðildarríkjanna á lögum um auglýsingar og fjárstuðning (sponsorship) vegna tóbaks, sem ætlað sé að koma í stað tilskipunar 98/43/EC um sama efni sem ógilt hafi verið af Evrópu­dómstólnum, sé viðurkennt í 3. gr. að tóbaksframleiðendur þurfi að miðla efni til smásala um vörur sínar. Sé þar kveðið á um að auglýsingar og annað opinbert prentefni skuli takmarkað við útgáfu sem sé sérstaklega ætluð starfsfólki í tóbaks­iðnaði. Samkvæmt þessu sé almennt viðurkennt innan Evrópusambandsins að nauðsyn­legt sé að miðla upplýsingum á milli fagaðila í tóbaksiðnaði eins og Sölva Óskarssonar. Bann 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé því í andstöðu við viðurkennd sjónarmið innan Evrópusambandsins um upplýsingamiðlun innan tóbaks­iðnaðarins.

Tilskipun 2001/37/EC EB um samræmingu aðildarríkjanna á lögum og reglum um framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum, 6. gr. (3), geri ráð fyrir að neytendur skuli vera vel upplýstir um öll innihaldsefni tóbaks og annað sem máli skipti. Miðlun á framleiðsluupplýsingum um tóbak frá tóbaksframleiðendum til smásala sé því fyllilega í samræmi við viðurkennd sjónarmið innan Evrópu­sambandsins um nauðsyn þess að upplýsa neytendur vel um innhald tóbaks. Að mati stefnenda sé bann tóbaksvarnarlaganna við miðlun upplýsinga til smásala um innihald tóbaks óhóflegt og í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum.

Bann við sýnileika á sölustað

Sú hindrun á sölu tóbaks sem felist í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé andstæð því viðskiptafrelsi sem sé verndað af EES-samningnum. Bersýnilegt sé að stefnendunum JTI og JTI-F sé gert erfitt fyrir að selja vöru sína á Íslandi þegar  meinuð séu öll samskipti við neytendur á sölustað. Stefnendunum JTI og JTI-F sé líka meinað að framleiða og láta af hendi til smásala eins og Sölva Óskarssonar sérhannaðan búnað til útstillingar á tóbaksvörum stefnenda. Ákvæði 6. mgr. 7. gr. hindri stefnendurna JTI og JTI-F í að bjóða vörur sínar á markaði á Íslandi. Sé bent á að sala áfengis, sem sé háð strangari aldursskilyrðum, sbr. lög nr. 75/1998, þurfi ekki að sæta sambærilegum hindrunum í vörukynningu á sölustað, þó að tilgangur með ákvæðum laga nr. 75/1998 sé sambærilegur og tóbaksvarnarlaganna, þ.e. að vinna gegn misnotkun. Í nýrri óbirtri tilskipun Evrópusambandsins varðandi tóbaks­auglýsingar sé, þrátt fyrir að tóbaksauglýsingar beri að takmarka, viðurkennd nauðsyn þess að neytendur fái fullnægjandi upplýsingar um einstakar tóbaksvörur á sölustað. Bann við sýnileika á sölustað fari þvert gegn framangreindum sjónarmiðum. Að áliti stefnenda sé bann laga nr. 6/2002 við sýningu tóbaks og tóbaksvörumerkja á sölustað óhóflegt og í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum.

Fjölmiðlabann

Á því sé byggt af hálfu stefnenda að bannákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 skerði réttindi stefnenda til að fjalla um vörur sínar í fjölmiðlum án þess að geta sérstaklega um skaðsemi þeirra. Bannið girði fyrir að stefnendur geti keypt umfjöllun um sig og vörur sínar í fjölmiðlum, án tillits til þess hvort útgáfunni sé beint að fagfólki eða almenningi. Að auki leiði bannið til þess að þeim sé óheimilt að kaupa þjónustu fjölmiðla, án tillits til hvort útgáfunni sé beint að fagfólki eða almenningi, til að fjalla um þær vörur sínar sem innihaldi minna af skaðlegum efnum en aðrar. Með vísan til umfjöllunar um röksemdir gegn banni við sýnileika á sölustað leiði ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 til ólögmætrar skerðingar á frelsi stefnenda til þess að veita og fá þjónustu, svo og til að stunda viðskiptastarfsemi á Íslandi. Sé ákvæðið því andstætt skuldbindingum Íslands samkvæmt samningnum um EES.

- Meðalhófsreglan

Það sé sameiginlegt málsástæðum stefnenda, hvort heldur hin umdeildu bannákvæði laga nr. 6/2002 fari gegn íslensku stjórnarskránni eða skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum, að ólögmæti bannákvæðanna felist í því að ekki hafi verið gætt meðalhófs við setningu ákvæðanna. Það sé viðurkennt að íslenska ríkið hafi, bæði að landsrétti og EES-rétti, heimildir til þess að skerða það frelsi sem  stefnendum sé annars vegar fengið í íslensku stjórnarskránni og hins vegar EES-samningnum. Hins vegar sé ljóst að íslenska ríkið sé bundið af meðalhófsreglunni og beri stefndi sönnunarbyrðina fyrir því að meðalhófs hafi verið gætt við setningu hinna umdeildu bannákvæða. Stefnendur byggi á því að setning bannákvæðanna, hvert og eitt og öll saman, séu brot á meginreglunni um meðalhóf við setningu frelsisskerðandi löggjafar.

Hvort heldur sem byggt sé á meðalhófsreglunni að íslenskum stjórn­skipunarrétti, samkvæmt því er fram hafi komið í niðurstöðum mannréttinda­dómstóls Evrópu, reglum Evrópusambandsins eða að EES-rétti, sé inntak reglunnar það sama. Í meðalhófsreglunni samkvæmt íslenskum stjórnskipunar- og stjórnsýslu­rétti felist í fyrsta lagi, að þegar um val úrræða sé að ræða beri að velja vægasta úrræðið sem komi að gagni. Í öðru lagi felist í reglunni að hóf verði að vera í beitingu úrræðisins, miðað við þá hagsmuni sem í húfi séu hverju sinni. Því tilfinnanlegri sem skerðingin sé sem leiði af ákvörðun stjórnvalda, þeim mun strangari kröfur verði að gera til sönnunar á nauðsyn ákvörðunar eða athafnar. Í meðalhófsreglunni felist því takmörkun á ,,frjálsu mati” stjórnvalda. Í skilgreiningu mannréttindadómstóls Evrópu á meðalhófsreglunni felist að því úrræði beri að beita sem minnst sé íþyngjandi í þeim tilgangi að ná þeim markmiðum sem stefnt sé að með lögunum; jafnvægi verði að vera á milli krafna í þágu samfélagsins og krafna um verndun grundvallar­mannréttinda. Í meðalhófsreglunni samkvæmt rétti Evrópusambands felist að takmörkun á efnahagslegri starfsemi sé háð því að takmörkunin sé hófleg og nauð­synleg til að ná lögmætu markmiði. Þegar um sé að ræða val á milli margra kosta verði að velja þann hagfelldasta og takmörkunin megi ekki vera meira íþyngjandi en þurfi til að ná markmiðinu. Evrópudómstólinn hafi löngum viðurkennt að við túlkun ákvæða sem veiti aðildarríkjum Evrópusambandsins rétt til að takmarka grundvallarréttindi samkvæmt sáttmála sambandsins og grundvallarmannréttindi þá beri að beita þröngri lögskýringu á slík undantekningarákvæði. Því hvíli á íslenska ríkinu að leggja fram sönnunargögn um að hin umdeildu bannákvæði uppfylli skilyrði meðalhólfsreglunnar. 

Bann við upplýsingamiðlun til smásala

Stefnendurnir JTI og JTI-F telji að bann við því að smásölum eins og stefnandanum Sölva Óskarssyni séu veittar framleiðsluupplýsingar um söluvörur stefnandans JTI sé ekki hóflegt úrræði af hálfu stefnda til að ná því markmiði sem að sé stefnt í tóbaksvarnarlögum. Stefnendur haldi því fram í fyrsta lagi, að framleiðsluupplýsingar sem slíkar geti ekki með nokkru móti talist til auglýsinga fyrir tóbak. Um sé að ræða framleiðsluupplýsingar um vöruna sem seljandi þurfi að hafa undir höndum við sölu. Í öðru lagi teljist smásalar ekki til neytenda sem lögin beinist gegn því smásalar hafi tóbaksvörur sífellt fyrir augum og því þjóni takmörkun á upplýsingamiðlun til þeirra engum tilgangi. Sú staðreynd að ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 gangi lengra í skerðingu réttinda en nauðsynlegt sé, undirstrikist enn frekar í því að þrátt fyrir ítarlegan undirbúning hafi ekki verið talið nauðsyn innan Evrópusambandsins við setningu löggjafar um bann við tóbaksauglýsingum að banna upplýsingamiðlun til smásala með tóbak. Íslensk löggjöf gangi því mun lengra en gert sé  í  löggjöf Evrópusambandsins án þess að nokkur rök séu færð fyrir því að slíkt sé óhjákvæmilegt. Sé beinlínis um að ræða óskýrt ósamræmi í lögunum ef bann við miðlun framleiðsluupplýsinga til smásala líkt og stefnandans Sölva Óskarssonar sé talið nauðsynlegt, á sama tíma og stefndi beinlínis heimili, án takmarkana, sölu á erlendum tímaritum til almennings á Íslandi sem innihaldi tóbaksauglýsingar, en fram hafi verið lagt dskj. nr. 11 því til stuðnings. Upplýsingamiðlun til smásala sé ekki unnt að jafna til þeirra tóbaksauglýsinga sem geti að líta í erlendum tímaritum á Íslandi. Að því leyti sem upplýsingamiðlunarbannið útloki stefnandann JTI frá því að miðla upplýsingum til smásala sé stefnanda ennfremur gert ókleift að tryggja að neytendur séu upplýstir um einstakar tóbaksvörur stefnanda. Bannið geri því neytendum mjög erfitt fyrir við að nálgast fullnægjandi upplýsingar og nýjungar um þær tóbaks­vörutegundir sem þeir kjósi að reykja. Slíkt sé andstætt ríkjandi sjónarmiðum í tóbaksvarnarlöggjöf í Evrópu um að reykingamenn skuli eiga kost á fullnægjandi framleiðsluupplýsingum um tóbak og því að heimilt sé markaðssetja nýjar tóbakstegundir án takmarkana svo fremi sem þær uppfylli skilyrði þar um.

Bann við sýnileika á sölustað 

Stefnendur telji að útstillingarbann 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé brot á meðal­hófsreglunni, þar sem íslenska ríkið hafi ekki fært fram sönnur á að óhjákvæmilegt hafi verið að banna útstillingu tóbaksvara og vörumerkja á sölustað. Ísland muni vera eina landið í heiminum þar sem sýnileikabann á tóbak og tóbaksvörumerki hafi verið lögleitt. Í héraðsdómsmálinu nr. E-11015/2002 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur hafi íslenska ríkið viðurkennt að ekki hafi legið fyrir kannanir eða rannsóknir á áhrifamætti slíks banns áður en það hafi verið lögfest. Það sýni að stefndi hafi innleitt ákvæði sem banni útstillingu á tóbaksvörum og vörumerkjum án þess að sýnt hafi verið fram á að slíkt skili árangri. Stefndi hafi því ekki sýnt fram á með fullnægjandi hætti að bannið hafi verið nauðsynlegt eða hóflegt.    

Stefnendur telji ákvæðið óhóflegt á grundvelli þeirra raka í fyrsta lagi að útstilling á sölustað jafngildi ekki auglýsingu á tóbaki. Aðeins sé verið að koma á framfæri hlutlausum upplýsingum um að tiltekin vara sé í boði á sölustaðnum. Það að neytendum sé gert ljóst að ákveðin lögleg vara sé á boðstólum feli í sér lágmark þeirra samskipta milli kaupanda og seljanda sem nauðsynleg séu til að stunda viðskipti með tóbak. Bann við grundvallarsamskiptum í viðskiptalegri starfsemi sé hvorki nauðsynlegt né hóflegt þegar um sé að ræða löglega starfsemi. Í öðru lagi felist talsvert minna áreiti í útstillingu tóbaksvara og/eða tóbaksvörumerkja á sölustað en t.d. beinum tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum á Íslandi eða reykingum á almannafæri eða í fjölmiðlum, sbr. dskj. nr. 11 og 12. Sé höfð hliðsjón af lagakröfum um áberandi viðvörunarmerkingar á tóbakspökkum megi færa gild rök fyrir því að meiri forvörn sé fólgin í útstillingu tóbaks á sölustað en því að fela vöruna á sölustað. Hvað börn og unglinga varði þá sé ljóst að víðtæk fræðsla gegn tóbaksreykingum í skólum og annars staðar hafi það í för með sér að fráleitt sé að börn og unglingar líti á tóbak sem sjálfsagða neysluvöru. Útstilling tóbaks með viðvörunarmerkingum sé þvert á móti áminning um hættueiginleika tóbaks. 

Bann við útstillingu á tóbaki á sölustöðum hafi fyrst og fremst í för með sér samkeppnisröskun og geri stefnendunum JTI og JTI-F ókleift að keppa við aðrar löglegar tóbaksvörutegundir á jafnréttisgrundvelli, m.a. vegna reglna ÁTVR um skilyrði þess að mega selja tóbakstegund á Íslandi. Neytendum sé ekki unnt að ganga úr skugga um úrval tóbaksvörutegunda eða verð vörunnar þar sem ekki sé unnt að stilla vörunni út. Bannið geri stefnendunum JTI og JTI-F ókleift að veita smásölum þjónustu í formi búnaðar til útstillingar á tóbaksvörum stefnandans JTI. Bann við sýningu vörunnar á útsölustöðum hindri stefnendurna JTI og JTI-F í því að koma nýjum vörutegundum á markað en leiði ekki til minnkunar á framboði tóbaks á sölustöðum. Sýnileikabannið hafi aðeins áhrif á hvaða tegundir tóbaks neytandinn kaupi, en ekki á það hvort tóbak sé keypt og dragi þess vegna ekki úr reykingum. Bann við útstillingu á sölustöðum leiði til óhóflegrar íþyngjandi truflunar á hagnýtingu stefnandans JTI á hugverkaréttindum sínum. Tilgangur vörumerkis sé að benda á uppruna tiltekinnar vöru. Grafið sé undan vörumerkjaréttinum ef neytendur eiga þess ekki kost að þekkja uppruna vöru af vörumerkinu sjálfu. Augljóst sé að aðrir minna íþyngjandi kostir séu fyrir hendi. Sé nærtækt að benda á að íslensk stjórnvöld hafi getað náð markmiðum laganna með úrræðum sem hefðu ekki skert rétt stefnenda. Sem dæmi sé unnt að nefna að stjórnvöld hafi t.a.m. getað krafist þess að stórum varúðarmerkingum yrði komið fyrir á útsölustöðum, að söluaðilum yrði gert skylt að afhenda neytendum bækling þar sem varað væri við skaðsemi reykinga áður en tóbak væri keypt, að heimilað yrði að tóbaksvörur væru listaðar upp ásamt verði hverrar tegundar á útsölustað eða að heimilað yrði að takmörkuðu magni, jafnvel einum pakka af hverju merki, yrði komið fyrir til sýnis á sölustað. Sé ástæða til að benda á að löggjöf Evrópusambandsins, sem takmarki auglýsingar á tóbaki og fjárstuðning við tóbak, hafi ekki að geyma álíka ákvæði um bann við sýningu vörunnar á útsölustað. Allt undirstriki þetta að íslensk stjórnvöld hafi ekki gætt meðalhófs í lagasetningu varðandi ákvæðið um bann við sýningu vörunar á sölustað.

Fjölmiðlabann

Stefnendur byggi á því að mannréttindadómstóll Evrópu hafi úrskurðað að takmarkað svigrúm sé til að skerða tjáningarfrelsi á grundvelli sjónarmiða um heilsu almennings og hafi komið fram að nauðsynlegt sé að þrengja hin viðurkenndu mörk þegar ekki sé í húfi  ákveðin ,,viðskiptaleg” staðhæfing einstaklings, heldur þátttaka í umræðu sem hafi almenna skírskotun, t.d. um almannaheilsu. Um það megi vísa til dóms dómstólsins frá 25. ágúst 1998 í máli Hertel gegn Sviss. Mannréttinda­dóm­stóllinn hafi á sama hátt komist að þeirri niðurstöðu að beiting strangra skilyrða í nálgun á málefnum auglýsinga sé ekki samhljóma við tjáningarfrelsi og notkun á slíkum mælikvarða sé líklegur til að hefta blöð í framkvæmd starfa síns sem miðill upplýsinga og varðhundur almennings, sbr. mál Barthold gegn Þýskalandi. Stefnandinn JTI hafi lagt fram blaðagreinar þar sem fjallað sé um einstakar tóbaks­vörur í erlendum blöðum til að sýna umfjöllun um stefnandann JTI í fjölmiðlum einstakra Evrópulanda. Það gangi mun lengra en stefnandinn JTI fari fram á í þessu máli, sbr. dskj. 13. Svo sem fram hafi komið í nefndaráliti heilbrigðisnefndar Alþingis við setningu laga nr. 101/1996 geti umræða um tóbaksvörur í fjölmiðlum þjónað almannaheill þegar umræðan beinist að þróun minna skaðlegra tóbaksvara. Hið algjöra bann við umfjöllun um tóbak sé því óhóflegt m.t.t. þess markmiðs sem stefnt sé að. Af framangreindu leiði að útilokun allrar umræðu í fjölmiðlum nema hún beinist eingöngu að skaðlegum afleiðingum tóbaks sé ekki samrýmanleg því markmiði að veita neytendum fræðslu og upplýsingar um tóbaksvörur í því skyni að draga úr reykingum. Eigi stefnandinn JTI því rétt á að greina frá í fjölmiðlum um vísindalega þróun tóbaks og notkun tóbaks og skuli hann ekki sæta takmörkun á miðlun upplýsinga um eiginleika tóbaks. Slíkar frásagnir í blöðum séu í samræmi við þau markmið sem sett hafi verið með auglýsingabanninu, sbr. dskj. 13. Augljóst sé að aðrir minna íþyngjandi kostir séu fyrir hendi. Íslensk stjórnvöld hafi getað náð markmiðum laganna með úrræðum sem ekki hefðu skert rétt stefnenda. Sem dæmi megi nefna að stjórnvöld hafi getað krafist þess að umfjöllun um tóbak í fjölmiðlum ætti að ljúka með áminningu um skaðsemi tóbaks eða að sérhverri jákvæðri umfjöllun um tóbaksvörur myndu fylgja umfjöllun um neikvæðar afleiðingar tóbaksneyslu. Slík úrræði myndu síður skerða grundvallarréttindi stefnenda til að stunda viðskipti með löglega vöru. Ritskoðun af því tagi sem felist í banni við allri umfjöllun í fjölmiðlum, nema um skaðlega eiginleika tóbaks, sé ekki nauðsynleg til að ná markmiðum með lagasetningunni. Hvergi sé að finna sambærileg ákvæði í löggjöf Evrópusambandsins um að nauðsynlegt sé að skerða frelsi til að fjalla um tóbak í fjölmiðlum til að draga úr reykingum. Af ofangreindum ástæðum telji stefnendur að fjölmiðlabannið sé óhófleg skerðing á réttindum þeirra umfram það sem nauðsyn beri til. Af því leiði að ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 brjóti gegn meðalhófsreglunni.

Um tjáningarfrelsið vísa stefnendur til 73. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944 sem og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Um friðhelgi eignar­réttar til 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Um atvinnufrelsið er vísað til 75. gr. stjórnarskrárinnar. Þá er vísað til 7. gr. laga nr. 95/2001, sbr. lög nr. 6/2002.

Vísað er til samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, 11. og 36. gr. og viðauka II, kafla XIX. Um tilskipanir Evrópusambandsins er vísað til tilskipunar 98/34/EB um reglur um tilhögun upp­lýsinga­skipta vegna tæknilegra staðla og reglugerða, sbr. breytingar með tilskipun 98/48/EB. Tilskipunar 89/622/EBE, með síðari breytingum, um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi merkingar á tóbaksvörum, tilskipunar 90/239/EBE, um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi leyfilegt hámark tjöru sem vindlingar mega gefa frá sér, tilskipunar 89/104/EBE, um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki, óbirta tilskipun um tóbaksauglýsingar og fjárstuðning (í stað 98/43/EC), tilskipunar 2001/37/EC, um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildar­ríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum.

Um rétt til þess að krefjast viðurkenningardóms er vísað til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um samlagsaðild stefnenda er vísað til 1. mgr. 27. gr. sömu laga. Málskostnaðarkrafa er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 og um varnarþing er vísað til 3. mgr. 33. gr. sömu laga.

 

Málsástæður og lagarök stefnda:

1.            Almennt

2.            Um auglýsingabann almennt og dómkröfur stefnenda

3.            Þróun banns við auglýsingum á tóbaki og annarra tóbaksvarna á Íslandi

4.            Beiting laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir gagnvart EES-rétti

5.            Um einstaka dómkröfur stefnenda

6.            Ákvæði 73. gr. stjórnarskrár -tjáningarfrelsið

7.            Ákvæði 75. gr. stjórnarskrár - atvinnufrelsið

8.            Ákvæði 72. gr. stjórnarskrár – friðhelgi eignarréttar

9.            Meðalhófsreglan

10.        Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið

11.        Mannréttindasáttmáli Evrópu

 

1. Almennt

Stefndi hefur vörn sína með því að lýsa yfir að fullyrðing stefnenda um að framleiðsla, sala og markaðssetning tóbaks sé lögleg viðskiptastarfsemi fái ekki staðist þannig fram sett. Stefnendurnir JTI og JTI-F séu ekki skráðir lögaðilar með starfsemi hér á landi að því er best sé vitað. Engin tóbaksútsala fari fram eða geti farið fram á þeirra vegum hér á landi. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, sé ríkisstjórn Íslands einni heimilt að flytja inn frá útlöndum tóbak, hvort heldur það sé unnið eða óunnið. ÁTVR skuli samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laganna einni heimil starfræksla tóbaksgerðar. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna annist ÁTVR innflutning og innkaup á tóbaki samkvæmt lögunum undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Tóbak það sem ÁTVR flytji inn og/eða framleiði, selji hún innanlands í heildsölu, sbr. 6. gr. laganna. Af framangreindu sé ljóst að stefnendurnir JTI og JTI-F séu hvorki heildsalar á tóbaki á Íslandi né smásalar. Þannig sé framleiðsla tóbaks á Íslandi ekki lögleg starfsemi í þeim skilningi þar sem ÁTVR hafi einkarétt á henni og öðrum sé hún að sama skapi óheimil. Sala á tóbaki sé háð ýmsum ströngum takmörkunum í lögum. Þá sé ekki raunhæft að ætla að hvers konar markaðssetning tóbaks á Íslandi geti talist lögleg starfsemi enda hafi bæði ákvæði laga nr. 63/1969 og ákvæði tóbaksvarnalaga um langan aldur lagt verulegar skorður við ýmsu sem undir það hugtak kynni að falla. Tóbaksvörur séu þannig mjög óvenjulegar verslunarvörur.

Í stefnu séu Japan Tobacco, Inc. (JT) og stefnandinn JTI sagðir skráðir rétthafar að mögum verðmætum vörumerkjum. JT sé skráður eigandi og rétthafi að nokkrum vörumerkjum sem þar séu talin upp. Stefnandinn JTI hafi hins vegar nytja­leyfi á vörumerkjum JT. Í stefnu séu ekki fyrir hendi ítarlegar skýringar á tengslum hinna erlendu stefnenda við Rolf Johansen & Co. (RJ), sem þeir telji umboðsaðila sinn hér á landi eða hlutverki þess félags í viðskiptunum. Þó komi fram að JTI-F annist sölumál varðandi tóbaksvörur og hafi með höndum samskipti við smásala á Íslandi fyrir milligöngu umboðsaðilans. Vegna ákvæða laga nr. 63/1969 sem fyrr sé lýst geti trauðla verið samnings- eða viðskiptasamband á milli stefnendanna JTI og JTI-F annars vegar og smásala hins vegar, enda dreifi ÁTVR öllu tóbaki sem verslunin flytji inn til smásala. Að því er best sé vitað flytji ÁTVR inn milliliðalaust frá útlöndum. Sölumál og samskipti þau sem ýjað sé að í stefnu geti því tæplega verið annað en auglýsingar og vörukynningar.

Af hálfu stefnda sé tekið fram að stefnendur hafi meðal annars byggt á því að vörumerkjaréttur sé skertur af völdum 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Hins vegar liggi fyrir að þau vörumerki tóbaks sem nefnd séu í stefnu séu samkvæmt gögnum málsins ekki skráð vörumerki stefnenda, heldur Japan Tobacco Inc. í Japan. Kröfur stefnenda að því leyti sem þær séu reistar á vörumerkjarétti séu vanreifaðar, enda liggi fyrir að engir stefnendanna séu skráðir eigendur þeirra vörumerkja sem nefnd séu í stefnu. Ekki sé nægjanlegt þó svo fyrir hendi séu leyfi til að nota vörumerkin (nytjaleyfi) þar sem skráðir eigendur þeirra hljóti að vera einir til þess bærir að ráðstafa hagsmunum í dómsmáli tengdum þeim rétti og inntaki hans, sbr. m.a. ákvæði 25. gr. og V. kafla vörumerkjalaga, nr. 45/1997, en mál þetta varði ekki þá réttarvernd vörumerkja sem VII. kafli laganna lúti að. Þó svo yrði talið verði ekki séð af gögnum málsins að skilyrði 46. gr. laganna sé uppfyllt, t.d. um tilkynningu. Þá verði ekki ráðið af nytja­leyfissamningum á dskj. nr. 6 að heimild sé til ráðstafana eins og þeirrar málshöfðunar sem hér sé í gangi.

