Fimmtudaginn 6.apríl 2006.
Nr. 462/2005.	British American Tobacco Nordic OY og British American Tobacco (investments) Limited (Óttar Pálsson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Einar Karl Hallvarðsson hrl.) og gagnsök

 

Stjórnarskrá. Tjáningarfrelsi. Atvinnufrelsi. Friðhelgi eignarréttar. Meðalhóf. Frávísun máls að hluta frá héraðsdómi.

 

BAT OY og BAT Ltd. kröfðust viðurkenningar á því að þeim væri heimilt að birta í fjölmiðlum texta, sem fjallaði um breytingar á útliti umbúða á tóbaksvörum, sem fyrirtækin framleiddu, í kjölfar breytinga á reglum um heiti slíkra vara, þrátt fyrir að það væri bannað samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ennfremur kröfðust þau viðurkenningar á því að heimilt væri að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks frá þeim sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. sömu laga. Ekki var talið að ákvæði laganna, sem bönnuðu birtingu umrædds texta, stönguðust á við 73. gr. eða önnur ákvæði stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laganna við að sýna tóbak á sölustöðum hefði löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrár settu, enda hefði ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að láta bannið ná til verslana þar sem helst þeir, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það, ættu erindi. Kröfugerð BAT OY og BAT Ltd. miðaði að því að fá viðurkennt að heimilt væri að hafa tóbaksvörur sýnilegar viðskiptavinum, án þess að sá réttur væri nánar afmarkaður með tilliti til þess hvar eða hvernig það yrði gert. Ekki þótti unnt að fallast á hana, enda yrði að telja að löggjafanum væri heimilt að setja skorður við því að heilsuspillandi vörur á borð við tóbak væru í augsýn annarra viðskiptavina en þeirra, sem vildu kaupa þær. Í ljósi aðstæðna þótti óhjákvæmilegt að vísa þessum lið í kröfugerð BAT OY og BAT Ltd frá héraðsdómi.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson.

Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 2. nóvember 2005 og gera eftirgreindar kröfur:

1.    Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum British American Tobacco Nordic OY sé heimilt að birta nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „BAT Ísland“ í fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

2.     Að viðurkennt verði, að heimilt sé að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem aðaláfrýjandinn British American Tobaccio Nordic OY markaðssetur með lögbundnum viðvörunarmerkingum, sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

 Auk framangreinds krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 17. janúar 2006. Hann krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms um annað en málskostnað, sem hann krefst úr hendi aðaláfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður á báðum dómstigum verði felldur niður.

I.

Með lögum nr. 95/2001 var breytt lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir og tóku breytingarnar meðal annars til II. kafla laganna, sem fjallaði um sölu og auglýsingar á tóbaki. Var í 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. kveðið nánar en áður á um hvað félli undir auglýsingar á tóbaki og reykfærum, sem eru bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. sömu greinar, og samkvæmt 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. telst nú ennfremur til auglýsinga hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi tóbaksreykinga. Þá var bætt við þremur nýjum málsgreinum í sömu grein, sem urðu 4., 5. og 6. mgr. hennar. Í hinni síðustu þessara nýju málsgreina segir, að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Eftir samþykkt laga nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 með áorðnum breytingum gefin út að nýju sem lög nr. 6/2002. Þeim var svo breytt með lögum nr. 24/2003.

Sú breyting á 7. gr. laganna, sem að framan greinir, varð tilefni þess ágreinings, sem er til úrlausnar í máli þessu. Af hálfu aðaláfrýjenda er tekið fram að ekki sé deilt um skaðsemi reykinga og þeir draga ekki í efa að löggjafanum sé stjórnskipulega rétt að takmarka heimildir manna til að auglýsa og kynna tóbaksvörur með það að markmiði að dregið verði úr tóbaksneyslu. Engu að síður hafi verið gengið lengra og svigrúm aðaláfrýjenda skert meira í löglegum atvinnurekstri þeirra en fái staðist með þeim aðgerðum löggjafans árið 2001, sem áður voru raktar. Telja aðaláfrýjendur að með því hafi verið brotið gegn rétti þeirra samkvæmt 72. gr., 73. gr. og 75. gr stjórnarskrárinnar, 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og meðalhófsreglu, sem leidd verði af öllum þessum réttarheimildum.

Gagnáfrýjandi leggur ríka áherslu á mikla skaðsemi tóbaksreykinga og nauðsyn þess að berjast með öllum tiltækum ráðum gegn þeim. Hefur hann lagt fram í málinu fjölmargar skýrslur því til stuðnings. Einkum telur hann brýnt að hamla gegn því að ungt fólk ánetjist tóbaksfíkn og hafi lagabreytingar árið 2001 verið liður í því. Yrði mikið bakslag ef kröfur aðaláfrýjenda í málinu næðu fram að ganga. Svigrúm löggjafans til að setja strangar skorður við hvers kyns umfjöllun um tóbak verði að meta í því ljósi hvert böl fylgi notkun þess fyrir þá, sem ánetjast tóbaki og þjóðfélagið í heild. Telur gagnáfrýjandi hafið yfir vafa að aðaláfrýjendur vilji í raun fá svigrúm til að beina áróðri sínum að ungu fólki til að tryggja „nýliðun” í hópi reykingamanna. Sú skýring sé marklaus að með dómkröfum aðaláfrýjenda sé einungis stefnt að því að beina upplýsingum að fullorðnu reykingafólki. Þá feli það eitt í sér hvatningu til tóbaksreykinga að varan sé sýnileg á sölustöðum og því nauðsynlegt að koma í veg fyrir það. Ágreiningur aðila hefur áður verið borinn undir Hæstarétt, þar sem til úrlausnar var krafa gagnáfrýjanda um að málinu yrði vísað frá dómi. Með dómi réttarins í máli nr. 388/2003 á bls. 3633 í dómasafni 2003 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi að hluta. Að gengnum þeim dómi felldu aðaláfrýjendur málið niður og höfðuðu síðan mál það, sem hér er til úrlausnar.

II.

Aðaláfrýjendur reisa kröfur sínar á því að með setningu laga nr. 95/2001 hafi verið gengið gegn þeim ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, sem áður voru nefnd. Telja þeir málsástæður sínar eiga jafnt við um báða kröfuliðina.

Í 2. mgr. 73. gr stjórnarskrárinnar segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Samkvæmt 3. mgr. má því aðeins skerða tjáningarfrelsið að það sé gert með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Það er ekki aðeins ritað eða mælt mál, sem nýtur verndar stjórnarskrárinnar heldur einnig tjáning án orða. Því hefur verið slegið föstu með dómi Hæstaréttar í máli nr. 415/1998 á bls. 781 í dómasafni 1999, að auglýsingar njóti þessarar verndar enda er þar um að ræða tjáningarform, sem hefur mikla þýðingu við upplýsingamiðlun til almennings. Í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er einnig kveðið á um tjáningarfrelsið, þar sem segir í 1. mgr. að sérhver maður eigi rétt til þess og skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda.

 Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt ríka áherslu á að í hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið lagt mat á það hvort ástæður gagnáfrýjanda fyrir þeim takmörkunum, sem um ræðir, standist kröfur um að vera nauðsynlegar og hóflegar að virtum öllum atvikum. Meginregla um meðalhóf í stjórnskipunarrétti, sem jafnframt sé sérstaklega innbyggð í þau ákvæði, sem kröfur eru reistar á, hafi ekki verið virt. Í reglunni felist meðal annars að hóf verði að vera í beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi séu hverju sinni. Þegar unnt sé að velja milli úrræða beri að beita því vægasta, sem komi að gagni, og gildi það jafnt um ákvarðanir í stjórnsýslunni sem og löggjafans. Því tilfinnanlegri sem skerðing sé, þeim mun strangari kröfur verði að gera um sönnun á nauðsyn ákvörðunarinnar. Gagnáfrýjanda hafi borið að sýna fram á nauðsyn þess að ganga jafn langt í því að skerða réttindi aðaláfrýjenda og gert var með lögum nr. 95/2001, sem hann hafi ekki gert.

Aðaláfrýjendur benda á að engin gögn liggi fyrir sem sýni fram á að algert bann við umfjöllun um einstakar tóbakstegundir í fjölmiðlum og því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum leiði til þess að draga úr tóbaksneyslu, sem sé þó markmiðið, sbr. 1. gr. laga nr. 6/2002. Engar kannanir eða rannsóknir hafi verið gerðar til að meta áhrif slíks banns á neyslu tóbaks. Í athugasemdum sem fylgt hafi frumvarpi sem varð að lögum nr. 95/2001 komi fram að algjört bann við sýnileika tóbaks á sölustað hafi ekki verið sett annars staðar í hinum vestræna heimi og því ekki unnt að vísa til reynslu annarra til réttlætingar á banninu. Sé þetta jafnframt til marks um hve hófstilling hafi orðið undan að láta, en gagnáfrýjandi geti einungis vísað til þess að takmarkað bann við sýnileika á tóbaksvörum sé við lýði á örfáum stöðum í heiminum og þá helst í nokkrum fylkjum innan Kanada. Úrslitum hljóti að ráða að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á gagnsemi bannsins áður en það var lagt á. Ef eftirfarandi réttlæting kæmi til álita þá hafi gagnáfrýjanda ekki tekist hún heldur. Kannanir sýni vissulega að jafnt og þétt hafi dregið úr tóbaksreykingum frá árinu 1985, þótt þær hafi aukist á tímabilinu frá 1972 til 1984, þrátt fyrir bann við því að auglýsa tóbak. Hins vegar hafi ekki dregið meira úr tóbaksreykingum eftir 2001 en á næstu árum þar á undan þrátt fyrir þær hertu aðgerðir, sem þá var gripið til. Telja aðaláfrýjendur mestu máli skipta hvort gagnáfrýjandi hafi sýnt fram á, að þær auknu skerðingar á tjáningarfrelsi, sem leiði af sýnileikabanni og fjölmiðlabanni, séu líklegar til að hafa þau áhrif að tóbaksneysla minnki, en það hafi hann ekki gert.

Að því er varðar 2. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að tóbaksvörur þeirra séu sýnilegar á útsölustöðum til að gefa fullorðnu reykingafólki til kynna að þær séu fáanlegar og til að greina þær frá vörum annarra framleiðenda. Telja þeir að of langt sé gengið með því að halda því fram að í sýnileikanum einum felist hvatning til að kaupa. Þótt ekki yrði á það fallist sé þetta hófstilltasta aðferð til þess, sem þeir kjósa að nefna viðskiptalega tjáningu. Með banninu hafi síðasta skrefið verið stigið til að útiloka tjáningu um tóbaksvörur. Aðaláfrýjendur séu því sem næst útilokaðir frá því að keppa við aðra sem selja tóbak og kynna nýjar tegundir. Við úrlausn um það hvar meðalhóf liggi hljóti að skipta máli að greint sé á milli hvers kyns hvatningar til kaupa á tóbaki og þeirrar tjáningar seljanda, sem skemmst gengur. Með banninu sé jafnframt komið í veg fyrir að kaupendur geti lesið varúðarmerkingar á tóbaksumbúðum áður en kaup séu ráðin. Bannið gangi að því leyti gegn tilganginum, sem að baki búi. Að því er varðar 1. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að koma þeim upplýsingum, sem birtast í texta, sem vísað er til, á framfæri við fullorðið reykingafólk. Verði með sama hætti að líta til þess að krafa um meðalhóf hljóti að leiða til þeirrar niðurstöðu að of langt hafi verið gengið með fjölmiðlabanni laganna. Þótt gefa verði löggjafanum svigrúm í þágu lýðheilsu til að hindra auglýsingar og aðra söluhvatningu seljenda tóbaksvara hafi í raun öll tjáning af þeirra hálfu, hverju nafni sem nefnist, verið bönnuð með lögum nr. 95/2001 nema til að vara við skaðsemi tóbaksreykinga. Tjáningarfrelsi aðaláfrýjenda hafi þannig í raun verið afnumið með öllu og meðalhófs ekki gætt. Fjölmiðlabann og sýnileikabann breyti engu um að tóbak sé jafn aðgengilegt eftir sem áður. Áhrifin felist fyrst og fremst í því að með þessu sé eftirspurn sjálfkrafa stýrt yfir í vel þekktar tegundir.

Aðaláfrýjendur vísa loks til þess að með bannákvæðum laga nr. 95/2001 hafi jafnræði verið raskað með þeim hætti að ekki fái staðist. Tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum sé hleypt inn á markað hér á landi án fyrirstöðu og slíkar auglýsingar sjáist jafnframt í þekktum sjónvarpsþáttum. Sé litið til annars varnings, sem sé ekki síður skaðlegur heilsu manna en tóbak, eigi hið sama við. Þannig sé að vísu bannað að auglýsa áfengi, en önnur tjáning um það í fjölmiðlum sé ekki takmörkuð. Þá sé heimilt að hafa það sýnilegt á sölustöðum, hvort heldur í áfengisverslunum eða veitinga- og matsölustöðum, þar sem margir viðskiptavinir komi í öðrum erindum en til að kaupa áfengi.

Gagnáfrýjandi vísar um rök fyrir kröfum sínum til forsendna fyrir niðurstöðu héraðsdóms. Auk þess sem þar segir leggur hann áherslu á að tóbaksreykingar séu ekki aðeins skaðlegar heilsu manna heldur lífshættulegar og sé sannað að um 350 manns látist hér á landi árlega af völdum þeirra. Verði í því ljósi að játa löggjafanum mjög miklu svigrúmi til að setja þær hömlur sem dugi til að draga úr tóbaksreykingum. Almannahagsmunir séu stórfelldir þegar til þessa sé litið og hljóti viðskiptahagsmunir aðaláfrýjenda að þoka fyrir þeim. Notkun tóbaks hafi ekki verið bönnuð, sem þó væri rík ástæða til að virtu því tjóni, sem af henni hljótist. Kröfu um meðalhóf verði að meta með það í huga að sala og neysla tóbaks sé leyfð þrátt fyrir allt. Hljóti því að mega grípa til hvers kyns annarra ráðstafana til að sporna gegn þeirri vá, sem af tóbaki stafar. Hafi löggjafinn jafnframt fullnaðarmat um leiðir til tóbaksvarna. Þá vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustaðir tóbaks séu fjölmargir og ólíkir í landinu, en meðal þeirra séu matvöruverslanir, söluturnar og bensínstöðvar. Augljós rök séu fyrir því að vernda viðskiptavini og þar á meðal börn, sem komi á slíka staði í öðrum erindum en til að kaupa tóbak, frá því að hafa það fyrir augunum og þar með þá hvatningu til kaupa, sem því fylgi.

III.

Eins og áður var getið eru hvers kyns auglýsingar á tóbaki og reykfærum bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Undantekning er þó gerð um tiltekin rit, sem gefin eru út á erlendum tungumálum, auk þess sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins er heimilt að gefa út verðskrá fyrir tóbak og birta skrá yfir skaðleg efni í tóbaksvörum. Nánar er mælt fyrir um bann við hvers kyns auglýsingum á tóbaksvörum í öðrum ákvæðum 7. gr., þar á meðal í 1. og 3. tölulið 3. mgr., svo sem áður er komið fram. Í 1. mgr. 6. gr. laganna er mælt fyrir um að viðvaranir um skaðsemi tóbaksvöru skuli skráðar á umbúðir hennar og samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal merkja sígarettupakka sérstaklega með upplýsingum um tjöru-, nikótín- og kolsýringsinnihald. Þá segir í 4. mgr. 6. gr. að sá, sem framleiðir, flytur inn eða selur tóbak, megi ekki án samþykkis heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra gefa með orðum eða táknum sínar eigin upplýsingar á umbúðum vörunnar um heilsufarsleg áhrif af neyslu hennar. Með lögum nr. 24/2003 var nýjum málslið bætt við þessa málsgrein, þar sem segir að óheimilt sé með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki eða annars konar tákn, sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi er varð að þessum lögum, segir meðal annars, að í þessu felist að óheimilt sé að merkja sígarettuumbúðir á þann veg að þær séu „léttar“, „mildar“ eða að í þeim sé „lítil tjara“. Slíkt kunni að villa um fyrir neytendum. Það, hve mikið sé af tilteknu efni í varningnum fyrir notkun, ráði ekki eitt úrslitum um hve miklu menn andi að sér af efninu, heldur einnig hitt hvernig menn reyki og hve háðir þeir séu tóbaki. Sú staðreynd endurspeglist ekki í notkun slíkra orða og geti dregið úr áhrifum merkinga á umbúðir, sem krafist sé í tilskipun Evrópusambandsins 2001/37/EB um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum, sem verði hluti af EES-samningnum. Í athugasemdunum kemur einnig fram að setning tilskipunarinnar hafi leitt til þeirra breytinga á lögum nr. 6/2002, sem lagðar væru til í frumvarpinu.

Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur vilja samkvæmt fyrra lið dómkrafna sinna fá að birta í fjölmiðlum, segir að þeir vilji koma á framfæri við fullorðið reykingafólk, sem reykir tóbakstegundir sem þeir selja, upplýsingum um nýlegar breytingar á tóbaksvarnarlögum, sem hafi haft veruleg áhrif á útlit og samsetningu tóbakstegunda þeirra á Íslandi. Útlit á umbúðum tóbaksvara hafi breyst vegna nýrra reglna um stærð heilsuviðvarana. Nýju lögin banni að nota lýsingarorð eins og „léttar“ og „mildar“ á umbúðunum og þurfi því að breyta nafni sumra framleiðsluvara þeirra, en samsetning þeirra sé þó sú sama og fyrr. Lögin banni þó ekki að nota liti til þess að greina á milli mismunandi tjöruinnihalds hinna ýmsu tóbakstegunda.

Hafið er yfir vafa að birting þessa texta telst til auglýsinga í merkingu 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en þær taka til tilkynninga til almennings, hverju nafni sem nefnast, og fellur þar með undir bann við hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Birting textans í fjölmiðlum gengi jafnframt gegn fyrirmælum 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr.

Eins og að framan greinir falla auglýsingar undir þá vernd, sem tjáningarfrelsi er veitt með 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar er þó heimilt að setja tjáningarfrelsi skorður með lögum, þar á meðal til verndar heilsu manna, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram margvísleg gögn, sem sýna með ótvíræðum hætti fram á mjög mikla skaðsemi tóbaksreykinga fyrir heilsu manna. Viðurkenna aðaláfrýjendur og sjálfir að reykingar séu skaðlegar og að ganga megi langt í að banna auglýsingar á tóbaki. Verður fallist á með gagnáfrýjanda að þau rök, sem búa að baki 1. og 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, eigi fullnægjandi stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Krafa aðaláfrýjenda um að mega birta áðurnefndan texta verður því ekki studd við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Vísun þeirra til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu getur ekki heldur leitt til þeirrar niðurstöðu að krafan verði tekin til greina. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms um fyrri kröfulið aðaláfrýjenda staðfest.

IV.

Með lögum nr. 95/2001 var mælt fyrir um margvíslegar hömlur við meðferð tóbaks í þeirri viðleitni að sporna enn frekar gegn tóbaksreykingum en áður. Ein þeirra ráðstafana, sem gripið var til, var bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ekki er fram komið að áður hafi verið gerðar nokkrar rannsóknir á því hve líklegt slíkt bann væri til þess að gagnast í reykingavörnum, hvort heldur væri eitt sér eða samhliða öðrum ráðstöfunum. Ekki var um það að ræða að unnt væri að styðjast við reynslu annarra þjóða í því efni. Þótt gagnáfrýjandi hafi lagt fram í málinu gögn, sem sýna að frá miðju ári 2001 hafi dregið úr tóbaksreykingum landsmanna, 15 ára og eldri, frá því að vera um 24% niður í um 20% á miðju ári 2005, hefur ekki verið sýnt fram á að þetta verði rakið til banns við því að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum frekar en til annarra ráðstafana.

Eins og áður var getið halda aðaláfrýjendur fram að meðalhófs hafi ekki verið gætt með því að setja algjört bann við því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum. Gagnáfrýjandi byggir á hinn bóginn á því, að þar sem sala á tóbaki hafi ekki verið bönnuð með öllu, þrátt fyrir mikla hættu sem af því stafi, megi löggjafinn grípa til hvers kyns annarra ráðstafana í baráttu gegn notkun þess. Með því að banna ekki sölu á tóbaki hafi meðalhófs verið gætt og verði að virða bann við sýnileika tóbaks á sölustöðum í því ljósi. Um þessi rök gagnáfrýjanda verður að hafa í huga að þrátt fyrir þá hættu, sem stafar af tóbaksreykingum, er sala á vörunni lögleg starfsemi, líkt og á við um fleiri vörutegundir, sem leyft er að selja þótt þær geti verið skaðlegar heilsu manna. Samkvæmt 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 er seljendum tóbaks bannað að hafa vöruna sýnilega viðskiptavinum. Slíkar hömlur eru líklegar til að hafa áhrif á sölu til neytenda á varningi frá aðaláfrýjendum og hefur augljós áhrif á viðskiptalega hagsmuni þeirra, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 388/2003. Atvinna aðaláfrýjenda nýtur þannig verndar samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem ekki verður komist hjá að virða, jafnframt því sem heimilt er að setja ýmsar skorður við starfsemi þeirra í þágu lýðheilsu, svo sem áður er rakið. Verður að hafna þeirri skýringu gagnáfrýjanda að svigrúm löggjafans til að setja hömlur á löglega starfsemi aðaláfrýjenda sé svo rúmt, sem hann heldur fram, fyrir það að hafa ekki beinlínis lagt bann við starfsemi þeirra.

Áður var getið þeirrar afstöðu aðaláfrýjenda að það eitt að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum feli ekki jafnframt í sér hvatningu til að kaupa eða neyta vörunnar. Gagnáfrýjandi heldur fram að þessu sé öfugt farið. Verður um þetta að leggja til grundvallar að hið sama gildi um tóbak og allar aðrar vörur, sem stillt er upp á sölustað, að með því einu felist bæði tjáning til viðskiptavina um að varan sé fáanleg og jafnframt á sinn hátt hvatning til að kaupa hana. Verður ekki framhjá því litið að á flestum sölustöðum var tóbak áður innan um annan söluvarning, þar sem menn gátu verið í ýmsum öðrum erindum en að kaupa það. Bann við sýnileika tóbaks er hins vegar algert og í engu greint á milli hvort það er selt á slíkum stöðum við hliðina á öðrum varningi eða þar sem einkum tóbak og reykfæri eru á boðstólum. Við úrlausn um það hvort meðalhófs hafi verið gætt með setningu 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verður að meta hvort það hafi verið virt við beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi voru, og hvort beitt hafi verið vægasta úrræðinu, sem að gagni kæmi. Þótt fallist sé á að viss hvatning til að kaupa tóbak geti falist í því að stilla vörunni upp á sölustað, hefur ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ganga svo langt, sem gert var, með því að leggja að jöfnu alla sölustaði tóbaksvöru að þessu leyti. Þó að heimilt geti verið að setja skorður við því að tóbak sé haft sýnilegt þar sem aðrar vörur eru aðallega til sölu, gildir ekki hið sama um verslanir, þar sem helst eiga erindi þeir, sem vilja kynna sér tóbak og kaupa það. Hefur áður verið vikið að því að um er að ræða löglega starfsemi aðaláfrýjenda og hverrar verndar hún nýtur.

Með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 við að sýna tóbak á sölustöðum hefur löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 75. gr. og 73. gr. stjórnarskrár setja, en ekki hefur verið sýnt fram á að útilokað hafi verið að ná markmiðum ákvæðisins með því að setja reglur, sem miðuðu að því að tryggja að tóbaksvörur væru ekki sýnilegar öðrum viðskiptavinum verslana en þeim, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það. Með 2. kröfulið miða aðaláfrýjendur hins vegar að því að fá viðurkennt að heimilt sé að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem aðaláfrýjandinn British American Tobacco Nordic OY markaðssetur hér á landi, sýnilegt viðskiptavinum, án þess að sá réttur sé nánar afmarkaður með tilliti til þess hvar eða hvernig það verði gert. Ekki er unnt að fallast á kröfugerð aðaláfrýjenda, eins og hún er sett fram, enda verður að telja að það samrýmist framangreindum ákvæðum stjórnarskrár að setja skorður við því að heilsuspillandi vörur á borð við tóbak séu í augsýn annarra viðskiptavina en þeirra, sem vilja kaupa þær. Það er hlutverk löggjafans að mæla fyrir um hvaða kröfur eigi að gera til aðbúnaðar í verslunum að þessu leyti. Eins og málum er hér háttað er ekki unnt að viðurkenna réttindi aðaláfrýjenda, sem ganga skemur en þeir gera kröfu um. Er því óhjákvæmilegt að vísa 2. lið dómkröfu þeirra frá héraðsdómi.

Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um sýknu gagnáfrýjanda, íslenska ríkisins, af kröfu aðaláfrýjenda, British American Tobacco Nordic OY og British American Tobacco (investment) Limited, um að þeim verði heimilt að birta í fjölmiðlum nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „BAT Ísland“.

Að öðru leyti er dómkröfum aðaláfrýjenda vísað frá héraðsdómi.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. maí 2005.

             Mál þetta, sem dómtekið var 31. mars sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykja­víkur af Jakobi R. Möller hrl. fyrir hönd félaganna British American Tobacco Nordic Oy, Pitkänsillanranta 3 A, 00530 Helsinki, Finnlandi og British American Tobacco (Investments) Limited, Globe House, 1 Water Street, Lundúnum, Englandi á hendur íslenska ríkinu til viðurkenningar á því að stefnendum sé ákveðin háttsemi heimil þrátt fyrir tiltekin ákvæði tóbaksvarnarlaga nr. 6/2002, enda fari þau í bága við stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944.  Málið er höfðað með stefnu birtri 12. maí 2004.

Dómkröfur stefnanda eru þessar:

1. Stefnandi British American Tobacco Nordic Oy krefst þess, að viðurkennt verði með dómi, að honum sé heimilt að birta textann á dómskjali 3 í fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

2. Stefnendur krefjast þess, að viðurkennt verði með dómi, að heimilt sé að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem stefnandi British American Tobacco Nordic Oy markaðssetur með lögbundnum viðvörunarmerkingum, sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

Auk framangreinds krefjast stefnendur þess að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað samkvæmt mati dómsins, sbr. XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Dómkröfur stefnda eru þessar:

Aðallega að 1. lið dómkrafna stefnenda verði vísað frá dómi, en að stefndi verði sýknaður öðrum kröfum stefnenda.

Til vara að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda.

Í öllum tilvikum krefst stefndi þess að stefnendum verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins.

Stefnendur krefjast þess að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað.

            

Málsatvik

Með málshöfðun þessari leitast stefnendur við að fá hnekkt tilteknum ákvæðum í 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir, sem varða auglýsingabann á tóbaki, en þau ákvæði laganna, sem ágreiningur er um, voru sett með lögum nr. 95/2001, sem var breyting á lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir. Telja stefnendur að þau ákvæði laganna, sem málssókn þeirra beinist að séu ógild að stjórnskipunarrétti. Rétt þykir að gera í upphafi í stórum dráttum grein fyrir þeirri lagaþróun, sem hefur átt sér stað í tóbaksvarnarlöggjöf hér á landi.

Stjórnvöld hafa haft einkarétt á innflutningi tóbaks frá því að lög nr. 58/1931 um einkasölu ríkisins á tóbaki voru sett. Þau lög voru felld úr gildi með gildistöku laga nr. 63/1969, um verzlun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf.  Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. þeirra laga, með síðari breytingum, er ríkisstjórninni einni heimilt að flytja inn frá útlöndum tóbak, hvort heldur sem það er unnið eða óunnið og til hvers sem það er ætlað. Í 1. mgr. 2. gr. er kveðið á um það, að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins annist innflutning og innkaup á vínanda, áfengi og tóbaki samkvæmt lögunum og dreifingu þessara vara undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Bann við tóbaksauglýsingum í öllum helstu fjölmiðum, kvikmyndahúsum og utandyra var sett með lögum nr. 59/1971. Með þeim lögum var jafnframt gert skylt að verja 0,2% af brúttósölu tóbaks til greiðslu auglýsinga í fjölmiðlum og víðar, til að vara við hættu af tóbaksreykingum. Bann gegn hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum, svo og óbeinum tóbaksauglýsingum var sett með lögum nr. 27/1977 og jafnframt var með þeim lögum kveðið á um árlegt framlag úr ríkissjóði til reykingavarna almennt. Með sömu lögum voru veittar fyrstu lagaheimildirnar til að banna tóbaksreykingar í húsakynnum fyrir almenning og banna að nokkru eða öllu reykingar í almenningsfarartækjum.

Með lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, voru lög nr. 27/1977 felld úr gildi. Með lögunum voru sett ítarleg ákvæði um markmið laganna og gildissvið, reglur um takmörkun á tóbaksreykingum, ákvæði um fræðslustarfsemi og tóbaksvarnarstarf. Þá voru ákvæði um eftirlit og viðurlög við brotum gegn lögunum. Upp voru tekin í II. kafla laganna ákvæði um sölu og auglýsingar.  Samkvæmt 6. gr. mátti eingöngu hafa til sölu eða dreifingar tóbak ef skráð væri aðvörun um skaðsemi vörunnar á umbúðir hennar. Skyldu tóbaksframleiðendur standa straum af kostnaði við merkingarnar. Samkvæmt 7. gr. skyldu hvers konar auglýsingar á tóbaki og reykfærum vera bannaðar hér á landi. Það náði þó ekki til auglýsinga í ritum sem væru gefin út utanlands af erlendum aðilum á erlendum tungumálum, enda væri megintilgangur þeirra ekki að auglýsa slíkar vörur. Enn fremur var bannað að sýna neyslu eða hvers konar meðferð tóbaks eða reykfæra í auglýsingum eða upplýsingum um annars konar vörur eða þjónustu. Með auglýsingu var m.a. átt við hvers konar tilkynningar til almennings, eftirlíkingar af tóbaksvarningi, skilti og svipaðan búnað, útstillingar og notkun tóbaksvöruheita og auðkenna. Samkvæmt 8. gr. var óheimilt að selja tóbak einstaklingum yngri en 16 ára, bannað skyldi vera að selja tóbak úr sjálfsölum og ekki mátti selja tóbak í skólum eða stofnunum fyrir börn og unglinga. 

Með lögum nr. 101/1996 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga nr. 74/1984 um tóbaksvarnir. Í 1. til 4. tölulið 3. mgr. 7. gr. laganna var tekin upp nákvæmari skilgreining en áður á því hvað átt væri við með auglýsingum í lögunum. Í athugasemdum með lögunum sagði: ,,Íslendingar urðu með fyrstu þjóðum til að banna tóbaksauglýsingar (lög nr. 59/1971) og með lögum nr. 27/1977 varð það bann algert. Bannið við hvers konar tóbaksauglýsingum er hér enn áréttað og skýrar en áður leiðbeint um það hvað teljist tóbaksauglýsingar í þessu sambandi.

”Eftir breytingarnar var 3. mgr. 7. gr. svohljóðandi:

 Með auglýsingum er í lögum þessum m.a. átt við:

1. hvers konar tilkynningar til almennings eða sérstakra markhópa, þar á meðal útstillingar í gluggum verslana, hvers konar skilti og svipaðan búnað,

2. alla notkun hefðbundinna tóbaksvörumerkja (heita og auðkenna) eða hluta þeirra; undanskildar eru þó vörur sem framleiddar eru undir slíkum merkjum, enda gilda auglýsingatakmarkanir laganna um þær að öðru leyti,

3. hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu,

4. dreifingu vörusýna til neytenda.

Með lögum nr. 95/2001 voru enn gerðar breytingar á  7. gr. laga nr. 74/1984.  Sérstaklega var tilgreint í 1. tl. 3. mgr. 7. gr. að með auglýsingum væri einnig átt við vörukynningar, sem áður höfðu ekki sérstaklega verið tilgreindar. Í athugasemdum með lögunum kom fram að af gefnu tilefni væru þessar breytingar á lögunum gerðar til þess að staðfesta að kynningar á tóbaki í formi vörukynninga, t.d. í verslunum og á veitinga- og skemmtistöðum, væru auglýsingar í merkingu laganna og því bannaðar. Í 3. tl. 3. mgr. var kveðið á um að með auglýsingu væri m.a. átt við hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vöru­tegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Í athugasemdum um þetta ákvæði sagði: ,,Breytingin á 3. tl. 3. mgr. 7. gr. snýst um það af hvaða toga umfjöllun um einstakar tegundir tóbaks þurfi að vera til þess að vera ekki metin sem auglýsing fyrir viðkomandi tegundir. Lagt er til að orðin ,,til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra“ komi í stað orðanna ,,nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu“. Það orðalag verður að skýra með vísan til athugasemda í nefndaráliti heilbrigðis- og trygginganefndar 9. maí 1996 um frumvarp til laga um breytingar á lögum um tóbaksvarnir. Þar segir: ,,Ef kæmu á markað tóbakstegundir sem hefðu sannanlega minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir eru væri heimilt að fjalla um það í fjölmiðlum.“ Svo óljós og teygjanleg undanþága frá banni við að fjalla í fjölmiðlum um einstakar tóbaksvörutegundir getur leitt til réttaróvissu. Hún virðist einnig vera með öllu óþörf og jafnvel andstæð þeim sjónarmiðum sem nú eru almennt viðurkennd, að t.d. sígarettur sem sagðar hafa verið hættuminni en aðrar séu engu síður mjög varhugaverðar.”

Þá var þrem nýjum málsgreinum bætt við 7. gr.  Í 4. mgr. 7. gr. var kveðið á um að óheimilt væri að setja á markað hér á landi tóbak undir vörumerkjum sem væru þekkt sem eða notuð sem merki fyrir aðra vöru eða þjónustu. Í 5. mgr. 7. gr. var kveðið á um að hvers kyns framlög til viðburða eða starfsemi sem miðuðu að því eða hefðu þau beinu eða óbeinu áhrif að kynna tóbak væru bönnuð. Þá var loks í 6. mgr. 7. gr. mælt fyrir um að tóbaki skyldi komið þannig fyrir á útsölustöðum að það væri ekki sýnilegt viðskiptavinum. Um þetta nýmæli sagði í athugasemdum: ,,Þótt leyft sé að selja tóbak er ekki þar með sagt að nauðsynlegt sé eða jafnvel réttlætanlegt að láta það bera fyrir augu manna á sölustöðum, enda vitað um sölustaði sem hafa sett það ,,undir lás og slá“. Það að hafa vöru sýnilega á sölustað minnir á hana og hefur því tvímælalaust auglýsingargildi. Að því er varðar tóbak getur slík uppstilling komið illa við þá sem eru að hætta tóbaksneyslu og gefið börnum og unglingum í skyn að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara.” Með lögum nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 endurútgefin sem lög nr. 6/2002, um tóbaksvarnir.

Í stefnu hafa stefnendur gert svofellda grein fyrir aðild sinni að málinu :

Stefnandi, British American Tobacco Nordic Oy, hér eftir ýmist vísað til sem BATN eða stefnanda, er finnskt fyrirtæki og hluti af fyrirtækjasamstæðunni British American Tobacco (BAT), sem er meðal stærstu tóbaksframleiðenda í heimi (dómskjöl 4 og 5). Meðal þeirra tegunda af tóbaki/vindlingum sem stefnandi BATN selur hingað til lands eru: Kool Menthol, Viceroy Blue, Viceroy Red Filter, Viceroy Menthol, Lucky Strike Red, Kent Blue, Capri Menthol, Capri Menthol 120s, Capri 120s og Capri. Heildarmarkaðshlutdeild stefnanda BATN á íslenska tóbaksmarkaðinum var 14,1% árið 2000, 13,5% árið 2001 og 13,3% árið 2002 og 2003.

Stefnandi, British American Tobacco (Investments) Limited, hér eftir ýmist vísað til sem BAT (Investments) eða stefnanda, er enskt fyrirtæki og jafnframt hluti af fyrirtækjasamstæðunni British American Tobacco. Með samningi, dags. 1. janúar 1995 (hér eftir verður vísað til hans sem “nytjaleyfisins”), sbr. dómskjal 11, fékk stefnandi, BAT (Investments), leyfi til þess að nota vörumerki og skyld réttindi, sem fyrirtækið British American Tobacco (Brands) hafði fengið framseld frá fyrirtækinu Brown & Williamson Tobacco Corporation í tengslum við framleiðslu, sölu og markaðssetningu á tilteknum tegundum vindlinga/tóbaks í fjölmörgum þjóðlöndum, þeirra á meðal Íslandi. Nytjaleyfið nær til þeirra vörumerkja, sem skráð eru hjá íslensku Einkaleyfastofunni og tengjast tóbakstegundum BAT fyrirtækjasamstæðunnar sem markaðssettar eru hér á landi. Með nytjaleyfinu fékk stefnandi, British American Tobacco (Investments), heimild til þess að framselja rétt sinn öðrum. Þann 19. nóvember 2002 gerðu stefnendur með sér samning, þar sem stefnanda, BATN, var fengið nytjaleyfi (“exclusive licence”) frá leyfissalanum, stefnanda, BAT (Investments), til þess að nota þau vörumerki BAT samstæðunnar, sem seld eru hér á landi og talin eru upp að framan. Fékk stefnandi, BATN, þann rétt frá og með 1. október 2002.