Stefndi byggi varnir sínar í fyrsta lagi á aðildarskorti af hálfu stefnenda, en stefnendur hafi ekki rökstutt hverja lögvarða hagsmuni þeir geti haft að kröfum sínum. Þá byggi stefndi einnig á því að tveir stefnendanna séu erlendir aðilar sem ekki sé vitað til að hafi með höndum atvinnustarfsemi eða aðsetur hér á landi. Ljóst sé að útlendir menn geti notið verndar stjórnarskrárinnar hér á landi. Ákvæði íslensku stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi, tjáningarfrelsi og friðhelgi eignarréttar verndi hins vegar ekki starfsemi erlendra aðila á erlendri grundu. Standi þetta augljóslega í vegi fyrir dómkröfum stefnenda, a.m.k. að hluta. Markaðssetning hljóti að teljast starfsemi stefnenda á erlendri grundu sem geti ekki talist vernduð af ákvæðum íslensku stjórnarskrárinnar. Stefndi telji ljóst að stefnendurnir JTI og JTI-F eigi enga aðild að fyrsta kröfulið í stefnu, þegar af þeirri ástæðu að þeir hafi ekki með höndum starfsemi hér á landi eða útsölu á tóbaki.

Stefndi árétti einnig þær málsástæður að hinir erlendu stefnendur geti ekki byggt á ákvæðum EES-samningsins eða EB-rétti til hliðjónar, enda séu þeir annars vegar svissneskt fyrirtæki og hins vegar finnskt, þar sem það síðarnefnda lýsi því yfir að það sinni sölu- og markaðsmálum hins fyrrnefnda og að bæði séu þau hluti af fyrirtækjasamstæðu JT hvar móðurfyrirtækið sé japanskt. Hvorki Sviss né Japan séu aðilar að Evrópusambandinu eða Evrópska efnahagssvæðinu. Hvað varði stefnandann JTI-F verði ekki séð að hann geti byggt á reglum EES-réttar eða EB-réttar að því leyti sem viðskiptin séu í nafni og fyrir hönd fyrirtækja sem starfi og séu staðsett utan þeirra svæða sem reglurnar hafi gildi á. Þegar af þessari ástæðu telji stefndi að engin stoð sé fyrir málsástæðum stefnenda byggðum á slíkum réttarheimildum.

Stefndi telji ástæðu til að mótmæla því sem röngu að stefnendur, undir merkjum JTI svo sem afmarkað sé í stefnu, auglýsi vörur sínar ekki í þeim tilgangi að hvetja til reykinga. Vafalaust eiga stefnendur hér við auglýsingar á erlendum vettvangi, en þeir tiltaki í þremur liðum helstu ástæður þess að þeir auglýsi vörur sínar. Allar auglýsingar á sígarettum og öðru tóbaki, sem og öðrum vörum, séu gagngert til að stuðla að neyslu þeirra. Auglýsingar á sígarettum og öðru tóbaki hljóti að verða almenn hvatning til að kaupa vörurnar og reykja þrátt fyrir fullyrðingar stefnenda um að þeir telji sig ekki beina auglýsingum til fólks undir lögaldri heldur einungis fullorðinna reykingamanna. Sé vandséð hvernig stefnendum geti verið kleift að koma í veg fyrir að auglýsingar hitti einungis fyrir tiltekinn markhóp, en ekki ungt fólk og þá sem ekki reyki. Þá verði að telja óraunhæft að einkenna tiltekinn hóp manna, t.d. þá sem reyki. Sé dagljóst að stór hluti þeirra sem reyki vilji í raun losna undan þeirri ánauð. Sé eftirspurn eftir námskeiðum til að hætta að reykja mikil svo og eftir lyfjum sem geti hjálpað fólki að hætta að reykja. Þótt lagt yrði út frá þeim ástæðum auglýsinga sem stefnendur tilfæri í stefnu sé ljóst að í öllum þeim tilvikum sé verið að hvetja til reykinga. Með því að auglýsa til að viðhalda „vörumerkja tryggð“  sé vörunni ekki aðeins haldið að reykingamönnum heldur almenningi. Með því að fá reykingamenn til að skipta yfir í þá tegund sem verið sé að auglýsa, í þessu tilviki tegundir stefnandans JTI, sé augljóslega verið að hvetja til reykinga. Það sé einnig hvatning til reykinga fólgin í því að kynna fyrir reykingamönnum nýjar tegundir eða koma á framfæri upplýsingum um tegundir. Stefndi bendi á að eitt af brýnustu verkefnum í heilbrigðis­málum og á sviði tóbaksvarna sé að fá fólk til að hætta að reykja. Reykingar séu hvað hættulegastar þeim sem reykt hafi lengi og miði tóbaksvarnir og meðferð lækna að því fá fólk til að hætta að reykja. Auglýsingar til að kynna fyrir reykingamönnum vörur tóbaksframleiðenda, viðhalda tryggð við vörumerki eða fá þá til að skipta yfir í aðrar tegundir séu því einmitt hvatningar til reykinga og hinar verstu þar sem þær séu til þess fallnar að brjóta niður viðleitni fólks til að losna undan ánauð tóbaksfíknar og hættunnar á lífshættulegum sjúkdómum.

Stefnendur hafi í stefnu lýst yfir að tóbak sé skaðleg vara. Af hálfu stefnda sé þrátt fyrir þessa yfirlýsingu talið rétt að leggja fram viðamikil gögn um það hversu alvarlegt heilbrigðis­vandamál reykingar og neysla tóbaks séu. Með tilliti til þeirrar þekkingar á skaðsemi tóbaks sem ekki sé lengur deilt um, megi telja útilokað að það fengist nokkurs staðar sett á markað væri það ný vara. Strangar reglur 7. gr. tóbaksvarnalaga verði að meta í þessu ljósi. Þær séu sanngjarnar og gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé til að ná fram lögmætu og réttmætu markmiði sem löggjafinn hafi sjálfur sett í 1. gr. laganna, þ.e. að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum af völdum tóbaks með því að minnka tóbaksneyslu og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks. Hér á landi hafi verið sett háleit markmið um heilsuvernd. Væri samfélagið tóbakslaust myndu fáir efast um heimild til að synja tóbaks­framleiðendum um leyfi til að flytja vörur sínar til landsins og ráðast með því gegn heilsu og lífi landsmanna.

Þegar einstakir kröfuliðir stefnenda séu metnir í heild verði að hafa í huga að það sé í samræmi við meðalhófsreglu og málefnalegt að gengið sé langt í því að hafa umræddar vörur ósýnilegar á útsölustöðum og að strangar reglur gildi um allt er varði umfjöllun um einstakar vörutegundir í fjölmiðlum og alla þá miðlun upplýsinga sem talist geti auglýsing eða verið í auglýsingaskyni. Það sé brýnt markmið og réttmætt að fá reykingafólk til að hætta að reykja og koma í veg fyrir að fólk byrji að reykja, einkum og sér í lagi börn og unglingar. Þeir sem reyki viti hvar vöruna sé að finna og það sé engin ástæða til að hafa hana þeim sýnilega enda væri það til þess fallið að hvetja þá til að halda áfram að reykja. Að hafa tóbaksvörur sýnilegar innan um aðrar vörur í matvöruverslunum, bensínstöðvum og víðar, geti og gefið það til kynna að um væri að ræða eðlilega neysluvöru, en því fari víðs fjarri. Það sé því málefnalegt miðað við það að löggjafinn skuli þó ganga svo langt að leyfa sölu tóbaks að hann ákveði jafnframt að varan eða vörumerki hennar sé ekki sýnileg viðskiptavinum og að auglýsingabann sé víðtækt og svo strangt að því verði framfylgt í raun. Ákvæði laga sem leggi allar hömlur á kynningu vörunnar og útstillingu hennar, sem og bann við umfjöllun um einstakar vörutegundir til annars en að vara við skaðsemi, hljóti því að teljast léttvæg byrði gagnvart þeim sem framleiði, markaðssetji eða selji lífshættulegar vörur. Sé alls ekki til of mikils ætlast miðað við það manntjón sem verði af völdum tóbaksnotkunar að umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra sé talin auglýsing í skilningi laga. Í þessu ljósi telji stefndi að virða verði sakarefni málsins með tilliti til þeirra ákvæða stjórnarskrár og annarra heimilda sem vitnað sé til í stefnu. Sama eigi við sérhverja viðleitni tóbaksfyrirtækja til að kynna vörurnar almennt í markaðslegu tilliti til umboðsmanna, smásala eða annarra. Kröfur stefnenda, einkum liðir 1.2 og 1.3 sem og sérstaklega dskj. nr. 3, geymi upplýsingar sem ætlað sé að hafa auglýsingagildi um tóbaksvörur, enda séu skyldur þær sem varði innihald og merkingar og meðhöndlun varanna fastmótaðar í birtum lögum og reglum öllum til eftirbreytni. Eftir standi því að slík upplýsingamiðlun, umfjöllun eða kynning sé augljóslega í auglýsingaskyni og þar með andstæð 7. gr. tóbaksvarnalaga. Textinn á dskj. nr. 3 geymi umfjöllun um einstakar vörutegundir þar sem ekki sé varað við skaðsemi heldur þvert á móti. Textinn sé fyrst og fremst í kynningarskyni um einstakar vörutegundir, en umfjöllun um skaðsemi þeirra sé hverfandi. Skjalið hafi því augljóslega ekki þann tilgang að vara við skaðsemi af völdum tóbaks.

 

2. Um auglýsingabann almennt og dómkröfur stefnenda

Ákvæði um allvíðtækt bann við tóbaksauglýsingum hafi verið fyrsta tóbaksvarnaákvæðið sem lögfest hafi verið hér á landi, að frátalinni skammvinnri skyldu til að skrá viðvaranir um skaðsemi á umbúðir og sígarettur. Hafi Íslendingar orðið með allra fyrstu þjóðum til að lögleiða bann við tóbaksauglýsingum. Frá árinu 1971 hafi orðið eindregin löggjafarþróun sem leitt hafi til þess algera banns við tóbaksauglýsingum og annars konar kynningu á tóbaksvörum sem sé að finna í 7. gr. laga um tóbaksvarnir. Jafnframt hafi með tímanum verið lögfest margs konar úrræði önnur í baráttunni við tóbaksávana og tóbaksneyslu. Á síðasta áratug 20. aldar hafi meira en 90 lönd sett sér lög á þessu mikilvæga sviði heilsuvarna, þar á meðal skorður við tóbaks­auglýsingum, en í því efni sé Ísland í fremstu röð ásamt þeim 26 löndum öðrum sem lengst hafi gengið og lögleitt að heita megi algert tóbaksauglýsingabann. Alþjóðastofnanir og ýmiss alþjóðleg samtök, einkum á sviði læknavísinda og heilsuverndar, hafi hvatt þjóðir heims til sem örastrar þróunar í tóbaksvarnalöggjöf og jafnvel gefið út leiðbeiningar um mikilvæga þætti í slíkri löggjöf. Megi þar fyrst nefna Alþjóða­heilbrigðisstofnunina sem sett hafi efst á blað bann við hvers kyns auglýsingum, kynningu og kostun á tóbaki. Einnig beri að nefna Alþjóðabankann sem hafi sagt aðgerðir til að draga úr eftirspurn eftir tóbaksvörum vera afar skilvirkar og mjög ofarlega á lista yfir það sem bestum árangri skili um betra heilsufar almennt. Sem fyrr segi sé það markmið laga um tóbaksvarnir að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum af völdum tóbaks með því að minnka tóbaksneyslu og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks. Stefndi haldi því fram að víðtækt auglýsingabann hafi ótvírætt þau áhrif að draga úr tóbaksneyslu. Stefnendur hafi sönnunarbyrði fyrir öðru sem þeir hafi raunar ekki reynt að draga fram. Telji stefndi ljóst að algert bann við tóbaksauglýsingum sé til þess fallið að draga úr tóbaksneyslu og hafi í raun þau áhrif. Það sé mat löggjafans sem engin efni séu til að hnekkja.

Þótt stefnendur viðurkenni að tóbak sé skaðleg vara sé slík viðurkenning þeirra og samhljóða frá fleiri tóbaksframleiðendum til marks um að stefnendur og tóbaks­fyrirtækin almennt hafi ekki treyst sér til þess að halda lengur í þá afstöðu sem þau hafi til skamms tíma haft að rengja ævinlega niðurstöður vísindalegra rannsókna sem sýnt hafi fram á að reykingar séu hættulegar. Einnig hafi tóbaksfyrirtækin hafnað því staðfastlega að tóbak sé ávanabindandi og afneitað þar með niðurstöðum sinna eigin rannsóknarstofa, hvað þá öðrum órækum sönnunum fyrir þessum afdrifaríka eiginleika nikótíns og þar með tóbaks. Alþjóðlegar stofnanir á sviði læknavísinda hafi kveðið upp úr um það að nikótín sé ávanabindandi enda hafi það öll helstu einkenni ávanabindandi efna, þar á meðal það að menn haldi áfram nauðugir viljugir að neyta þess þrátt fyrir löngun og ítrekaðar tilraunir til að hætta því. Þær vörur sem stefnendur lýsi því yfir að þeir markaðssetji og mál þetta varði séu einstæður sjúkdómavaldur og leiði hartnær annan hvern staðfastan neytanda til dauða. Staðhæfing stefnenda um að tóbaksvörur þær sem málið varði séu löglegar geti ekki í reynd átt við annað og meira en það að þessar vörur uppfylli allar lágmarkskröfur sem íslensk lög geri til þeirra svo að selja megi þær hér á landi, svo sem um hámark tiltekinna skaðlegra efna og um merkingar á umbúðum. Það að tóbaksvörur dæmist að þessu leyti „löglegar“ á ákveðnum tíma, renni ekki sjálfkrafa stoðum undir væntingar framleiðandans um með hvaða hætti hann geti boðið þær í samkeppni við aðra framleiðendur. Þau tækifæri ráðist eingöngu af almennum reglum sem íslensk löggjöf geymi hverju sinni um það hvað leyfist eða leyfist ekki á þeim vettvangi, reglum sem hér á landi hafi mótast af tóbaksvarnasjónarmiðum en ekki væntingum eða hagsmunum tóbaksframleiðenda.

Í stefnu virðist sem ekki sé leitast við að hnekkja í einu og öllu banni við auglýsingum á tóbaksvörum, sem mælt er fyrir um í tóbaksvarnalögunum. Hins vegar séu dómkröfur meðal annars miðaðar við að stefnendur verði óbundnir af hluta þeirrar skilgreiningar sem lögin gefi á inntaki þess banns, sbr. 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laganna. Engu að síður sé málatilbúnaður stefnenda að talsverðu leyti á þá lund að ætla megi að stefnendur telji auglýsingabannið almennt ekki standast stjórnlög. Þá sé átt við hvað lögð sé mikil áhersla á í stefnu að strangar takmarkanir á auglýsingum tóbaksvarnings þjóni ekki tilgangi sínum og séu úr hófi til að draga úr heildarneyslu tóbaks. Löggjafinn hafi metið það svo að bann við auglýsingum leiði til þess að markmið laganna náist. Stefndi telji bann við auglýsingum ná tilætluðum árangri. Íslendingar muni vera eina þjóðin sem lagt hafi bann við því að tóbak og vörumerki tóbaks séu sýnileg viðskiptavinum. Þótt ekki hafi verið gerðar kannanir á áhrifamætti þeirrar lagasetningar verði að ætla að bannið skili tilætluðum árangri. Það að skilgreina umfjöllun um einstakar tegundir tóbaksvara í fjölmiðlum sem auglýsingar sé einnig til þess fallið að skerpa á því að bann við auglýsingum á tóbaki sé bæði framkvæmanlegt og skýrt.

Tóbaksfyrirtæki hafi orðið að horfa upp á þá þróun síðustu áratugina að æ víðar hafa verið settar meiri eða minni takmarkanir á auglýsingar þeirra og annað markaðsstarf, allt að algeru auglýsingabanni. Gegn þessu hafa þau barist harkalega. Nú sé þó svo komið að þau hafi séð sér þann kost vænstan að setja sjálf fram hugmyndir um það sem þau nefni „skynsamlega reglusetningu“ um markaðsstarf sitt, gagnstætt „óskynsamlegum“ reglum sem að þeirra áliti felist í „bönnum og/eða ströngum takmörkunum“ á auglýsingum tóbaksvarnings. Málatilbúnaður stefnenda ber þessa merki. Fullyrða megi að hvers konar tóbaksauglýsingar nái til ungs fólks og ekki sé sjálfgefið að áhrif þeirra séu minni fyrir þá sök að þær séu ekki beinlínis ætlaðar börnum og unglingum. Stefndi leyfi sér því að fullyrða að greinargerð stefnenda um auglýsingar eða markaðssetningu af þeirra hálfu sé ótrúverðug og villandi. Algerlega óraunhæft sé að miðla auglýsingum einungis til fólks sem reyki. Allar tóbaksauglýsingar og kynningar á slíkum vörum eða vörutegundum hitti fyrir þá sem síst skyldi, einkum ungt fólk, þótt þær geti einnig haft áhrif á reykingamenn í þá veruna að þeir skipti um tóbakstegund. Stefndi haldi því fram að allar tóbaksauglýsingar og kynningar, hvort sem sé til smásala eða annarra, séu til þess ætlaðar að auka sölu og neyslu á tóbaki. Enginn efist um að tóbaksauglýsingar geti haft og sé einnig ætlað að hafa þau áhrif að fá reykingamenn til að skipta um tóbakstegund eða halda tryggð við tiltekna tegund. Rannsóknir sem mark sé á takandi hafi þó bent til þess að einungis 10% reykingamanna skipti um tegundir á hverju einu ári, en hátt hlutfall þeirra sem það geri breyti yfir í aðra vöru frá sama fyrirtækinu. Það sé óraunhæft af stefnendum að afneita öðrum áhrifum og afleiðingum hinnar umfangsmiklu og gríðarlega kostnaðarsömu starfsemi sem tóbaksiðnaðurinn reki í formi auglýsinga og annarrar kynningar á vörum sínum. Þar sé um að ræða hvort tveggja, bein áhrif á almenning og óbein áhrif á ýmsa samfélagsstarfsemi og samfélagið í heild, sem geti valdið miklu um afstöðu fólks til tóbaks.

Meðal beinna áhrifa af tóbaksauglýsingum megi nefna það að draga úr áhuga reykingamanna á því að hætta reykingum og hvetja fyrrverandi reykingamenn til að hefja reykingar að nýju. Mestu máli skipti áhrif auglýsinga á ungu kynslóðina sem rannsóknir sýni að sé hvað næmust fyrir auglýsingum og mætti þeirra. Þótt stefnendur haldi því fram að allt auglýsingaflóðið frá þeim snúist eingöngu um hylli fullorðinna reykingamanna viti þeir ekki síður en aðrir að sá hópur þarfnist stöðugt mikillar nýliðunar til að halda í horfinu, hvað þá til að vaxa. Komi þar til óvenju ör brottföll vegna dauðsfalla með því að ótímabær dauði sé svo tíður innan hópsins, og einnig hitt hve algengt sé víða orðið að menn hætti að reykja, ekki síst vegna almennrar vitneskju um margvíslega skaðsemi reykinga. Í þeim löndum þar sem reykingar séu enn fátíðar geti tóbaksfyrirtækin raunar vænst verulegrar endurnýjunar í liði reykingamanna úr stórum hópi fullorðins fólks sem reyki ekki, einkum ef fagleg þekking á afleiðingum reykinga sé ekki á háu stigi. Markhópurinn sem stefnendur skírskota til sé hins vegar tiltölulega smár. Það hafi vakið athygli að þar sem svo sé ástatt hafi fyrirtækin engu að síður lagt ofurkapp á að auglýsa vörur sínar og kynna með öðrum hætti. Jafnvel þar sem eitt og sama fyrirtækið sé að heita allsráðandi á markaðnum auglýsi það af miklum móði. Bendi það til þess að tilgangurinn sé ekki sá að eiga orðastað við þá sem þegar eru farnir að reykja. Víða hefur hins vegar komið í ljós að hlutfallslega fáir byrja að reykja eftir að þeir eru komnir af unglingsárum; allt að 80-90% reykingamanna hafa byrjað yngri en 18-20 ára. Nýliðun reykingamanna komi því fyrst og fremst frá ungu kynslóðinni. Þetta virðist tóbaksfyrirtækin sjá í hendi sér og hitt líka að þeir staðlar sem þau hafi í orði kveðnu sett sér um að hlífa ungu fólki við markaðsstarfsemi sinni girði engan veginn fyrir að það verði hennar áskynja og verði fyrir áhrifum af henni rétt eins og aðrir. Það sé fásinna að ætla að hvatningin til að reykja vissa tegundir að sígarettum geti í nútíma þjóðfélagi einskorðast við tiltekinn markhóp, þá sem farnir séu að reykja, og hafi ekki annað ætlunarverk en styrkja stöðu þeirrar tegundar á markaðnum gagnvart framleiðsluvörum keppinautanna. Í hverri áskorun um að reykja tiltekna sígarettu­tegund felist óumflýjanlega hvatningin til að reykja og einmitt hún sé grundvöllurinn að samstarfi tóbaksfyrirtækjanna, handan allrar samkeppni þeirra, því að sú hvatning varði framtíð tóbaksiðnaðarins. Jafnframt komi tóbaksfyrirtækjunum öllum til góða þau margvíslegu óbeinu áhrif sem hljótist af markaðsstarfsemi þeirra hvers og eins og henni samanlagðri. Nefna megi erlenda fjölmiðla sem séu háðir auglýsingatekjum frá tóbaksfyrirtækjum og haldi því vitandi vits aftur af umræðu um skaðleg áhrif tóbaksneyslu og stofnanir ytra og ýmiss konar starfsemi t.d. á sviði íþrótta- og menningarmála, sem taki við fé frá þessum fyrirtækjum í formi kostunar og fegri með því ímyndi þeirra meðal almennings að því ógleymdu hve það eitt út af fyrir sig að tóbak sé auglýst og kynnt eins og ekkert sé geti myndað og styrkt það viðhorf að samfélagið viðurkenni tóbak sem góða og gilda neysluvöru og gefi lítið fyrir skaðsemi þess.

Markaðsstarfsemi tóbaksframleiðenda sé vitaskuld ekki hið eina sem hvetji til reykinga og annarrar tóbaksneyslu. Jafnvel þar sem menn hafi losað sig að mestu undan þeim skæða áhrifavaldi geti tóbaksfyrirtækin átt von á nýjum viðskiptavinum. Smitandi fordæmi þeirra sem neyti tóbaks haldi við hættulegum faraldri sem ekki sé auðgert að stöðva. Það sé hins vegar rangt sem haldið hafi verið fram af stefnendum og öðrum tóbaksframleiðendum að tóbaksauglýsingar og sýning varanna á útsölu­stöðum verði ekki til að auka heildarsölu tóbaks og bann við þeim beri því ekki þann árangur sem að sé stefnt. Stefndi telji einsýnt að víðtækt auglýsingabann og bann við útstillingu tóbaksvara leiði til minnkaðrar heildarneyslu tóbaks. Til þess að svara svo að vel sé því álitaefni hvort víðtækt auglýsinga- og kynningarbann leiði til minnkaðrar heildarneyslu tóbaks þurfi vandaðar rannsóknir þar sem taka verði tillit til annarra þátta sem geti haft áhrif á söluna, ekki síst breytinga á tóbaksverði í hlutfalli við kaupmáttarbreytingar. Að fyrra bragði megi telja það undrunarefni, sem á hafi verið bent, að einu auglýsingarnar sem auglýsendur sjálfir fullyrði að auki ekki heildarneyslu á vöruflokknum séu þær sem ógnað sé með löggjöf, nefnilega tóbaks­auglýsingar og áfengisauglýsingar. Ekki einungis heilbrigð skynsemi heldur og greinargerðir merkra alþjóðastofnana og alþjóðasamtaka svari spurningunni um áhrif auglýsingabanns hiklaust á þá lund að tóbaksauglýsingar, þar með talið hvers kyns markaðs- og kynningarstarf, séu til þess fallnar að auka heildarneyslu tóbaks og séu skæðasta vopn tóbaksiðnaðarins til að halda í og styrkja stöðu sína. Jafnframt hafi verið bent á að árangurinn af banni við tóbaksauglýsingum velti á tvennu: Annars vegar því hve víðtækt bannið sé og hins vegar því hvort og að hve miklu leyti það haldist í hendur við aðrar ráðstafanir, ekki síst lögmæltar, sem gerðar séu til að hamla gegn tóbaksneyslu. Mikils árangurs sé fyrst og fremst að vænta ef saman fari algert og óskorað auglýsingabann, löggjöf um ýmiss konar hömlur á sölu tóbaks og um víðtækar takmarkanir á tóbaksneyslu, öflug fræðsla og stöðugt upplýsingaflæði og áminningar um skaðsemi tóbaks, stuðningur við þá sem vilji hætta að nota tóbak og ráðstafanir til að halda háu tóbaksverði. Lögð sé áhersla á að auglýsingabannið sé ómissandi þáttur í slíku heildarátaki í tóbaksvörnum. Af hálfu stefnda sé vísað til nokkurra rannsókna sem birtar hafi verið og varði gildi banns við auglýsingum og kynningum. Niðurstöður þessara rannsókna komi fram á dskj. nr. 17, 21, 25, 34 og 41.

 

3. Þróun banns við auglýsingum á tóbaki og annarra tóbaksvarna á Íslandi

Á það sé bent af hálfu stefnda að í íslensku þjóðfélagi hafi löggjöfin smám saman þróast til þeirrar kjörstöðu í tóbaksvörnum þar sem saman fari algert auglýsingabann og aðrar mikilvægar ráðstafanir gegn tóbaksneyslu. Bann við tóbaksauglýsingum í öllum helstu fjölmiðum, kvikmyndahúsum og utandyra hafi verið sett með lögum nr. 59/1971 en bann gegn hvers konar auglýsingum á tóbaki og reyk­færum, svo og óbeinum tóbaksauglýsingum, með lögum nr. 27/1977. Hafi Íslendingar árið 1971 orðið með allra fyrstu þjóðum í að banna auglýsingar á tóbaki. Með lögum nr. 59/1971 hafi verið gert skylt að verja 0,2% af brúttósölu tóbaks til greiðslu auglýsinga í fjölmiðlum og víðar til að vara við hættu af tóbaksreykingum, en með lögum nr. 27/1977 hafi verið kveðið á um árlegt framlag úr ríkissjóði til reykingavarna almennt. Með sömu lögum hafi fyrstu lagaheimildirnar verið veittar til að banna tóbaksreykingar í húsakynnum fyrir almenning og banna að nokkru eða öllu reykingar í almenningsfarartækjum. Mikilvægt sé að á skólaárinu 1975-76 hafi umfangsmikið fræðslustarf hafist í grunnskólum landsins um áhrif og afleiðingar reykinga. Hafi það haldist síðan, hin seinni árin með aukinni áherslu á skaðsemi annars konar tóbaksneyslu. Jafnframt hafi nú í fulla þrjá áratugi verið haldið uppi verulegu upplýsinga- og áróðursstarfi gegn tóbaksneyslu með því fé sem ríkið hafi lagt til tóbaksvarna. Tímamót hafi orðið í tóbaksvarnalöggjöf hér á landi með lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, heildarlögum sem falið hafi í sér, auk auglýsinga­bannsins sem skilgreint hafi verið betur en áður, víðtæk ákvæði um aðra þætti tóbaksvarna sem mikilvægt hafi þótt að taka á í löggjöf, ekki síst varðandi margvíslegar hömlur við tóbakssölu og umtalsverðar takmarkanir á tóbaksreykingum. Þessi lög séu uppistaðan í núgildandi lögum um tóbaksvarnir en hafi sætt breytingum í samræmi við aukna þekkingu og breytt viðhorf og í því skyni að girða fyrir leiðir til að sniðganga ákvæði þeirra.

Örðugt sé að sýna fram á það með fullri vissu hvaða áhrif hið takmarkaða auglýsingabann í lögum 59/1971 og síðan bannið samkvæmt lögum 27/1977 hafi haft á tóbakssölu hér á landi. Fullyrða megi að auglýsingabannið hafi verið veigamikil forsenda þess að fræðsla um skaðsemi reykinga hafi getað borið þann árangur sem að hafi verið stefnt, ekki síst meðal ungu kynslóðarinnar. Einnig hafi bannið verið mikilvægur undanfari laga um tóbaksvarnir 1984. Samspil þeirra laga og annarra mikilvægra þátta í tóbaksvörnum hafi aftur á móti borið árangur sem staðfesta megi með tölum. Á árabilinu 1984 til 2001 hafi árleg heildarsala ÁTVR á tóbaki, mæld í grömmum á hvern íbúa 15 ára og eldri, minnkað um 42,5%, en sala á sígarettum, þannig mæld, um 38,5%. Svipuð breyting hafi á sama tímabili orðið á hlutfalli þeirra 18-69 ára landsmanna sem hafi reykt daglega. Hafði það lækkað um 40%, sbr. dskj. nr. 38. Árið 2001 hafi nærri 26% landsmanna á þessu aldursbili reykt daglega. Í heilbrigðisáætlun til ársins 2010, sem samþykkt hafi verið á Alþingi 20. maí 2001, hafi verið sett það markmið til ársins 2010 að hlutfall fólks á aldrinum 18-69 ára sem reyktu yrði þá undir 15%, en hlutfall barna og unglinga 14-17 ára sem reyktu yrði undir 5%. Til þess að slíkur árangur náist sé augljóst að ganga verði langt í baráttunni gegn reykingum og annars konar notkun tóbaks. Í aprílmánuði 2002 hafi héraðslæknar gert könnun, í samvinnu við Krabbameinsfélag Reykjavíkur og með stuðningi Tóbaksvarnanefndar, sem náð hafi til rúmlega 20 þúsund grunnskólanema á aldrinum 10-16 ára um land allt. Hafi niðurstöður könnunarinnar sýnt að verulega hafi dregið úr reykingum í þessum hópi frá árinu 1998, eða um 41%. Þá sýni könnun, sem gerð hafi verið fyrir Tóbaksvarnanefnd nýlega, að hlutfallslega færri reyki hér á landi árið 2002 en nokkurt annað ár frá því að reglulegar reykinga­kannanir hafi farið af stað árið 1985. Um 24% landsmanna á aldrinum 18-69 ára hafi sagst reykja daglega árið 2002, en hlutfallið hafi verið 26% árið 2001 og 40% árið 1985. Sýni kannanirnar að dregið hafi úr reykingum í öllum aldurshópum á síðustu árum.

Ísland hafi verið frumkvöðull á sviði tóbaksvarna. Lagasetning sé hins vegar sífellt breytingum háð. Það sé ekki skynsamlegt að setja lög í eitt skipti fyrir öll, heldur verði að breyta lögum svo að þau geti tekið mið af breyttum aðstæðum í þjóðfélaginu og nýjum viðhorfum. Þótt einstök ákvæði í frumvörpum hafi ekki á einhverjum tíma náð fram að ganga eða verið felld út úr þeim sé það á engan hátt til þess fallið að draga úr gildi eða réttlætingu hliðstæðra efnisákvæða sem verði að lögum síðar. Vísindalegur skilningur á skaðsemi tóbaks og almenn viðhorf gagnvart tóbaksreykingum og tóbaksnotkun sé í örri þróun. Löggjafinn taki mið af margvís­legum viðhorfum og sjónarmiðum og vegi hvort á móti öðru, frelsi þeirra sem markaðs­­setji tóbaksvörur og nauðsyn þess að vernda tiltekna almannahagsmuni. Við þetta mat tengt tóbaksvörnum hljóti stefndi að hafa mikið svigrúm, sérstaklega þegar um verndun lýðheilsu sé að ræða. Þörfin fyrir tóbaksvarnalöggjöf byggist ekki aðeins á vísindalegum skilningi heldur einnig á félagslegu, efnahagslegu og pólitísku mati á þessum áhættuþáttum. Það sama eigi við um val á aðgerðum og úrræðum. Stefndi standi frammi fyrir því að setja reglur um vöru sem valdi alvarlegu heilsutjóni meðal neytenda, þegar hún sé notuð eins og framleiðendur geri ráð fyrir. Ekki hafi verið talið raunhæft að banna tóbaksneyslu af öðrum samfélagslegum ástæðum og sala á tóbaki sé enn sem standi lögleg starfsemi, sem þó sé í mörgu tilliti háð ströngum skilyrðum. Í ákvæðum tóbaksvarnalaga sem um sé deilt gæti jafnræðis og sanngirnis því takmarkanir við grundvallarréttindum séu aðeins settar að því leyti sem nauðsynlegt sé til verndar lýðheilsu, settar séu skorður við auglýsingum og kynningum á tóbaksvörum í því skyni að draga úr tóbaksneyslu og til að vernda með þeim hætti heilsu almennings, ekki síst barna og ungmenna.

 

4. Beiting laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir gagnvart EES-rétti

Stefnendur hafi byggt á því að stefnda sé óheimilt að beita ákvæðum laga nr. 92/2001 gagnvart sér þar sem ekki hafi verið gætt undanfarandi tilkynningar til Eftirlitsstofnunar EFTA, sbr. tilskipun nr. 98/34/EB og 98/48/EB. Stefndi mótmæli þessum málatilbúnaði. Tilskipun 98/34/EB breyti fyrri tilskipun ráðsins 83/189/EBE frá 28. mars 1983 sem setji reglur um tilhögun upplýsingaskipta vegna tæknilegra staðla og reglugerða varðandi vörur. Eins og segi í inngangsorðum tilskipunarinnar (lið 22) séu kerfisbundnar tilkynningar í raun því aðeins nauðsynlegar að um sé að ræða stöðlun á nýjum viðfangsefnum og að því marki sem innlend meðferð þessara viðfangsefna kunni að leiða til frávika í innlendum stöðlum sem kynni að trufla starfsemi markaðarins. Tilskipun 98/48/EB sé breyting á tilskipun 98/34/EB í því skyni að innan hennar rúmist síðari innlend lög og reglugerðir sem fjalli eingöngu um þjónustu innan upplýsingasamfélagsins. Til þess að þjónusta, í þeirri merkingu sem fram komi í 59. og 60 gr. sáttmálans, rúmist innan þessarar tilskipunar verði að veita hana úr fjarlægð, rafrænt og samkvæmt einstaklingsbundinni beiðni þiggjanda þjónustunnar. Í inngangsorðum tilskipunar 98/34/EB sé einnig tekið fram að henni sé ekki ætlað að gilda um innlend lög sem varði grundvallarréttindi á borð við stjórnarskrárákvæði varðandi tjáningarfrelsi og þá einkum frelsi fjölmiðla (inngangsliður 5). Stefnendur haldi því fram að ný ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga, sbr. lög nr.  95/2001, séu í eðli sínu tæknileg reglugerð í skilningi tilskipana 98/34/EB og 98/48/EB, sem setji reglur um tilhögun upplýsingaskipta vegna tæknilegra staðla og reglugerða, og því hafi þurft að tilkynna um þau til Eftirlitsstofnunar EFTA. Þessu mótmæli stefndi. Eftir að samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið hafi tekið gildi hafi nokkrar breytingar verið gerðar á tóbaksvarnalögum. Tilkynnt hafi verið til Eftirlits­stofnunar EFTA um breytingar þær er hafi falist í ákvæðum laga nr. 101/1996 um breytingu á tóbaksvarnalögum, sbr. dskj. nr. 47. Stefndi byggi á því að breytingarnar sem gerðar hafi verið á tóbaksvarnalögum með lögum nr. 95/2001 hafi ekki verið í eðli sínu ný tæknileg reglugerð og þannig háð tilkynningarskyldu. Hafi breytingarnar því ekki fallið undir tilskipun 98/34/EB.

Eins og ljóst sé af ákvæðum laga nr. 6/2002 krefjist þau ekki nýrrar samhæfingar, þar sem tóbaks­auglýsingar hafi verið bannaðar hér á landi í fjölmiðlum og utandyra síðan í ársbyrjun 1972 og hvers konar auglýsingar á tóbaki og tóbaksvarningi síðan lög nr. 27/ 1977 hafi tekið gildi en af því leiði að hvers kyns birting sem ætlað sé að auka sölu á tóbaksvörum falli undir skilgreininguna um auglýsingar. Með því að breyta upptalningunni á því hvað felist í hugtakinu auglýsing, sem þó sé ekki tæmandi, en hafa meginregluna óbreytta, hafi árið 2001 verið skorið úr um að algjört bann ætti án nokkurs vafa einnig við um óhefðbundnu aðferðir sem tóbaksiðnaðurinn geti notað. Það sé í þessu samhengi sem túlka beri breytingar sem orðið hafi og ný dæmi sem tekin hafi verið um auglýsingar sem lögleidd hafi verið árið 2001. Vilji löggjafans komi afar skýrt fram í 1. mgr. 7. gr. Ekki skipti máli hvort birting sé munnleg, skrifleg eða fari fram um fréttamiðla, útvarp, kvikmyndir, sjónvarp, Netið eða aðra tæknilega miðla framtíðarinnar, o.s.frv. Annars konar og síðari tíma margmiðlun til markaðarins falli einnig undir ákvæðið. Aðalatriðið sé hvort ætlunin sé að auka sölu á tóbaksvörum.

Að því er varði „vörukynningar“ samkvæmt lögunum frá 2001 í ljósi tilskipunar nr. 98/34/EB, hafi hugtakið verið tekið með sem enn eitt dæmi um tilkynningar sem beint sé að almenningi eða sérstökum markhópum og löggjafinn ákveðið að skyldu felast í hugtakinu auglýsingar samkvæmt 1. mgr. 7. gr. Sala, auglýsingar og þar með vörukynningar sé þjónusta og þótt sú starfsemi lúti að vörum sé hún ekki varan sjálf. Vörukynningar beri að skilja sem auglýsingatækni til að auka sölu og því ber að telja þær til þjónustu. Reglur um almenna þjónustu falli ekki undir gildissvið tilskipunar 98/34/EB. Einu tilvikin þar sem bann á vörukynningum geti haft áhrif á vörur sé, eins og stefnendur tilgreini í lið 6.42, þegar um sé að ræða ýmiss konar varning sem notaður sé til að auglýsa kynningar, t.d. auglýsingamiða, eða sérstaklega hannaðan búnað til útstillingar við kynningarnar, t.d. útstillingar í gluggum verslana eða hvers konar skilti eða sambærilegur búnaður. Þá horfi málið svo við að allir þeir hlutir og auglýsingavörur hafi þegar verið óheimilir samkvæmt tóbaksvarnalögunum bæði frá 1984 og 1996 þannig að hið nýja orðalag hafi ekki kallað á tilkynningu til Eftirlitsstofnunar EFTA.

Með lögum nr. 101/1996 hafi skilgreiningu á hugtakinu „auglýsingar“ meðal annars verið breytt í það horf að bönnuð skyldi „hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir nema ljóst [væri] að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu.“ Ákvæðið hafi þannig heimilað opinbera umræðu til að bera saman skaðlega eiginleika einstakra tóbaksvara. Með lögum nr. 95/2001 hafi bann tóbaksvarnalaganna við fjölmiðlaumfjöllun verið gert töluvert strangara, sbr. núgildandi ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. Hafi það verið mat löggjafans að öll umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks sem ekki hafi miðað að því að fjalla um skaðsemi þessara tegunda jafngilti því í reynd auglýsingu fyrir þær. Sá texti sem tilkynntur hafi verið til Eftirlitsstofnunar EFTA hafi verið svohljóðandi: „hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu“. Eins og ljóst sé af þessum ákvæðum hafi sú breyting sem gerð hafi verið 2001 ekki falið í sér nýja tæknilega reglugerð sem áhrif hefði haft á viðskipti með vörur, þar sem verið sé að fjalla um það sem kallist ,,ritstýrðar auglýsingar” (editorial advertising), þ.e. óbeinar auglýsingar á vörum sem beint bann liggi við að auglýsa. Auglýsingar falli undir þjónustu en ekki vörur og séu því ekki háðar þeirri skyldu að um þær skuli tilkynnt. Á sama hátt og fyrr segi væri eina tilvikið þar sem túlka mætti sem tæknilega forskrift fyrir vöru það ef bannið myndi ná til miðilsins sem flytji auglýsinguna (og að auglýsingin eða miðlunarvarningurinn sé þannig talinn til efnislegra hluta sjálfur). Samkvæmt ákvæðinu sé sjálfur auglýsingarmiðillinn ekki bannaður. Árétta beri enn að bannið við tóbaksauglýsingum í fjölmiðlum hafi verið í gildi frá 1. janúar 1972 og ítrekað með lögum 27/1977 og lögum 74/1984. Það hafi svo nánar verið útfært með lögum nr. 101/1996 og efni þeirra laga tilkynnt til Eftirlitsstofnunar EFTA.

Hvað varði það sem venjulega sé kallað ,,auglýsingar til söluaðila”, sem séu auglýsingar til þeirra sem stundi viðskipti með tóbak, verði að hafa í huga að íslensku tóbaksvarnalögin hafi þegar árið 1996, samkvæmt skilgreiningu á auglýsingum, bannað hvers kyns tilkynningar eða auglýsingar sem beint sé að almenningi eða sérstökum markhópum. Stefndi taki enn fram að auglýsingar teljist til þjónustu en ekki vöru. Auk þess yrði, ef túlka ætti bannið þannig að það ætti við fjölmiðla­varninginn, dagblöðin eða tímaritin sjálf, að leggja áherslu á þá staðreynd að bannið sem fælist í lögum nr. 101/1996 gilti þegar um allar upplýsingar eða auglýsingar á tóbaksvörum til seljenda tóbaks (sem sérstaks markhóps) og hefði þess vegna þegar verið tilkynnt til Eftirlitsstofnunar EFTA.

Að því er varði útstillingu tóbaksvara eða sýnileika þeirra á útsölustöðum hafi árið 2001 verið lögfest ákvæði 6. mgr. 7. gr. Bannið við útstillingu á tóbaksvörum og tóbaksvörumerkjum á þessum stöðum megi flokka sem „sölufyrirkomulag“ sam­kvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og þótt fjallað sé um vöru sé það ekki tæknileg reglugerð sem skilgreini eiginleika vöru. Þar sem ekki sé verið að innleiða tæknilegar forskriftir um vörurnar falli reglur um „sölufyrirkomulag“ ekki undir gildissvið tilskipunar 98/34/EB. Á sama hátt og fyrr hafi verið bent á séu einu tilvikin þar sem bann við að gera vörurnar sýnilegar geti haft tæknileg áhrif á vörur, eins og stefnendur tilgreini, þegar um sé að ræða sérhannaðan búnað til að stilla út tóbaksvörum, útstillingar í gluggum verslana eða hvers konar skilti eða sambærilegan búnað. Hafi sem fyrr segi allir þeir hlutir og vörur sem hafi borið það með sér að vera ætlaðir til að markaðssetja tóbak á sölustöðum, þegar verið óheimilir samkvæmt tóbaksvarnalögunum bæði frá 1984 og 1996 og því hafi ekki þurft að tilkynna um þetta nýja ákvæði, enda hafi Eftirlitsstofnun EFTA þegar gert sér fulla grein fyrir innihaldi þeirrar takmörkunar.

Samkvæmt þessu sé ljóst að nýju ákvæðin sem lögfest hafi verið geymi ekki nýjar tæknilegar forskriftir eða nýjar tæknilegar reglugerðir sem gefi fyrirmæli um eiginleika sem krafist sé af tóbaksvörum. Bannið við auglýsingum taki til þjónustu og eigi því ekki undir gildissvið tilskipananna. Jafnvel þótt bannið væri túlkað á þann veg að það næði til tóbaksvara, reykfæra eða miðlunarvara, hafi allar þær hugsanlegu hömlur gegn viðskiptum, sem stefnendur haldi fram að það innleiði, þegar verið tilkynntar til Eftirlitsstofnunar EFTA því að öll tæknilegu atriðin varðandi vörur megi þegar finna í lögum nr. 101/1996 sem tilkynnt hafi verið um áður. Af þessum sökum hafi lagabreytingarnar frá árinu 2001 verið hvorki líklegar til að setja upp nýja tæknilega tálma né truflað starfsemi markaðarins og frjálsa vöruflutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins. Í tilskipun 98/34/EB komi skýrt fram að tilkynningar­skyldan taki til tæknilegra reglugerða sem varði vörur, sbr. 22. lið inngangskafla. Nýju ákvæðin hafi hvorki falið í sér nýjar tæknilegar reglugerðir sem vörðuðu vörur né settu þau nýja tálma gegn frjálsum vöruflutningum. Þær hafi ekki snert innri markaðinn. Stefndi telji ástæðu til að taka fram að stjórnvöld hafi raunar haft samband við Eftirlitsstofnun EFTA varðandi þetta málefni og stofnunin ekki talið að Ísland þyrfti að tilkynna nýju breytingarnar. Hvað varði gildi tilskipunar 98/48/EB, sem víkki út gildissvið tilskipunar 98/34/EB þannig að samfélagsþjónusta á Netinu falli þar undir, sé mikilvægt að hafa í huga að auglýsingabannið í 1. mgr. 7. gr., eins það hafi hljóðað í lögum nr. 101/1996, gildi um alla þjónustu núna og síðar (þ.m.t. þjónustu innan upplýsingasamfélagsins eða á Netinu) og að Eftirlitsstofnun EFTA hafi þegar verið tilkynnt um þetta víðtæka bann. Auglýsingar eins og þær hafi um langt skeið verið skilgreindar í tóbaksvarnalögunum og bann við þeim hafi augljóslega gilt um tóbaksauglýsingar og tóbakskynningar á Netinu. Ákvæði laga nr. 95/2001 hafi engu breytt þar um.

Stefndi byggi einnig á því að samkvæmt niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli Van den Burg, sé innlend löggjöf sem banni viðskiptaauglýsingar ekki í skilningi tilskipunar 83/189/EB tæknileg reglugerð sem þurfi að tilkynna um áður en hún sé samþykkt. Auglýsingar verði að telja til þjónustu fremur en vara og þær falli því ekki undir tilskipun 98/34/EB (áður 83/189/EB), sem miði að því að koma í veg fyrir tálma gegn frjálsum vöruflutningum. Jafnframt hafi Evrópudómstóllinn þegar lagt til grundvallar að ákveðnar tegundir reglna í landsrétti sem takmarki eða banni ákveðna sölutilhögun, setji ekki tálma gegn frjálsum vöruflutningum svo fremi sem þau hafi sömu áhrif (lagalega og raunverulega) á markaðssetningu innlendra vara og vara frá öðrum aðildarríkjum. Um það megi vísa til máls Keck and Mithouard.

Loks byggi stefndi á því að þótt framangreindum málsástæðum stefnda verði hafnað leiði það ekki til þess að unnt sé að fallast á kröfur stefnenda. Ákvæði tóbaksvarnalaga sem um sé deilt haldi gildi sínu og verði beitt engu að síður. Sé ekki kveðið á um annað í EES-samningum sjálfum eða að því leyti sem hann hafi lagagildi eða tilskipanirnar verið innleiddar í landsrétt. Stefnendur hafi einungis byggt á tilskipunum sem ekki hafi bein réttaráhrif. Engin stoð sé því fyrir kröfum stefnanda byggðum á þessum málsástæðum og rökstuðningur stefnenda að því er varði EES-samninginn sérstaklega í þessu sambandi sé í reynd enginn.

 

5. Um einstakar dómkröfur stefnenda

- Tóbak eða vörumerki tóbaks ekki sýnileg

Fyrsti liður dómkröfu stefnenda varði 6. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir, en ákvæðið kveði á um það að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið fyrir þannig á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Umrætt ákvæði megi rekja til upphaflegs frumvarps til laga um tóbaksvarnir sem orðið hafi að lögum nr. 74/1984. Gildandi ákvæði þessa efnis hafi verið samþykkt með lögum nr. 95/2001 um breytingu á lögum um tóbaksvarnir. Að tillögu heilbrigðis- og trygginga­nefndar hafi ákvæðið verið samþykkt með þeirri breytingu að orðunum „og vörumerkjum tóbaks” hafi verið bætt við ákvæðið. Helstu rökin að baki ákvæði 6. mgr. 7. gr. laganna séu samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna: 1) það minni á vöru að hafa hana sýnilega á sölustað og hafi því auglýsingagildi, 2) uppstilling á tóbaksvörum á sölustöðum geti komið illa við þá sem séu að (reyna) að hætta að nota tóbak. 3) Með því að stilla upp tóbaki sem öðrum vörum á sölustað sé gefið í skyn að það sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara, sem sé í mótsögn við þá fræðslu sem börn og unglingar fái um skaðsemi tóbaksneyslu og geti dregið úr trúverðugleika og þar með áhrifum hennar. Framangreindar ástæður séu meðal hinna mikilvægustu fyrir algeru banni við auglýsingum á tóbaki. Það sé því mat löggjafans að bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum samræmist algeru banni við tóbaksauglýsingum og sé nauðsynlegt til að það nái tilgangi sínum. Sterk rök mæli og með því að varningur sem lögð sé æ ríkari áhersla á að börn og unglingar komi ekki höndum yfir, sé þeim með öllu óaðgengilegur og ósýnilegur á sölustöðum. Fyrir þessu hafi löggjafinn fært sérstök rök.

Stefndi bendi á að eftir því sem best sé vitað hafi ákvæði 6. mgr. 7. gr. ekki sætt neinni umtalsverðri gagnrýni og framkvæmd þess gengið að mestu snurðulaust. Samkvæmt upplýsingum frá Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur hafi langflestir smásalar í umdæmi hennar brugðist mjög vel við ákvæðinu, en algengast sé að tóbak sé haft í skúffum eða skápum hjá afgreiðslu. Þótt óheimilt sé að hafa tóbaksvörur sýnilegar á útsölustöðum sé óraunhæft að ætla að kaupendur tóbaks geti ekki kynnt sér vörurnar. Geti þeir spurst fyrir um tegundir eða gerðir eða fengið upplýst hverjar séu í boði. Ekki sé með ákvæðinu komið í veg fyrir viðskipti eða að tóbak fáist keypt og augljóst sé hvar það fáist meðal annars vegna ákvæða 1. mgr. 8. gr. tóbaksvarnalaga. Að þessu leyti virðist stefnendur oftúlka ákvæðið nokkuð í málsástæðum sínum. Dómkrafa í fyrsta lið sé hins vegar ótvírætt í andstöðu við 6. mgr. 7. gr. laganna.