Frá 1. janúar 2000 til 30. september 2002 hafði stefnandi, BATN, milligöngu um sölu á tóbaksvörum BAT samstæðunnar til Íslands fyrir annað fyrirtæki innan þeirrar samstæðu. Hefur stefnandi, BATN, þannig annast verðlagningu á tóbaksvörum BAT, markaðssetningu á þeim gagnvart innflytjandanum, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins á Íslandi (ÁTVR), kynningu á framleiðsluvörum að því marki sem hún er heimil, og daglega umsjón viðskiptanna við kaupendur á Íslandi, eftir atvikum fyrir milligöngu umboðsmanns síns hér á landi, Globus hf. Eins og sjá megi af dómskjali 14, sameiginlegri yfirlýsingu BATN og Globus hf. hafi Globus hf. verið umboðsmaður fyrirtækja innan BAT samstæðunnar um langt árabil. 

Í maí 2002 var ákveðið að stefnandi, BATN, skyldi annast viðskiptin í eigin nafni og fyrir eigin reikning frá og með 1. október 2002. Gekk það eftir og hefur stefnandi selt tóbaksvörur BAT til ÁTVR í eigin nafni frá þeim degi.

Með stefnu, birtri þann 4. september 2002, höfðaði annar stefnanda, British American Tobacco Nordic Oy, mál gegn stefnda um áþekk sakarefni. Var málið þingfest þann 5. sama mánaðar sem héraðsdómsmálið nr. E-11015/2002. Af hálfu stefnda var þess aðallega krafist að málinu yrði vísað frá dómi, en til vara að stefndi yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Málið var fellt niður þann 6. mars 2003 að kröfu stefnanda.

Þann 6. mars 2003 höfðuðu stefnendur annað mál sem þingfest var sama dag fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur (mál nr. E-3175/2003). Gerðu þeir þrenns konar viðurkenningarkröfur af svipuðum toga og fyrr. Af hálfu stefnda var þess krafist að málinu yrði vísað frá dómi og til vara krafist sýknu. Þegar flytja skyldi málið um frávísunarkröfu, féllu stefnendur frá þriðja lið dómkrafna sinna sem snerist um tiltekna miðlun upplýsinga varðandi tóbaksvörur, en héldu öðrum kröfum til streitu. Með úrskurði héraðsdóms 16. september 2003 var málinu vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar 29. október 2003 í málinu nr. 29. október 2003 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að vísa bæri frá dómi 1. lið kröfugerðarinnar, en að öðru leyti var úrskurðurinn felldur úr gildi og málinu vísað til efnismeðferðar. Sú krafa sem héraðsdómur skyldi dæma um er samhljóða 2. kröfulið stefnenda nú.  Í þinghaldi í málinu 13. maí 2004 óskuðu stefnendur eftir því að málið yrði fellt niður og var það gert með úrskurði samdægurs. Þann sama dag var mál þetta þingfest.

Stefnandi hefur í stefnu gert svofellda grein fyrir ástæðum þessarar málsóknar:

Stefnendur telja að löggjafinn og stjórnvöld hafi hlutverki að gegna við setningu laga og reglna um tóbak og tóbaksvarnir og því sé ekki leitast við að hnekkja auglýsingabanni því sem mælt sé fyrir um í tóbaksvarnarlögunum, á þeim grundvelli að það sé stjórnskipulega ógilt. Hins vegar telja stefnendur, að bannið hafi hvorki náð, né muni ná því markmiði sínu að draga úr heildarneyslu á tóbaki. Stefnendur vekja einnig athygli á því, að við setningu tóbaksvarnarlaganna, sem og síðari breytingalaga, hafi ekki verið lögð fram nein gögn til að réttlæta auglýsingabannið í þeirri mynd, sem það birtist nú í lögunum. Kröfurnar í máli þessu varða ákvæði sem komu inn í tóbaksvarnarlög nr. 74/1984 með lögum nr. 95/2001. Að mati stefnenda séu ákvæði þessi úr hófi og geti ekki með neinu móti skoðast sem skynsamlegar reglur af því tagi sem stefnendur telja rétt að setja. Meira máli skiptir þó, að stefnendur telja ákvæði þessi brjóta gegn stjórnarskrárvörðum réttindum þeirra.

Gögn máls þessa eru mikil að vöxtum og hafa aðilar í löngu og ítarlegu máli í stefnu og greinargerð gert grein fyrir málsatvikum, málsástæðum sínum og lagarökum. Ber dómurinn merki þess umfangsmikla málatilbúnaðar, sem erfitt hefur reynst að draga saman í ljósi þess hvernig hann er fram settur.

 

Málsástæður stefnenda

Almenn sjónarmið

Stefnandi BATN fellst á að þeir sem reykja eigi verulega á hættu að fá alvarlega sjúkdóma sem tengjast reykingum. Í samræmi við það styður hann að lög og reglur séu sett um tóbak og tóbaksvarnir svo framarlega sem slíkar reglur séu sanngjarnar og skynsamlegar. Í þessu sambandi vilja stefnendur einnig vekja á því athygli, að þeir draga ekki í efa, að löggjafinn og stjórnvöld hafi mikilvægu hlutverki að gegna við að framfylgja því markmiði þeirra að draga úr tóbaksneyslu, sérstaklega meðal ungs fólks. Til frekari upplýsinga um afstöðu stefnanda BATN í þessum málum er vísað til framlagðra afrita af heimasíðu BAT, bat.com, en þar sé að finna afstöðu félagsins til ýmissa mála af þessu tagi.

Hvað tóbaksauglýsingum viðvíkur þá telur stefnandi BATN, að kynning tóbaksvara eigi einvörðungu að beinast að fullorðnum, sem tekið hafa þá ákvörðun að reykja, en ekki að öðrum og sérstaklega ekki að ungu fólki. Samkvæmt því eigi tóbaksauglýsingar að höfða til þeirra fullorðnu einstaklinga, sem tekið hafa upplýsta ákvörðun um að reykja. Stefnandi BATN telur einnig, að tóbaksframleiðendur eigi að eiga þess kost að miðla upplýsingum til lögráða reykingamanna, sem séu meðvitaðir um þá áhættu sem felist í reykingum. Stefnendur vísa til ofangreindra gagna, þar sem sé að finna nánari útlistun á afstöðu þeirra til auglýsinga.

Auglýsingar tóbaksfyrirtækja

Stefnandi BATN telur rétt að greina frá ástæðum þess, að tóbaksfyrirtæki auglýsi vörur sínar, þar sem slíkt sé heimilt. Eins og ljóst megi vera af þeim lögum, sem bannað hafa tóbaksauglýsingar á Íslandi allt frá árinu 1972, hafi markmið þeirra verið að draga úr heilsutjóni með því að minnka tóbaksneyslu, sbr. sérstaklega 1. gr. tóbaksvarnarlaga nr. 6/2002 hér eftir nefnd tóbaksvarnarlög. Samkvæmt þessu sé gert ráð fyrir því, að auglýsingar auki tóbaksneyslu og það sé ástæða þess, að tóbaksfyrirtæki auglýsi. Rökin á bak við þessar staðhæfingar virðist vera þau, að tóbaksfyrirtæki myndu ekki eyða stórfé í auglýsingar, nema þær hefðu þau áhrif að laða að nýja reykingamenn. Stefnandi BATN hafnar þessum staðhæfingum og tekur sérstaklega fram, að hann kynnir vörur sínar ekki í þeim tilgangi að hvetja til reykinga. Væri slíkt ekki einungis rangt í ljósi hinnar alvarlegu áhættu, sem sé fólgin í því að reykja heldur væri það einnig sóun á fjármunum, sem væri betur varið í annað markaðsstarf. Markaðurinn fyrir tóbaksvörur sé þroskaður og viti neytendur vitaskuld hver „grunnvaran” sé. Út frá viðskiptalegum sjónarmiðum væri ekki skynsamlegt að markaðssetja vöruna fyrir upplýsta neytendur sem hafi ekki áhuga á henni.

 Eins og sjá megi á myndum á bls. 23-24 í dómskjali nr. 38 (The Tobacco Industry and advertising in the European Union) sé ekkert samhengi á milli heildarsölu vara á þroskuðum mörkuðum og þess fjármagns sem varið sé til auglýsinga. Auglýsingar gegni því hlutverki tækis í samkeppni milli tóbakstegunda, en séu ekki til þess að auka sölu vöru á markaðnum í heild.

Stefnendur leggja fram vitnisburð með greiningu Michaels Johns Waterson, hagfræðings og sérfræðings í auglýsingum, sem fjallar um virkni auglýsinga almennt til þess að stækka markaði og sérstaklega þroskaða markaði.  Eins og augljóst sé af skjalinu sé hér um að tefla eiðsvarinn vitnisburð til stuðnings umsókn breskra tóbaksfyrirtækja 1998 um endurskoðun dómstóla.

Niðurstöður Watersons séu þríþættar:

1.       Framleiðendur neytendavara auglýsi almennt til þess að kynna tilvist einstakra t tegunda (brands) til þess) að vernda og auka markaðshlutdeild, fremur en sem lið í að auka heildarneyslu allra tegunda á viðkomandi markaði;

2.       auglýsingar séu ólíklegar til þess að stækka stóra markaði með trausta fótfestu eins og tóbaksmarkað í Evrópusambandinu; og

3.       heildstætt séu engar vísbendingar um að löndum sem hafa bannað tóbaksauglýsingar hafi tekist betur að minnka tóbaksneyslu, en löndum sem tekið hafa upp aðgerðir sem ekki séu eins róttækar.

Helstu ástæður þess að stefnendur og önnur tóbaksfyrirtæki kynni vörur sínar megi í stuttu máli segja að séu eftirfarandi:

1.          Ljá vörumerkjum/tegundum þeirra verðmæti og halda tryggðviðskiptavina, svo fremi þeir ákveði að halda áfram að reykja vindlinga, í þeirri von að það dragi úr líkunum á því, að þeir reyni aðrar tegundir.

2.       Leitast við að fá reykingamenn sem reykja aðrar tegundir til að skipta yfir í þá tegund sem verið sé að auglýsa.

3.             Kynna fyrir reykingamönnum nýjar tegundir og þróun á þeim sem fyrir séu.

Í þessu samhengi sé nauðsynlegt að hafa í huga, að samkvæmt rannsóknum tóbaksfyrirtækja virðist allt að þriðjungur reykingamanna skipta um tegundir milli ára og umtalsverður hluti þeirra reykir fleiri en eina tegund að jafnaði. Að mati stefnenda sé ekkert sem bendir til þess, að þetta eigi ekki einnig við um íslenska reykingamenn.

Um þróun tóbaksneyslu á Íslandi vísa stefnendur til framlagðra gagna þar um. Að mati stefnenda verði sú ályktun dregin af efni þessara gagna að auglýsingabann hafi ekki haft nokkur áhrif á heildarneyslu tóbaks hérlendis. Að mati stefnenda hafi það mikla þýðingu, að í lögskýringargögnum sé ekki að finna nein vísindaleg rök fyrir því að auglýsingabannið hafi einhver áhrif á heildartóbaksneyslu og telja stefnendur þá staðreynd hafa verulega þýðingu, þegar metið sé stjórnskipulegt gildi þeirra lagaákvæða, sem mál þetta varðar.

Stefnendur leggja á það áherslu, að í 1. gr. laganna komi fram, að markmið þeirra sé að draga úr tóbaksneyslu, og þar með því heilsutjóni sem hún valdi, og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks. Telja stefnendur, að meta þurfi í ljósi þessa markmiðs, hvort þær skerðingar á grundvallarréttindum, sem þar sé kveðið á um séu í samræmi við meðalhófsreglur stjórnskipunarréttar.

            

Málsástæður og lagaraök stefnenda

Stefnandi BATN telur að þau ákvæði tóbaksvarnarlaga, sem málssókn þeirra beinist að séu stjórnskipulega ógild:

(i)         3. tl. 3. mgr. 7. gr.:

“Með auglýsingum er í lögum þessum m.a. átt við: [...]3. hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra,”

að svo miklu leyti sem það hindri BATN í því að fjalla um tóbakstegundir sínar í öðrum tilgangi en þeim einum að vara sérstaklega við háttsemi þeirra, þegar slík umfjöllum myndi ekki teljast til auglýsinga samkvæmt 1., 2. eða 4. tl. 3. mgr. 7. gr. laganna. Dæmigerðar upplýsingar af því tagi sé að finna á dómskjali nr. 3, sem BATN krefst að mega birta.

Þá telja stefnendur eftirfarandi ákvæði stjórnskipulega ógilt:

 

6. mgr. 7. gr.:

“Tóbaki og vörumerkjum tóbaks skal komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum.”

að svo miklu leyti sem það komi í veg fyrir að tóbak og vörumerki tóbaks frá BAT-samstæðunni, sem hafa lögbundnar viðvörunarmerkingar, sé haft sýnilegt á útsölustöðum. 

Stefnendur telja ákvæðin brjóta gegn réttindum sem þeim séu tryggð með ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar, um tjáningarfrelsi, sem og 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem varðar atvinnufrelsi. Stefnendur telja einnig, að sú takmörkun á vörumerkjaréttindum þeirra, sem felist í 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga feli í sér brot gegn eignaréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Auk þessa telja stefnendur að hin umdeildu ákvæði brjóti gegn almennri meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.

Rökin að baki 7. gr. tóbaksvarnarlaga

Þegar áhrif ákvæða 7. gr. tóbaksvarnarlaga séu metin í heild og sérstaklega í ljósi þeirra breytinga, sem gerðar voru með 6. gr. laga nr. 95/2001, telja stefnendur að í raun réttri hafi tjáningarfrelsi þeirra um tóbaksvörur sínar verið afnumið. Að mati stefnenda var umrætt afnám tjáningarfrelsis lögleitt án þess að nokkur gögn væru lögð fram sem réttlættu það og algerlega án þess að litið væri til sjónarmiða um mannréttindavernd.

Eins og áður hafi verið rakið sé markmið tóbaksvarnarlaga að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum með því að minnka tóbaksneyslu, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Stefnendur leggja á það ríka áherslu, að hvergi í lögskýringargögnum þeim, sem fylgdu tóbaksvarnarlögunum og rakin hafa verið hér að framan sé að finna neinar tilvísanir til vísindalegra athugana, sem sýni fram á, að algert bann við tóbaksauglýsingum eins og mælt sé fyrir um í 7. gr. tóbaksvarnarlaga hafi þau áhrif að draga úr heildarneyslu tóbaks. Auk þess verði ekki betur séð, en að Alþingi hafi látið hjá líða að taka til athugunar, eins og því bar, hvort umrætt ákvæði fæli í sér óhóflega skerðingu á mannréttindum. Eins og nánar verði vikið að síðar telja stefnendur þetta auk annars leiða til þess, að stefndi hafi að fullu sönnunarbyrði fyrir því, að hin umdeildu ákvæði tóbaksvarnarlaga fái samrýmst meðalhófsreglu.

Svo sem rakið verði, séu tengslin milli samdráttar í tóbaksneyslu og auglýsingabanns a.m.k. mjög óljós og gefi sumar rannsóknir m.a.s. til kynna, að um geti verið að ræða, að slíkt bann hafi gagnstæð áhrif við það sem ætlað var. Sú staðreynd, að þessi tengsl séu ekki ljósari en raun ber vitni hafi enn frekari þýðingu, þegar meta eigi gildi þeirra ákvæða, sem hér séu til athugunar, þar sem þau feli í sér mun víðtækari skorður á tjáningarfrelsi en bann við hefðbundnum auglýsingum. Stefnendur telja, að ekkert samhengi sé á milli þessara ákvæða og tóbaksneyslu. Sönnunarbyrðin fyrir því, að svo sé hvíli á stefnda og telja stefnendur, að henni verði ekki lyft.

Stefnendur hafa lagt fram ýmis sönnunargögn sem varða áhrif auglýsinga á heildarneyslu tóbaks.

Vísa stefnendur í þessu sambandi til framlagðrar skýrslu KPMG sem ber heitið „Tóbaksiðnaðurinn og auglýsingar innan Evrópusambandsins”. Skýrsla þessi hafi verið unnin af hálfu KPMG samkvæmt beiðni nokkurra breskra tóbaksfyrirtækja og tók til tveggja athugunarefna:

·                 Hefur auglýsingabann á tóbak þau áhrif að draga úr neyslu þess og

·                 hvort slíkt bann hefði neikvæð áhrif á hagkerfið.

Fyrra atriðið hafi mikla þýðingu fyrir þetta mál og hafi niðurstaðan orðið sú í nefndri skýrslu, að auglýsingabann hafi ekki þau áhrif að minnka tóbaksneyslu. KPMG athugaði m.a. reynslu fjögurra landa: Noregs, Íslands, Ítalíu og Finnlands af þróun tóbaksneyslu eftir að bann við auglýsingum hafði verið lögtekið. Var niðurstaðan sú, að bannið hafði ekki áhrif á neyslu í þessum löndum.

Í skýrslunni hafi auk þess verið komist að þeirri niðurstöðu, að hagfræðilegar aðferðir við mat á áhrifum auglýsingabanns hafi ekki skilað ákveðinni niðurstöðu og niðurstöður meirihluta rannsókna, sem gerðar hafi verið, hafi ekki sýnt, að orsakasamhengi væri á milli banns við tóbaksauglýsingum og tóbaksneyslu.

Að lokum hafi verið tekið fram í títtnefndri skýrslu, að gögn gæfu sterklega til kynna, að auglýsingar hefðu ekki áhrif á heildarneyslu á þroskuðum markaði eins og tóbaksmarkaðnum. Einnig var talið, að þrátt fyrir að almennt væri viðurkennt, að ungt fólk veitti auglýsingum athygli lægi ekki fyrir, að auglýsingar hefðu þau áhrif, að ungt fólk byrjaði að reykja. Gögn bentu á hinn bóginn til þess, að jafnaldrar, systkini og foreldrar hefðu helst áhrif á, hvort ungt fólk byrjaði að reykja. Að síðustu var talið að ýmislegt gæti bent til þess, að auglýsingar á vörum með lægra tjöruinnihald hefðu haft þau áhrif, að markaðshlutdeild slíkra vara ykist hraðar á kostnað annarra tegunda.