Af hálfu stefnda sé því mótmælt að hagsmunir sem kynnu að vera fólgnir í útstillingu á vörum í búðum njóti verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar sérstaklega. Verði svo talið vísi stefndi til þeirrar nauðsynjar sem löggjafinn hafi metið til bannsins í þágu heilbrigðismarkmiða þar sem um lífshættulegar vörur sé að ræða, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi mótmæli því einnig að krafa stefnenda að þessu leyti verði reist á ákvæði 75. gr. stjórnarskrárinnar þegar af þeirri ástæðu að stefnendurnir JTI og JTI-F selji ekki tóbak hér á landi, þótt stefnandinn JTI-F segist selja tóbak til Íslands. Hinir erlendu stefnendur hafi enga atvinnustarfsemi á Íslandi og enga útsölu á tóbaki með höndum. Um tilvísun stefnenda til 75. gr. og 72. gr. stjórnarskrárinnar vísi stefndi einnig til umfjöllunar hér síðar. Sé því sérstaklega mótmælt að 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga brjóti í bága við 72. gr. stjórnarskrárinnar, en ákvæðið verndi ekki það að stilla vörum til sýnis í verslun. Stefndi árétti hvað þennan kröfulið varði að það sé viðurkennt að sýnileiki vörunnar og auglýsingar á sölustað auki tóbaksnotkun. Hafi Alþjóðaheilbrigðistofnunin mælt með algeru banni á öllum tegundum tóbaksauglýsinga og markaðssetningar, sbr. dskj. nr. 25. Ennfremur megi nefna rannsóknir frá Kanada og Ástralíu sem sýni að eina raunhæfa leiðin til að minnka markaðssetningu tóbaks á sölustað sé að banna þar hvers konar sýningu á tóbaksvörum, sbr. dskj. nr. 44-45. Útsölustaðir tóbaks á Íslandi hafi nokkra sérstöðu þar sem salan sé ekki bundin við sérverslanir eins og víða annars staðar. Tóbak sé selt hér á landi í matvöruverslunum, söluturnum, myndbandaleigum og bensínstöðvum, jafnhliða neysluvöru á borð við mat- og drykkjarvöru ásamt sælgæti og annarri vöru sem unglingar og börn kaupi. Víða séu þessir staðir samkomustaðir ungs fólks og meðal annars af þeirri ástæðu sé óviðunandi að tóbaksvara sé sýnileg á þeim stöðum. Stefndi ítreki að langskilvirkast sé að tóbaksvarnir taki til margra þátta.

- Miðlun staðreynda til eiganda Tóbaksverslunarinnar Bjarkar

Auglýsingabann 7. gr. tóbaksvarnalaga hafi verið túlkað svo að lögin feli í sér bann við því að tóbaksframleiðendur miðli upplýsingum um vörur sínar til smásala, þ. á m. stefnandans Sölva Óskarssonar. Slíka miðlun upplýsinga telji stefnendur ekki vera auglýsingu og að hún falli ekki undir ákvæði 7. gr. tóbaksvarnarlaga. Ljóst sé að mjög erfitt sé fyrir stefnda að taka afstöðu til þessarar kröfu, svo víðtæk og óljós sem hún sé, enda taki hún til margra óskyldra þátta. Sýknukrafa stefnda sé því byggð á því að miðlun upplýsinga um staðreyndir eins og krafan stefnenda sé fram sett sé óheimil. Krafan og málsástæður stefnenda henni til stuðnings sé því eindregið á þá lund að um óheimila miðlun upplýsinga eða staðreynda sé að ræða samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Stefndi telji að sýkna beri stefnda þar sem stefnendur hafi ekki þá réttarstöðu að íslenskum lögum sem geri þeim kleift að markaðssetja tóbaksvörur til smásala, hvorki beint né í gegnum umboðsmann sinn. Krafan feli í sér upplýsingamiðlun stefnendanna JTI og JTI-F og í raun kröfu um viðurkenningu þeim til handa. Ákvæði laga nr. 63/1969 myndu því koma í veg fyrir að á kröfuna mætti fallast áður en taka þyrfti afstöðu til þess hvort ákvæði tóbaksvarnalaga stæðu því í vegi. Af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda. Þá sé kröfu stefnenda bersýnilega ætlað að hafa þann tilgang að ná fram viðurkenningu á rétti til að koma á framfæri kynningum eða auglýsingum á tóbaksvörum, beint eða óbeint, til almennings og markhópa. Fyrir því séu löglíkur, enda hafi stefnendur ekki sýnt fram á að þeir hafi eða geti hafa haft bein viðskiptatengsl við stefnandann Sölva Óskarsson, hvorki beint né í gegnum umboðsmann sinn. Þessi aðstaða leiði meðal annars beint af nefndum lögum nr. 63/1969, enda kaupi ÁTVR milliliðalaust frá erlendum birgjum eins og lögin geri ráð fyrir. Hvað varði umboðsmanninn bendi skýringar á hlutverki hans í stefnu til þess að það sé markaðstengt og til að auglýsa eða kynna vöruna. Miðlun staðreynda eins og krafist sé viðurkenningar á geti því ekki haft annan tilgang en þann að stríða gegn ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga, þannig að verið sé að koma vörunni á framfæri með kynningum til almennings eða markhópa, beint eða áleiðis. Hafi stefnendur ekki bent á neinn annan tilgang en þann að halda nafni sínu, vörumerkjum sínum, vörutegundum og tilkynningum um hana á lofti í markaðslegum tilgangi, þ.e. til að kynna hana og koma henni að endingu til neytenda í samkeppni við aðra tóbaksframleiðendur. Stefnendur hafi hvergi sýnt fram á að þessi upplýsinga­miðlun komi ekki eða geti ekki komið fyrir almenningssjónir.

Stefnendur haldi því fram að vöruupplýsingar séu ekki auglýsingar og að söluaðilar tóbaks séu ekki almenningur. Þeir haldi því fram að þeir æski þess að senda söluaðilum upplýsingar um tóbaksvörur og að slíkt beri að heimila því að upplýsingunum sé ekki ætlað að ná til almennings. Stefndi leggi áherslu á að áform tóbaksiðnaðarins skipti ekki máli þegar metin sé sú áhætta sem tengjast myndi slíkri miðlun. Banninu hér á landi við „auglýsingum til seljenda“ sé sérstaklega ætlað að koma í veg fyrir að allra handa auglýsingavarningur og miðlun upplýsinga sem varði tóbak, hvort sem í honum felist upplýsingar um tóbaksvörur eða ekki, sé sendur á vegum tóbaksiðnaðarins beint til hinna sérstöku verslana sem selji tóbak, þar sem börn og ungt fólk séu tíðir gestir. Unnt væri að senda þúsundir eintaka af viðskipta­bæklingum, tímaritum og öðru prentuðu efni til verslananna þar sem yngri kynslóðin gæti nálgast slíkt efni. Stefnda sé ljóst hvernig tóbak sé selt á Íslandi og hafi í hyggju að vernda ólögráða einstaklinga fyrir öllum tegundum kynninga og auglýsinga­varnings er varði þá vöru. Dómkröfur stefnenda hvað þetta varði séu þess eðlis að augljóslega sé stefnt að því að miðla staðreyndum í kynningar- og auglýsingaskyni sem að endingu sé ætlað að ná athygli markhópa eða almennings. Eigi það bersýnilega við um alla liði dómkrafna undir lið 1.2, svo óljós og ófyrirséður sem hann sé samkvæmt orðalagi sínu. Staðreyndir um tjöru-, nikótín- og kolsýringsmagn séu lögum samkvæmt á sígarettupökkum. Óljóst sé hvað átt sé við með „tóbaksblöndun“ en eins og með „tjöru- og nikótínmagn“ sé líklegast að fyrir stefnendum vaki að víkka miðlun staðreynda út í ófyrirsjáanlegt magn kynningarefnis. Hvað varði staðreyndir um umbúðir kynni að vera tilgangurinn að fara í kringum bann við því að kynna tóbaksvörurnar sem „léttar“ eða „mildar“. Alls sé óljóst hvaða staðreyndir átt sé við varðandi uppruna nema um auglýsingatilgang sé að ræða. Miðlun upplýsinga um „vörumerkjaréttindi“ geti leitt til fjölskrúðugra kynninga á tóbaksvörutegundum stefnandans JTI. Sama geti átt við markaðshlutdeild eða verð. Í ljósi verðlagningar og heildsöludreifingar á tóbaki á Íslandi sé raunar óljóst hvaða tilgangi það geti þjónað að hinir erlendu stefnendur kynni fyrir Sölva Óskarssyni, eiganda Tóbaksverslunarinnar Bjarkar verð á tóbaksvörum, sem ÁTVR dreifi ein til smásölu í búðinni. Um alla þessa kröfuliði sé því ljóst að tilgangurinn sé að koma kynningum á framfæri við neytendur. Stefnendur geti eftir sem áður sent slíkan tóbaksvöruvarning til ÁTVR og séu þannig ekki sviptir möguleikanum á að veita upplýsingar. Það sem lögunum sé ætlað að banna sé að hvers kyns tilkynningar sem tengist tóbaki séu sendar beint á staði þar sem almenningur geti séð þær, m.a. börn og unglingar. Þótt í lögunum sé ekki bönnuð sala erlendra tímarita sem kunni að geyma tóbaksauglýsingar séu það ekki rök til þess að hafna banni við miðlun upplýsinga eða staðreynda eins og stefnendur krefjist. Þá sé rétt að mótmæla því að stefnendum sé gert ókleift að upplýsa neytendur um tóbaksvörur. Þvert á móti beri þeim að hlíta lögboðinni skyldu um merkingar og innihaldslýsingar á umbúðum vörunnar. Neytendur hafi því eftir sem áður fullnægjandi upplýsingar um vöruna sem máli skipti. Sama eigi við smásala, enda hafi þeir þær upplýsingar á umbúðum sem eigi að nægja auk ákvæða laga og reglna sem gildi hér á landi um allt sem viðkomi merkingum varanna, meðhöndlun og sölu.

Með lögum nr. 101/1996 hafi sú undantekning verið gerð frá bannákvæðinu að ÁTVR hafi verið heimilað að gefa út verðskrá fyrir tóbak og birta skrá um skaðleg efni í tóbaksvörum. Eðli sínu samkvæmt eigi verðskrá fyrir tóbak fyrst og fremst erindi til smásala vörunnar. Ekki hafi komið til álita í aðdraganda að lögunum að leyfa tóbaksfyrirtækjum og/eða umboðsmönnum þeirra að koma slíkum eða öðrum upplýsingum um vörur sínar á framfæri við smásala. Þvert á móti hafi 3. mgr. 7. gr. laganna, sem kveði á um hvað sé átt við með auglýsingum í lögunum, jafnframt verið breytt þannig að ekki teldust til auglýsinga aðeins tilkynningar til almennings, heldur og til sérstakra markhópa (án undantekninga), en af því leiði að þær séu ekki leyfilegar. Loks hafi sú breyting verið gerð á 3. mgr. 7. gr. með lögum nr. 95/2001 að meðal slíkra tilkynninga teldust vörukynningar. 

Af þessu megi ráða að 7. gr. laga um tóbaksvarnir sé rétt skilin á þann veg að hún meini tóbaksfyrirtækjunum, þ. á m. stefnendunum JTI og JTI-F, að miðla upplýsingum um vörur sínar til stefnandans Sölva Óskarssonar sem og annarra sem starfi innan greinarinnar. Sú eina undantekning sem gerð sé í 1. mgr. 7. gr., og varði heimildir ÁTVR, mæli eindregið með þeirri skýringu. Telji stefndi nauðsynlegt að sá skilningur verði staðfestur. Gagnstæð túlkun á 7. gr. að þessu leyti biði heim hættu á starfsemi sem væri til þess fallin að draga úr gildi og árangri auglýsingabannsins, meðal annars dreifingu á upplýsingum sem bærust sölustöðum tóbaks frá tóbaksframleiðendum. Hafa beri í huga að hér á landi séu útsölustaðir tóbaks óvenju margir og margvíslegir (í Reykjavík einni um 280 talsins), þar á meðal söluturnar (sjoppur) sem séu ekki hvað síst sóttar af ungu fólki, jafnvel sem eins konar samkomustaðir. Stefndi telji að sú upplýsingamiðlun sem dómkrafan nái til sé til þess fallin að komast til almennings. Hún sé til þess fallin að fela í sér hagsmuni og ráðagerðir sem fari gegn ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga með því að kynna tóbaksvörur fyrir almenningi. Um stjórnskipulegt gildi laganna að þessu leyti vísi stefndi að öðru leyti til málsástæðna sem raktar hafi verið og síðar sé vikið að. Sé umræddur skilningur á 7. gr. í engu andstæður 73. gr., 72. gr. eða 75. gr. stjórnarskrárinnar, EES-samningnum eða mannréttindasáttmála Evrópu.

- Umfjöllun í fjölmiðlum

Þriðji liður í dómkröfu stefnenda sé settur til höfuðs 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Stefndi árétti að þar komi fram að skilgreint sé að með auglýsingum sé meðal annars átt við hvers konar umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Þannig sé t.d. átt við umfjöllun í fjölmiðlum um tegundina „Mild Seven“ eða „Salem“ og að sú umfjöllun sé í raun helguð þeim eða vegna þeirra. Annað dæmi væri umfjöllun um vöruflokka eins og „lights“ vindlinga sem væru þess eðlis að falla undir skilgreininguna í ákvæðinu þar sem kynning, auglýsing eða einhvers konar markaðssetning væri til staðar. Sé augljóst að ákvæði eins og þetta sé sett til að árétta að vörukynning í fjölmiðlum um einstakar tegundir verði ekki við lýði og til að koma í veg fyrir að farið verði í kringum lögin með óbeinum kynningum eða óbeinum auglýsingum. Þannig hafi ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. í raun sama markmið og ákvæði 1. tl. 3. mgr. greinarinnar, þ.e. að vöru­kynningar (umfjöllun um einstakar vörutegundir) á vettvangi fjölmiðlanna teljist vera auglýsing, en ekki aðeins vörukynningar í verslunum, veitingahúsum o.s.frv. eins og sérstaklega sé vikið að í greinargerð með frumvarpi til laganna. Eins og þriðji liður dómkrafna sé settur fram sé fulljóst að birting textans á dskj. nr. 3, sem lúti að ýmsum upplýsingum um einstakar vörutegundir, myndi fara í bága við ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Með vísan til alls þessa sé krafist sýknu af dómkröfunni. Skýra beri ákvæði 7. gr. tóbaksvararlaga rúmt þannig að ákvæðið taki til alls þess sem telja megi auglýsingu, hafi kynningargildi eða þýðingu við markaðsetningu. Krafa stefnenda sé því andstæð ákvæðinu. Hins vegar útiloki ákvæðið ekki alla umræðu um tóbak almennt eða þróun almennt á tóbaksvörum. Á engan hátt sé um ritskoðun að ræða. 

Hið umþrætta ákvæði eigi rætur að rekja til frumvarps til tóbaksvarnalaga sem lagt hafi verið fyrir Alþingi á árinu 1994 en þau lög hafi átt að koma í stað laga nr. 74/1984. Unnið hafi verið að frumvarpinu allt frá árinu 1988. Í frumvarpi þessu hafi, eins og í lögum nr. 74/1984, verið kveðið á um við hvað átt væri með auglýsingum í lögunum. Eitt af því sem upp hafi verið talið í því sambandi hafi verið „umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir“. Hafi það verið nýmæli, en ástæða þess ekki sérstaklega skýrð í greinargerð. Ljóst sé þó að það hafi verið sett í frumvarpið af gefnu tilefni. Ábyrgðarmaður tímarits hafi árið 1986 verið kærður til refsingar fyrir að brjóta gegn banni á tóbaksauglýsingum, sbr. 7. gr. laga nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, með því að birta umfjöllun á tveimur síðum um sígarettur af tilteknum tegundum, í myndum og texta með tiltekinni yfirskrift. Hafi hann verið sakfelldur fyrir verknaðinn í héraði og dæmdur til refsingar, en sýknaður í Hæstarétti, sbr. hrd. 1987, bls. 394, með dómi meirihluta réttarins. Þau rök hafi veri færð fram fyrir sýknu að umfjöllunin í tímariti hans hafi ekki verið auglýsing í venjulegum skilningi þess orðs né heldur yrði talið að rýmkuð merking orðsins auglýsing í 3. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir, tæki m.a. til hvers konar tilkynninga til almennings, næði til þeirrar umfjöllunar. Minnihluti réttarins hafi hins vegar talið að sú kynning á tilteknum tegundum vindlinga og útsöluverðs þeirra er falist hafi í blaðagreininni hafi verið með þeim hætti að hún yrði að teljast auglýsing í hinni rúmu merkingu orðsins í 3. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir. Af þessum dómi hafi verið ályktað að nauðsyn bæri til að bæta því berum orðum við skilgreiningu hugtaksins auglýsingar í lögunum að undir það myndi falla umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar tegundir tóbaks, enda höfðu verið dæmi um slíka umfjöllun um tóbak í prentmiðlum eftir að Hæstiréttur Íslands felldi dóm sinn. Hafi það svo verið gert í lagafrumvarpi því sem áður sé um getið og með þeim hætti sem þar segi. Þegar heilbrigðis- og trygginganefndhafi hafi fjallað um frumvarpið hafi hún lagt til orðalagið „söluhvetjandi umfjöllun“ o.s.frv. og mælt með því að frumvarpið yrði samþykkt með þeirri breytingu. Frumvarpið hafi ekki hlotið afgreiðslu á þingi.

Í frumvarpi til laga nr. 101/1996, um breytingu á lögum um tóbaksvarnir, sem lagt hafi verið fyrir Alþingi 1995, hafi umræddur liður til skýringar á inntaki orðsins auglýsing verið tekinn upp aftur og nú með því orðalagi sem heilbrigðis- og trygginganefnd hafi áður fallist á, þ. e. „Söluhvetjandi umfjöllun um einstakar vörutegundir“. Heilbrigðis- og trygginganefnd hafi þá lagt til þá breytingu að liðurinn orðaðist þannig: „Hvers konar umfjöllun um einstakar vörutegundir nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu.“ Í nefndaráliti hafi komið fram sú skýring á breytingartillögunni að kæmu á markað tóbakstegundir sem hefðu sannanlega minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir væru væri heimilt að fjalla um það í fjölmiðlum. Öllum takmörkunum um auglýsingar væri hins vegar einnig ætlað að gilda um slíkar hættuminni tegundir. Breytingartillaga nefndarinnar hafi verið samþykkt sem lög nr. 101/1996. Ekki hafi orðið vart mikillar umræðu um ákvæðið eftir samþykkt þess og gildistöku. Ákvæðinu hafi verið breytt að nokkru með lögum nr. 95/2001. Í frumvarpi til þeirra laga hafi breytingin verið rökstudd með því að undanþágan sem fælist í orðunum: „nema ljóst sé o.s.frv.“, eins og þau hefðu verið skýrð af nefndinni, væri svo óljós og teygjanleg að leitt gæti til réttaróvissu. Hún virtist einnig vera með öllu óþörf og jafnvel andstæð þeim sjónarmiðum sem nú væru almennt viðurkennd, að t. d. sígarettur sem sagðar hefðu verið hættuminni en aðrar væru engu að síður mjög varhugaverðar. Lagt var til að ákvæðið væri þannig orðað sem það nú er og þannig samþykkt. Hafi engin tillaga komið fram á þinginu um að breyta því.

Nauðsynlegt sé að slíkt ákvæði sé berlega orðað í lögum til þess að tryggja að bann við tóbaksauglýsingum sé ekki sniðgengið. Megi í því sambandi minna á tíðar kynningar í fjölmiðlum á einstökum áfengis­tegundum sem viðgangist þrátt fyrir bann við hvers konar áfengisauglýsingum, en ekki sé í áfengislögum ákvæði hliðstætt því sem sé í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Á engan hátt sé um að ræða afnám á tjáningarfrelsi stefnenda um tóbak. Í fyrsta lagi geti komið til umfjöllun um tóbaksvörur í fjölmiðlum sem ekki falli undir ákvæðið, enda taki bann við þeirri tegund auglýsingar sem ákvæðið skilgreini aðeins til umfjöllunar um einstakar tóbaksvörutegundir. Í öðru lagi sé stefnendum ekki, fremur en öðrum, bannað að koma á framfæri upplýsingum til að vara sérstaklega við skaðsemi einstaka vöru­tegunda, einnar eða fleiri, ef hann óski þess. Málatilbúnaður stefnenda bendi aftur á móti til þess að þeir sjái sér það eitt gagn af tjáningarfrelsi um tóbak að mega kynna vörur sínar og leitast þannig við að auka sölu þeirra. Sú algenga staðhæfing tóbaksframleiðenda að þeim sé nauðsyn á svigrúmi til að kynna t.d. sígarettur með lítilli tjöru og litlu nikótíni sé augljóslega villandi þegar litið sé til þess að þeir sem reyki svokallaðar léttar sígarettur taki ekki til sín minna nikótín og þar með einnig tjöru og fleiri hættuleg efni, sbr. dskj. nr. 31. Þetta sjónarmið sé t.d. staðfest í tilskipun Evrópusambandsins, 2001/37/EB, þar sem fram komi í aðfararorðum að notkun merkinga á umbúðir eins og „lítil tjara“, „veikar“, „mjög veikar“, „mildar“ o.s.frv., geti blekkt neytandann og fengið hann til að halda að slíkar vörur séu ekki eins hættulegar og þar með breytt neysluvenjum hans. Í samræmi við þetta banni tilskipunin, frá og með 30. september 2003, merkingar á umbúðum tóbaksvara sem gefi í skyn að tilteknar tóbaksvörur séu ekki eins skaðlegar og aðrar. Með lögum nr. 24/2003, ákvæði c-liðar 2. gr., hafi lögum um tóbaksvarnir verið breytt til samræmis við þetta þannig að frá 30. september 2003 hafi orðið óheimilt með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki, myndir og myndræn tákn sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak.

Af hálfu stefnda sé því haldið fram að ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 standist fyllilega ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Tjáningarfrelsi megi setja skorður í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmist lýðræðishefðum, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrár. Svo sem að framan sé rakið sé tóbak, og þá ekki síst sígarettur, lífshættulegar vörur. Neysla þeirra valdi mörgum sjúkdómum sem leiði menn til dauða. Algert og ótvírætt auglýsingabann og þar með bann við hvers kyns tilkynningum til almennings og markhópa með þeim hætti sem mælt sé fyrir um í 7. gr. tóbaksvarnalaga sé nauðsynlegt til að ná því markmiði að draga sem mest úr tóbaksneyslu. Það sé mat stefnda, sem stefnendur hafi á engan hátt hnekkt, að nauðsynlegt sé að koma á algeru auglýsingabanni á tóbaki meðal annars á þann hátt að tryggt sé að umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks sé skilgreind sem auglýsing. Sé svo ekki gert séu yfirgnæfandi líkur á að bannið nái ekki tilgangi sínum, þ.e. að framleiðendur og seljendur tóbaks reyni að komast hjá banninu með því að skrýða það öðrum búningi með umfjöllun í fjölmiðlum, en ná samt því markmiði að kynna vöruna til sölu. Þriðji liður dómkröfu í stefnu hafi þetta augljóslega að markmiði. Stefndi bendi á að þingmál löggjafans á grundvelli 2. gr. stjórnarskrárinnar þurfi ekki að sanna. Þannig verði réttmæti lagasetningar ekki hrakið í dómsmáli með sönnunargögnum. Eigi það sér hvergi stoð í stjórnarskrá eða þingskaparlögum að lög verði til með sönnunarfærslu eins og t.d. í dómsmáli. Engu að síður telji stefndi að sér hafi tekist sönnun þess að algert bann við auglýsingum á tóbaki sé mjög þýðingarmikil aðferð til að draga úr sölu og neyslu á tóbaki. Ef svo fari að sönnunar­byrði yrði lögð á stefnda og að ekki tækist sönnun um að bann við tóbaksauglýsingum dragi úr reykingum og neyslu tóbaks væri allt að einu sannað og augljóst að frelsi til að auglýsa tóbak hlyti að auka notkun tóbaks. Þótt ekki tækist sönnun um þetta með ótvíræðum hætti væri það eitt ljóslifandi sönnun og réttlæting þess að nauðsynlegt væri grípa þyrfti til skilvirkari aðferða til að draga úr eftirspurn eftir tóbaki og ná lögmætu markmiði, t.d. eins og að hafa tóbaksvörur ekki sýnilegar viðskiptavinum og skerpa á banni við hvers kyns vörukynningum svo sem gert sé með ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaks­varnalaga. Með vísan til þessa telji stefndi ótvírætt að umrædd ákvæði séu nauðsynleg og samræmist lýðræðishefðum og standist fyllilega ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Sérstaklega byggi stefndi á því að þegar ljóst sé að um lífshættulegar vörur sé að ræða verði ekki gerðar kröfur til stefnda um sönnun á því að auglýsingabann eða þau úrræði sem löggjafinn hafi metið hæfileg hafi eða muni ná fullum tilgangi sínum. Stefndi leggi áherslu á að þótt tjáningarfrelsið teljist til grundvallarmannréttinda og sé meginstoð lýðræðislegs samfélags þá hafi stjórnarskrárgjafinn talið réttlætan­legt að heimila takmarkanir á þessu frelsi til að ná markmiðum sem talin séu vega þyngra en óskoraður réttur til að tjá sig. Þau markmið séu meðal annars vernd almennings gegn heilsuspillandi vöru. Hér skipti máli að miklir hagsmunir séu í húfi fyrir einstaklinga og þjóðfélagið í heild. Gera verði greinarmun á tjáningarfrelsi t.d. vegna stjórnmálaskoðana, og tjáningarfrelsi vegna viðskiptahagsmuna. Stjórnarskrár­vernd þessara hagsmuna geti ekki alltaf verið sú sama. Í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga sé fjallað um vissa takmörkun á tjáningar­frelsi vegna auglýsinga og af þeim sökum sé ákvæðinu skipað í 3. mgr. 7. gr., sem fjalli um skilgreiningu á því hvað sé auglýsing. Ákvæðið beinist að því sem kalla megi viðskiptalega umfjöllun, þ.e. umfjöllun eða kynningu sem ekki verði skilgreind sem hefðbundin auglýsing, en sé birt undir því yfirskyni að um sé að ræða upplýsingar, umræður, gagnrýni o.s.frv. og sé í raun óbein auglýsing eða markaðs­setning einstakra vörutegunda tóbaks eða vöruflokka. Þess vegna sé hún skilgreind sem auglýsing í lögum. Markaðs­setning á tóbaki í formi kynningar eða umfjöllunar sé því bönnuð af sömu ástæðum og tóbaksauglýsingar almennt, beinar og óbeinar, vegna ástæðna sem varði heilbrigði manna enda um að ræða vöru sem sé heilsuspillandi og lífshættuleg. Að mati stefnda hafi löggjafinn ekki gengið lengra en nauðsyn krefji. Takmörkunin í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. hafi þau áhrif sem henni sé ætluð. Rannsóknir hafi sýnt að algert auglýsingabann minnki tóbaksneyslu umtalsvert. Takmörkunin beinist að því að koma í veg fyrir að farið sé í kringum auglýsingabann á tóbaki. Aðrar aðferðir, svo sem fræðsla og hækkun á verði tóbaks, hafi einnig áhrif til að minnka tóbaksneyslu, en þá fyrst og fremst sem hluti af heildstæðri stefnu í tóbaksvörnum. Sömu áhrifum sé ekki unnt að ná með slíkum aðferðum einum, þ.e. án algers auglýsingabanns á þann hátt sem tryggt sé meðal annars í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaks­varnalaga. Sú takmörkun á tjáningarfrelsi sem um ræði sé að mati stefnda sanngjörn og hófsamleg. Í því efni hafi löggjafinn augljóslega metið hagsmuni, þ.e. hvort njóti meiri verndar heilsufar almennings eða hagsmunir af viðskiptum með lífshættulega vöru. Stefndi hafi metið það svo að nauðsyn banns við „umfjöllun um einstakar vöru­tegundir tóbaks“, teljist umfjöllunin hafa auglýsingagildi, vegi þyngra en hagsmunir tóbaksframleiðenda eða seljenda tóbaks af því að geta farið í kringum auglýsingabannið með óbeinum auglýsingum, meðal annars í formi kynninga á nýjum tóbakstegundum, samanburði á tegundum, umræðna um ákveðnar tegundir og mats á þeim. Að mati stefnda sé þessi takmökun augljóslega sanngjörn og hófsamleg.

 

6. Ákvæði 73. gr. stjórnarskrár - tjáningarfrelsið

Stefndi mótmæli því almennt að dómkröfur stefnenda verði reistar á ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar eða 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þótt auglýsingar almennt falli undir vernd 73. gr. stjórnarskrár verði hún ekki skýrð þannig að ákvæðið verndi með sama hætti annars vegar tjáningarfrelsi einstaklings, t.d. um skoðanir sínar, og hins vegar tjáningarfrelsi lögaðila um vörutegundir sem séu lífshættulegar. Minnt sé á að ákvæðið verndi mannréttindi en ekki atvinnustarfsemi lögaðila. Þegar komi að hagsmunamati verði að mati stefnda að leggja til grundvallar að rétturinn til upplýsinga um vörur verði að víkja fyrir meiri hagsmunum sem séu fólgnir í að banna kynningar á vörunum, svo skaðlegum sem raun beri vitni. Stefndi hafni því alfarið að löggjafarvaldi hafi verið beitt úr hófi. Þau ákvæði laganna sem ágreiningur snúist um séu að mati löggjafans byggð á málefnalegum og vísindalegum rökum og sett í því skyni að draga úr tóbaksneyslu. Þau séu eðlileg og málefnaleg samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar. Það sé að mati stefnda rangt hjá stefnendum að ekki sé í lögskýringargögnum rökstuðningur fyrir því hvernig ákvæðin geti dregið úr tóbaksneyslu. Stefndi árétti að ákvæðin séu fyllilega sanngjörn. Rík réttlæting sé vissulega fyrir hendi að koma í veg fyrir neyslu tóbaks sem valdi dauða um og yfir 350 Íslendinga á ári. Almannahagsmunir og heilsuvernd gangi framar hagsmunum stefnenda, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi mótmæli því að starfsemi stefnenda, sem að þeirra sögn felist í að markaðssetja vörur og vitað sé að valdi lífshættulegum sjúkdómum og dauða svo margra, geti talist grundvallarréttindi varin af 73. gr. stjórnarskrár. Á engan hátt sé brotið gegn meðalhófsreglu að mati stefnda.

Stefndi byggi á því að með dómi Hæstaréttar Íslands frá  25. febrúar 1999 á blaðsíðu 781 í dómasafni réttarins frá því ári hafi því verið slegið föstu að almennt auglýsingabann, þ.e. ákvæði 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sem feli í sér bann við áfengisauglýsingum í innlendum fjölmiðlum, brjóti ekki í bága við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Hafi sérstaklega verið tekið fram að ekki hafi verið að finna í lögskýringargögnum sérstaka skírskotun til tilgangs löggjafans með banni við auglýsingum á áfengi, en tilgangur laganna væri sá eftir 1. gr. þeirra að vinna gegn misnotkun áfengis. Hafi einnig í dóminum verið vísað til eldri laga og þess að alkunna væri að ofneyslu áfengis fylgdu vandamál af ýmsum toga, sem meðal annars vörðuðu allsherjarreglu, siðgæði og heilsu. Í dóminum hafi hvort tveggja verið talið, að tilgangur löggjafans hafi verið ljós og að fram hafi komið við málflutning fræðilegar athuganir sem gæfu vísbendingu um að áfengisauglýsingar hefðu áhrif til aukinnar drykkju, ekki síst meðal yngri aldurshópa. Engan veginn sé unnt að ráða af dóminum að þau gögn sem aflað hafi verið af ákæruvaldsins hálfu í málinu og gáfu þessar vísbendingar hafi ráðið úrslitum um það að auglýsingabannið stæðist 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrár. Hafi það fyrst og síðast verið mat löggjafans. Hafi þau rök sem byggju að baki 20. gr. áfengislaga verið talin eiga sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lagt hafi verið til grundvallar varðandi auglýsingabannið mat löggjafans sem hann hefði ítrekað eftir breytingar á tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar. Hafi ekki verið fallist á að beiting 20. gr. áfengislaga hafi falið í sér brot gegn nefndum ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi telji umræddan dóm fordæmi til stuðnings því að umþrætt ákvæði tóbaksvarnalaga væru stjórnskipulega gild og að engin efni væru til að fallast á kröfur stefnenda. Í málinu hafi verið upplýst að reykingar væru gríðarlegur skaðvaldur og hvers kyns auglýsingar eða kynningar á tóbaki og tóbaksvörum væru augljóslega fallnar til að auka tóbaksneyslu. Fullyrða mætti að bann við auglýsingum væri áhrifaríkt í því að draga úr neyslu tóbaks. Þá hafi löggjafinn metið það svo að ganga yrði verulega langt til að bannið yrði virt í raun, t.d. með því að ekki væri fjallað um einstakar vörutegundir í fjölmiðlum, með þeirri undantekningu að vara mætti við skaðsemi þeirra. Í því efni sé vitaskuld ekki afnumið tjáningarfrelsi um tóbak almennt og ugglaust geti menn fjallað um tóbaksvörur án þess að það teldist umfjöllun um einstakar vörutegundir. Þá hafi löggjafinn metið það svo með veigamiklum rökum sem fram koma í lögskýringargögnum að tóbaki eða vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Stefndi telji ástæðu til að taka fram að þótt undir 73. gr. stjórnarskrár geti fallið móttaka upplýsinga, styðji það á engan hátt kröfur stefnenda, sem haldi því fram að þeir markaðssetji tóbaksvörur. Ákvæðið verndi því ekki stefnendur á þann hátt sem felist í móttöku upplýsinga.

 

7. Ákvæði 75. gr. stjórnarskrár - atvinnufrelsið

Stefndi mótmæli því að 75. gr. stjórnarskrár verndi rétt til þeirrar háttsemi sem dómkröfur stefnenda varði. Starfsemi stefnendanna JTI og JTI-F sé á erlendri grundu. Þeir selji ekki tóbak á Íslandi og verði ekki séð að þeir standi í viðskiptasambandi við smásala. Dómkröfur stefnenda feli þannig ekki í sér hagsmuni verndaða af 75. gr. stjórnarskrár. Stefndi mótmæli því að ákvæði tóbaksvarnalaga sem málið varði brjóti gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar eða að kröfur stefnenda eigi sér stoð í 75. gr. Um sé að ræða skýr og ótvíræð ákvæði í lögum og til almannaheilla, til verndar almanna­hags­munum. Ákvæðið hafi ekki að geyma kröfu til meðalhófsreglu og verndi ekki sérstaklega samkeppni. Tvö meginskilyrði ákvæðisins um lagaboð og almannaheill séu augljóslega uppfyllt með vísan til alls þess sem að framan hafi verið rakið, meðal annars um heilsutjón og dauðsföll sem verði af völdum reykinga. Að því er varði meðalhófsreglu, teljist hún vera efnisatriði í 75. gr. stjórnarskrárinnar, vísist til þess sem að framan sé rakið af hálfu stefnda. Þá taki stefndi fram að ákvæði laganna séu almenn og taki eins til allra. Þau skerði því í sjálfu sér á engan hátt samkeppnisstöðu að því marki sem hún sé raunhæf á grundvelli laga. Það sé þó grundvallaratriði að samkvæmt íslenskum lögum sé í raun ekki gert ráð fyrir að samkeppni eigi við um sölu tóbaks, enda gildi sérstök löggjöf um sölu og dreifingu tóbaks sem og ströng lög um tóbaksvarnir þar sem meðal annar sé kveðið á um bann við hvers konar auglýsingum, kynningum og sýnileika tóbaks á útsölustöðum.

Stefndi mótmæli því eindregið að á honum hvíli sönnunarbyrði um að sýna fram á réttmæti laga eða stjórnskipulegt gildi laga. Öll sönnunarbyrði hvíli á stefnendum. Þeim hafi ekki tekist að hnekkja stjórnskipulegu gildi laganna sem séu málefnaleg og sanngjörn, svo sem fyrr sé lýst. Að öðru leyti sé málsástæðum stefnenda byggðum á 75. gr. stjórnarskrárinnar mótmælt.

 

8. Ákvæði 72. gr. stjórnarskrár – friðhelgi eignarréttar

Stefndi mótmæli því að kröfur stefnenda eigi sér stoð í 72. gr. stjórnar­skrárinnar. Engin eignarréttindi stefnenda hafi verið skert með ákvæðum 7. gr. tóbaksvarnalaga. Stefndi byggi sérstaklega á því hvað varði hina erlendu stefnendur að þeir stundi ekki atvinnustarfsemi á Íslandi eða eiga réttindi sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrár. Þá hafi stefnandinn Sölvi Óskarsson ekki bent á réttindi sem varin séu af 72. gr. sem sætt hafi skerðingu. Engin eignarréttindi hafi verið frá stefnendum tekin. Hvað varði ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga og ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar með tilliti til vörumerkjaréttar byggi stefndi á aðildarskorti stefnenda. Séu vörumerki tóbaks sem nefnd séu í stefnu ekki skráð vörumerki stefnenda. Stefnendur séu því ekki (skráðir) eigendur þessara vörumerkja á Íslandi í skilningi vörumerkjalaga, en tæplega verði byggt á öðrum vörumerkjarétti í málinu en þeim sem skráður sé og njóti verndar hér á landi. Breyti nytjaleyfi hér engu um að mati stefnda, enda varði málsástæður stefnenda vörumerkjaréttinn sjálfan og inntak hans. Þegar af þessari ástæðu hafi stefnendur ekki sýnt fram á að vörumerkjaréttur í þeirra eigu hafi verið takmarkaður. Ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga horfi ekki til takmörkunar eða afnáms vörumerkjaréttarins sjálfs. Hins vegar sé á því byggt að notkun tóbaksvöru­merkja falli undir óheimila auglýsingu, sbr. 2. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Tak­mark­anir á þessum rétti séu því þegar fyrir hendi.

Samkvæmt 1. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 geti einstaklingar og lögaðilar öðlast einkarétt á vörumerki, sem séu sérstök auðkenni fyrir vöru eða þjónustu til nota í atvinnuskyni. Réttur til að auglýsa vöru eða hafa hana sýnilega felist á engan hátt í vörumerkjarétti. Inntak vörumerkjaréttar sé því ekki meira en leiði af vörumerkja­lögum og lúti fyrst og fremst að því að vernda rétthafa fyrir óheimilli notkun annars á sama vörumerki. Hins vegar geti einstakar vörutegundir og vörumerki verið undir­orpin sérstökum réttar­reglum, meðal annars ákvæðum á borð við ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga. Eignar­réttarvernd vörumerkja samkvæmt stjórnarskrá geti ekki orðið ríkari en ráðið verði af dreifðum ákvæðum í lögum um inntak hans og möguleikum til notkunar vörumerkja. Tilhögun tóbaksvarnalaga leiði hins vegar á engan hátt til brottfalls vörumerkis eða skerðingar á fjárhagslegum ábata. Ákvæði tóbaksvarnalaga breyti engu um það að vörumerki þau sem um ræði njóti verndar samkvæmt vörumerkjarétti. Sýnileikabann sé þannig á engan hátt skerðing á eignarrétti eða vörumerkjarétti heldur varði ákvæði tóbaksvarnalaga tóbaksvörumerki þannig að þau séu ekki notuð til kynningar á tóbaksvörum með þeim hætti að farið sé í kringum bann við tóbaksauglýsingum. Vörumerkjaréttur sé þannig virtur, eingöngu sé lagt bann við ákveðinni notkun vörumerkja til verndar heilsu almennings sem nauðsynlegt er.

Verði talið að um sé að ræða skerðingu á hagnýtingu eigna, eignarrétti, ábata eða vörumerkjaréttindum sé ekki um að ræða skerðingu andstæða 72. gr. stjórnarskrár eða tilvitnuðum ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu. Um sé að ræða skýlaust lagaákvæði sem horfi eins við öllum sem eins séu settir. Takmörkunin sé almenns eðlis, málefnaleg og sanngjörn svo sem þegar hafi verið rakið. Stefndi mótmæli útlistun stefnenda á meðalhófsreglu 72. gr. stjórnarskrár, en verði fallist á að hún sé innifalin í ákvæðinu vísist til umfjöllunar stefnda um meðalhófsreglu að öðru leyti. Stefnendur hafi vísað til viðauka 1C við samninginn um Alþjóðaviðskipta­stofnunina. Stefndi mótmæli því að ákvæði tóbaksvarnalaga séu brot á þeim samningi eða einstökum ákvæðum hans sem vísað sé til í stefnu. Samningurinn gangi ekki lengra í réttarvernd vörumerkja en felist í vörumerkjalögum og hafi þau verið aðlögðuð að þessum samningi. Þá geti samningurinn ekki gengið framar lögum, hvorki vöru­merkja­lögum né tóbaksvarnalögum. Enn skuli áréttað að í engu hafi vörumerkjaréttur sá sem stefnendur vísi til verið skertur í sjálfu sér og vísist til fyrri umfjöllunar um málsástæður stefnda þar að lútandi. Kröfur stefnenda eigi því enga stoð í nefndum samningi (TRIPS), sem ekki geti gengið framar íslenskum lögum sem þjóð­réttarsamningur.

 

9. Meðalhófsreglan.

Stefndi mótmæli því að ákvæði tóbaksvarnalaga brjóti gegn almennri meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. Slíka reglu sé hvergi að finna í stjórnarskrá lýðveldisins, nema að því leyti sem ráða megi af túlkunum einstakra ákvæða hennar. Stefndi vísi því almennt til þegar fram kominna málsástæðna um þetta atriði. Þegar hafi verið reifuð þau rök sem ráða megi af lögskýringargögnum að löggjafinn hafi metið næg til setningar þeirra laga sem málið varði. Gildi einu hvort stefnendur álíti þau „vísindaleg“ eða ekki. Vísindaleg rök hafi alla tíð legið til grundvallar setningu laga um tóbaksvarnir, svo sem lögskýringargögn beri með sér. Það sé ekki gildisskilyrði laga gagnvart stjórnarskrá að þau verði reist á vísindalegum stað­reyndum eða þekkingu sem byggð sé á vísindalegum aðferðum. Það sé grundvallar­atriði íslenskrar stjórnskipunar að löggjafinn fari með löggjafarvaldið, sbr. 2. gr. stjórnar­skrár og verði við mat löggjafans að una hvaða leið að settu markmiði hann telji rétta. Þetta verði ekki aðeins ráðið af 2. gr. stjórnarskrárinnar heldur einnig öðrum ákvæðum stjórnarskrár, sbr. t.d. 31. gr., 44. gr., 48. gr. og 58. gr. Stefndi árétti vegna málsástæðna stefnenda að löggjafinn hafi lagt mat á nauðsyn lagasetningar á málefnalegan hátt og sé ekki bundinn af fyrri löggjöf við það mat. Að öðru leyti vísist til málsástæðna stefnda að framan þess efnis að ákvæði tóbaksvarnalaga sem ágreiningur sé um séu nauðsynleg til á að ná réttmætu markmiði og gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé. Uppfylli ákvæði laganna í hvívetna þau ákvæði stjórnarskrár sem stefnendur byggi á sem og EES-samninginn og ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvæði tóbaksvarnalaga séu því stjórnskipulega gild og engin stoð fyrir kröfum stefnenda. Stefndi byggi á því að meðalhófs hafi verið gætt við setningu tóbaksvarnalaganna í ljósi þeirrar þekkingar sem almennt sé óumdeild varðandi skaðsemi tóbaks. Gríðarlegir hagsmunir séu í húfi fyrir almenning og þjóðfélagið að játa löggjafanum mikið svigrúm til að ná markmiði tóbaksvarnalaga. Gögn sýni að algert auglýsingabann sé til þess fallið að minnka tóbaksneyslu.

Sérstaklega megi nefna þrennt sem stoð fyrir því að meðalhóf sé virt í ákvæðum tóbaksvarnalaga að því er varði hvers konar auglýsingar og kynningar almennt og til smásala, umfjöllun í fjölmiðlum og útstillingu vara. Í fyrsta lagi megi ætla með skynsamlegum rökum að takmarkanirnar hafi tilætluð áhrif. Vísindalegar kannanir og sjónarmið styðja það einnig. Takmarkanirnar miði að því að skýra hugtakið auglýsing þannig að ótvírætt sé að tiltekin tækni sé innifalin í banninu. Loka­takmarkið sé að draga úr tóbaksnotkun. Í öðru lagi sé ekki unnt að ná þessu markmiði með umfangsminni takmörkunum. Sett séu ákvæði til að koma í veg fyrir að farið sé í kringum algert bann við tóbaksauglýsingum. Sýnt hafi verið fram á að algjört bann hafi augljós áhrif til að minnka tóbaksneyslu, takmakað bann hafi hins vegar lítilsháttar áhrif, því að slíkt bann gefi kost á að aðrir miðlar séu notaðir í stað þeirra sem fyrir séu og hafi ekki í för með sér að tóbaksauglýsingum fækki í heild eða kostnaður við þær minnki. Í þriðja lagi séu takmarkanirnar sanngjarnar, sérstaklega þegar virt sé jafnvægið milli þess að vernda lýðheilsu og annarra efnahagslegra þátta. Samkvæmt dómafordæmum Evrópudómstólsins og mannréttindadómstóls Evrópu hafi verið lagt til grunvallar að lýðheilsa verði að hafa forgang fram fyrir aðra efnahagslega þætti ef takmarkanirnar séu viðeigandi og í samræmi við þau lögmætu og réttmætu markmið sem þær þjóni. Stefndi byggi á því að ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga séu í samræmi við þessi sjónarmið. Með þeim ákvæðum sem ætlað sé að draga úr tóbaksneyslu og þar með heilsutjóni og dauðsföllum af hennar völdum hafi löggjafinn leitast við að ná jafnvægi milli aðgerða, sem annars vegar séu efnislegar og vænta megi að skili árangri undir öllum kringumstæðum og hins vegar að taka beri mið af þeirri staðreynd að ekki sé raunhæft að banna tóbakssölu alfarið, enda megi búast við að slíkt bann hrinti af stað víðtækum ólöglegum viðskiptum. Um meðalhófsreglu vísi stefndi einnig til eftirfarandi kafla.

 

10. Samningurinn um Evrópska efnahagssvæðið

Stefnendur haldi því fram að tiltekin ákvæði 7. gr. laga nr. 6/2002 séu brot á EES-samningnum, þar sem þau innleiði hömlur á verslunarfrelsi og frelsi til að veita þjónustu á Evrópska efnahagssvæðinu og hafi áhrif á samkeppni og brjóti í bága við tjáningarfrelsi og hugverkarétt. Þeir haldi því fram að slíkar hömlur séu ekki réttlætanlegar og meðalhófs sé ekki gætt með hliðsjón af markmiðum löggjafans (að minnka neyslu tóbaks). Stefnendur vísi meðal annars til 11. og 36. gr. EES-samningsins og tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2001/37/EB um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum (hér eftir nefnd tilskipun um tóbaksvörur). Þá vísi þeir einnig til frumvarps að tilskipun um tóbaksauglýsingar sem hina evrópsku samhæfingarstaðla. Stefndi mótmæli því kröfur stefnenda eigi sér stoð í þessum heimildum og að 7. gr. tóbaksvarnalaga brjóti í bága við þær. Telji stefndi nauð­synlegt að gera ítarlega grein fyrir málsástæðum sínum varðandi EES-rétt með hliðsjón af réttarreglum EB-réttar. Þótt Íslendingar ákveði það heilsuverndarstig sem þeir vilji tryggja þegnum sínum, sé með því höfð hliðsjón af stefnu Evrópu­sambandsins í tóbaksvarnamálum eins og hún birtist í allri löggjöf Evrópu­sambandsins sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn, einkum reglum innri markaðarins um frjálsa vöruflutninga, frjálsa þjónustustarfsemi, frjálsa fólksflutninga og frjálsa fjármagnsflutninga. Einnig sé virt réttar­framkvæmd Evrópudómstólsins í þeim efnum, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3 gr. Fríverslunarsamnings EFTA.

Stefndi leggi áherslu á að þáttur í aðgerðum til að koma á sameinuðum innri markaði sé fólginn í stefnu Evrópusambandsins um þessar mundir, að þróa öfluga stefnu gegn tóbaksnotkun. Komi þar við sögu tilskipun, sem þegar hafi tekið gildi í Evrópusambandinu, þ.e. tilskipun 2001/37/EB varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum og frumvarp að tilskipun um tóbaksauglýsingar sem þegar hafi verið samþykkt á Evrópuþinginu og tekin verði upp á næsta fundi ráðsins. Einn af undirstöðutextum evrópskrar tóbaksvarnastefnu sé hin nýja tilskipun um tóbaksvörur  2001/37/EB sem nýverið hafi verið leidd í lög, sbr. lög nr. 24/2003, um breytingu á tóbaksvarnalögum. Markmið tilskipunarinnar sé að samræma framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum og auka upplýsingar til neytenda um innihald og efnisþætti tóbaks. Í tilskipuninni séu ekki settar reglur um tóbaksauglýsingar og markaðs­setningu.

Kröfur stefnenda felist í því að fá framgengt viðurkenningu á því að dreifa til almennings upplýsingum um tóbaksvörur í samræmi skilmála þessarar tilskipunar. Að þeirra mati væri hægt að koma slíku við á sölustað. Hins vegar sé það ekki heimilt samkvæmt tilskipuninni um tóbaksvörur nr. 2001/37/EB. Í 6. gr. tilskipunarinnar sé sú skylda lögð á aðildarríkin að þau krefjist þess að fá frá framleiðendum og innflytjendum tóbaksvara lista yfir öll innihaldsefni sem notuð séu við framleiðslu tóbaksvara og magn þeirra eftir vörumerki og tegund. Tilskipunin kveði afar skýrt á um hverjum beri að dreifa upplýsingum um vöruna. Samkvæmt 6. gr. hvíli það á herðum aðildarríkjanna, en ekki tóbaksiðnaðarins sjálfs, að tryggja dreifingu á þeim upplýsingum sem veittar séu í samræmi við þessa grein með viðhlítandi hætti, með það að leiðarljósi að upplýsa neytendur. Aðildarríkin, en ekki tóbaksiðnaðurinn, skuli einnig tryggja að birtur sé opinberlega listi yfir innihaldsefni hverrar vöru, þar sem tilgreint sé m.a. magn tjöru, nikótíns og kolsýrings sem hún gefi frá sér. Málatilbúnaður stefnenda eigi sér því ekki stoð í tilskipuninni.

Hinn meginþáttur löggjafar Evrópusambandsins sé nýtt frumvarp að tilskipun um auglýsingu tóbaksvara og kostun í tengslum við þær sem nú sé verið að taka upp í stofnunum Evrópusambandsins. Hafi það verið samþykkt í ráðinu á fundi þess 2. og 3. desember 2002. Ráðið hafi samþykkt breytingar sem Evrópuþingið hafi gert á frumvarpi að þessari tilskipun og sé henni ætlað að koma reglum yfir auglýsingu tóbaksvara og kostun í tengslum við þær, að undanskildum sjónvarpsútsendingum sem þegar falli undir aðrar reglur Evrópusambandsins, en að meðtalinni þjónustu innan upplýsingasamfélagsins og gjaldfrjálsri dreifingu. Henni sé ætlað að koma í stað tilskipunar nr. 98/43/EB frá 6. júlí 1998, sem felld hafi verið úr gildi af Evrópu­dómstólnum á þeim forsendum að ekki væri fullnægjandi lagastoðir fyrir öllum ákvæðum hennar. Með hliðsjón af úrskurði dómstólsins sé markmiðið þannig að samræma lög aðildarríkjanna í þeim tilgangi að ryðja úr vegi tálmum gegn starfsemi innra markaðarins, með megináherslu á bann gegn auglýsingum í fréttamiðlum og kostun þar sem fleira en eitt aðildarríki komi við sögu. Þar til frumvarpið hafi formlega verið samþykkt í ráði Evrópusambandsins og innleitt í landsrétt sé reglusetningavald um tóbaksauglýsingar almennt í höndum einstakra aðildarríkja Evrópu­sambandsins og þar af leiðandi ríkjanna á Evrópska efnahagssvæðinu.