John Luik fjalli um þýðingu auglýsinga fyrir þróun og markaðssetningu nýrrar vöru í framlögðu skjali.  Hann bendir á, að í þeim þremur Evrópulöndum þar sem auglýsingar voru fyrst bannaðar, það er Finnlandi, Noregi og Ítalíu, hafi  sala tegunda með lítilli tjöru, (það er 1-15 mg., og minna 1982) numið 32%, 22% og 20% samanborið við 88% í Þýskalandi, 74% í Sviss og 65% í Bandaríkjunum. Ekki hafi tekist að finna sambærilegar tölur fyrir Ísland. Í greinargerð Luiks komi skýrt fram, að auglýsingar skipti sköpum fyrir markaðssetningu tóbaksvöru, sem kunni að minnka snertiflöt reykingamanna við skaðleg efni í tóbaksreyk. Sé sérkennilegt til þess að vita, að átalið sýnileikabann í máli þessu muni enn frekar hamla möguleikum reykingamanna til þess að fregna af tilvist slíkra nýrra tegunda og gæti bannið því unnið gegn þeim heilbrigðismarkmiðum, sem að baki banninu standa. Geti tóbaksfyrirtæki ekki sett nýjar slíkar vörur á markað geti það haft þær óheppilegu afleiðingar að letja þau til rannsókna og þróunarstarfsemi sem hafi að markmiði slíkar nýjar tegundir.   

Greining tóbaksneyslu og skyldar staðtölur fyrir Ísland.

Að því er varðar Ísland skipti sérstöku máli, að KPMG skýrslan sýni, að auglýsingabannið sem innleitt var á Íslandi 1972 virtist lítt hafa hamlað langvarandi tilhneigingu til aukinnar tóbaksneyslu. Meðal niðurstaðna skýrslunnar sé einnig, að 20 árum eftir að tóbaksauglýsingabann var innleitt á Íslandi, hafi neyslutilhneigingin í landinu verið ofar tilhneigingu meðal þeirra OECD landa, sem ekki höfðu innleitt slíkt bann. Eins og sjá megi í framlögðu dómskjali hafi tóbaksneysla aukist á Íslandi um 12% frá 1970 til 1990, en hámarki hafi verið náð 1984, en þá var neyslan 22% meiri en 1970. Neyslan hafi minnkað frá þessu hámarki, þótt hún færi ekki niður á það stig sem var 1970. Þetta sé einnig staðfest í framlögðu dómskjali [tóbaksneysla á mann 1970=100)], á árinu 1994 hafi orðið mjög skörp minnkun neyslu.

Í framlagðri skýrslu sem útbúin var á vegum BAT og ber heitið “The Effect of  Tobacco Advertising, Sponsorship and Trademark Diversification Restrictions on the Consumption of Tobacco Product: A Summary of the Literature”, segir m.a. í niðurstöðukafla:

·                 Umtalsverð minnkun tóbaksneyslu hefur orðið í mörgum löndum án banns eða verulegra takmarkana á tóbaksauglýsingum.

·                 Lönd þar sem tóbaksauglýsingar eru bannaðar hafa að jafnaði hærra hlutfall tóbaksneytenda en þau þar sem slíkt bann er ekki til staðar.

·                 Í löndum, þar sem tóbaksauglýsingar eru bannaðar eða verulega takmarkaðar hefur ekki tekist þannig að draga úr neyslu tóbaks.

·                 Í flestum tilvikum var um að ræða að sú þróun á neyslu tóbaks, sem hafði átt sér stað hélt áfram á sömu braut eftir að banni eða takmörkunum við auglýsingum var komið á.

·                 Í öðrum tilvikum gerðist það, að bannið eða takmarkanirnar á auglýsingum hafði þau áhrif, að tóbaksneysla jókst, sem sumir hafa talið afleiðingu þess að dró úr miðlun viðvarana.

Eins og sjá megi á grafi á bls. 55 í dómskjali 38, hafi vindlinganeysla aukist mjög mikið á fyrstu 13 árunum eftir að auglýsingabann á tóbaki var innleitt árið 1972, það er neysla á mann fór úr um það bil 1.780 vindlingum á mann á ári í 2.733 vindlinga á mann á ári, eða um rösklega 53%. Yrði því haldið fram að samhengi sé á milli auglýsinga og neyslu, virðist það samhengi, af þessu að dæma, vera að auglýsingabann auki neyslu.

Eins og sjá megi af framlögðum skjölum og áður hafi verið nefnt hafi vindlinganeysla náð hámarki árið 1984. Hverskyns staðtölur sem noti 1984 sem upphafspunkt séu þess vegna mjög villandi. Til þess að meta virkni tóbaksauglýsingabanns á Íslandi sé mjög brýnt að bera saman allt tímabilið frá því að auglýsingabann var innleitt árið 1972 til dagsins í dag. 

Á 8 ára tímabilinu frá 1985 til 1993 hafi vindlinganeysla á mann minnkað um 1,5% að meðaltali á ári. Líta verði á þetta í samhengi við aðgerðir í lögum nr. 74/1984 sem takmörkuðu reykingar í opinberum byggingum, vinnustöðum og almenningsfarartækjum. Verð tóbaks hækkaði í samanburði við almennar verðhækkanir og megi á tölum frá Hagstofunni að á þessum árum hafi meðalverð vindlinga hækkað um margfeldið 3,2 en neysluverðsvísitala (sem innifeli vindlinga) hafi hækkað um margfeldið 2,89.

Á árinu 1994 hafi tóbaksneysla minnkað mjög. Frá árinu 1972 (auglýsingabann innleitt) til 1993 og frá 1977 (hert á auglýsingabanni) til 1993  vindlinganeysla aukist um annarsvegar 18% og hinsvegar um 13%, sé litið yfir tímabilin í heild. Nokkur minnkun neyslu hafi að vísu orðið frá 1985 til 1993 og 1994 hafi neysla minnkað verulega, eins og áður sé fram komið. Eftir 1994 hafi fyrri tilhneiging tekið við af nýju, það er minnkun hélt áfram í sama mæli og á árunum áður. Breytingar á auglýsingabanni geti ekki hafa stafað af breytingum á auglýsingabanni, engar breytingar hafi verið gerðar á því. Af þessu leiðir að leita verði annarra skýringa, á meðal þeirra séu:

·                 Álögur á vindlinga á milli 1. janúar 1993 og loka nóvember 2003  nálega tvöfölduðust.

·                 Útsöluverð vindlinga hækkaði 35% meira en almennt verðlag.

·                 Atvinnuleysi var í sögulegu hámarki á árunum 1993-1995, en líklegt sé að þeir sem séu atvinnulausir leggi enn meiri áherslu á að reykja ekki vegna kostnaðar en aðrir

·                 Hömlur á reykingum í opinberum byggingum og vinnustöðum voru auknar nokkuð með lögum nr. 101/1996 og mjög mikið með lögum nr. 95/2001, endurútgefin sem lög nr. 6/2002.

Í byrjun áttunda áratugarins reyktu 22% karla á milli 15 og 69 ára og 18% kvenna á sama aldri, en árið 2000 reyktu 23,3% karla og 22,5% kvenna, sbr. Hagstofu Íslands dómskjal 31

Á þeim meira en þremur áratugum sem allar tóbaksauglýsingar hafa verið bannaðar hafi tíðni reykinga meðal karla því aukist um nærri 6% og tíðni reykinga meðal fullvaxta kvenna hafi aukist um 25%, hvorutveggja reiknað frá upphafi auglýsingabanns árið 1972.

Auglýsingabannið geti hvorki hafa  latt ungt fólk til að reykja né hvatt það til þess þar sem æskufólk nú hafi ekki einu sinni verið fætt þegar auglýsingar voru enn leyfðar. Aukning eða minnkun tíðni reykinga meðal ungs fólks á síðustu árum stafi því af einhverjum öðrum ástæðum. Þetta sé svo staðfest í greiningu John þar sem  raktar séu ýmsar fræðilegar kannanir á upphafi reykinga ungs fólks og sýnt fram á, að hvergi hafi fundist stuðningur við það að ungt fólk sjái tóbaksauglýsingar hafi forspárgildi um reykingar þess.  Framlögð greinargerð Jean Boddewyn prófessors, fjalli einnig um það sem ráði reykingum æskufólks og komist sé að þeirri niðurstöðu, að engin vísindaleg rök standi  til þess að banna svo takmarkaða upplýsingamiðlun til viðskiptamanna eins og sýnileika þeirra tegunda sem í boði séu, gamalla og nýrra, og verð þeirra, á þeim forsendum, að það geti hugsanlega dregið úr tókbaksneyslu og æskureykingum.   

Að framan hafi það verið rökstutt að íslenskar staðtölur sýni að það sé a.m.k. hæpið að innleiðing auglýsingabanns árið 1972 hafi haft áhrif á að minnka tíðni reykinga og heildarneyslu tóbaks á Íslandi. Tilgangur þessa rökstuðnings sé ekki að hnekkja auglýsingabanninu sjálfu, heldur að sýna fram á, að hafi auglýsingabannið sjálft ekki borið árangur, þurfi viðbótarráðstafanir, eins og þær sem leitast sé við að hnekkja, sérstaka sönnun um líklega virkni þeirra, þegar inngrip þeirra í stjórnarskrárvarin réttindi stefnenda og annarra séu skoðuð. 

Stefnendur vilja í þessu sambandi leggja á það áherslu, að markmið þessarar málssóknar sé að vernda þau grundvallarréttindi, sem þeir telja sig njóta, að eiga þess kost að miðla upplýsingum um vörur sínar til upplýstra neytenda er ákveðið hafi að reykja. Vörurnar sem stefnandi BATN selji til Íslands séu löglegar hér á landi og vilji hann hafa tækifæri til þess að geta boðið þær í samkeppni við aðra framleiðendur. Eins og rakið hafi verið sé töluverður vafi á því, að bann við tóbaksauglýsingum hafi einhver áhrif á heildarneyslu á tóbaki og hafi stefndi engin gögn lagt fram slíku til stuðnings.

Sé litið til þess hver séu líkleg langtímaáhrif þess afnáms á tjáningarfrelsi sem felist í ákvæðum tóbaksvarnarlaga telja stefnendur, að það muni hafa í för með sér, að samkeppni á markaðnum sé útilokuð, sem leiði óhjákvæmilega til frystingar markaðshlutdeildar þeirra vindlingategunda sem nú séu seldar og hindri að nýjar vörur framleiddar á þeirra vegum, þ. á m. vörur sem hugsanlega séu ekki jafn skaðvænlegar og aðrar tóbaksvörur, nái fótfestu á markaðnum. Ekkert bendi til þess, að frysting markaðshlutdeildar hafi í för með sér að tóbaksneysla dragist saman heldur einungis, að mest seldu tegundirnar nú muni smám saman öðlast aukna markaðshlutdeild. Auk þessa sé reykingamaðurinn sviptur þeim möguleika að taka upplýsta ákvörðun um hvaða tegund hann ætti að reykja. Þar sem hann hafi enga möguleika á því að fá upplýsingar um tegundirnar sé t.d. mun ólíklegra að hann velji tegund, sem hugsanlega hefði síður skaðvænleg áhrif en aðrar. Auk þessa sé ekki unnt að veita hinum lögboðnu viðvörunum á tóbaksumbúðum athygli fyrr en eftir að varan hafi verið keypt.

Áhrif talnanna á málsástæður og lagarök

Eins og stefnendur hafi tekið fram sé markmið dómsmálsins ekki að fá auglýsingabanninu hnekkt. Gæta verði að því, að aðgerðirnar sem stefnendur freista að fá hnekkt séu í beinum tengslum við auglýsingabannið, eins og löggjöfin sé orðuð. Sýnt hafi verið fram á, að auglýsingabannið hafi ekki þjónað þeim tilgangi að minnka tóbaksneyslu, sem leggi á herðar stefnda þá skyldu að sýna fram á að viðbótaraðgerðirnar, sem stefnendur telja ekki eiga að binda hendur sínar, muni hafa ætluð áhrif, það sé að minnka tóbaksneyslu. Sé þá enn haft í huga hið viðamikla inngrip í stjórnarskrárvarin réttindi.  

73.  gr.  stjórnarskrárinnar. Í 73. greininni felist þrjár meginreglur, það sé:

 Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar.

Samkvæmt 2. mgr. 73. gr. á hver maður  rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en verður að ábyrgjast þær fyrir dómi.

Í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar segir, að tjáningarfrelsi megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði eða vegna réttinda og mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum.

Í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, komi fram að takmarkanir á tjáningarfrelsi þurfi að vera innan þeirra marka sem nauðsyn beri til í lýðræðislegu þjóðfélagi. Að mati stefnenda hafi þessi orðalagsmunur á tilvitnuðum ákvæðum enga efnislega þýðingu. Stjórnarskrárákvæðið hafi að geyma sömu reglu og ákvæði mannréttindasáttmálans, þ.e. að skerðingar þurfi að vera nauðsynlegar, en í því sé fólgið að þær verði að samrýmast meðalhófsreglu.  

Stefnendur taka fram, að þeir telja engan vafa leika á því, að sú tjáning sem  bönnuð sé samkvæmt ákvæðum tóbaksvarnarlaga njóti verndar samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar. Vísa þeir í því sambandi til dóms Hæstaréttar frá 25. febrúar 1999 í máli nr. 415/1998. Taldi Hæstiréttur vafalaust að auglýsingar nytu verndar samkvæmt framangreindum ákvæðum auk 19. gr. samningsins um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Sagði rétturinn, að um væri að ræða tjáningarform, sem hefði mikla þýðingu í nútímaþjóðfélagi við upplýsingamiðlun til almennings. Hæstiréttur sagði einnig, að auglýsingar skipti og máli fyrir fjárhag fjölmiðla og hafi þar með áhrif á það hvernig þeir sinni hlutverki sínu. Þrátt fyrir þetta var niðurstaða dómsins sú, að það bann á áfengisauglýsingum, sem málið snerist um, fæli ekki í sér brot á ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar.

Stefnendur leggja á það áherslu, að dómur þessi geti ekki, nema að því er varðar vernd tjáningar samkvæmt 73. gr., haft neitt fordæmisgildi um þær takmarkanir á tjáningarfrelsi, sem málssókn þeirra beinist að, m.a. vegna þess, að dómurinn varðaði hefðbundna auglýsingu á áfengi. Hafi  því ekkert verið fjallað um jafn víðtækar takmarkanir á tjáningarfrelsinu og þetta mál snúistt um. Auk þess benda stefnendur á, að í 3. tölul. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga felist takmörkun á tjáningarfrelsi fjölmiðla/blaðamanna, sem almennt sé talið njóta hvað ríkastrar verndar.

Skilyrði takmarkana samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar

Takmarkanir á tjáningarfrelsi þurfa að uppfylla þrjú skilyrði til þess að vera heimilar að stjórnlögum. Í fyrsta lagi þurfa þær að byggjast á fullnægjandi lagaheimild sem uppfylla þurfi ákveðnar kröfur um skýrleika. Í öðru lagi verði markmið takmarkana að vera heimilt, þ.e. vera í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í þriðja lagi verði takmarkanirnar að teljast nauðsynlegar og samrýmast lýðræðishefðum, það sé vera í samræmi við meðalhófsreglu. Stefnendur halda því ekki fram, að þau ákvæði tóbaksvarnarlaga sem málssókn þeirra beinist að uppfylli ekki fyrri tvö skilyrðin. Hins vegar telja þeir, að þau standist ekki meðalhófsregluna og séu þar af leiðandi stjórnskipulega ógild.

Meðalhófsreglan

Stefnendur telja, að hin umdeildu ákvæði tóbaksvarnarlaga standist ekki þá meðalhófsreglu, sem ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar hafi að geyma, sbr. ákvæði 3. mgr. 73. gr. hennar i.f. Að mati stefnenda felist þrennt í meðalhófsreglunni. Í fyrsta lagi þurfi stefndi að sýna fram á, að þær takmarkanir, sem lögleiddar hafi verið séu líklegar til að hafa þau áhrif, sem þeim var ætlað. Í öðru lagi þarf stefndi að sanna, að ekki hefði verið hægt að ná því markmiði sem að var stefnt með öðrum og viðurhlutaminni takmörkunum á tjáningarfrelsinu. Í þriðja lagi þurfa umræddar takmarkanir á tjáningarfrelsi, hafi þær uppfyllt fyrri tvö skilyrðin að vera sanngjarnar og réttlæta þær takmarkanir sem þær fela í sér.

Stefnendur telja, að þær takmarkanir á réttindum þeirra, sem hin umstefndu ákvæði hafi að geyma, brjóti gegn framangreindum þáttum meðalhófsreglunnar. Stefnendur telja engum vafa vera undirorpið, að á stefnda hvíli að sanna, að ákvæðin uppfylli skilyrði meðalhófsreglunnar og séu stjórnskipulega gild. Telja stefnendur, að almenna reglan sé sú, að á íslenska ríkinu hvíli að sanna að slíkar takmarkanir séu réttlætanlegar og heimilar. Auk þess hljóti sú skylda að vera sérstaklega rík í þessu tilviki, þar sem ákvæðin hafi í raun í för með sér afnám tjáningarfrelsis þeirra um þessi efni og engin vísindaleg gögn um þýðingu og gagnsemi þeirra hafi verið lögð fyrir Alþingi. Stefnendur taka fram, að þeir telja, að í þessu máli sé stefnda ekki unnt að lyfta sönnunarbyrðinni.

Gagnsemi skerðinga

Hvað viðvíkur fyrsta þætti meðalhófsreglunnar, fullyrða stefnendur, að engin gögn liggi fyrir, sem sýni fram á, að algert bann við umfjöllun um einstakar tóbakstegundir í fjölmiðlum og því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum leiði til þess að dragi úr tóbaksneyslu. Eins og rakið hafi verið sé a.m.k. töluverður vafi á því, hvort bann við tóbaksauglýsingum hafi í för með sér, að tóbaksneysla minnki. Í samræmi við það, telja stefnendur að þær víðfeðmu takmarkanir á tjáningarfrelsi, sem hin umstefndu ákvæði hafi að geyma leiði ekki til neins samdráttar í tóbaksneyslu. Í þessu sambandi sé að mati stefnenda nauðsynlegt að hafa í huga, að ákvæðin hafi í för með sér mun víðtækari takmarkanir en auglýsingabann og banni því tjáningu, sem sé fjarri því fallin til þess að geta haft áhrif á tóbaksneyslu.