Á grundvelli dreifðrar lögsögu sem kveðið sé á um í sáttmála Evrópusambandsins, feli ráðgerð tilskipun um tóbaksauglýsingar jafnframt einungis í sér lágmarkssamræmingu á þessu sviði. Eins og málum sé háttað á Evrópska efnahagssvæðinu séu öll úrlausnarefni, sem varði almannaheilbrigði og tengist ekki innri markaðinum, utan gildissviðs tilskipunarinnar og heyri þannig undir lögsögu aðildarríkjanna. Löggjafar í einstökum ríkjum hafi ákvörðunarrétt varðandi það heilsuverndarstig sem þeir vilji tryggja þegnum sínum. Stefndi mótmæli því að nefnd tilskipun eða reglur EES-samningsins sem vitnað sé til tryggi þeim rétt til að ástunda auglýsingastarfsemi sem sé bönnuð samkvæmt 7. gr. íslensku tóbaksvarnalaganna, og þá einkum hvað varði auglýsingar til smásala („trade advertising”). Sé í fyrsta lagi á því byggt að frumvarpið að Evróputilskipun um tóbaksauglýsingar feli einungis í sér lágmarkssamræmingu úrlausnarefna sem snerti innri markaðinn og þar sé virt full lögsaga aðildarríkja Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins til að stýra málefnum sem varði almannaheilbrigði. Þar af leiðandi geti það ekki talist viðmiðunarstaðall eða Evrópuréttarreglur um þessi málefni. Í öðru lagi geti aðildarríki Evrópusambandsins og Evrópska efnahags­svæðisins samþykkt strangari ákvæði en þau sem gert sé ráð fyrir í frumvarpinu, ef þau séu réttlætanleg á grundvelli almannaheilbrigðis. Sum málefni sem varði stefnu Íslands í tóbaksvarnarmálum, þegar þau hafi ekki áhrif á innri markaðinn og séu einungis réttlætt á grundvelli almannaheilbrigðis, heyri undir fulla lögsögu ríkisins sem geti ákveðið það heilsuverndarstig sem tryggja skuli. Jafnvel þótt innlendar reglur hafi áhrif á starfsemi innri markaðarins séu tilteknar undantekningar helgaðar af dómafordæmum Evrópu­réttar og EES-réttar ef réttlæta megi þær á grundvelli verndunar almanna­heilbrigðis. Samkvæmt gildandi rétti útiloki engin lagaákvæði Evrópusambandsins eða Evrópska efnahagssvæðisins að aðildarríki takmarki auglýsingar á tóbaksvöru með þeim hætti sem 7. gr. íslensku tóbaksvarnalaganna geri. Ákvæði 7. gr. tóbaks­varnalaga séu því á engan hátt í trássi við alþjóðlegar skuldbindingar sem felist í EES-samningnum eða réttarreglum hans sem lagagildi hafi hér á landi.

Fyrst beri að taka fram að ljóst sé að ekki hafi verið settar tæmandi reglur um þau atriði sem 7. gr. fjalli um í neinum ákvæðum innan sambandsins eða Evrópska efnahagssvæðisins. Hafi aðildarríki Evrópusambandsins og Evrópska efnahags­svæðisins í grundvallaratriðum vald til að setja reglur á þessu sviði svo fremi að virt sé það grundvallarfrelsi sem tryggt sé í stofnsáttmála Evrópusambandsins og samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og með réttarframkvæmd Evrópu­dómstólsins. Að því er varði auglýsingar til söluaðila sem fjallað sé um í frumvarpi að tilskipuninni um tóbaksauglýsingar, telji stefndi að ákvæði tóbaksvarnalaga samræmist fyllilega þeim kröfum sem leiði af réttarframkvæmd Evrópudómstólsins og þær megi réttlæta á grundvelli almannaheilbrigðis í ljósi lagalegra og raunverulegra aðstæðna sem gildi um sölu á tóbaksvörum á Íslandi, ekki síst til að stuðla að vernd barna og ungs fólks. Evrópudómstóllinn hafi lagt til grundvallar í fjölmörgum málum, að hafi samræming ekki átt sér stað á ákveðnu sviði hafi aðildarríkin í grundvallaratriðum lögsögu til að setja reglur á því sviði, en þegar þau beiti valdi sínu á því sviði verði þau að virða það grundvallarfrelsi sem sáttmálinn tryggi. Þótt niðurstöður Evrópudómstólsins hafi verið á þá leið að allar aðgerðir sem líklegar séu til að koma í veg fyrir, hindra eða gera ófýsilegt að nýta það grundvallarfrelsi sem bandalagsréttur og EES-réttur tryggi teljist vera slíkar hömlur, hafi dómstóllinn einnig lýst yfir því að setja megi innlendar reglur til að vernda almannaheilbrigði án þess að slíkar reglur stangist á við starfsemi innri markaðarins og frelsi til að veita þjónustu.

Stefnendur haldi því fram að íslensku tóbaksvarnalögin, sem banni ákveðnar tegundir auglýsingastarfsemi, innleiði hömlur á frelsi til að veita þjónustu innan Evrópska efnahagssvæðisins. Stefndi mótmæli þeim málatilbúnaði stefnenda og bendi á að í ljósi réttarframkvæmdar Evrópudómstólsins hvað varði frjálsa þjónustu­starfsemi sé í fyrsta lagi ljóst að ákvæðin sem stefnendur beini spjótum sínum að gildi óháð þjóðerni og staðfesturíki þeirra einstaklinga sem því sé beint gegn og uppruna þeirra tóbaksvara sem málið varði. Lögunum sé beitt algjörlega á jafnréttisgrundvelli og ekki sé gerður greinarmunur á aðilum sem stundi auglýsingaþjónustu á Íslandi og á Evrópska efnahagssvæðinu. Eigi kröfur stefnenda því enga stoð í 36. gr. EES-samningsins. Í öðru lagi verði ákvæði tóbaksvarnalaga réttlætt með yfirgnæfandi rökum sem grundvallist á almannahagsmunum. Verði að hafa í huga að verndun almannaheilbrigðis sé ein af ástæðunum sem nefndar séu í 1. mgr. 46. gr. EB (áður 1. mgr. 56. gr.) í stofnsáttmála Evrópusambandsins. Vísist hér til 32. og 33. gr. EES-samningsins samkvæmt beinni tilvísun í 39. gr. EES-samningsins. Gildi það samkvæmt ákvæðum samningsins um frjálsa þjónustustarfsemi, sbr. 36. gr. EES-samningsins og 55. gr. EB (áður 66. gr.). Í þriðja lagi séu ákvæði tóbaksvarna­laga sem málið varði hentug leið til að ná því markmiði að vernda almannaheilbrigði. Vísist hér til þeirra gagna sem lögð séu fram af stefnda og fyrr sé fjallað um. Í fjórða lagi telji stefndi að bann við tóbaksauglýsingum og kynningum hafi verið nauðsynlegt og að gætt hafi verið meðalhófs með hliðsjón af því markmiði sem stefnt sé að. Stefndi telji fullljóst og sannað að það bann við tóbaksauglýsingum sem deila málsins standi um sé nauðsynlegt og að meðalhófs hafi verið gætt í ljósi þess markmiðs sem stefnt sé að, þ.e. að minnka tóbaksneyslu, einkum hjá börnum og ungu fólki.

Stefndi telji að bann við tóbaksauglýsingum á Íslandi hafi áhrif á sölu á tóbaksvörum innanlands, en haldi því ákveðið fram að þetta eigi ekki aðeins við sölu einstakra tegunda heldur og heildarsöluna, sbr. tilgang tóbaksvarnalaga. Ekki sé unnt að halda því fram að bannið komi verr niður á innfluttum vörum en innlendum þar sem Ísland framleiði ekkert tóbak að heita megi, aðeins grófkornótt neftóbak sem sé óviðkomandi kröfum stefnenda. Að þessu leyti standi tóbaksvörur undir merkjum Japan Tobacco Inc. í sömu sporum og vörur sem keppinautar þeirra selji.

Stefnendur minnist sérstaklega á að komið sé í veg fyrir að þeir geti framleitt og afhent smásölum sérhannaðan búnað til að stilla út tóbaksvörum. Þeir haldi því einnig fram að áfengi sé ekki háð sambærilegum hömlum varðandi kynningu vörunnar á sölustað. Þessar hömlur megi skilgreina sem sölutilhögun samkvæmt skilgreiningum Evrópudómstólsins. Dómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu í máli Keck and Mithouard frá árinu 1993 að innlend ákvæði sem hamli eða banni ákveðna sölutilhögun séu ekki líkleg til að hindra viðskipti innan sambandsins, svo fremi sem þau gildi um alla viðskiptaaðila sem málið varði og starfa á slíkum innanlandsmarkaði og svo fremi sem þau hafi sams konar áhrif, lagalega og raun­verulega, á markaðsetningu innlendra vara og vara frá öðrum aðildarríkjum. Samkvæmt dóminum megi innlend ákvæði sem hamli eða banni ákveðna sölutilhögun ekki vera þess eðlis að þau komi í veg fyrir aðgengi að mörkuðum fyrir vörur frá öðru aðildarríki eða hindri aðgengi í meira mæli en þau hindri aðgengi innlendra vara, eigi þau að komast hjá því að falla undir 30. gr. sáttmálans. Stefndi haldi því fram að ákvæði tóbaksvarnalaga brjóti á engan hátt í bága við ákvæði 11. gr. EES-samningsins.

Ljóst sé að bann við auglýsingum á borð við það sem kveðið sé á um í 7. gr. banni framleiðendum, innflytjendum og smásölum að beina auglýsingaskilaboðum til almennings eða markhópa, með fáum undantekningum sem séu skýrt afmarkaðar. Hvað þetta varði viðurkenni Evrópudómstóllinn að reglur sem takmarki auglýsingar á tóbaksvörum til að berjast gegn tóbaksneyslu gefi til kynna umhyggju fyrir lýðheilsu og almannaheilbrigði. Hins vegar setji bann við auglýsingum á borð við 7. gr. ekki skorður gegn viðskiptum aðildarríkja, sbr. 28. gr. EB (áður 30. gr. stofnsáttmálans) þar sem þær megi réttlæta á grundvelli almannaheilbrigðis, sem sé almennur hagsmunagrundvöllur sem viðurkenndur sé í 36. gr. sáttmálans, sbr. 13. gr. EES-samningsins. Þær hömlur sem innleiddar séu með þessari grein fullnægi þeim viðmiðum sem fram komi í réttarframkvæmd dómstólsins. Þótt talið verði að um magntakmarkanir væri að ræða að einhverju leyti í skilningi 11. gr. EES-samningsins séu ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga engu að síður fyllilega í samræmi við EES-samninginn, sbr. nefnda 13. gr. hans. Til þess að umhyggja fyrir almannaheilbrigði geti samkvæmt fordæmum Evrópudómstólsins réttlætt hömlur gegn viðskiptum á borð við þær sem felist í því banni við auglýsingum sem mál þetta fjalli um, verði að gæta meðalhófs við þá ráðstöfun sem gripið sé til miðað við það markmið sem stefnt sé að og í henni megi hvorki felast gerræðisleg mismunun né dulin takmörkun á viðskiptum milli aðildarríkja. Ákvæði tóbaksvarnalaga fari í engu gegn þessum sjónarmiðum. Hafi dómstóllinn viðurkennt að aðildarríkjunum sé frjálst, innan þeirra marka sem sáttmálinn og þar með ákvæði EES-samningsins setji, að ákveða í hve miklum mæli vilji sé til að vernda almannaheilbrigði og hvaða leiðir beri að fara til að koma slíkri vernd í framkvæmd. Tóbaksvarnalögin séu grundvallarþáttur í tóbaksvarnastefnu á Íslandi. Það hvíli á herðum innlendra dómstóla að greina nákvæmlega þær staðreyndir sem einkenni stöðuna innanlands, þar sem neysla sérstakra vara eins og áfengis og tóbaks tengist þjóðfélagshefðum og staðbundnum venjum og siðum.

Að því er varði réttarframkvæmd Evrópudómstólsins um frjálsa þjónustustarfsemi leggi stefndi í fyrsta lagi áherslu á að stefnendur hafi ekki lagt fram neinar sannanir um að þær röksemdir um almannaheilbrigði sem íslensk yfirvöld byggi á, hafi verið notaðar í óeðlilegum tilgangi og á þann hátt að vörur frá öðrum aðildarríkjum njóti ekki jafnréttis eða verið sé óbeint að vernda tilteknar innlendar vörur. Í öðru lagi hafi ekki verið sýnt fram á að 7. gr. tóbaksvarnalaga leggi nýjar hindranir gegn viðskiptum. Öll viðskipti með vöru sem tengist kynningu eða auglýsingu á tóbaksvörum, á borð við sérhannaðan búnað til útstillingar tóbakspakka, hafi þegar verið bönnuð í tóbaksvarna­lögunum áður en þær breytingar hafi orðið á 7. gr. sem stefnendur vefengi. Hafi banninu við tóbaksauglýsingum sem sett hafi verið árið 1971, og ítrekað og hert með lögum nr. 27/1977, verið breytt árið 1984 og 1996 til að það næði til allra tegunda slíkrar vöru. Í þriðja lagi sé villandi sá samanburður milli áfengis og tóbaks sem stefnendur beri á borð hvað varði hömlur á því hversu sjáanleg varan sé og á kynningu hennar. Þar sé ekki tekið mið af því að áfengisvörur séu að frátöldum vínveitingastöðum eingöngu seldar í vínbúðum ÁTVR, á stöðum þar sem börn og unglingar eigi ekki erindi þar sem þeim sé ekki heimilt að kaupa áfengi. Allt annað gildi um þá staði hérlendis sem selji tóbak.

Áhrif ákvæða tóbaksvarnalaga á viðskipti innan bandalagsins séu í lágmarki, ef þau séu þá einhver og hvað sem öðru líði hafi ákvæðin þegar verið kunngerð til eftirlitsstofnunar EFTA árið 1999. Það takmark að vernda lýðheilsu og almannaheilbrigði sé þungamiðja tóbaksvarnalaganna. Bann við hvers kyns vörum tengdum tóbaki, útstillingum vörunnar, skiltum eða þess háttar á sölustöðum miði fyrst og fremst að því að vernda börn og ungt fólk þegar það komi inn í slíkar verslanir fyrir því að byrja að reykja. Sama sé um sýnileikabannið samkvæmt 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaganna. Eins og útskýrt verði ítarlega réttlæti lagalegar og raunverulegar aðstæður sem einkenni sölu tóbaksvara á Íslandi þær hömlur sem innleiddar hafi verið í 7. gr. í ljósi réttarframkvæmdar Evrópudómstólsins.

Stefndi mótmæli því að hömlur þær sem felist í 7. gr. tóbaksvarnalaga brjóti reglur frjálsrar samkeppni. Fyrst sé á því byggt að samkvæmt íslenskum lögum sé ekki gert ráð fyrir samkeppni með tóbaksvörur. Hvað varði þær reglur Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins um frjálsa samkeppni sem stefnendur beri fyrir sig verði að taka fram að reglurnar miði aðallega að því að koma böndum á samkeppni milli einkafyrirtækja og styrki sem ríkin veiti en taki ekki til verndar almannaheilbrigðis. Af þessum sökum útiloki samkeppnisreglur Evrópu­sambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins alls ekki innlenda löggjöf á borð við 7. gr. tóbaksvarnalaganna.

Sömu meginreglur og lesa megi úr áðurnefndri réttarframkvæmd Evrópudómstólsins hljóti að gilda, einkum með vísan til þess að hömlur þær sem innleiddar séu með 7. gr. séu réttlættar á grundvelli almannaheilbrigðis og byggi á óefnahagslegum ástæðum sem kveðið sé á um í 30. gr. stofnsáttmála Evrópu­sambandsins og 13. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Stefndi ítreki í þessu samhengi mótmæli sín gegn því að 7. gr. tóbaksvarnalaga takmarki tjáningarfrelsi á þann hátt að ekki sé gætt meðalhófs. Þessar hömlur séu nauðsynlegar til að tryggja sem víðtækast bann við auglýsingum og kynningu tóbaksvara og gegni lykilhlutverki við að minnka tóbaksneyslu. Tjáningarfrelsi sé meðal þeirra grundvallarréttinda sem vernduð séu sem meginreglur í lögum Evrópusambandsins. Þegar ákvörðuð séu þau réttindi sem njóti verndar samkvæmt lögum Evrópu­sambandsins og hversu víðtæk sú réttindavernd skuli vera, megi einkum leita fanga í mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. mgr. 10. gr. hans. Réttarframkvæmd mann­réttinda­dómstóls Evrópu bendi til þess að allar tegundir tjáningar verðskuldi vernd samkvæmt 1. mgr. 10. gr. sáttmálans. Undir það falli það sem venjulega nefnist viðskiptaleg tjáning, þ.e. að veita upplýsingar, tjá hugmyndir eða miðla myndum sem hluta af kynningu á viðskiptastarfsemi, og samhliða réttur til að taka á móti slíkum boðskiptum. Þannig eigi viðskiptaleg tjáning einnig að njóta verndar í löggjöf Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins. Hins vegar sé ljóst að beiting tjáningarfrelsis, eins og annarra réttinda og frelsis, geti verið háð hömlum í samræmi við meðalhófsreglu í því skyni að tryggja að ákveðin markmið náist til almannaheilla. Verndun lýðheilsu og almannaheilbrigðis sé ein þeirra forsendna sem séu í 2. mgr. 10 gr. mannréttindasáttmála Evrópu taldar heimila að leggja hömlur á tjáningarfrelsi. Verði það einnig lagt til grundvallar samkvæmt EES-rétti ef á reyni. Evrópu­dómstóllinn hafi sett heilsuvernd manna í öndvegi meðal þeirra almannahagsmuna sem taldir séu upp í 36. gr. stofnsáttmálans og sé slík vernd að sjálfsögðu meginþáttur í eigin stefnumiðum sambandsins sbr. o-lið 1. tl. 3. gr., 3. tl. gr. 100a og 1. tl. 129. gr. í stofnsáttmálanum.

Í samræmi við grundvallareðli tjáningarfrelsis verði þau stjórnvöld sem leggi til eða lögfesti slíka takmörkun þó að sýna fram á að gætt sé almannahagsmuna þegar slíkt frelsi sé takmarkað við sérstakar aðstæður eða í sérstökum tilgangi. Einkum verði þau að sýna fram á að meðalhófsreglu sé gætt. Hins vegar hafi mannréttinda­dómstóll Evrópu tekið aðra afstöðu þegar um sé að ræða viðskiptalega tjáningu. Séu höft gegn henni talin viðunandi þegar þar til bær stjórnvöld hafi með sanngjörnum rökum talið að takmarkanirnar séu nauðsynlegar. Þau ákvæði tóbaksvarnalaga sem um sé deilt í málinu verði hiklaust réttlætt á þann hátt að þau séu sanngjörn og eðli sínu samkvæmt skynsamleg til að mikilvægu markmiði verði náð. Séu ákvæðin sanngjörn ráðstöfun í ljósi almannahagsmuna.

Skaðleg áhrif tóbaksvara á heilsu hafi ekki verið vefengd af stefnendum. Víðtækt bann við kynningu og auglýsingu á tóbaksvörum sé nauðsynlegt. Allrahanda kynning á tóbaksvörum sé líkleg til að hafa áhrif á heildarneyslu, en ekki einungis á tegundarval þeirra sem þegar reyki. Gögn þau sem stefndi leggi fram varpi ljósi á að fylgni sé milli tóbaksauglýsinga og þess að hefja reykingar, einkum hjá ungu fólki, og milli banns við auglýsingum og samdrætti í tóbaksneyslu miðað við höfðatölu. Í skýrslu Alþjóðabankans sé komist að þeirri niðurstöðu að víðtækt bann myndi líklega leiða til minnkunar tóbaksneyslu um u.þ.b. 6,9% á viðmiðunartímabili. Jafnframt sé komist að þeirri niðurstöðu, að þótt víðtækt bann hafi greinileg áhrif til að draga úr tóbaksnotkun minnki takmarkað bann mátt auglýsinga óverulega því að þá gefist tækifæri fyrir aðra miðla til að taka upp þráðinn í stað þeirra sem beittir séu takmörkunum og þannig dragi ekki úr heildarútgjöldum til tóbaksauglýsinga og miðlun þeirra til almennings. Í réttarframkvæmd Evrópudómstólsins sé einmitt vísað til möguleikans á að fara fram hjá banni sem nái ekki til allra tegunda auglýsinga. Sé tekið mið af þessum gögnum hljóti ályktunin að vera sú að löggjafinn geti með sanngjörnum rökum ætlað að víðtækt bann gegn auglýsingum og kynningu á tóbaki leiði til minnkunar á neyslu og stuðli þannig að verndun lýðheilsu og almanna­heilbrigðis.

Hvað varði kröfuna um að þær hömlur sem beitt sé séu ekki meira íþyngjandi en nauðsyn krefji, hafi stefndi sýnt fram á að sanngjörn rök bendi til að takmörkuð höft á tóbaksauglýsingar beri ekki tilætlaðan árangur. Það að aðrar jákvæðar ráðstafanir á borð við upplýsinga- og fræðsluherferðir geti einnig haft áhrif sé ekki sem slíkt röksemd fyrir því að víðtækt auglýsingabann sé of hamlandi, þar sem annar kosturinn útiloki ekki hinn og engar sannanir liggi fyrir um að áhrif þeirra skarist að fullu. Sú staðreynd að íslensku tóbaksvarnalögin banni kynningu á vörum sem séu löglega markaðssettar hafi heldur ekki úrslitaþýðingu, þar sem réttlætanlegt geti verið að takmarka upplýsingamiðlun um löglega starfsemi við vissar aðstæður. Þó að starfsemi sé lögmæt hafi það ekki í för með sér að löggjafinn geti ekki leitast við, í þágu almannahagsmuna, að hafa stjórn á heilsufarslegum skaða sem starfsemin valdi. Út frá sjónarmiðum Evrópuréttar og EES-réttar telji stefndi að ákvæði 7. gr. íslensku tóbaksvarnalaganna takmarki ekki tjáningarfrelsi á þann hátt að ekki sé gætt meðalhófs þar sem þær komi á víðtæku banni við auglýsingum tóbaksvara í því augnmiði að vernda almannaheilbrigði.

Hvað varði eignarrétt hafi Evrópudómstóllinn í nokkrum tilvikum ótvírætt viðurkennt eignarréttinn á sviði Evrópuréttar. Samkvæmt þeirri réttarframkvæmd sem hann hafi fest í sessi sé heimilt að leggja hömlur á beitingu eignarréttar, svo fremi sem slíkar hömlur samræmist þeim markmiðum sem bandalagið hafi sett sér til almannaheilla og þær séu ekki, með tilliti til þess markmiðs sem stefnt sé að, brot á meðalhófsreglunni eða ósanngjörn íhlutun sem grafi undan grundvallareðli þess réttar. Það sama gildi um hugverkaréttindi, þ.e. að leggja megi hömlur á beitingu þeirra á grundvelli almannahagsmuna, en ekki sé heimilt að grafa undan grundvallareðli réttindanna sjálfra. Þetta sé einnig skoðun mannréttindadómstóls Evrópu. Ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaganna grafi á engan hátt undan grundvallareðli vörumerkjaréttar þar sem venjulega megi sýna vörumerkið á tóbakspökkum. Ekki sé með öllu óheimilt að skerða hugverkaréttindi sem slík. Þegar hugað sé að því að verið sé að vernda almannaheilbrigði og tryggja víðtækt bann við öllum tegundum auglýsinga og kynninga á tóbaksvörum, brjóti þær hömlur sem 7. gr. setji notkun vörumerkja hvorki meðalhófsregluna né séu þær ósanngjarnar. Vörumerki verði einnig að hlíta þeim reglum sem fram komi í almennri löggjöf, einkum ef tilgangur laganna sé að vernda almannaheilbrigði. Evrópudómstóllinn hafi fjallað um þessa röksemd í dómsniðurstöðu sinni 10. desember 2002 og áréttaði að dómstóllinn hafi staðfastlega lýst þeirri skoðun, að þótt slíkur réttur sé þáttur í almennum meginreglum Evrópuréttar, sé hann ekki óskoraður réttur og skoða verði hann í samhengi við félagslegt hlutverk hans. Því megi leggja hömlur á beitingu hans, svo fremi sem slíkar hömlur samsvari markmiðum á stefnuskrá bandalagsins sem varði almannahagsmuni og feli ekki í sér íhlutun sem brjóti meðalhófsregluna og sé óviðunandi á þeim forsendum að verið sé að skaða grundvallareðli þeirra réttinda sem tryggð séu. Allar hugsanlegar hömlur gegn beitingu vörumerkja vegna tóbaks sem leitt gætu af 7. gr. íslensku tóbaksvarnalaganna samsvari einmitt því markmiði að minnka tóbaksneyslu, sem löggjafinn stefni að til almannaheilla með þeim aðferðum að taka upp víðtækt bann gegn tóbaksauglýsingum, og slík íhlutun sé hvorki brot gegn meðalhófsreglunni né óviðunandi á þeirri forsendu að þær skaði grundvallareðli þeirra réttinda. Af þessu leiði að ekki sé stoð fyrir málsástæðum stefnenda um að ákvæði 7. gr. tóbaks­varnalaganna brjóti í bága við lög Evrópusambandsins og TRIPS samninginn, svo sem síðar verði vikið að.

Um meðalhófsregluna árétti stefndi sérstaklega að það, að önnur lönd setji ekki eins strangar reglur, hafi ekki áhrif á mat á því hvort meðalhófsreglu sé gætt og hvort mat íslenska löggjafans sé lögmætt. Eins og Evrópudómstóllinn hafi haldið fram þýði það að eitt aðildarríki setji ekki eins strangar reglur og annað aðildarríki ekki endilega að reglur síðarnefnda ríkisins brjóti meðalhófsregluna og séu þar af leiðandi ósamræmanlegar Evrópurétti. Sú staðreynd að aðildarríki hafi valið annað verndar­kerfi en það sem annað aðildarríki hafi tekið upp geti ekki haft áhrif á mat á þörfinni fyrir að setja slíkar reglur og hvort gætt sé meðalhófs með þeim. Með því að ekki hafi verið skilgreint í bandalaginu hvaða starfsemi beri að takmarka geti jafnframt hvert aðildarríki fyrir sig, í samræmi við stefnu þess varðandi vernd lýðheilsu og almannaheilbrigðis, ákveðið hvort heimila skuli slíkar auglýsingar og sett fram, þegar við eigi, kröfur sem tengist þjónustustarfsemi af ákveðnum toga á borð við auglýsingar og markaðssetningu tóbaks. Evrópudómstóllinn hafi þegar haft tækifæri til að úrskurða um meðalhófsregluna í máli þar sem Japan Tobacco, ásamt British American Tobacco og Imperial Tobacco, hafi vefengt gildi tilskipunar 2001/37/EC um tóbaksvörur. Í dómi dómstólsins frá 10. desember 2002 hafi dómstóllinn komist að þeirri niðurstöðu að hafa yrði í huga að meðalhófsreglan, sem sé ein af almennum meginreglum Evrópuréttar, fæli í sér þá kröfu að ráðstafanir sem innleiddar væru með ákvæðum bandalagsins myndu hæfa til að ná því markmiði sem stefnt væri að og mætti ekki ganga lengra en nauðsynlegt þætti til að ná því. Varðandi endurskoðunarheimild dómstóla á þeim skilyrðum sem vísað væri til yrði löggjafi bandalagsins að fá víðtækan ákvarðanarétt um málefnið og taka stjórnmálalega, efnahagslega og félagslega afstöðu. Þar af leiði að lögmæti ráðstöfunar sem samþykkt sé á slíku sviði yrði einungis hnekkt ef ráðstöfunin hæfi ótvírætt ekki miðað við það markmið sem hin lögbæra stofnun stefni að. Stefndi telji ljóst með hliðsjón af réttarframkvæmd Evrópudómstólsins um meðalhófsreglu á þessu sviði að lögmæti ráðstafana á borð við þær sem lögleiddar hafi verið með tóbaksvarnalögunum yrði aðeins hnekkt ef ráðstafanirnar myndu ótvírætt ekki hæfa miðað við það markmið sem löggjafinn stefni að. Þegar tekið sé mið af lagalegum og raunverulegum aðstæðum sem áhrif hafi á auglýsingar tóbaksvara á Íslandi og með það að augnmiði að vernda menn og þá einkum börn og unglinga fyrir stöðugum kynningum á tóbaksvörum með ýmsum aðferðum sem iðnaðurinn notar, sé augljóst að þær ráðstafanir löggjafans séu á engan hátt andstæðar meðalhófsreglu, enda sé verið að vernda almannaheilbrigði. Fyrir íslenska löggjafann sé mikilvægt að tryggja eins víðtækt bann við tóbaksauglýsingum og unnt sé. Sú starfsemi sem falli undir hina nýju 7. gr. gegni öll því hlutverki að hvetja til neyslu og sölu á tóbaksvörum og teljist til beinnar eða óbeinnar auglýsingastarfsemi. Löggjafinn minni því á að þessi starfsemi falli undir hið almenna bann sem sett hafi verið í 1. mgr. 7. gr., sem banni allar tegundir tóbaksauglýsinga. Með tilliti til þess að ekki hafi farið fram full samræming á þessum málefnum í Evrópu sé þetta það verndarstig sem Íslendingar kjósi að tryggja.

Hvað varði það sem venjulega sé kallað „auglýsingar til seljenda“, sem fjallað sé um í frumvarpi að Evróputilskipun um tóbaksauglýsingar, séu þær hömlur sem lögfestar hafi verið hér réttlætanlegar á grundvelli sérstakra lagalegra og raunverulegra aðstæðna sem einkenni sölu á tóbaksvörum hérlendis. Ekki sé unnt að meta og túlka 7. gr. á fullnægjandi hátt nema útskýrt sé eðli flestra smásöluverslana tóbaks hér á landi. Ólíkt því sem sé um smásölu áfengis, sem að frátöldum vínveitingahúsum fari fram með einkasölu ríkisins, sé tóbakssala heimiluð hverjum þeim einstaklingi eða lögaðila sem sæki um leyfi til þess til stjórnvalda og uppfylli lögmælt skilyrði. Sala áfengis sé takmörkuð við ríkisreknar verslanir sem ekki sé að finna í hverju byggðarlagi. Ríkið hafi hins vegar ekki einkarétt til smásölu tóbaks og sala þess sé heldur ekki takmörkuð við sérstakar tóbaksverslanir eins og almennt sé raunin í löndum Evrópusambandsins. Hér á landi séu tóbaksvörur venjulega seldar í verslunum þar sem börn, unglingar og ungt fólk haldi sig. Sígarettur séu þar seldar ásamt ýmsum vörum sem sérstaklega sé beint að þessum markhópi svo sem sælgæti, ís, skyndibitum, hamborgurum, pylsum, samlokum, gosdrykkjum og öðrum áfengis­lausum drykkjum. Tóbak sé einnig selt í venjulegum kjörbúðum og myndbanda­leigum. Utan stærri bæja sé mjög algengt að sérstök tegund verslunar sem gegni hlut­verki skyndibitastaðar, kaffihúss, veitingahúss, lítillar kjörbúðar, blaðasölu, tóbaksverslunar og bensínstöðvar sé eini staðurinn sem þjóni heilu þorpi. Af þessum sökum komi bæði börn, unglingar og fullorðnir í þessar verslanir nánast daglega. Þeir sem ekki reyki, reykingamenn, börn og ungt fólk hafi séð, áður en fyrir það var tekið, tóbaksvörur og vörumerki tóbaks sem stillt hafi verið upp í verslununum. Löggjafinn telji það óviðunandi að tóbaksfyrirtæki geti auglýst, kynnt og stillt upp vöru sinni við hliðina á sælgæti, gosdrykkjum og öðrum vörum sem ungt fólk kaupi svo oft.

Stefnendur haldi því fram að Ísland sé eina landið í Evrópu þar sem óheimilt sé að hafa tóbak og tóbaksvörumerki sýnileg í verslunum. Stefndi vilji í því sambandi minna á að Ísland sé einnig eina landið í Vestur-Evrópu þar sem almennt sé látið viðgangast að selja tóbak í sælgætisverslunum. Það fyrirtæki sem sé í eigu stefnandans Sölva Óskarssonar, Tóbaksverslunin Björk, muni hins vegar vera eina sérhæfða verslunin sem skráð sé á Íslandi. Ef ekki væri bannið samkvæmt 7. gr. væri svo dæmi sé tekið unnt að kynna allar tegundir af tóbaksvörum beint fyrir börnum og unglingum á þessum sölustöðum. Einnig væri hægt að dreifa á þessum sölustöðum ritum sem innihéldi tóbaksauglýsingar, undir því yfirskini að um væri að ræða rit með ,,auglýsingum til söluaðila”. Jafnframt gætu þá ,,ritstýrðar auglýsingar”, þ.e. kynning á einstökum tóbaksvörum í greinum sem væru hluti af ritstýrðu efni blaða, orðið leið til að komast framhjá banninu við að auglýsa þær vörur. Og síðast en ekki síst væri þá einnig hægt að beita beinum útstillingum á tóbaksvörum og tóbaksvörumerkjum á sölustöðum til þess að komast fram hjá auglýsingabanninu og stuðla þannig að tóbakssölu til barna og unglinga.

Bannið við ,,vörukynningum” tóbaksvara miði að því að banna allar tegundir markaðssetningar og auglýsingastarfsemi sem ætlað sé að hvetja til sölu tóbaksvara. Því sé ætlað að vernda bæði fullorðna, börn og ungt fólk gegn kynningum sem auki neyslu tóbaksvara og stuðli þar með að því að skaða heilsuna. Tóbakskynningar séu einnig sérstaklega hættulegar ef þær fari fram á sölustöðum þar sem þær nái beint til barna og unglinga. Löggjafinn stefni að því að minnka tóbaksneyslu og þar af leiðandi hvers konar kynningu á tóbaki. Hvað varði þau rök stefnenda að þessi takmörkun útiloki samkeppni milli vörutegunda og geri ókleift að markaðssetja nýjar vörur, byggi stefndi á því að löggjafinn hafi tekið þá afstöðu að gera verði almannaheilbrigði hærra undir höfði en frelsi markaðarins. Þetta eigi einkanlega við þegar nýjar vörutegundir séu kynntar, ekki með hagsmuni neytenda, heldur tóbaksiðnaðarins fyrir augum, sem stundum sé augljóst. Þannig hafi t.d. verið um nýja vörumerkið ,,Mild Seven”, sem markaðsett hafi verið á Evrópumarkaði stuttu áður en nýja Evróputilskipunin 2001/37/EB hafi tekið gildi, en þar sé bönnuð notkun orðanna ,,light (léttar)”, ,,mild (mildar)” og annarra svipaðrar merkingar á tóbakspökkum, sbr. einnig lög nr. 24/2003. Vörumerkið hafi verið sett á markað á Íslandi í júlí 2001.

Hvað varði ákvæði um bann gegn hvers kyns umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir, þ.m.t. því sem kallist ,,ritstýrðrar auglýsingar”, sé tilgangurinn að komast hjá því að fara megi fram hjá hinu beina banni við tóbaksauglýsingum í fjölmiðlum. Ákvæðið í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga sé í engu andstætt skuld­bindingum samkvæmt EES-samningnum. Séu málsástæður stefnenda þar að lútandi órökstuddar. Ákvæðinu sé ætlað að tryggja að í hvívetna sé farið að banninu við hvers kyns tóbaksauglýsingum í dagblöðum og öðrum miðlum, þar sem raunin sé sú að þegar einungis sé komið á takmörkuðu auglýsingabanni noti iðnaðurinn aðrar óbeinar aðferðir til að auglýsa og kynna tóbaksvörur. Textinn á dskj. nr. 3 sé gott dæmi um hverju unnt sé að áorka með þessari tegund óbeinna auglýsinga. Hann þjóni ekki almannahagsmunum enda sé aðalmarkmiðið að kynna nýtt flokkunarkerfi hinna ýmsu tóbaks­vörutegunda sem stefnandinn JTI lýsi því yfir að hann framleiði og þar með að hvetja til sölu og notkunar á tóbaksvörum. Þar sem bannað sé samkvæmt nýju tilskipuninni um tóbaksvörur að nota orðin „light”, „super-lights“ og „extra-lights“ ætli stefnendur sér að koma því á framfæri við almenning að nýju vörumerkin verði markaðssett undir nöfnunum „balanced flavours“, „smooth flavours“ og „refined flavours“. Hvað varði bannið við að koma tóbaksvörum og tóbaksvörumerkjum þannig fyrir á sölustað að það sé sýnilegt viðskiptavinum, sé það réttlætt af sömu ástæðum og þegar hafi verið fjallað um, meðal annars til að vernda börn og ungmenni fyrir stöðugri kynningu á tóbaki í umhverfi þeirra. Íslenski löggjafinn telji að þessa tegund sýninga á vörumerkjum og vörum megi nota sem tækni til að auglýsa beint til almennings á sölustað. Að hafa tóbaksvörur og tóbaksvörumerki til sýnis á sölustöðum, jafnvel með viðeigandi viðvörunum fyrir heilsuna, hvetji til sölu og neyslu tóbaks.

Fyllri skilgreining á hinu algera auglýsingabanni samkvæmt 7. gr. tóbaks­varnalaga hafi verið nauðsynleg og þar sé gætt meðalhófs í ljósi þess markmiðs sem stefnt sé að, þ.e. að losa almenning, og þá einkum börn og ungt fólk, undan sífelldum þrýstingi sem tóbaksiðnaðurinn byggi upp með það að markmiði að koma inn þeirri hugmynd að tóbak sé sjálfsögð vara, ,,svalt” og í tísku. Í stað þess að setja sölu á tóbaksvörum undir sama einkasölukerfi og áfengi hafi löggjafinn að svo stöddu kosið frekar að halda núverandi kerfi með hundruðum dreifðra sölustaða en setja þess í stað strangar skorður við að kynna þessa stórskaðlegu vörur á sölustöðum. Smásölum sem jafnframt selji sælgæti, sé enn heimilt að selja tóbak, en vegna mikillar skaðsemi tóbaks fyrir heilsuna og sérstakrar umhyggju fyrir heilbrigði fólks, ekki síst barna og unglinga séu þessar hömlur settar. Stefnandinn Sölvi Óskarsson reki sennilega einu verslunina sem komist nærri því að geta talist sérverslun með tóbak og sé þar með undantekning frá því tóbakssölukerfi sem hér á landi hafi tíðkast. Slíkt undan­tekningartilvik geti að mati stefnda ekki orðið sú viðmiðun sem ákvarðar gildis­svið almennrar löggjafar þar eð slíkt væri órökrétt og ósanngjarnt. Af framansögðu sé ljóst að 7. gr. íslensku tóbaksvarnalaganna gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé til að ná því markmiði að vernda lýðheilsu og almannaheilbrigði með því að minnka tóbaksneyslu sem allra mest. Tóbaksvarnalögin og ákvæði þeirra sem mál þetta varði séu í samræmi við þær meginreglur sem Evrópudómstóllinn hafi fest í sessi hvað varði innri markaðinn og verndun lýðheilsu og almanna­heilbrigðis með sérstöku tilliti til skaðsemi reykinga. Í samræmi við það útiloki stofnsáttmáli Evrópubandalagsins og samningurinn um Evrópska efnahags­svæðið ekki slíka innlenda lagasetningu. Kröfur stefnenda eigi sér því enga stoð í þeim heimildum eða öðrum á þeim byggðum. Jafnvel þótt Ísland geti talist frumkvöðull á þessu sviði sé það langt í frá eina landið sem hafi algjört bann við tóbaksauglýsingum. Ýmis önnur lönd Evrópusambandsins og á Evrópska efnahags­svæðinu hafi þegar samþykkt víðtækt bann við auglýsingum. Skýrsla Alþjóðabankans sýni fram á að í löndum sem innleitt hafi víðtækt bann við öllum auglýsingum og kynningum á tóbaki hafi tóbaksneysla minnkað hraðar og orðið minni en í öðrum löndum.

 

11. Mannréttindasáttmáli Evrópu

Stefndi mótmæli því að ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga brjóti í bága við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 64/1994. Þá sé því mótmælt að kröfur stefnenda geti átt stoð í ákvæðum sáttmálans. Eins og áður segi ríki sanngjarnt jafnvægi milli reglna um verndun lýðheilsu og takmarkana á grundvallarréttindum í ákvæðum tóbaksvarnalaga. Vísist enn til þess að um lífshættulegar vörur sé að ræða og fyrri umfjöllunar um það tjón sem reykingar valdi. Ákvæði mannréttinda­sáttmálans hafi því að fullu verið virt. Fjalli stefndi einkum um 1. gr., bókun 1 (eignarréttur, friðhelgi eignarréttarins) og 10. gr. um tjáningarfrelsi.

Ríki eigi meðal annars rétt á að hafa eftirlit með því hvernig eignir séu nýttar þannig að það samræmist almennum hagsmunum, með því að setja og framfylgja þeim lögum sem þau telji nauðsynleg í þeim tilgangi. Afskipti af eignarréttindum séu þó samkvæmt mannréttindasáttmálanum háð tilteknum skilyrðum. Við mat á takmörkunum hafi mannréttindadómstóllinn lagt til grundvallar mikilvægi þess að meðalhófsreglunnar og jafnvægis sé gætt. Samkvæmt áliti hans heyri það undir landsrétt að ákveða hvort jafnvægi ríki milli þeirrar kröfu að almennra hagsmuna samfélagsins sé gætt og þess skilyrðis að grundvallarréttinda einstaklingsins sé gætt. Leitin að þessu jafnvægi sé samofin öllum sáttmálanum og endurspeglist einnig í 1. grein, bókun 1, sbr. mál Sporrong frá 1982 og Gasus Dosier frá 1995. Eins og dómstóllinn hafi komist að varðandi Aktiebolag frá 1989, geti ríki samþykkt tiltekið eftirlit með því að nýting eigna sé í samræmi við almannahagsmuni. Við slíka fram­kvæmd verði ríki að virða reglurnar um „jafnvægi“ og „meðalhóf“. Í máli Aktiebolag hafi dómstóllinn úrskurðað að vegna lögmæts markmiðs almennrar stefnu um áfengis­neyslu hafi ekki á nokkurn hátt verið raskað því að jafnvægi ríkti milli efnahagslegra hagsmuna fyrirtækisins og almennra hagsmuna samfélagsins, þótt grundvallarréttindi væru takmörkuð.

Varðandi tjáningarfrelsið, sbr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, vísi stefndi einnig til þess að jafnvægi sé milli þess að gætt sé almennra hagsmuna samfélagsins og þess skilyrðis að grundvallarréttinda sé gætt. Takmarkanir þær sem 7. gr. tóbaksvarnalaga varði gagnvart tjáningarfrelsi séu lögmæltar, hafi lögmæltan tilgang og séu nauðsynlegar í lýðræðisríki og samræmist þeirri takmörkun á tjáningarfrelsi sem 2. mgr. 10. gr. sáttmálans geri ráð fyrir. Rétt sé að benda á að mannréttindadómstóll Evrópu hafi talið að samningsaðilar kunni að þurfa að leggja fram „sannfærandi sannanir um brýna samfélagslega þörf“ fyrir takmarkanir á tjáningarfrelsi, sbr. mál Sunday Times frá 1979, og mál Observer og Guardian frá 1991. Dómstóllinn hafi þó skýrt ákvæðin með verulega ólíkum hætti þegar um tjáningarfrelsi í viðskiptum sé að ræða. Í þeim tilvikum séu takmarkanir viðeigandi ef til þess bær yfirvöld hafi, „af skynsamlegum ástæðum“, talið þær nauðsynlegar. Um það megi vísa í mál Markt Intern frá 1989, mál Groppera frá 1990. Með þessum hætti hafi dómstóllinn bent á að sumar greinar sem birtist í blöðum séu ekki innlegg í umræðu sem varði almenna hagsmuni (svo sem heilbrigðismál) heldur séu þær hluti af markaðsstefnu í viðskiptum, sem ekki sé ábyrgst að njóti jafnmikillar verndar, sbr. mál Hertel frá 1998. Dómstóllinn hafi einnig viðurkennt að í sumum tilvikum geti birting á efni verið takmörkunum háð vegna sérstakra aðstæðna í tiltekinni viðskiptastarfsemi og starfsgreinum, sbr. mál Casado Coca frá 1994. Þegar innlendar stofnanir eða dómstólar fari ekki út fyrir þau mörk sem lögð hafi verið til grundvallar hafi dómstóllinn litið svo á að takmarkanirnar séu nauðsynlegar í lýðræðisríki, sbr. mál Markt Intern, þar sem þær séu viðbrögð við brýnni samfélagslegri þörf, einkum þegar viðkomandi takmarkanir snerti auglýsinga­starfsemi en ekki tjáningarfrelsið sem slíkt, sbr. mál Casado Coca frá 1994. Grundvallarréttindi hvað varði eignir, hugverk og atvinnufrelsi séu ekki afdráttarlaus og skoða verði hvaða hlutverk þau hafi út frá samfélagslegu samhengi. Þar af leiðandi kunni þau að verða takmörkuð, að því tilskildu að viðkomandi takmarkanir þjóni almennum hagsmunum og valdi ekki óviðeigandi og óbærilegum afskiptum, sem brjóti í bága við megininntak þessara réttinda. Löglegt sé að selja hér á landi tóbaksvörur, að undanskildum ákveðnum tegundum reyklauss tóbaks, en salan sé að lögum háð tilteknum reglum. Eins og um lyfsölu, byggist takmarkanir varðandi sölu, auglýsingar og kynningar á tóbaki á sjónarmiðum um almenna heilsuvernd. Takmarkanir sem settar séu fram í 7. grein gangi sannanlega ekki of langt með tilliti til þess markmiðs sem þær eiga að stuðla að í heilbrigðismálum.

Varðandi takmarkanir á tjáningarfrelsi leggi stefndi áherslu á þann mismun sem sé á umræðum sem varði hagsmunamál almennings og auglýsingamennsku. Bann við umfjöllun um tóbak samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir skerði ekki tjáningarfrelsi, þ.e. umræður um tóbaksmál sem varði hagsmuni almennings. Þar sé aðeins lagt bann við tiltekinni markaðstækni sem felist í því að kynna einstakar tegundir tóbaks með „ritstýrðum auglýsingum“ í fjölmiðlum, sbr. 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Það ákvæði verði að túlka í tengslum við skilgreiningu á auglýsingum (samskiptum í viðskiptum) en ekki tjáningarfrelsi sem slíkt og vísi til umfjöllunar í fjölmiðlum um ákveðna og tilgreinda einstaka vörutegund, en ekki um tóbak almennt. Um meðalhófsreglu vísist einnig til þess sem fyrr greini varðandi ákvæði stjórnarskrár og EES-réttar (EB-réttar). Þá vísist einnig til umfjöllunar stefnda um kröfur stefnenda byggðar á vörumerkjarétti og það sem varði bann við útstillingu tóbaksvara og vörumerki að öðru leyti og fyrsta kröfulið dómkrafna stefnenda.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísist til XXI. kafla laga nr. 91/1991.

Niðurstaða:

Dómkröfur stefnenda eru viðurkenningarkröfur, sem settar eru fram með heimild í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Eru kröfuliðir stefnenda mismunandi að efni. Með fyrsta kröfulið leitast stefnandinn Sölvi Óskarsson við að fá hnekkt því ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, sem mælir fyrir um að tóbaki eða vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Með öðrum kröfulið leitast stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY við að ná fram viðurkenningu á því að þeim sé heimilt að miðla tilteknum upplýsingum um tóbaksvörur sínar til stefnandans Sölva Óskarssonar. Slík miðlun upplýsinga falli ekki undir ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en að öðrum kosti séu umrædd ákvæði óskuldbindandi fyrir stefnendur. Í þriðja kröfulið krefst stefnandinn JT International S.A. þess að honum sé heimilt að birta texta sem fram kemur á dómskjali nr. 3 í íslenskum fjölmiðlum, þrátt fyrir að í 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé mælt fyrir um að sérhver umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir teljist auglýsing, nema verið sé að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Málið hafa stefnendur höfðað í sameiningu með heimild í 1. mgr. 27. gr. laga nr. 91/1991, en málið má rekja til samkynja krafna þeirra á hendur íslenska ríkinu, sem allar beinast að því að fá hnekkt framangreindum ákvæðum laga nr. 6/2002.

Stefndi krafðist þess í greinargerð að málinu yrði vísað frá dómi. Til stuðnings kröfu um frávísun tefldi stefndi fram málsástæðum um að stefnendur hefðu ekki gert grein fyrir hverja lögvörðu hagsmuni þeir gætu haft af úrlausn málsins. Fyrsti kröfuliður varðaði beiðni um lögfræðilega álitsgerð, en dómkrafa undir öðrum kröfulið væri ekki nægjanlega skýr eða afmörkuð. Loks væri í þriðja kröfulið leitað álits um lögfræðileg efni sem andstætt væri 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, auk þess sem sá kröfuliður uppfyllti ekki áskilnað 1. mgr. 80. gr. sömu laga. Með úrskurði héraðsdóms frá 20. nóvember 2003 var því hafnað að fyrsta kröfulið yrði vísað frá dómi. Var talið að stefnandinn Sölvi Óskarsson hefði lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þá kröfu að honum væri heimilt að hafa tóbaksvörur sýnilegar viðskipta­vinum sínum í Tóbaksversluninni Björk. Öðrum og þriðja kröfulið var hins vegar vísað frá dómi á þeirri forsendu að ekki yrði annað séð en að stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY væru með þeim kröfuliðum að krefjast dóms um lögfræðilegt efni. Þá hefðu stefnendurnir ekki sýnt fram á að þeir hefðu lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkennt með dómi fyrirfram, að þeim væri heimilt að senda Sölva Óskarssyni upplýsingar sem um væri getið í öðrum kröfulið eða að þeir hefðu lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkennt með dómi fyrirfram, að þeim væri heimilt að birta texta þann sem skírskotað væri til í þriðja kröfulið. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 30. janúar 2004 í málinu nr. 481/2003 var frávísunar­úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi. Var ekki talið að lögvarðir hagsmunir stæðu því í vegi að stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY fengju dóm um annan kröfulið sinn. Þá var talið að krafan væri nægjanlega skýr og afmörkuð til að dómur yrði á hana lagður. Loks var talið að stefnandinn JT International S.A. hefði lögvarða hagsmuni af því að fá dæmt um hvort texti á dómskjali nr. 3 yrði birtur í fjölmiðlum hér á landi, en krafist væri viðurkenningar á tilteknum réttindum, sem væru skýr og afmörkuð.

Yfirstjórn mála samkvæmt lögum nr. 6/2002 er í höndum heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, sbr. 4. gr. laganna. Ekki liggja fyrir í málinu ótvíræð gögn um að stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY hafi farið þess á leit við heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra að þeim væri heimilt að miðla upplýsingum líkum þeim er um getur í öðrum kröfulið til stefnandans Sölva Óskarssonar. Stefnendur halda því fram að á dómskjali nr. 10 geti að líta bréf þar sem ætlunin hafi verið að miðla til smásala tóbaks slíkum staðreyndum um tóbaksvörur og hefur framkvæmdastjóri Rolf Johansen & Co staðhæft fyrir dómi að félagið hafi haft í hyggju að senda smásölum tóbaks slíkt bréf en því hafi verið hafnað af Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Með vísan til úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2003 og dóms Hæstaréttar Íslands frá 30. janúar 2004 um kröfugerð stefnenda verður þrátt fyrir þetta við það miðað að ágreiningsefni þau sem dómkröfur stefnenda beinast að séu nú tæk til efnislegrar úrlausnar.

Dómkröfur stefnandans Sölva Óskarssonar samkvæmt fyrsta kröfulið.