Umfjöllunarbann

Samkvæmt ákvæðum 3. tölul. 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga sé óheimilt að fjalla um einstakar tegundir tóbaks í fjölmiðlum nema til þess að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Áréttað er að annars staðar í lögunum sé lagt bann við tóbaksauglýsingum. Sé því óheimilt að lýsa einstökum tóbakstegundum í fjölmiðlum þrátt fyrir að um sé að ræða vöru, sem löglegt sé að selja hérlendis. Telur stefnandi BATN að mjög sterk rök þurfi til að réttlæta þá takmörkun á tjáningarfrelsi, sem í því felist. Ekki sé einungis um það að ræða, að réttur stefnenda og annarra sem selja tóbak til að miðla upplýsingum um vörur sínar sé virtur að vettugi heldur nái ákvæðið einnig til að þess að svipta almenning þeim möguleika að fá upplýsingar um þær, en rétturinn til að fá upplýsingar sé órjúfanlegur þáttur tjáningarfrelsisins. Vart þurfi að koma á óvart að mati stefnenda, að í lögskýringargögnum sé ekki að finna neinn rökstuðning um hvernig þessar takmarkanir eigi að hafa þá þýðingu að draga úr tóbaksneyslu. Sem dæmi um hvernig fjölmiðlaumfjöllun falli undir nefnt ákvæði, megi nefna vísindagreinar, sem fjalli um og beri saman eiginleika og skaðsemi tiltekinna tóbakstegunda. Einnig megi nefna fréttaflutning um þróun nýrra tegunda, nýjar reglur um viðvörunarmerkingar og efnisinnihald, sem og fréttir af aðalfundi stefnenda og annarra tóbaksfyrirtækja, ef kynnt væri afkoma einstakra tegunda fyrirtækisins eða tilkynnt um markaðssetningu nýrrar tegundar. Auk þess sé stefnendum meinað að lýsa framleiðsluvörum sínum í viðtölum við fjölmiðla. Stefnendur telja, að enginn vafi geti leikið á því, að þessi dæmi sýni, að verið sé að banna fjölmiðlaumfjöllun, sem ekki sé hægt að halda fram með nokkrum rökum, að hvetji til reykinga. Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess, sem varð að lögum nr. 95/2001, segir m.a., að sú undanþága frá fjölmiðlabanni sem væri að finna í þágildandi ákvæði virtist vera með öllu óþörf. Sýna þessi ummæli að mati stefnenda, að af hálfu löggjafans var ekki metið, hvort þær skerðingar á tjáningarfrelsi, sem verið var að lögfesta, samrýmdust meðalhófsreglunni.

Sýnileikabann.

Stefnendur telja ekki, að bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga, hafi nokkur áhrif í þá átt að ná fram markmiðum tóbaksvarnarlaga og engin gögn því til stuðnings voru lögð fyrir Alþingi. Í álitsgerð prófessors Jean Boddewyn er um þetta sagt: “ Þar sem bann við hefðbundinni markaðskynningu vindlingna hefur ekki minnkað tóbaksneyslu né tíðni reykinga meðal fullorðinna eða æskufólks, sýnist fjarri öllu lagi að trúa því að hið fordæmislausa ákvæði í 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga nr. 6/2002, sem krefst þess að vindlingur séu ekki sýnilegar á útsölustöðum, muni letja til reykinga á meðal nokkurs hóps Íslendinga. ”

Vísa stefnendur einnig til þess, að vísir að slíku banni, sem var að finna í frumvarpi til laga nr. 74/1984 hafi verið felldur úr því í meðförum Alþingis á þeim grundvelli, að það væri lítt framkvæmanlegt og myndi gera meira ógagn en gagn. Leggja stefnendur sérstaka áherslu á það, að engin sérstök rök hafi verið færð fram til að réttlæta stefnubreytingu löggjafans við lögfestingu þess sem áður var talið gera meira ógagn en gagn. Að mati stefnenda hafi þessi takmörkun á tjáningarfrelsi það einvörðungu í för með sér að stefnendur séu því sem næst útilokaðir frá því að keppa við aðra þá sem selja tóbak sem og kynna nýjar tegundir. Sé því að kalla útilokað að kynna nýjar tegundir, sem hugsanlega hafi síður skaðvænleg áhrif á heilsu manna, en þær sem fyrir séu, en slík kynning hafi auðvitað verið mjög erfið fyrir vegna auglýsingabannsins.

Í þessu samhengi vísa stefnendur til þess, að auglýsingar á útsölustöðum, sem séu mun umfangsmeiri kynning en einungis að sýna vöruna séu ekki taldar hafa nokkur áhrif á heildartóbaksneyslu, heldur einungis áhrif á val þeirra, sem þegar hafi ákveðið að reykja.  Taka verði fram, að stefnendur freista þess eingöngu að sýna vörumerki sín sem óaðskiljanlegan hluta umbúða vöru sinnar.

Í kafla 4 í álitsgerð sinni bendi John Luik á, að engin vísindaleg gögn sé að finna sem styðji þá kenningu að sýning tóbaksvara ein og sér leiði til reykinga eða þess að þeir sem hættir voru reykingum hefji þær á ný. Þvert á móti, bendir skýrsla sérfræðingahóps kanadísku ríkisstjórnarinnar, sem John Luik greinir frá, til þess að umbúðir og sýnileiki hafi engin áhrif á upphaf reykinga né ákvörðun um að hætta þeim. Í þessu ljósi benda stefnendur á, að engin gögn voru lögð fram á Alþingi til stuðnings þeim fullyrðingum, sem settar voru fram í lögskýringargögnum, að það geti komið illa við þá sem séu að hætta að reykja að sjá tóbaksvörur. Virðast slíkar vangaveltur einnig vera nokkuð langsóttar, þegar litið sé til þess, að 21,9% þjóðarinnar noti tóbaksvörur daglega, samkvæmt könnun sem PriceWaterhouseCoopers hafi gert fyrir Tóbaksvarnarnefnd og sýni þróun frá 1991-2003. Séu tóbaksvörur þar af leiðandi eðlilegur þáttur í daglegu lífi. Þá hafi heldur ekkert verið litið til þess, að umrætt bann hafi í för með sér, að lögboðnar viðvaranir á tóbakspökkum komi ekki til vitundar neytandans fyrr en eftir að hann hafi keypt vöruna.

Telja stefnendur samkvæmt framansögðu, að fyrir liggi, að hin umdeildu ákvæði standist ekki þann þátt meðalhófsreglunnar að fullnægja þeim markmiðum sem að var stefnt með hinum umdeildu skerðingum á tjáningarfrelsi þeirra. 

Minnst íþyngjandi kostur skal valinn

Verði komist að þeirri niðurstöðu, að fyrrgreindur þáttur meðalhófsreglu 73. gr. stjórnarskrárinnar hafi ekki verið brotinn byggja stefnendur á því, að löggjafarvaldi hafi verið beitt úr hófi fram og því ekki verið gefinn nokkur gaumur, hvort hægt væri að ná fram sömu markmiðum með öðrum og vægari gerðum. Þegar metið sé gildi hinna umstefndu ákvæða verði að líta til þess, að algert bann við tóbaksauglýsingum sé í gildi, sem ásamt nefndum ákvæðum feli í raun í sér afnám tjáningarfrelsis stefnenda um tóbaksvörur sínar. Verði stefndi samkvæmt þessu að sýna fram á, að þær auknu takmarkanir, sem felast í ákvæðum 6. gr. laga nr. 95/2001 hafi einhverja þýðingu við að ná fram markmiði tóbaksvarnarlaga.

Áður hafi verið sýnt fram á, að auglýsingabannið hafi ekki haft þau ætluðu áhrif að minnka tóbaksneyslu, sem ljær trúverðugleika þeirri fullyrðingu að viðbótaraðgerðirnar séu enn ólíklegri til þess að ná því markmiði.

Til marks um hversu víðfeðmar þessar takmarkanir um umfjöllun í fjölmiðlun um einstakar vörutegundir séu vísar stefnandi BATN til þeirrar staðreyndar að lögin banni jafnvel hlutlæga lýsingu BATN á einstökum vörutegundum sínum. Þetta sýnir að mati BATN hversu úr hófi og fáránlegt bann tóbaksvarnarlaga sé. Með lögfestingu laga nr. 95/2001 hafi almenningur, með banni við umfjöllun í fjölmiðlum og sýnileikabanni, meira að segja verið sviptur möguleika til þess að fá upplýsingar um nýjar tegundir sem kunni að hafa síður skaðleg áhrif á heilsu þeirra sem neyta tóbaks.

Stefnandi BATN vekur athygli á því, að ýmsar aðrar aðferðir séu hugsanlegar til að ná fram því markmiði tóbaksvarnarlaga að draga úr tóbaksneyslu en afnám tjáningarfrelsis um tóbak og séu sumar þessara aðferða þegar notaðar. Opinber áróður þar sem lögð sé áhersla á skaðsemi reykinga, fræðsla meðal ungs fólks, einokun stefnda á innflutningi og heildsöludreifingu, takmarkanir á afgreiðslutíma á útsölustöðum og ströng framfylgni aldursmarka kaupenda tóbaks séu, svo dæmi séu tekin, að mati stefnenda mun áhrifameiri leiðir til að ná margnefndu markmiði fram. Hafi þær einnig hvorki í för með sér neina skerðingu á tjáningarfrelsi né öðrum stjórnarskrárvörðum réttindum. Lögskýringargögn með tóbaksvarnarlögunum gefi skýrlega til kynna, að aldrei hafi verið metið, hvort slíkar aðgerðir gætu verið nægjanlegar til að ná markmiði því, sem að sé stefnt með ákvæðum tóbaksvarnarlaga. Sýni þetta að mati stefnenda að við lögleiðingu hinna umdeildu ákvæða hafi verið brotið gegn meðalhófsreglu tjáningarfrelsisákvæðis stjórnarskrárinnar.

Sanngirni

Að lokum telja stefnendur, að hin umdeildu ákvæði tóbaksvarnarlaga séu úr hófi fram og ósanngjörn skerðing á tjáningarfrelsi og brjóti þar með gegn meðalhófsreglunni án tillits til þess, hvort talið verði að fyrri tveir þættir hennar hafi verið brotnir. Ríka réttlætingu þurfi svo unnt verði að telja, að það afnám á tjáningarfrelsi stefnenda, sem felist í ákvæðunum fái staðist sjónarmið um meðalhóf og verndun grundvallarréttinda og telja stefnendur, að slík réttlæting sé fjarri því að vera fyrir hendi. Auk þessa vekja stefnendur athygli á því, að auglýsingar í erlendum ritum séu undanþegnar banni við auglýsingum samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga. Sé því talsvert um tóbaksauglýsingar á Íslandi, sem og einnig að nokkru leyti á veraldarvefnum. Sýni þetta hve órökrétt sé að banna tóbaksauglýsingar og aðra fjölmiðlaumfjöllun um einstakar tóbakstegundir svo sem gert sé í tóbaksvarnarlögunum. Að mati stefnenda styrkir framangreint enn frekar, að hin umdeildu ákvæði brjóti gegn meðalhófsreglunni.

Atvinnufrelsi

Í 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar segir, að öllum sé frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósi. Þessu frelsi megi þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Að mati stefnanda BATN verndi ákvæði þetta m.a. rétt hans til að kynna og markaðssetja tóbaksvörur BAT sem framleiddar séu í samræmi við lög og reglur. Stefnandi BATN  telur, að hin umdeildu ákvæði brjóti gegn meðalhófsreglu þeirri, sem sé að finna í 75. gr. stjórnarskrárinnar. Eins og áður greinir skiptist meðalhófsreglan í þrjá þætti. Í fyrsta lagi þurfi stefndi, að sýna fram á, að þær takmarkanir sem lögleiddar hafi verið séu líklegar til að hafa þau áhrif sem þeim var ætlað. Í öðru lagi þurfi stefndi að sanna, að ekki hefði verið hægt að ná því markmiði sem að var stefnt með öðrum og viðurhlutaminni takmörkunum á atvinnufrelsinu. Í þriðja lagi þurfi umræddar takmarkanir á atvinnufrelsi, hafi þær uppfyllt fyrri tvö skilyrðin, að vera sanngjarnar og réttlæta þær takmarkanir sem þær feli í sér.

Þar sem auglýsingabann var í gildi hafi þeir fáu möguleikar, sem stefnanda BATN voru heimilir til kynningar á tóbaksvörum BAT fyrir setningu laga nr. 95/2001 verið mjög mikilvægir. Eftir lögleiðingu þeirra sé hins vegar svo kreppt að stefnanda, að hann eigi þess varla nokkurn kost að miðla upplýsingum um vörur sínar og sé því í raun sviptur þeim möguleika að keppa við aðrar tóbakstegundir, sérstaklega þær, sem náð hafi fótfestu á markaðnum.

Sú staðreynd, að tóbaksfyrirtækjum sé gert ókleift að keppa sín á milli á markaðnum telur stefnandi að muni einungis leiða til frystingar markaðshlutdeildar þeirra tegunda sem nú eru seldar á Íslandi, en ekki draga úr heildarneyslu tóbaks. Samkeppni milli einstakra tegunda bjagast og megi heita, að útilokað verði að kynna nýjar tegundir. Þessi staða muni hafa það í för með sér, að stefnandi og önnur tóbaksfyrirtæki hafi engan hvata til að þróa nýjar tegundir, þ.á m. þær sem hugsanlega séu síður skaðvænlegar en þær sem fyrir séu á markaðnum, af því að hinar nýju tegundir ættu varla nokkurn möguleika á því að ná fótfestu á markaðnum. Eins og álitsgerðir John Luik og Jean Boddewyn sýni glögglega hindri ákvæðin nýmæli, jafnvel þótt nýjar tegundir séu tæknilega velheppnaðar, þar sem möguleikar á kynningu og markaðshlutdeild séu nánast ekki fyrir hendi.

Líkt og gildi um tjáningarfrelsisákvæðið telur stefnandi, að sönnunarbyrðin hvíli á stefnda að sýna fram á, að ákvæði þessi séu stjórnskipulega gild og standist meðalhófsreglu. Um frekari röksemdir fyrir því hin umdeildu ákvæði brjóti gegn meðalhófsreglu 75. gr. stjórnarskrárinnar vísar stefnandi til framangreindra röksemda og telur þær eiga að breyttu breytanda einnig við hér.

Friðhelgi eignaréttar

Stefnendur álíta, að 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga, sem mælir fyrir um, að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli þannig komið fyrir á útsölustöðum, að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum, brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarétti stefnenda, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Segir þar einnig, að engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji. Þurfi til þess lagafyrirmæli og komi fullt verð fyrir. Stefnendur telja, að umrætt ákvæði tóbaksvarnarlaga hafi í raun réttri í för með sér, að vörumerkjaréttur þeirra sé tekinn eignarnámi. Ákvæðið leiði til þess, að stefnanda BATN sé ókleift að nota hann til að greina vörur hans frá vörum annarra sem selja tóbak á útsölustöðum. Þar sem ákvæði tóbaksvarnarlaga kveði ekki á um neinar bótagreiðslur til handa stefnendum telja þeir, að ákvæðið sé stjórnskipulega ógilt. Stefnendur vilja taka fram, að þeir telja engan vafa leika á því, að vörumerki njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar.

Svo sem áður sér rakið sé stefnandi BAT (Investments) leyfishafi að þeim vörumerkjum, sem skráð séu á Íslandi vegna tiltekinna tóbakstegunda BAT-samstæðunnar sem seldar séu hér á landi. Stefnandi BAT (Investments) hafi síðan veitt stefnanda BATN einkarétt til að nota þau vörumerki hér á landi, þ.á m. réttinn til þess að selja, markaðssetja og dreifa þeim tóbakstegundum á Íslandi. Talsvert hafi verið fjárfest í umræddum vörumerkjarétti og rekstri sem honum tengist hér á landi. Mörg þessara vörumerkja séu mjög þekkt og verðmæt í samræmi við það.

Tilgangur vörumerkis sé að gera eiganda þess og nytjaleyfishafa kleift að ljá vörum sínum sérkenni og  gefa til kynna uppruna vörunnar, sem og að gefa neytendum kost á því, að þekkja einstakar vörutegundir á grundvelli vörumerkjanna. Leiði þetta ljóslega af ákvæðum vörumerkjalaga nr. 45/1997, þar sem m.a. segir í 1. gr., að vörumerki séu sérstök auðkenni fyrir vöru eða þjónustu til að nota í atvinnustarfsemi. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga geti vörumerki verið hvers konar sýnileg tákn sem séu til þess fallin að greina vörur eða þjónustu eins aðila frá vörum og þjónustu annarra. Vísa stefnendur í þessu sambandi einnig til ákvæða 4. og 5. gr. vörumerkjalaganna. 4. gr. mæli fyrir um að í vörumerkjarétti felist að aðrir en eigandi merkisins (eða leyfishafi, sbr. 3. mgr. 25. gr. laganna) megi ekki nota eins eða lík vörumerki ef (1) notkunin tekur til eins eða svipaðrar vöru eða þjónustu og vörumerkjarétturinn nær til og (2) hætt er við ruglingi, þar með talið að tengsl séu með merkjunum.

5. gr. laganna skiptir jafnframt máli en í henni komi fram að með notkun vörumerkis í atvinnustarfsemi sé m.a. átt við að: (1) merki sé sett á vöru eða umbúðir hennar, (2) vara eða þjónusta sé auðkennd með merki er boðin til sölu, markaðssett eða markaðssetning undirbúin, (3) vara eða þjónusta auðkennd með merki er flutt inn eða út eða (4) merki er notað í auglýsingum, bréfhausum eða á annan sambærilegan hátt.

Notkun stefnenda á vörumerkjarétti þeirra hafi frá því að bann við tóbaksauglýsingum tók gildi verið skert mjög verulega. Bann við því að sýna vörumerkin á útsölustöðum sviptir stefnendur nær algerlega þeim notum, sem þeim var þó heimilt að hafa af vörumerkjarétti sínum,  þar til ákvæði laga nr. 95/2001 voru sett. Tóbaksvarnarlögin og þær takmarkanir á auglýsingum og notkun vörumerkja, sem þau hafa í för með sér, skerði mjög verulega vörumerkjaréttindi stefnenda, þar sem merkin verði ekki notuð eins og vörumerkjalögin geri ráð fyrir, sbr. það sem að ofan greinir.

Auk þess vísa stefnendur til 25. gr. vörumerkjalaga, en af henni leiðir að hafi leyfishafi (sbr. 3. mgr. 25. gr.) að skráðu vörumerki ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur eða þjónustu sem það sé skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi, nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun á vörumerkinu hafi ekki átt sér stað. Sýnir þetta ákvæði ótvírætt, að einn helsti tilgangur skráningar vörumerkja er sá, að eigandi þeirra eða leyfishafi nýti þau.  Stefnendum sé hins vegar að lögum meinað að nota vörumerkin líkt og gert er ráð fyrir samkvæmt vörumerkjalögum.

Stefnendur telja að í 72. gr. stjórnarskrárinnar líkt og fyrrnefndum ákvæðum hennar, 73. og 75. gr., felist meðalhófsregla. Sé hún þríþætt og vísa stefnendur til fyrri umfjöllunar um greiningu hennar, en hann telur, að ákvæði 6. mgr. 7. gr. brjóti gegn öllum þáttum hennar.

Í fyrsta lagi vísa stefnendur til þess, að stefndi hafi ekki sýnt fram á, að þetta eignarnám á vörumerkjaréttindum þeirra dragi úr tóbaksneyslu. Eins og áður hafi verið nefnt séu engin vísindaleg rök færð fram í lögskýringargögnum fyrir þessu banni og telja stefnendur reyndar, að þau verði ekki með réttu færð fram. Vísa þeir einnig til þess, að Alþingi hafði áður horfið frá setningu banns af þessum toga og var þessi stefnubreyting í engu rökstudd. Eins og áður sagði leikur a.m.k. umtalsverður vafi á því, hvort einhver tengsl séu á milli banns við tóbaksauglýsingum og tóbaksneyslu og benda sumar rannsóknir m.a. til þess, að slíkt bann geti haft öfug áhrif við það, sem ætlast sé til. Að því er varðar Ísland sérstaklega hafi verið sýnt fram á, að auglýsingabann sýnist ekki hafa haft nein áhrif til minnkunar tóbaksneyslu. Þessar niðurstöður hafa mikla þýðingu, þegar metið sé, hvort bann 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga við því, að tóbaksvörur séu sýnilegar á útsölustöðum geti haft áhrif á heildarneyslu tóbaks. Þegar reykingamaðurinn sé kominn á útsölustað til að kaupa tóbak hafi hann tekið þá ákvörðun og hafi því vörumerkið ekki áhrif á neitt annað en hvaða tegund hann ákveði að kaupa. Í ljósi framangreinds um áhrif auglýsinga staðhæfa stefnendur, að ekkert samhengi sé á milli þessa banns og heildarneyslu tóbaks. Samkvæmt því telja stefnendur, að um sé að ræða brot á meðalhófsreglu 72. gr. stjórnarskrárinnar, enda ljóst að ákvæðið nái ekki þeim markmiðum, sem að sé stefnt.

Í öðru lagi þá benda stefnendur á, að stjórnvöld hefðu getað gripið til annarra aðgerða og geri það í raun að nokkru marki til ná fram þeim markmiðum, sem tóbaksvarnarlögin miði að. Hefðu þær ekki haft í för með sér eignarnám á vörumerkjarétti stefnenda. Benda stefnendur á, að ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga, sem og reyndar öðrum ákvæðum þeirra, sem málssókn þessi beinist að, hefði mátt sleppa úr lögunum án þess, að það leiddi til þess að markmið laganna næðust síður.

Í þriðja lagi telja stefnendur það vera ósanngjarnt og óréttlætanlegt af hálfu löggjafans að veita vörumerkjarétti vernd með því að heimila skráningu í samræmi við ákvæði vörumerkjalaga, en koma svo í veg fyrir, að stefnendur geti nýtt réttinn svo sem gert sé ráð fyrir samkvæmt vörumerkjalögunum. Þrátt fyrir að skilyrði til ógildingar á skráningu samkvæmt ákvæðum laganna séu ekki fyrir hendi sé sú vernd, sem veitt sé með skráningunni harla lítils virði. Auk þessa telja stefnendur, að ósanngirni þessa fyrirkomulags komi berlega í ljós, þegar litið sé til þess, að gjöld séu tekin fyrir skráningu vörumerkja, en réttindi þau sem felist í vörumerkjunum  séu því næst tekin eignarnámi.

Að lokum vilja stefnendur leggja á það áherslu, að þeir telja ekki, að í margnefndu ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga felist almenn eignaskerðing, sem þeir verði að þola bótalaust. Almennt sé viðurkennt, að framsal á eignarétti geti ekki talist almenn eignaskerðing. Þrátt fyrir að í þessu í máli hafi vörumerkjaréttindi stefnenda ekki verið framseld, telja þeir að ákvæði tóbaksvarnarlaga hafi í raun svipt þá notagildi þeirra og samkvæmt því sé staða þeirra sambærileg og hefði þeim að lögum verið gert að framselja réttindin án bóta. Auk þessa álíta stefnendur, að ákvæði líkt og 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga, sem brjóti gegn meðalhófsreglu eignaréttarákvæðis stjórnarskrárinnar sé svo úr hófi fram og ósanngjarnt, að ekki geti komið til greina að telja eignaskerðinguna vera almenna. Því til viðbótar megi nefna að hvergi í íslenskum lögum sé að finna jafnviðamiklar skerðingar á heimildum til notkunar á vörumerkjarétti og hér séu til umfjöllunar.

Stefnendur telja einnig að ákvæðið margnefnda brjóti gegn 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og vísa þeir í því sambandi til þeirra röksemda, sem að framan eru raktar.

Almenn meðalhófsregla stjórnskipunarréttar

Stefnendur telja einnig, að þau ákvæði sem málssókn þeirra beinist að brjóti gegn hinni almennu meðalhófsreglu íslensks stjórnskipunarréttar. Stefnendur telja þessa reglu vera brotna, þar sem stefndi hafi ekki sýnt fram á að nein vísindaleg rök standi til þess, að þær skerðingar á mannréttindum, sem stefnendur hafa þurft að sæta, leiði í raun til þess, að markmið tóbaksvarnarlaga náist frekar. Svo sem áður hafi verið rakið séu skerðingar þessar óhóflegar að mati stefnenda og hefði löggjafinn getað náð þessum markmiðum með öðrum aðgerðum, sem hefðu ekki haft í för með sér skerðingu á mannréttindum stefnenda. Verði komist að þeirri niðurstöðu, að sú meðalhófsregla sem felist í framangreindum stjórnarskrárákvæðum hafi ekki verið brotin,  telja stefnendur engu að síður ljóst, að hin almenna meðalhófsregla hafi verið brotin með þeirri leið, sem löggjafinn valdi, þar sem hún sé ekki sú minnst íþyngjandi til að ná fram því markmiði sem að var stefnt. Þar sem engin sönnunargögn liggi fyrir um gagnsemi þess, að banna alla fjölmiðlaumfjöllum um einstakar tóbakstegundir, miðlun upplýsinga til fagmanna sem og að hafa tóbak og tóbaksvörumerki sýnileg á sölustöðum telja stefnendur, að þessar takmarkanir séu úr hófi og í samræmi við það ósanngjarnar. Telja þeir því að hin almenna meðalhófsregla stjórnskipunarréttar hafi verið brotin og hin umdeildu ákvæði tóbaksvarnarlaga þar af leiðandi stjórnskipulega ógild.

Tilvísun til helstu lagaákvæða

Stefnendur vísa um vernd tjáningarfrelsis til 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 11. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um mannréttindasáttmála Evrópu. Um friðhelgi eignaréttarins vitna þeir til 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Atvinnufrelsi sé verndað samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995.

Auk þessa vitna stefnendur til hinnar almennu meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.

Stefnendur vísa til ákvæða laga nr. 6/2002, um tóbaksvarnir, sérstaklega ákvæðis 7. gr. laganna.

Krafa um málskostnað byggir á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála.

 

Málsástæður stefndu

Málsástæður og lagarök vegna á 1. liðar dómkrafna stefnenda

Eins og fram komi í greinargerð stefnda sem lögð var fram í málinu nr. E-3175/2003 þann 3. apríl 2003 var kröfugerð stefnenda undir 1. lið þess efnis að BAT Nordic Oy væri heimilt að fjalla um upplýsingar sem fram kæmu á tilteknu dómskjali og lytu að lýsingu á þeim tóbaksvörum sem hann markaðssetti, þrátt fyrir ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

Þessa framsetningu taldi stefndi svo óljósa að varðaði frávísun og var það staðfest með dómi Hæstaréttar. Eins og stefndi rakti skilmerkilega í greinargerð fyrir héraðsdómi var honum mikill vandi á höndum er taka skyldi afstöðu til dómkrafna stefnenda. Var ógjörningur að henda reiður á því hver umfjöllunin sem krafist var viðurkenningar á myndi vera og þá ekki síst hvort hún færi gegn tilvitnuðu ákvæði tóbaksvarnarlaga yfir höfuð. Tók stefndi sérstaklega fram að umfjöllun sem myndi steyta á ákvæðinu væri sú sem varðaði einstakar vörutegundir. Þar sem krafa stefnenda að þessu leyti var svo óljós gat stefndi ekki annað en krafist sýknu til vara, meðal annars sökum þess hvernig málatilbúnaði var háttað.

Umræddur kröfuliður sé nú breyttur og framsetning hans taki að nokkru mið af dómi Hæstaréttar í máli annarra tóbaksfyrirtækja, sem féll þann 30. janúar 2004 í málinu nr. 481/2003. Sé þar til meðferðar krafa um heimild til birtingar texta þar sem tvímælalaust sé um að ræða umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks. Grundvallar­munur blasir þó við hér sökum þess að í textanum sem stefnendur vilja að heimilt sé að birta, sé ekki með góðu móti unnt að sjá umfjöllun sem færi gegn ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga einu og sér. Stefndi hafi í rekstri fyrri dómsmála gert stefnendum grein fyrir því að sú umfjöllun sem talin sé til auglýsinga og þar með bönnuð á grundvelli þessa tiltekna ákvæðis, varði einstakar vörutegundir tóbaks. Eins og kröfugerð stefnenda sé háttað væri birting skjalsins andstæð öðrum ákvæðum 7. gr. laganna, einkum 1. tölulið þar sem um kynningu sé að ræða, sem þar að auki flytji villandi skilaboð um tóbaksvörur. Stefnendur hafi þannig krafist viðurkenningardóms um birtingu texta sem allar líkur séu á að væri heimil gagnvart ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr., en andstæður öðrum fyrirmælum greinarinnar. Tilgangur málsóknar stefnenda sé á hinn bóginn sá að ákvæðið 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. standi stefnendum ekki í vegi þar sem það sé andstætt æðri réttarheimildum að þeirra mati. Að þessu leyti hljóti málsóknin að vera tilgangslaus og ekki til þess fallin að leiða til lykta réttarágreiningi þar sem dómkrafan hafi í raun engan núning við síðastnefnt ákvæði að því er best verði séð. Mikið ósamræmi sé þannig milli kröfugerðar og málsástæðna sem og á hinn bóginn efnis skjalsins sem sé andlag kröfunnar. Þetta valdi að mati stefnda frávísun þessa kröfuliðar og er vísað til 80. og 25. gr. laga nr. 91/1991, sem og meginreglna einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað.

Þegar bornar séu saman forsendur fyrrgreindra dóma Hæstaréttar, annars frá 29. október 2003 í máli stefnenda og hins frá 30. janúar 2004, standi full rök til þess að fá úr því skorið hvort rétt sé að efnisdómur falli. Stafi það af því að heildbrigðisráðherra fyrir hönd stefnda hafi ekki ótakmarkað forræði á skýringu tóbaksvarnalaga þótt í fljótu bragði fáist ekki séð að umkrafin heimild til birtingar stríði gegn nefndu ákvæði laganna sérstaklega, heldur öðrum ákvæðum laganna. Telur stefndi að við þessar aðstæður beri að vísa kröfunni frá dómi og dæma stefnendur til greiðslu málskostnaðar.

Verði ekki fallist á að umræddum kröfulið beri að vísa frá dómi komi til álita hvort unnt sé að fallast á kröfuna þegar af þeirri ástæðu að textinn virðist ekki líklegur til að brjóta gegn 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Stefnda sé hins vegar óhjákvæmilegt að krefjast sýknu af kröfunni þar sem stefnendur álíti sjálfir að textinn stríði gegn ákvæðinu, tilgangur málsóknarinnar og málsástæður ráðgeri það, og að háttsemin sem stefnendur krefjast að þeim sé heimil sé almennt andstæð 7. gr. laganna, nánar tiltekið 1. tölulið 3. mgr. Byggir stefndi því almennt á sömu málsástæðum og fram hafi komið fyrr af hans hálfu, svo sem að neðan greinir, og því að stefnendur hafi engin rök fært fram eða byggt á að víkja beri til hliðar ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. Hafi þeir aðeins gefið sér sem forsendu fyrir dómkröfu sinni að textinn fari ekki í bága við önnur ákvæði laga, en sú forsenda sé augljóslega röng.

Verði sú niðurstaðan að 1. kröfuliður sé tekinn til greina þar sem textinn fari ekki í bága við ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr., er áréttað að stefndi hafi í engu fallist á þær málsástæður sem stefnendur hafa fært fram um stjórnskipulegt gildi ákvæðisins eða samþýðanleik þess við mannréttindi. Dómsorð í þá veru, eins og texta skjalsins sé háttað, myndi þó ekki skerpa á réttarstöðunni ef óleyst væri hvort birting textans gengi gegn öðrum ákvæðum laganna. Varðandi málskostnað byggir stefndi í þessu sambandi á því að í greinargerðum stefnda hafi komið fram sá grundvallar­skilningur sem leggja verður í nefndan 3. tölulið og fyrr sé lýst, en þrátt fyrir það hagi stefnendur kröfugerð sinni með þeim hætti sem raun ber vitni. Stefndi telur því með vísan til 131. gr. laga nr. 91/1991 þar sem krafan kynni að teljast tilgangslaus og án tilefnis af hálfu stefnda að dæma beri stefnendur til greiðslu málskostnaðar, færi svo ólíklega að fallist yrði á hann einan og sér án tillits til annarra lagaákvæða. Rétt sé að taka fram einnig að málatilbúnaður stefnenda sé andstæður meginreglu einkamála­réttarfars um jafnræði þar sem svo virðist sem stefnendur felli mál niður ítrekað í þeim tilgangi að fá fram varnir stefndu og sönnunarfærslu til prófunar og frekari úrvinnslu. Telur stefndi að til þessa beri að líta við ákvörðun um málskostnað.

Málsástæður og lagarök varðandi sýknukröfur stefnda almennt

Málsástæður stefnda til stuðnings sýknukröfu taka til allra krafna stefnenda, þrátt fyrir það sem að framan greinir um afstöðu 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. tóbaksvaranalaga til textans sem krafist er birtingar á samkvæmt 1. kröfulið, enda er á því byggt að textinn sé andstæður öðrum ákvæðum 7. gr. Þá eru samhliða settar fram málsástæður til stuðnings sýknu af 2. kröfulið stefnenda auk sérstakrar umfjöllunar þar að lútandi.

1.  Um tengsl stefnenda við sölu á tóbaki og vörumerki

Fyrir liggur dómur Hæstaréttar um að ekkert standi því í vegi að taka megi 2. lið dómkrafna stefnenda til efnismeðferðar. Stefndi telur engu að síður til stuðnings sýknukröfu sinni rétt að ítreka að hvorugur stefnenda sé skráður eigandi þeirra vörumerkja sem nefnd eru til sögunnar í stefnu. Stefnendur hafi meðal annars byggt á því að vörumerkjaréttur sé skertur af völdum 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Hins vegar liggi fyrir að þau vörumerki tóbaks sem nefnd eru í stefnu séu samkvæmt upplýsingum Einkaleyfastofunnar skráð vörumerki British American Tobacco (Brands) inc. í Louisville, Kentucky í Bandaríkjunum og Brown and Williamson Tobacco Corporation auk annarra, en ekki stefnenda. Kröfur stefnenda að því leyti sem þær eru reistar á vörumerkjarétti eru vanreifaðar, enda liggur fyrir að hvorugur stefnenda er skráður eigandi vörumerkjanna sem nefnd eru í stefnu. Nægir að mati stefnda ekki þótt stefnendur hafi leyfi til að nota vörumerkin þar sem skráðir eigendur þeirra hljóti að vera einir til þess bærir að ráðstafa hagsmunum í dómsmáli tengdum þeim rétti og inntaki hans, sbr. ákvæði vörumerkjalaga nr. 45/1997, t.d. 25. gr. og V. kafla þeirra, en mál þetta varði ekki þá réttarvernd vörumerkja sem VII. kafli laganna lúti að. Þótt svo yrði talið verði ekki séð af gögnum málsins að skilyrði 46. gr. laganna séu uppfyllt, t.d. um tilkynningu. Þá verði ekki ráðið af nytjaleyfis­samningum að heimild sé til ráðstafana eins og málshöfðunar þessarar.

Þá liggi fyrir að stefnendur hafi ekki með höndum smásölu tóbaks hér á landi. Sé engin tóbaksútsala á vegum stefnenda hér á landi svo kunnugt sé. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak sé ríkisstjórn Íslands einni heimilt að flytja inn frá útlöndum tóbak, hvort heldur sé unnið eða óunnið. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna annist Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) innflutning og innkaup á tóbaki samkvæmt lögunum undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Tóbak það sem ÁTVR flytji inn og/eða framleiðir, selji hún innanlands í heildsölu, sbr. 6. gr. laganna. Af framangreindu sé ljóst að stefnendur séu hvorki heildsalar á tóbaki á Íslandi né smásalar. Hins vegar hafi stefnendur gert grein fyrir hlutverki milligönguaðila hér á landi, Globus hf.

Til stuðnings sýknukröfu byggir stefndi á því að stefnendur hefðu ekkert um það að segja hvort tóbaksvörum væri stillt út þótt heimilt væri. Fullvíst megi telja að stefnendur hvorki selji tóbaksvörur hér á landi né flytji þær inn sem heildsali. Atbeini stefnenda að því hvernig varan sé meðhöndluð á útsölustöðum á Íslandi er því enginn enda ekki um að ræða viðskiptasamband þeirra við íslenska útsölustaði. Þannig komi stefnendur hvergi nálægt útsölu á tóbaki hér á landi og sé því fyrir hendi af þessum ástæðum aðildarskortur stefnenda. Þá byggir stefndi einnig á því að stefnendur séu erlendir aðilar sem ekki sé vitað til að hafi með höndum atvinnustarfsemi eða aðsetur hér á landi. Ljóst sé að útlendir menn geti notið verndar stjórnarskrár lýðveldisins hér á landi. Ákvæði íslensku stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi, tjáningarfrelsi og friðhelgi eignarréttar verndi hins vegar ekki starfsemi erlendra aðila á erlendri grundu. Standi þetta augljóslega í vegi fyrir 2. lið dómkrafna stefnenda.

2.  Almennt um auglýsinga- og sýnileikabann og skaðsemi reykinga

Málavaxtalýsing stefnenda saman standi aðallega af greinargerð um afstöðu þeirra til íslenskra laga um tóbaksvarnir og viðhorf þeirra í þeim efnum. Sökum þess hvernig kröfur stefnenda eru settar fram byggist málatilbúnaður þeirra ekki á tilteknum atvikum, atburðum eða háttsemi, heldur viðurkenningu á að heimilt sé að hafa tóbaksvörur sýnilegar á útsölustöðum. Rökstuðningur fyrir dómkröfum stefnenda séu á margan hátt ótrúverðugar og beinlínis villandi. Stefndi hrekji þennan rökstuðning meðal annars með því að benda á hversu lífshættuleg vara tóbak og tóbaksvörur séu og hversu brýn þörf sé fyrir það í lýðræðisþjóðfélagi að auglýsingabanni sé fylgt eftir afdráttarlaust með ákvæðum í lögum og hversu brýn rök standi til þess að tóbaksvörur séu ekki sýnilegar á útsölustöðum.