Fyrst verður fyrir að leysa úr þeirri kröfu stefnandans Sölva Óskarssonar, að honum sé heimilt að hafa tóbaksvörur meðstefnandans JT International S.A., s.s. Camel, Salem, Winston, Mild Seven og Gold Coast, með lögmæltum varúðar­merkingum, sýnilegar viðskiptavinum sínum í Tóbaksversluninni Björk að Banka­stræti 6, Reykjavík, þrátt fyrir að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 mæli fyrir um að slíkt sé óheimilt. Til stuðnings kröfu sinni hefur stefnandi aðallega teflt fram þeirri málsástæðu að stefndi hafi ekki gætt að undanfarandi tilkynningu til Eftirlitsstofnunar EFTA, samkvæmt tilskipun 98/34/EB, sbr. tilskipun 98/48/EB, áður en framangreint ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga hafi verið í lög leitt með lögum nr. 95/2001. Þær hindranir er ofangreint ákvæði leiði til í sölu á tóbaki teljist til tæknilegra reglugerða í skilningi ofangreindra tilskipana. Evrópudómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að aðildarlandi að Evrópusambandinu sé óheimilt að beita við­komandi löggjöf gagnvart 3ja aðila, hafi ekki verið gætt að tilkynningum í samræmi við tilskipun 98/34/EB, sbr. tilskipun 98/48/EB. Stefnda sé því óheimilt, í samræmi við skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, að beita ákvæðum laga nr. 95/2001 gagnvart stefnendum. Um aðalmálsástæðu stefnanda er því til að svara að tilskipun 98/34/EB var veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 57/2000 um samskipti á upplýsingum um tæknilegar reglur um vörur og farþjónustu. Samkvæmt 1. gr. laganna er tilgangur þeirra að uppfylla samningsskuldbindingar Íslands varðandi skipti á upplýsingum um tæknilegar reglur um vörur og fjarþjónustu sem geti haft í för með sér óheimilar tæknilegar viðskiptahindranir. Í 6. gr. laganna er mælt fyrir um að fresta skuli formlega setningu tæknilegra reglna um vörur í ákveðinn tíma frá þeim degi er tilkynnt var um fyrirhugaða setningu reglnanna til alþjóðastofnana. Gera lögin þannig ráð fyrir því að ríkjum beri að gera öðrum ríkjum grein fyrir setningu reglna sem geti haft í för með sér takmarkanir fólgnar í því að gera innfluttri framleiðslu erfiðari fyrir á markaði en innlendri. Lögin mæla hins vegar ekki fyrir um að stjórnskipulega sett lög öðlist ekki gildi eða að þeim sé ekki skylt að framfylgja sé ekki gætt að undanfarandi tilkynningu samkvæmt lögunum. Stefnendur hafa byggt mál sitt á því að Evrópudómstóllinn hafi í tilgreindum málum slegið föstu að ekki sé heimilt að beita löggjöf gagnvart 3ja aðila sé ekki fullnægt skyldu um tilkynningu samkvæmt tilskipun 98/34/EB. Innan Evrópusambandsins hafa reglur um réttaráhrif bandalagsréttarins haft mikilsverð áhrif á tengsl réttarreglna aðildarríkja sambandsins gagnvart réttarreglum Evrópusambandsins. Sambærilegra réttaráhrifa gætir ekki að íslenskum rétti, sbr. m.a. dómur Hæstaréttar Íslands frá 16. desember 1999 í málinu nr. 236/1999 þar sem því var slegið föstu að EES-samningurinn fæli ekki í sér framsal löggjafarvalds. Lög nr. 95/2001 voru sett með þeim hætti er stjórnskipunarlög mæla fyrir um og öðluðust gildi 1. ágúst 2001. Þegar af þessari ástæðu og með vísan til 2. gr. stjórnarskrárinnar verður aðalmálsástæðu stefnanda fyrir því að honum sé ekki skylt að fara að ákvæðum 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 hafnað, án þess að taka þurfi afstöðu til þess hvort stjórnvöldum hafi borið skylda til að senda frá sér tilkynningu um frumvarp, sem leiddi til setningar laga nr. 95/2001.  

Í annan stað hefur stefnandi stutt kröfu sína þeim rökum að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, að því marki sem þau banni honum að sýna tóbak eða vörumerki tóbaks, séu andstætt ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar, sem verndar rétt manna til frjálsrar sannfæringar og skoðana- og tjáningarfrelsis. Um tjáningarfrelsið er sérstak­lega mælt fyrir um í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, er kveður á um að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögtekinn hefur verið hér á landi, sbr. lög nr. 62/1944, er sambærilegt ákvæði og var það meðal annars fyrirmynd að núgildandi ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í 1. mgr. 10. gr. sáttmálans segir að sérhver maður eigi rétt til tjáningarfrelsis og skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Tjáningarfrelsisákvæðið hefur verið talið vernda alla tjáningarhætti, þ. á m. það tjáningarform sem felst í upplýsingamiðlun til almennings, sbr. dómur Hæstaréttar Íslands frá árinu 1999 á blaðsíðu 781 í dómahefti réttarins frá því ári. Verður að telja að réttur til að stilla tilteknum vörum eða vörumerkjum upp sýnilega í verslunum og miðla þannig upplýsingum til almennings um hvaða vörur séu til sölu sé verndaður af tjáningarfrelsisákvæði 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. 

Í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar segir að tjáningarfrelsi megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauð­synlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans segir að þar sem af réttindum þessum leiði skyldur og ábyrgð sé heimilt að þau séu háð þeim formreglum, skilyrðum, takmörkunum eða viðurlögum sem lög mæli fyrir um og nauðsyn beri til í lýðræðislegu þjóðfélagi meðal annars vegna almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum eða til verndar heilsu eða siðgæði manna. Sambærileg ákvæði eru einnig í 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, sem Ísland er aðili að, sbr. auglýsingu nr. 10/1979 í  C-deild Stjórnartíðinda. Almennt er nú viðurkennt að notkun tóbaks auki verulega líkur á ýmis konar sjúkdómum. Hefur stefndi lagt fram yfirgripsmikil gögn sem með órækum hætti sýna fram á skaðsemi reykinga, m.a. samantekt Landlæknis, en embættið telur ljóst að skaðleg áhrif tóbaksreykinga á heilsufar séu mikil og óumdeild. Af þessu má ljóst vera að tóbaksnotkun tengjast vandamál sem varða heilsu almennings og hafa í för með sér mikla heilsufarslega, félagslega og fjárhagslega byrði fyrir þjóðfélagið í heild. Af hálfu yfirvalda hefur um árabil verið reynt að draga úr tóbaksnotkun almennings og hefur áherslan ekki hvað síst beinst að því að varna því að ungmenni hefji reykingar. Ber þróun í löggjöf um tóbaksvarnir þessa merki. Aðgerðir stjórnvalda í því skyni að takmarka aðgengi að tóbaksvörum og sporna við því að upplýsingum um þær verði komið á framfæri draga án nokkurs vafa úr tóbaksneyslu. Þá verður að telja hafið yfir allan vafa og leiða af eðli máls að sýnileiki tóbaks í verslunum leiði til aukinnar verslunar með tóbaksvörur og þar með notkunar á tóbaki. Ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2001 hafa því augljósan og áhrifaríkan tilgang og þau rök sem búa að baki 6. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2001 eiga sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Er því ekki fallist á að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2001 sé andstætt ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að gefnum þeim margháttuðu vandamálum sem áður var getið um og fylgja reykingum verður að játa stefnda nokkurt svigrúm í því að velja aðferðir sem eru til þess fallnar að draga úr tóbaksnotkun. Verður ekki fallist á með stefnanda að þær ráðstafanir sem fólgnar eru í því að hylja tóbak á sölustöðum séu umfram það sem nauðsynlegt sé til að sporna við reykingum, en málefnaleg sjónarmið hafa verið færð fram fyrir þeirri aðferð sem var valin. Þau koma m.a. fram í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 95/2001.  

Í þriðja lagi hefur stefnandi stutt kröfu sína þeim rökum að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, að því marki sem þau banni honum að sýna tóbak eða vörumerki tóbaks, fari gegn eignarréttarákvæðum 72. gr. stjórnarskrárinnar og mannréttinda­sáttmála Evrópu. Byggir stefnandi þá kröfu sína á því að fjárhagslegur ábati hans af lögmætri viðskiptalegri starfsemi teljist til eignar í skilningi 72. gr. og 1. gr. samningsviðauka 1 við mannréttindasáttmálann. Almennt er nú viðurkennt að eign í merkingu 72. gr. stjórnarskrárinnar taki til hvers konar verðmætra fjármunaréttinda. Álitaefni hér er hvort reglubundin sala stefnanda á tóbaki í framtíðinni, sem leiði eftir atvikum til söluhagnaðar í starfsemi hans, myndi fjármunaréttindi sem talin verði eign í skilningi ákvæðisins. Sérhver lögleg sala myndar tiltekinn hagnað en slíkur hagnaður, sem fallið hefur til, er vissulega eign. Tilvonandi fjárhagslegur ávinningur til framtíðar, sem er þá hagnaðarvonin, er hins vegar háð slíkum áhættu- og óvissuþáttum og svo óljós stærð að dómurinn telur ekki unnt að fallast á með stefnanda að hún myndi ákveðin réttindi fyrir hann sem teljist vera eign í skilningi stjórnarskrárinnar. Um stöðu stefnanda í þessu tilliti þykir rétt að taka fram að hann hefur opinbert leyfi til að selja tóbak í smásölu í verslun sinni að Bankastræti 6 í Reykjavík samkvæmt leyfisbréfi Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá í júlí 2001, en leyfið er gefið út á grundvelli 8. gr. laga nr. 74/1984, nú 11. mgr. 8. gr. laga nr. 6/2002. Í leyfinu er m.a. kveðið á um að leyfishafa sé skylt að hlíta ákvæðum laga um tóbaksvarnir, þ. á m. lögum nr. 95/2001, og öðrum reglum sem settar séu samkvæmt lögunum. Opinbert leyfi stefnanda til smásölu á tóbaki fellur undir hugtakið eign í 72. gr. stjórnarskrárinnar. Má færa fyrir því rök að það leiði af ákvæðum 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 að þrengt sé svo að hinu opinbera leyfi hans að huga beri að því hvort í bága fari við 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hér verður hins vegar slegið föstu að löggjafarvaldinu sé heimilt að breyta almennum skilyrðum slíks opinbers leyfis ef þurfa þykir, t.d. vegna almannahagsmuna ef almenn og hlutlæg sjónarmið ráði sem bitni ekki óeðlilega þungt á einum eða fáum í hópi leyfishafa. Í umfjöllun um tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að stefnda hafi verið heimilt að takmarka tjáningarfrelsi stefnanda með vísan til hinna skaðlegu eiginleika tóbaksvara. Með vísan til þess rökstuðnings er þar var settur fram verður slegið föstu að stefnda hafi verið heimilt að færa skilyrði í söluleyfi stefnanda í það horf að stefnanda sé ekki heimilt að sýna tóbak eða vörumerki tóbaks viðskiptavinum sínum, án þess að með slíkri ráðstöfun sé verið að knýja stefnanda til að láta eign sína af hendi þannig að brjóti í bága við eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar, enda gildir sambærilegt bann um alla þá sem opinbert leyfi hafa til sölu á tóbaki. 

Í fjórða lagi hefur stefnandi byggt á því að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé andstætt atvinnufrelsisákvæðum 75. gr. stjórnarskrárinnar og mannréttinda­sáttmála Evrópu. Þess er áður getið að stefnandi hefur opinbert leyfi til að selja tóbak í smásölu í verslun sinni að Bankastræti 6 í Reykjavík samkvæmt leyfisbréfi Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá í júlí 2001. Löggjafarvaldinu er heimilt að setja sérstök fyrirmæli í lög sem kveða á um með hvaða tiltekna hætti sala skuli fara fram á tóbaksvörum án þess að með því sé verið að hrófla við stjórnarskrárbundnu atvinnu­frelsi manna, enda hefur stefnanda eftir sem áður leyfi til að selja tóbak. Stoðar stefnanda því ekki að byggja á því að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fari gegn ákvæðum 75. gr. stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsið. 

Stendur þá einungis eftir að stefnandinn Sölvi Óskarsson hefur stutt kröfu sína þeim rökum að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 séu í andstöðu við 11. gr. og 36. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sem veitt var lagagildi hér á landi með lögum nr. 2/1993. Í 11. gr. EES-samningsins er kveðið á um að magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafi samsvarandi áhrif, séu bannaðar milli samningsaðila. Þá er mælt fyrir um í 36. gr. samningsins að innan ramma ákvæða EES-samningsins skuli engin höft vera á frelsi ríkisborgara aðildarríkja EB og EFTA-ríkja til að veita þjónustu á yfirráðasvæði samningsaðila enda þótt þeir hafi staðfestu í öðru aðildarríki EB eða EFTA-ríki en sá sem þjónustan sé ætluð. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 16. desember 1999 í málinu nr. 236/1999 var slegið föstu að það leiddi af 7. gr. EES-samningsins og bókun 35 við hann að samningurinn fæli ekki í sér framsal löggjafarvalds. Hins vegar hefði meginmál EES-samningsins lagagildi hér á landi. Væri samkvæmt framansögðu eðlilegt að lögin sem lögfestu meginmál samningsins væru skýrð svo að einstaklingar ættu kröfu til þess að íslenskri löggjöf væri hagað til samræmis við EES-reglur. Tækist það ekki leiddi það af lögum nr. 2/1993 og meginreglum og markmiðum EES-samningsins að íslenska ríkið yrði skaðabótaskylt að íslenskum rétti. Stefnandi hefur krafist viðurkenningar á því að honum sé heimilt að sýna tóbaksvörur í verslun sinni þrátt fyrir fyrirmæli 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sem banna slíkt. Þó svo komist yrði að þeirri niðurstöðu að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 færu gegn 11. gr. eða 36. gr. EES-samningsins, myndi sú niðurstaða ekki leiða til þess að stjórnskipulega settum ákvæðum 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 yrði ekki beitt. Slík niðurstaða kynni hins vegar að mynda bótagrundvöll, sbr. m.a. dómur hæstaréttar frá 16. desember 1999. Þegar af þessari ástæðu verður kröfum stefnanda á þeim grunni að tilvitnuð ákvæði laga nr. 6/2002 fari gegn ákvæðum 11. gr. og 36. gr. EES-samningsins hafnað.

Með vísan til þessarar niðurstöðu er stefndi, íslenska ríkið, sýknað af kröfum stefnandans Sölva Óskarssonar.

Dómkröfur stefnendanna  JT International S.A. og JT International Finland OY samkvæmt öðrum kröfulið.

Með öðrum kröfulið krefjast stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY þess að viðurkennt sé að þeim sé heimilt að miðla staðreyndum um tjöru- og nikótínmagn, tóbaksblöndun, umbúðir, uppruna, vörumerkjaréttindi, markaðshlutdeild og verð varðandi tóbaksvörur JT International S.A. til stefnandans Sölva Óskarssonar eiganda Tóbaksverslunarinnar Bjarkar, þrátt fyrir ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Svo sem áður er rakið hefur Hæstiréttur Íslands þegar slegið föstu að stefnendurnir JT International S.A. og JT International Finland OY eigi lögvarðan rétt til að fá dómkröfur sínar samkvæmt þessum kröfulið lagðar fyrir dómstóla, sem varða skýringu á 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Álitaefni hér snýst um hvort miðlun tilgreindra upplýsinga til seljanda tóbaksvöru teljist auglýsing í skilningi ákvæðisins. Undir 1. tl. ákvæðisins falla hvers konar tilkynningar til almennings eða sérstakra markhópa, þar á meðal vörukynningar, útstillingar í gluggum verslana, hvers konar skilti og svipaður búnaður. Ákvæði tóbaksvarnarlaga um skilgreiningu á því hvað teljist vera auglýsing í skilningi laganna hafa sætt nokkrum breytingum frá því bann við auglýsingu tóbaks var fyrst leitt í lög með lögum nr. 59/1971. Með 7. gr. laga nr. 74/1984 var fyrst kveðið á um hvað félli undir að vera auglýsing í skilningi laganna, en fram kom í ákvæðinu að m.a. væri átt við hvers konar tilkynningar til almennings, eftirlíkingar af tóbaksvarningi, skilti og svipaðan búnað, útstillingar og notkun tóbaksvöruheita og auðkenna. Með lögum nr. 101/1996 var sú skilgreining gerð ítarlegri og enn við hana bætt með lögum nr. 95/2001. Athugasemdir með frumvörpum til ofangreindra laga bera merki þeirrar þróunar að stefndi hafi ítrekað brugðist við mismunandi aðferðum framleiðenda og seljenda tóbaksvara við að koma vöru sinni á framfæri við kaupendur, þrátt fyrir bann við auglýsingum á tóbaksvörum. Því hefur margsinnis verið slegið föstu af dómstólum að auglýsing sé tjáning sem njóti verndar tjáningarfrelsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar. Skýra verður ákvæði 1. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 þrengjandi skýringu, þar sem ákvæðið skilgreinir tiltekna háttsemi sem tjáningu, sem við það telst vera ólögmæt auglýsing samkvæmt 7. gr. Ákvæðinu er samkvæmt efni sínu fyrst og fremst ætlað að girða fyrir hvers konar auglýsingar til almennings. Sem dæmi eru nefndar tilkynningar í formi vörukynninga, útstillingar í gluggum verslana, skilti og svipaður búnaður. Samkvæmt orða sinna hljóðan tiltekur ákvæðið ekki að fram­leiðanda tóbaksvöru eða öðrum þeim sem selur Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins tóbak til innflutnings sé óheimilt að senda þeim sem leyfi hefur til sölu á tóbaksvöru upplýsingar um eiginleika hennar. Sá skilningur verður því síður leiddur af ákvæðinu sé það skýrt þröngri skýringu. Sú niðurstaða leiðir til þess að ekki er þörf á að taka afstöðu til þess hvort æskilegt sé að seljendur tóbaksvöru séu upplýstir um þau atriði er fram koma í þessum kröfulið. Með vísan til þessarar niðurstöðu verður viðurkenningarkrafa stefnendanna JT International S.A. og JT International Finland OY samkvæmt öðrum kröfulið tekin til greina eins og hún er fram sett. 

Dómkröfur stefnandans  JT International S.A. samkvæmt þriðja kröfulið.

Í þriðja kröfulið krefst stefnandinn JT International S.A. þess að viðurkennt sé að honum sé heimilt að birta texta á dómskjali nr. 3 í íslenskum fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Dómskjal nr. 3. ber yfirskriftina ,,Tóbaks­fyrirtæki breyta heitum á vörutegundum, en ekki vörunni sjálfri.” Efni skjalsins lítur að upplýsingum um breytingar á heitum tóbaksvörutegunda Japan Tobacco Inc., upplýsingum um markaðshlutdeild fyrirtækisins í Evrópu, upplýsingum um framleiðslustaði Japan Tobacco Inc. á vörum sínum og upplýsingum um merkingar á síga­rettu­pakkningum. Birting á texta á dómskjali nr. 3 í fjölmiðlum myndi brjóta í bága við ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, þar sem umfjöllun um varnað við skaðsemi reykinga er ekki að finna í skjalinu. Verður efni þessa skjals því talin vera auglýsing í merkingu ákvæðisins. Með sama hætti og varðandi dómkröfur stefnandans Sölva Óskarssonar undir fyrsta kröfulið, byggir stefnandinn JT International S.A. kröfu sína aðallega á þeirri málsástæðu að stefndi hafi ekki gætt að undanfarandi tilkynningu til Eftirlitsstofnunar EFTA, samkvæmt tilskipun 98/34/EB, sbr. tilskipun 98/48/EB, áður en framangreint ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga hafi verið í lög leitt með lögum nr. 95/2001. Af þeirri ástæðu séu umrædd ákvæði óskuld­bindandi fyrir stefnanda og honum heimilt að birta tilgreindan texta í fjölmiðlum. Óþarfi er að endurtaka hér umfjöllun um stjórnskipulegt gildi laga nr. 95/2001, en unnt að vísa til þeirrar niðurstöðu er dómurinn hefur áður komist að um það efni í tilefni af kröfu stefnandans Sölva Óskarssonar. Með vísan til þeirra forsendna verður ofangreindri málsástæðu stefnandans JT International S.A. um gildi laga nr. 6/2002 hafnað.      

Í annan stað byggir stefnandi á því að synjun á því að heimila honum að birta nefndan texta í fjölmiðlum á grundvelli ákvæðis 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fari í bága við tjáningarfrelsisákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar og sé ákvæðið þar af leiðandi óskuldbindandi. Eins og fyrr greinir njóta auglýsingar verndar tjáningar­frelsisákvæðis 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Það ákvæði verndar bæði íslenska ríkisborgara og erlenda. Stefnandi er erlendur lögaðili sem nýtur þar með þessarar stjórnarskrárbundnu verndar hér á landi. Eins og rakið var undir umfjöllun um fyrsta kröfulið er samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar unnt að setja tjáningarfrelsinu skorður. Sambærilegt ákvæði er að finna í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem og í 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, sem Ísland er aðili að. Áður hefur verið gerð grein fyrir skaðsemi reykinga og heimildum stefnda til að setja tjáningarfrelsi skorður í tengslum við umfjöllun um tóbaksvörur. Niðurstaða hér er sú að þau rök sem búi að baki 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2001 eigi sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður því ekki fallist á að bann við því að birta texta á dómskjali nr. 3 í fjölmiðlum á grundvelli ákvæðis 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2001 fari í bága við ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 10. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu eða sé umfram nauðsynlegar ráðstafanir til að sporna við reykingum. Verður þessari málsástæðu stefnanda því hafnað. Þá verður ekki fallist á með stefnanda að synjun á að heimila honum að birta umræddan texta í fjölmiðlum feli í sér ritskoðun sem bann sé lagt við í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Efni skjalsins er augljóslega ætlað að vera auglýsing með því að það fræðir almenning um tóbaks­framleiðslu Japan Tobacco Inc. og getur því ekki talist vera annað en ígildi auglýsingar um starfsemi fyrirtækisins og tóbaksvörur. 

Stefnandi hefur ekki með fullnægjandi hætti teflt fram málsástæðum um með hvaða hætti ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fari gegn eignarréttarákvæði 72. gr. eða atvinnufrelsisákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar gagnvart þeirri kröfu hans að fá að birta texta á dómskjali nr. 3 í fjölmiðlum. Verður dómur ekki lagður á slíkar staðhæfingar án þess að fyrir þeim séu færð haldbær rök. Rétt þykir þó að taka fram hér að ekki hefur verið gerð grein fyrir því af hálfu stefnanda hvort eða með hvaða hætti hann hafi með höndum atvinnustarfsemi hér á landi sem geti notið verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar. Þá verður að telja vandséð með hvaða hætti bann við birtingu texta á dómskjali nr. 3 leiði til skerðingar á tilteknum eignarrétti stefnanda.    

Loks telur stefnandi ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fara gegn skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum. Stefnandi hefur krafist viður­kenningar á því að honum sé heimilt að birta tiltekinn texta í fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Þó svo komist yrði að þeirri niðurstöðu að ákvæðið þannig skýrt færi gegn skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum myndi sú niðurstaða ekki leiða til þess að viðurkenningarkrafa stefnanda um birtinguna yrði þar með tekin til greina, sbr. umfjöllun undir fyrsta kröfulið hér að framan um EES-rétt. Þegar af þessari ástæðu verður málsástæðu stefnanda um áhrif EES-samningsins á kröfugerðina hafnað. 

Með vísan til þessarar niðurstöðu er stefndi, íslenska ríkið, sýknað af þeirri kröfu stefnandans JT International S.A., að honum sé heimilt að birta texta á dómskjali nr. 3 í fjölmiðlum.

Undir meðförum málsins var því ekki hreyft af hálfu aðila hvort leita bæri álits EFTA dómstólsins á sakarefni er varðar álitaefni tengd EES-samningnum, sbr. lög nr. 21/1994, um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Þar sem stefnendur hafa í málinu uppi kröfur sem lúta að álitaefnum um að hvaða marki ákvæði laga nr. 6/2002 séu bindandi fyrir þá gagnvart viður­kenningarkröfu um að koma á framfæri upplýsingum um tóbaksvörur og að EES-samningurinn felur ekki í sér framsal á löggjafarvaldi taldi dómurinn ekki efni til að leita eftir sérstöku áliti á því hvort lög nr. 6/2002 færu gegn ákvæðum EES-samningsins.

Mál það sem hér er til úrlausnar er mikið að vöxtum og augljóslega ætlað að vera prófraun á hvort bannákvæði 7. gr. laga nr. 6/2002 standist ákvæði íslensku stjórnar­­skrárinnar eða skuldbindingar Íslands á grundvelli alþjóðasamninga. Stefn­endunum JT International S.A. og JT International Finland OY hefur hér að framan verið veitt viðurkenning á dómkröfum sínum samkvæmt öðrum kröfulið, en stefndi verið sýknaður af öðrum kröfum. Með vísan til þessarar niðurstöðu og eðlis laga­þrætunnar þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Af hálfu stefnenda flutti málið Hróbjartur Jónatansson hæstaréttarlögmaður, en af hálfu stefnda Einar Karl Hallvarðsson hæstaréttarlögmaður.

Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. Mál þetta fékk dómarinn til meðferðar 1. september 2004.  

 

D ó m s o r ð:

Viðurkennt er að stefnendum, JT International S.A. og JT International Finland OY, sé heimilt að miðla staðreyndum um tjöru- og nikótínmagn, tóbaks­blöndun, umbúðir, uppruna, vörumerkjaréttindi, markaðshlutdeild og verð tóbaksvara JT International S.A. til stefnandans Sölva Óskarssonar.

Stefndi er sýkn af öðrum kröfum stefnenda.

Málskostnaður fellur niður.