Stefnendur, sem nú standa að málsókn um áþekkar kröfur í þriðja sinn, hafi nú nefnt til sögunnar erlenda menn sem þeir telja sérfræðinga og lagt út frá skýrslum þeirra. Stefndi telur rétt í öndverðu að mótmæla alfarið sönnunargildi umræddra skjala. Séu gögn þessi hvergi staðfest eða þannig úr garði gerð að réttaráhrif hafi fyrir íslenskum dómstólum. Þeirra sé aflað einhliða og gerð án þess að stefndi hafi komið nærri eða haft færi á að gera athugasemdir þar við. Skjölin virðist búin til fyrir atbeina tóbaksfyrirtækja, hagsmunum þeirra til fulltingis og geti ekki skoðast sem möt óvilhallra manna eða jafngildis þess sem kynni að hafa þýðingu við sönnun að íslenskum lögum. Hvergi sé byggt á íslenskum aðstæðum eða þekkingu á þeim og séu skýrslur þær sem stefnendur hafi lagt fram villandi sem heimildir. Í þessu sambandi byggir stefndi á því að engan veginn fái það staðist að erlendar skýrslur geti skoðast sem sönnunargögn er fái hrundið lögum sem sett hafi verið á grundvelli stjórnarskrár lýðveldisins og séu gild að formi og efni. Löggjafinn eigi fullnaðarmat um það hver úrræði hann telur eðlileg, réttlætanleg, sanngjörn og málefnaleg til að sporna gegn því gríðarlega og umfangsmikla tjóni á heilsu manna og lífi sem stafi af tóbaksnotkun, einkum og sér í lagi reykingum, enda telur stefndi að umrædd lagaregla stríði á engan hátt gegn ákvæðum stjórnarskrár eða Mannréttindasáttmála Evrópu. Snúist málið að endingu um það hvor eigi að bera hallann af sönnun um það hvað tölfræði sýni um gagnsemi þess að banna auglýsingar eða útstillingar hljóti íslenski löggjafinn að njóta vafans en ekki fyrirtæki sem kappkosta að selja fólki og hafa fyrir augum barna sem eðlilega neysluvöru efni sem séu lífshættuleg þegar þau séu notuð eins og til sé ætlast.

Ennfremur byggir stefndi á því að bann við útstillingum á tóbaki sé sérstakt og sé Ísland frumkvöðull hvað það varðar. Rannsóknir og skýrslur sem stefnandi hafi lagt fram hafa því enga þýðingu.

Stefndi telur ástæðu til að mótmæla því sem röngu að stefnendur auglýsi vörur sínar ekki í þeim tilgangi að hvetja til reykinga. Vafalaust eigi stefnendur hér við auglýsingar á erlendum vettvangi, en þeir tiltaki í þremur liðum helstu ástæður þess að þeir og önnur tóbaksfyrirtæki auglýsi vörur sínar. Allar auglýsingar á sígarettum og öðru tóbaki, sem og öðrum vörum, séu gagngert til að stuðla að neyslu þeirra. Auglýsingar og kynningar á sígarettum og öðru tóbaki hljóti að skoðast sem almenn hvatning til annarra um að kaupa vörurnar og reykja þrátt fyrir fullyrðingar stefnenda um að þeir telji sig beina þeim einungis til þeirra er reykji fyrir. Er vandséð hvernig stefnendum geti verið kleift að tryggja að auglýsingar hitti einungis fyrir þá sem tekið hafi upplýsta ákvörðun um að reykja. Þá verði að telja óraunhæft að einkenna tiltekinn hóp manna, sem hafi tekið upplýsta ákvörðun um að reykja. Sé dagljóst að stór hluti þeirra sem reykja vilji í raun losna undan þeirri ánauð. Sé eftirspurn eftir námskeiðum til að hætta að reykja mikil, svo og eftir lyfjum sem geti hjálpað fólki að hætta að reykja.

Þótt lagt yrði út frá þessum ástæðum auglýsinga sem stefnendur tilfæra í stefnu sé ljóst að í öllum þeim tilvikum er verið að hvetja til reykinga. Með því að auglýsa til að ljá vörumerkjum/tegundum verðmæti og halda tryggð viðskiptavina sé leitast við að halda vörunni að þeim og almenningi og kynna hana til sölu. Með því að fá reykingamenn til að skipta yfir í þá tegund sem verið sé að auglýsa, sé vissulega verið að hvetja til reykinga. Það sé einnig hvatning til reykinga að kynna fyrir reykingamönnum nýjar tegundir og þróun á þeim sem fyrir séu. Stefndi bendir á að eitt af brýnustu verkefnum í heilbrigðis­málum og á sviði tóbaksvarna sé að fá fólk til að hætta að reykja. Reykingar séu hættulegar þeim sem reykt hafa lengi og miða tóbaksvarnir og meðferð lækna að því fá fólk til að hætta að reykja. Auglýsingar til að kynna fyrir reykingamönnum nýjar tegundir, ljá vöru­merkjum verðmæti eða fá þá til að skipta yfir í aðrar tegundir eru því einmitt hvatningar til reykinga og hinar verstu þar sem þær eru til þess fallnar að draga úr og brjóta niður viðleitni fólks til að losna undan ánauð tóbaksfíknar og hættunni á lífshættulegum sjúkdómum. Í þessu sambandi er vísað til rannsóknar sem hafi nú sýnt að hvenær sem menn hætta að reykja dragi það úr hættunni á að deyja úr reykingatengdum sjúkdómum og  því meir sem menn hætta yngri að reykja.

Stefnendur hafi í stefnu fallist á að þeir sem reykja eigi verulega á hættu að fá alvarlega sjúkdóma sem tengjast reykingum. Af hálfu stefnda sé þrátt fyrir þessa yfirlýsingu talið rétt að reifa og leggja fram gögn um það hversu alvarlegt heilbrigðis­vandamál reykingar og önnur neysla tóbaks sé. Að því hafa menn komist smátt og smátt síðustu hálfa öldina með aragrúa rannsókna. Í ljós hafi komið náin tengsl tóbaksneyslu, einkum reykinga, við fjöldann allan af alvarlegum sjúkdómum, sem sumir séu meðal algengustu dánarorsaka. Áætlað sé nú á ársgrundvelli þessara rannsókna að sem næst annar hver „staðfastur“ reykingamaður muni deyja úr reykingasjúkdómum. Árlegt mannfall af völdum tóbaksneyslu sé nú talið í milljónum.  Ekki sé ofsagt að um sé að ræða einn alskæðasta faraldur 21. aldarinnar og sé litið til alls heimsins vaxi dánartala einungis af tvenns konar sjúkdómum; þeim sem tengjast tóbaksnotkun og þeim sem stafa af HIV. Sérhver viðleitni til að létta þessari plágu af mannkyni torveldast mjög af því að tóbak sé sérstaklega ávanabindandi. Frammi fyrir þeim vanda standa Íslendingar sem aðrar þjóðir. Tugþúsundir landsmanna séu háðar tóbaki.

Í framlagðri greinagerð landlæknis séu raktir þeir sjúkdómar sem verði af völdum reykinga. Komi þar til margar tegundir krabbameina en talið sé að um 80 Íslendingar deyi árlega af völdum krabbameina sem tengjast tóbaksnotkun. Í samantekt landlæknis sé einnig vikið að hjarta- og æðasjúkdómum, en dánartala af völdum þeirra sé tvöfalt meiri meðal reykingamanna en þeirra sem ekki reykja. Hlutfallið er hærra hjá miðaldra karlmönnum. Á Íslandi deyja rúmlega 100 manns á ári vegna kransæðastíflu sem rekja megi til reykinga. Í greinargerð landlæknis sé einnig fjallað um reykingar sem orsakavald lungnaþembu, heilablóðfalls, útæða­sjúkdóma (þannig að til aflimana þurfi að koma), beinþynningar, skjaldkirtilssjúkdóma, svo og sykursýki, áhrif óbeinna reykinga og fósturskaða af völdum tóbaksreykinga. Rannsóknir sýni að um 350 ótímabær dauðsföll á Íslandi megi á hverju ári rekja til tóbaksreykinga samkvæmt rannsókn Hjartaverndar. Á Íslandi deyji um 1750-1800 manns á ári. Þetta þýði að um 20% dauðsfalla hérlendis séu af völdum tóbaksreykinga.

Þegar framangreint sé haft í huga sé ljóst að reykingar og annars konar tóbaksneysla sé í raun stærsta einstök orsök ótímabærra dauðsfalla og sjúkdóma sem hægt væri að komast hjá. Hér á landi birtast afleiðingar tóbaksneyslu ekki síst í því að jafnaðarlega deyr að heita má einn Íslendingur á dag vegna reykinga, samkvæmt niðurstöðum rannsókna Hjartaverndar. Frá öðru sjónarhorni séð má fullyrða að sala tóbaks á Íslandi verði til þess árlega að hundruð ungra Íslendinga ánetjist lífshættulegu ávanaefni og taki á sig, meira eða minna, þær hörmulegu afleiðingar sem því geta fylgt.

Vegna umfjöllunar stefnenda um tekjur ríkisins af tóbakssölu, sé óhjákvæmilegt að benda á að úttekt Hagfræðistofnunar Háskóla Íslands sýni að þjóðfélagslegur kostnaður af völdum reykinga sé tæpir 20 milljarðar krónur á ári umfram tekjur.

Tóbak sé engin venjuleg verslunarvara. Reykingar dragi fjölda fólks til dauða, einn Íslending að jafnaði daglega að því er rannsóknir sýni. Jafnvel í smáum skömmtum sé neysla tóbaks skaðleg og varhugaverð, einkum vegna ávanahættu. Þegar litið sé til þessara staðreynda hljóti að teljast hafið yfir vafa að mjög langt sé gengið af löggjafanum að leyfa yfir höfuð sölu á sígarettum og tóbaki til almennings. Með tilliti til þeirrar þekkingar á skaðsemi tóbaks sem ekki sé lengur deilt um, megi telja útilokað að það fengist nokkurs staðar sett á markað væri það ný vara. Strangar reglur 7. gr. tóbaksvarnalaga verði að meta í þessu ljósi. Þær séu sanngjarnar og gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé til að ná fram lögmætu og réttmætu markmiði sem löggjafinn hafi sjálfur sett í 1. gr. laganna, þ.e. að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum af völdum tóbaks með því að minnka tóbaksneyslu og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks, sem og að virða rétt hvers manns til að þurfa ekki að anda að sér lofti sem sé mengað tóbaksreyk af völdum annarra. Hér á landi hafi verið sett háleit markmið um heilsuvernd. Væri samfélagið tóbakslaust mundu fáir efast um heimild til að synja tóbaks­framleiðendum um leyfi til að flytja vörur sínar til landsins og ráðast með því gegn heilsu og lífi landsmanna. Af hálfu stefnda er bent á að löggjafanum væri ótvírætt heimilt að leggja bann við innflutningi tóbaks til landsins. Sýnu heldur sé heimild löggjafans ótvíræð til að setja á innflutning hennar og markaðssetningu hverjar þær hömlur sem við hæfi séu taldar á hverjum tíma. Um það eigi löggjafinn fullnaðarmat. Einu gildi hvort stefnendum finnist þær skynsamlegar. Þegar komi að því hvort stefnendur eða tóbaksfyrirtæki telji slíkar reglur stríða gegn hagsmunum sínum verði ekki litið fram hjá því að um lífshættulegar vörur sé að ræða.

Við mat á málatilbúnaði stefnenda almennt verði að hafa í huga að það sé samræmi við meðalhófsreglu og málefnalegt að gengið sé langt í því að hafa umræddar vörur ósýnilegar á útsölustöðum og að strangar reglur gildi um allt er varði umfjöllun um einstakar vörutegundir í fjölmiðlum og alla þá miðlun upplýsinga sem talist geti auglýsing eða verið í auglýsingaskyni. Það sé brýnt markmið og réttmætt að fá reykingafólk til að hætta að reykja og koma í veg fyrir að fólk byrji að reykja, einkum og sér í lagi ungt fólk. Lög um tóbaksvarnir hafi um áratugaskeið byggst á því, en þekking á skaðsemi reykinga hafi aukist til muna. Þeir sem reykja vita hvar vöruna sé að finna og það sé engin ástæða til að hafa hana þeim sýnilega enda sé það augljóslega fallið til þess að hvetja þá til að halda áfram að reykja. Að hafa tóbaksvörur sýnilegar innan um aðrar vörur í matvöruverslunum, bensínstöðvum og víðar, geti gefið í skyn að um sé að ræða eðlilega neysluvöru, en því fari víðs fjarri. Það sé því málefnalegt miðað við það að löggjafinn skuli þó ganga svo langt að leyfa sölu tóbaks að hann ákveði jafnframt að varan eða vörumerki hennar sé ekki sýnileg viðskiptavinum og að auglýsingabann sé víðtækt og svo strangt að því verði framfylgt í raun. Ákvæði laga sem leggi allar hömlur á kynningu vörunnar og útstillingu hennar, sem og bann við umfjöllun um einstakar vörutegundir til annars en að vara við skaðsemi, hljóti því að teljast léttvæg byrði gagnvart þeim sem markaðssetja lífshættulegar vörur. Sé alls ekki til of mikils ætlast miðað við það manntjón sem verði af völdum tóbaksnotkunar að umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra sé talin auglýsing í skilningi laga. Í þessu ljósi telur stefndi að virða verði sakarefni málsins með tilliti til þeirra ákvæða stjórnarskrár sem vitnað sé til í stefnu. Sama eigi við um sérhverja viðleitni tóbaksfyrirtækja til að kynna vörurnar almennt í markaðslegu. Verði sá skilningur stefnenda lagður í textann á dskj. nr. 3 að hann sé andstæður 3. tölulið 3. mgr. 7. gr.  almennt og varði einstakar vörutegundir verði að ætla að slík upplýsingamiðlun, umfjöllun eða kynning sé augljóslega í auglýsingaskyni og þar með andstæð 7. gr. tóbaksvarnalaga og að auki 1. tölulið 3. mgr. Þá blasi einnig við að ekki sé varað við skaðsemi heldur þvert á móti. Kynningin sé markaðsleg og í auglýsingaskyni þar sem verið sé að fara í kringum það bann sem lagt er í 6. gr.  við villandi upplýsingum þess efnis að kalla sígarettur „léttar“ eða „mildar“ og halda því fram að þær séu hættuminni en aðrar, en það hafi stefnendur á engan hátt sannað. Tilgangur bannsins við slíkum merkingum byggir einmitt á því að fullyrðingar um að slíkar vörur séu skaðminni standist ekki.

3.  Auglýsingabann og dómkröfur stefnenda

Ákvæði um allvíðtækt bann við tóbaksauglýsingum hafi verið fyrsta tóbaksvarnaákvæðið sem lögfest var hér á landi að frátalinni skammvinnri skyldu til að skrá viðvaranir um skaðsemi á umbúðir og sígarettur. Urðu Íslendingar með allra fyrstu þjóðum til að lögleiða bann við tóbaksauglýsingum. Síðan 1971 þegar það gerðist hafi orðið eindregin löggjafarþróun sem hafi leitt til þess algera banns við tóbaksauglýsingum og annars konar kynningu á tóbaksvörum sem sé aðfinna í 7. gr. laga um tóbaksvarnir. Jafnframt hafi með tímanum verið lögfest margs konar úrræði önnur í baráttunni við tóbaksávana og tóbaksneyslu. Á síðasta áratug 20. aldar höfðu meira en 90 lönd sett sér lög á þessu mikilvæga sviði heilsuvarna, þar á meðal skorður við tóbaksauglýsingum, en í því efni sé Ísland í fremstu röð ásamt þeim 26 löndum öðrum sem lengst höfðu gengið og lögleitt að heita má algert tóbaksauglýsingabann. Alþjóðastofnanir og ýmiss alþjóðleg samtök, einkum á sviði læknavísinda og heilsuverndar, hafi hvatt þjóðir heims til sem örastrar þróunar í tóbaksvarnalöggjöf og jafnvel gefið út leiðbeiningar um mikilvæga þætti í slíkri löggjöf. Megi þar fyrst nefna Rammasamning Alþjóðaheilbrigðismálastofnununarinnar um tóbaksvarnir frá 2003 þar sem fram séu settar alhliða ráðstafanir, sem aðildarríki samningsins fallist á að grípa til, þar á meðal að leggja algert bann við auglýsingum, kynningum og kostun tóbaksiðnaðarins, sbr. 2. mgr. 13. gr. samningsins. Einnig beri að nefna Alþjóða­bankann sem hafi sagt aðgerðir til að draga úr eftirspurn eftir tóbaksvörum vera afar skilvirkar og mjög ofarlega á lista yfir það sem bestum árangri skili í betra heilsufari almennt.

Það sé sem fyrr segir markmið laganna um tóbaksvarnir að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum af völdum tóbaks með því að minnka tóbaksneyslu og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks. Stefndi mótmælir því sem ósönnuðu að auglýsingabann hafi ekki haft eða hafi ekki áhrif til að draga úr tóbaksneyslu. Stefnendur hafi ótvírætt sönnunarbyrði fyrir þeirri staðhæfingu sinni en hafi ekki tekist hún.  Sé það ýmist svo að þeirra gagna sem stefnendur byggi á í þessu efni sé einhliða aflað af þeim og þess eðlis að hafa ekkert sönnunargildi eða gögn séu rangtúlkuð í stefnu. Sé niðurstöðum  sem stefnendur byggja á mótmælt svo og sönnunarfærslu stefnenda að þessu leyti. Stefndi telur ljóst að algert bann við tóbaksauglýsingum sé til þess fallið að draga úr tóbaksneyslu og hafi í raun þau áhrif. Það sé mat löggjafans sem engin efni séu til að hnekkja og sé í fullu samræmi við yfirlýsingu í 1. mgr. 13. gr. Rammasamnings Alþjóðaheilbrigðismálastofnunarinnar um tóbaksvarnir.

Í stefnu kveðst stefnandi BATN fallast á að „þeir sem reykja eigi verulega á hættu að fá alvarlega sjúkdóma, sem tengjast reykingum“.  Viðurkenning stefnanda þessa efnis, og sams konar frá fleiri tóbaksframleiðendum, sé til marks um að stefnandi og tóbaksfyrirtækin hafi ekki treyst sér til þess að halda lengur í þá afstöðu sem þau höfðu til skamms tíma að rengja ævinlega niðurstöður vísindalegra rannsókna sem sýndu fram á að reykingar væru hættulegar. Í stað þess að viðurkenna skaðsemi reykinga töluðu fyrirtækin um “deiluna um reykingar” (e. the smoking controversy) og gáfu ekkert eftir fyrr en í fulla hnefana. Einnig höfnuðu tóbaksfyrirtækin því staðfastlega að tóbak væri ávanabindandi. Athygli vakti þegar sjö æðstu stjórnendur stærstu tóbaksfyrirtækjanna lýstu yfir því allir sem einn, eiðsvarnir, fyrir nefnd á vegum Bandaríkjaþings (Congressional Hearing) í apríl 1994, að þeir tryðu ekki á að nikótín væri ávanabindandi, efnið sem öðru fremur einkennir allar afurðir slíkra fyrirtækja (dskj. nr. 75, bls. 32). Þar með hafi fyrirtækin afneitað niðurstöðum sinna eigin rannsóknarstofa, hvað þá öðrum órækum sönnunum fyrir þessum afdrifaríka eiginleika nikótíns og þar með tóbaks. Þá þegar höfðu alþjóðlegar stofnanir á sviði læknavísinda kveðið upp úr um það að nikótín væri ávanabindandi enda hafi það öll helstu einkenni ávanabindandi efna, þar á meðal það að menn halda áfram nauðugir viljugir að neyta þess þrátt fyrir löngun og ítrekaðar tilraunir til að hætta því.

Þótt stefnendur viðurkenni í orði kveðnu, og það „fúslega“ að tóbaksneysla „feli í sér áhættu fyrir heilsu manna“ segist BAT vera “stoltur af þeim góða orðstír” sem hann njóti vegna vörunnar sem hann framleiðir og telur vera „hágæðavöru“. Þessi vara valdi meðal annars lungnakrabbameini, barkakrabbameini, kransæðastíflu, heilablóðfalli, lungnaþembu og fleiri sjúkdómum. Slík eindæma ósamkvæmni í málflutningi stefnenda auki ekki trú á að hugur fylgi máli um þær takmarkanir er þeir segjast sjálfir setja sér í markaðsetningu á vöru sinni. Þær vörur sem stefnendur kveðjast markaðssetja og mál þetta varðar séu einstæður sjúkdómavaldur og leiði hartnær annan hvern staðfastan neytanda til dauða.

Staðhæfing stefnenda um að tóbaksvörur þær sem málið varðar séu löglegar á Íslandi geti ekki í reynd átt við annað og meira en það að þessar vörur uppfylli allar lágmarkskröfur sem íslensk lög gera til þeirra svo að selja megi þær hér á landi, svo sem um hámark tiltekinna skaðlegra efna og um merkingar á umbúðum. Það að tóbaksvörur dæmist að þessu leyti „löglegar“ á ákveðnum tíma, renni ekki sjálfkrafa stoðum undir væntingar framleiðandans um, með hvaða hætti hann fái „tækifæri til þess að geta boðið þær í samkeppni við aðra framleiðendur” (bls. 11). Þau tækifæri ráðist eingöngu af almennum reglum sem íslensk löggjöf geymi hverju sinni um það hvað leyfist eða leyfist ekki á þeim vettvangi, reglum sem hér á landi hafi mótast af tóbaksvarnasjónarmiðum en ekki væntingum eða hagsmunum tóbaksframleiðenda.

Stefnendur taka fram í stefnu að þeir leitist ekki við í þessu máli að hnekkja „auglýsingabanni, því sem mælt sé fyrir um í tóbaksvarnalögunum“. Sé það að vísu ónákvæm staðhæfing því að málatilbúnaður stefnenda miðar meðal annars að því þeir verði óbundnir af hluta þeirrar skilgreiningar sem lögin gefa á inntaki þess banns, sbr. 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laganna. Engu að síður sé málatilbúnaður að talsverðu leyti á þá lund að ætla mætti að stefnendur telji auglýsingabannið almennt ekki standast stjórnlög. Þá sé átt við hvað lögð sé mikil áhersla á í stefnu að sýna fram á annars vegar að þeir fylgi tilteknum hófsamlegum stöðlum í markaðsstarfi sínu og hins vegar „að bönn og/eða strangar takmarkanir á auglýsingum tóbaksvarnings þjóni ekki tilgangi sínum“, það er að segja hafi ekki þau áhrif að draga úr heildarneyslu tóbaks. Fullyrðingar stefnenda um það hvort bann við auglýsingum nái tilætluðum árangri reynist vera byggðar á ótraustum grunni og styðja þegar allt komi til alls í engu dómkröfur þær sem hafðar séu uppi í stefnu, enda sé ekki leitast við að hnekkja almennt því banni sem sé við auglýsingum. Löggjafinn hafi metið það svo að bann við auglýsingum leiði til þess að markmið laganna náist. Stefndi telur bann við auglýsingum ná tilætluðum árangri.

Íslendingar munu vera eina þjóðin sem hefur lagt bann við því að tóbak og vörumerki tóbaks séu sýnileg viðskiptavinum. Þótt ekki hafi verið gerðar kannanir á áhrifamætti þeirrar lagasetningar verði að ætla að það skili tilætluðum árangri. Það að skilgreina kynningar til almennings og markhópa og umfjöllun um einstakar tegundir tóbaksvara í fjölmiðlum sem auglýsingar sé einnig til þess fallið að skerpa á því að bann við auglýsingum á tóbaki sé bæði framkvæmanlegt og skýrt.

Tóbaksfyrirtækin hafi orðið að horfa upp á þá þróun síðustu áratugina að æ víðar hafi verið settar meiri eða minni takmarkanir á auglýsingar þeirra og annað markaðsstarf, allt að algeru auglýsingabanni. Gegn þessu hafi þau barist harkalega. Nú sé þó svo komið að þau hafa séð sér þann kost vænstan að setja sjálf fram hugmyndir um það sem þau nefna „skynsamlega reglusetningu“ um markaðsstarf sitt, gagnstætt „óskynsamlegum“ reglum sem að þeirra áliti sem felist í „bönnum og/eða ströngum takmörkunum“ á auglýsingum tóbaksvarnings. Málatilbúnaður stefnenda beri þessa merki.

BAT hafi nýlega ásamt öðrum alþjóðlegum tóbaksfyrirtækjum, kynnt vissa markaðssetningarstaðla sem sagðir séu samræmdir fyrir alla heimsbyggðina. Þessum stöðlum sínum kveðast fyrirtækin vilja fylgja fram hvar sem þess sé kostur en halda áfram að mótmæla þeim reglum um markaðsstarf sem þau telja óskynsamlegar. Markmiðin með stöðlum þessum, eins og þeim sé lýst í dómskjölum, séu í fyrsta lagi að „tóbaksauglýsingar og annað markaðsstarf beinist að fullorðnu fólki sem þegar hefur valið að neyta tóbaks „fremur en að öðru fullorðnu eða ungu fólki“.“ Því er haldið fram af hálfu stefnenda að markaðssetning þeirra miði ekki að því að telja fólk, hvorki fullorðið né ungt, á að byrja að reykja eða halda því áfram.             Tóbaksframleiðendur og stefnendur halda því fram að staðlarnir séu settir til þess að koma í veg fyrir að markaðsstarfsemi þeirra beinist að ungu fólki eða höfði sérstaklega til þess. Slíkar heimatilbúnar takmarkanir lýsi sér meðal annars í því samkvæmt upplýsingum stefnenda „að fólk sem kemur fram í auglýsingum skuli ekki vera, eða líta út fyrir að vera, yngra en 25 ára, að auglýsingaskilti verði ekki nálægt skólum o.fl.“. Ekki komi mjög á óvart að tóbaksfyrirtæki telji það tvennt sem hér sé sérstaklega tilgreint vera innan „skynsamlegra“ reglusetningar­marka, enda séu slík aldurs- og staðarmörk til þess fallin að kasta ryki í augu almennings og stjórnvalda, þar á meðal löggjafa, fremur en minnka áhrif tóbaksauglýsinga á ungt fólk. Sama sé að segja um aðrar slíkar „takmarkanir“ úr smiðju  tóbaksiðnaðarins. Fullyrða megi að hvers konar tóbaksauglýsingar nái til ungs fólks og ekki sé sjálfgefið að áhrif þeirra séu minni fyrir þá sök að þær séu ekki beinlínis „ætlaðar“ börnum og unglingum. Stefndi leyfir sér því að fullyrða að greinargerð stefnenda um skynsamlegar auglýsingar eða markaðssetningu sé ótrúverðug og villandi. Algerlega óraunhæft sé að miðla auglýsingum einungis til fólks sem hafi að áliti stefnenda tekið upplýsta ákvörðun um að reykja. Allar tóbaksauglýsingar og kynningar á slíkum vörum eða vörutegundum hitti fyrir þá sem síst skyldi, einkum ungt fólk, þótt þær geti meðfram haft áhrif á reykingamenn um að skipta um tegund.

Því hafi verið haldið fram af stefnendum að tóbaksauglýsingar auki ekki sölu og neyslu á tóbaki, beinist ekki að því að hvetja þá sem ekki reykja til þess að hefja reykingar og beinist ekki að börnum og unglingum. Auglýsingum sé einungis beint að upplýstu fullorðnu fólki sem þegar séu reykingamenn og geri sér grein fyrir þeirri hættu sem af reykingum stafi. Kveða stefnendur að auglýsingar beinist eingöngu að því að kynna vörumerki eða fá reykingamenn til að skipta um tegund. Stefndi mótmælir þessu sem röngu. Enginn efist um að tóbaksauglýsingar geti haft, og sé meðfram ætlað að hafa þau áhrif að fá reykingamenn til að skipta um tegund eða halda tryggð við tiltekna tegund. Rannsóknir sem mark sé á takandi hafi hins vegar bent til þess að einungis 10% reykingamanna skipti um tegundir á hverju einu ári, en hátt hlutfall þeirra sem það gera breyti yfir í aðra vöru frá sama fyrirtækinu. Það sé óraunhæft af stefnendum að afneita öðrum áhrifum og afleiðingum hinnar umfangsmiklu og gríðarlega kostnaðarsömu starfsemi sem tóbaksiðnaðurinn rekur í formi auglýsinga og annarrar kynningar á vörum sínum. Þar sé um að ræða hvort tveggja, bein áhrif á almenning og áhrif á ýmsa samfélagsstarfsemi og samfélagið í heild, sem geti valdið miklu um afstöðu fólks til tóbaks.

Meðal beinna áhrifa af tóbaksauglýsingum megi nefna það að draga úr áhuga reykingamanna á því að hætta reykingum og hvetja fyrrverandi reykingamenn til að hefja reykingar að nýju. Mestu máli skipti áhrif auglýsinga á ungu kynslóðina sem rannsóknir sýni að sé hvað næmust fyrir auglýsingum og mætti þeirra. Þótt stefnendur haldi því fram að allt auglýsingaflóðið frá þeim snúist eingöngu um hylli fullorðinna reykingamanna viti þeir ekki síður en aðrir að sá hópur þarfnist stöðugt mikillar nýliðunar til að halda í horfinu, hvað þá vaxa. Komi þar til óvenju ört brottfall vegna dauðsfalla með því að ótímabær dauði sé svo tíður innan hópsins, og einnig hitt hve algengt sé víða orðið að menn hætti að reykja, ekki síst vegna almennrar vitneskju um margvíslega skaðsemi reykinga.

Í þeim löndum þar sem reykingar séu enn fátíðar geti tóbaksfyrirtækin raunar vænst verulegrar endurnýjunar í liði reykingamanna úr stórum hópi fullorðins fólks sem reyki ekki, einkum ef fagleg þekking á afleiðingum reykinga sé ekki á háu stigi. Markhópurinn „fullorðið fólk sem þegar hafi valið að neyta tóbaks“ sé hins vegar tiltölulega smár. Það hafi vakið athygli að þar sem svo sé ástatt hafi fyrirtækin engu að síður lagt ofurkapp á að auglýsa vörur sínar og kynna með öðrum hætti. Jafnvel þar sem eitt og sama fyrirtækið sé að heita má allsráðandi á markaðnum auglýsi það af miklum móði. Bendir það til þess að tilgangurinn sé ekki sá að eiga orðastað við þá sem þegar séu farnir að reykja.  Víða hafi hins vegar komið í ljós að hlutfallslega fáir byrja að reykja eftir að þeir séu komnir af unglingsárum; allt að 80-90% reykingamanna hafa byrjað yngri en 18-20 ára. Nýliðun reykingamanna komi því fyrst og fremst frá ungu kynslóðinni. Þetta virðast tóbaksfyrirtækin sjá í hendi sér og hitt líka að þeir staðlar sem þau hafi í orði kveðnu sett sér um að hlífa ungu fólki við markaðsstarfsemi sinni girði engan veginn fyrir að það verði hennar áskynja og verði fyrir áhrifum af henni rétt eins og aðrir.

Það sé fásinna að ætla að hvatningin til að reykja vissa tegundir af sígarettum geti í nútíma þjóðfélagi einskorðast við tiltekinn markhóp, þá sem farnir séu að reykja, og hafi ekki annað ætlunarverk en styrkja stöðu þeirrar tegundar á markaðnum gagnvart framleiðsluvörum keppinautanna. Í hverri áskorun um að reykja tiltekna sígarettu­tegund felist óumflýjanlega hvatningin til að reykja og einmitt hún sé grundvöllurinn að samstarfi tóbaksfyrirtækjanna, handan allrar samkeppni þeirra, því að sú hvatning varðar framtíð tóbaksiðnaðarins. Jafnframt koma tóbaksfyrirtækjunum öllum til góða þau margvíslegu óbeinu áhrif sem hljótast af markaðsstarfsemi þeirra hvers og eins og henni samanlagðri. Nefna megi erlenda fjölmiðla sem séu háðir auglýsingatekjum frá tóbaksfyrirtækjum og haldi því vitandi vits aftur af umræðu um skaðleg áhrif tóbaksneyslu, og stofnanir ytra og ýmiss konar starfsemi t.d. á sviði íþrótta- og menningarmála, sem taki við fé frá þessum fyrirtækjum í formi kostunar og fegri með því ímyndi þeirra meðal almennings, að því ógleymdu hve það eitt út af fyrir sig að tóbak sé auglýst og kynnt eins og ekkert sé geti myndað og styrkt það viðhorf að samfélagið viðurkenni tóbak sem góða og gilda neysluvöru og gefi lítið fyrir skaðsemi þess.

Til andsvara við fullyrðingum stefnenda er sérstaklega byggt á eftirfarandi og vísað til dómskjala sem stefndi hefur lagt fram:

1)             Tóbaksauglýsingar auka sölu og neyslu á tóbaki, hvetja reykingamenn til að halda áfram reykingum, hvetja ungt fólk til að hefja reykingar og skapa viðhorf þar sem reykingar eru taldar samfélagslega viðurkenndar (sjá t.d. dskj. nr. 72, bls. 31 og síðari samantekt)

2)             Auglýsingar gegna veigamiklu hlutverki í þá átt að hvetja til reykinga. Auglýsingar beinast að ungu fólki og börnum. Tóbaksiðnaðurinn beitir óbeinum auglýsingum miklu meira en annar iðnaður og notar þær í auknum mæli þar sem beinar auglýsingar eru bannaðar en óbeinar ekki. Ungt fólk er mjög næmt fyrir þeirri tegund auglýsinga. Sýnt hefur verið fram á að um það bil 90% nýrra reykingamanna eru börn og unglingar. (Sjá dskj. nr. 72, bls. 125 og dskj. nr. 75)

3)             Auglýsingabann hefur áhrif á viðhorf ungs fólks til reykinga og algert bann við tóbaksauglýsingum kemur ungu fólki best. (Sjá dskj. nr. 60 og 62)

4)         Ekki er um það að ræða að neytendur hafi val þegar í hlut á vara  sem veldur fíkn, 80% þeirra sem byrja að reykja gera það fyrir 18 ára aldur (sjá dskj. nr. 81)

5)         Staðgóðar sannanir eru fyrir því að tóbaksauglýsingar eigi stóran þátt í því að hvetja fólk sem ekki reykir til að byrja að reykja. Auglýsingar hafa sérstaklega mikil áhrif meðal ungs fólks. (Sjá dskj. nr. 58)

 

Markaðsstarfsemi tóbaksframleiðenda sé vitaskuld ekki hið eina sem hvetji til reykinga og annarrar tóbaksneyslu. Jafnvel þar sem menn hafi losað sig að mestu undan þeim skæða áhrifavaldi geti tóbaksfyrirtækin átt von á nýjum viðskiptavinum. Smitandi fordæmi þeirra sem neyta tóbaks haldi við hættulegum faraldri sem ekki sé auðgert að stöðva. Það sé hins vegar rangt sem haldið hafi verið fram af stefnendum og öðrum tóbaksframleiðendum að tóbaksauglýsingar verði ekki til að auka heildarsölu tóbaks og bann við þeim beri því ekki þann árangur sem að er stefnt.

Í stefnu sé því haldið fram að lögbundið auglýsingabann sé marklaust að því leyti að það leiði ekki til minnkaðrar heildarneyslu á tóbaki. Hafi stefnendur lagt fram tvær skýrslur þessu til stuðnings á fyrri stigum og nú bætt við nýjum skýrslum erlendra manna. Af hálfu stefnda er þessum fullyrðingum og gögnum mótmælt. Til þess að svara þessu álitaefni svo að vel sé þarf vandaðar rannsóknir þar sem taka verði tillit til annarra þátta sem geti haft áhrif á söluna, ekki síst breytinga á tóbaksverði í hlutfalli við kaupmáttarbreytingar. Að fyrra bragði megi telja það undrunarefni, sem á hafi verið bent, að einu auglýsingarnar sem auglýsendur sjálfir fullyrði að auki ekki heildarneyslu á vöruflokknum séu þær sem ógnað sé með löggjöf, nefnilega tóbaksauglýsingar og áfengisauglýsingar.

Rétt eins og heilbrigð skynsemi svari greinargerðir merkra alþjóðastofnana og alþjóðasamtaka spurningunni um áhrif auglýsingabanns hiklaust á þá lund að tóbaksauglýsingar, þar með talið hvers kyns markaðs- og kynningarstarf, séu til þess fallar að auka heildarneyslu tóbaks og séu skæðasta vopn tóbaksiðnaðarins til að halda í og styrkja stöðu sína. Jafnframt hafi verið bent á að árangurinn af banni við tóbaksauglýsingum velti á tvennu: Annars vegar því hve víðtækt bannið sé og hins vegar því hvort og að hve miklu leyti það haldist í hendur við aðrar ráðstafanir, ekki síst lögmæltar, sem gerðar séu til að hamla gegn tóbaksneyslu. Mikils árangurs sé fyrst og fremst að vænta ef saman fari algert og óskorað auglýsingabann, löggjöf um ýmiss konar hömlur á sölu tóbaks og um víðtækar takmarkanir á tóbaksneyslu, öflug fræðsla og stöðugt upplýsingaflæði og áminningar um skaðsemi tóbaks, stuðningur við þá sem vilja hætta að nota tóbak og ráðstafanir til að halda háu tóbaksverði. Lögð sé áhersla á að auglýsingabannið sé ómissandi þáttur í slíku heildarátaki í tóbaksvörnum.

Af hálfu stefnda er vísað til nokkurra rannsókna sem birtar hafa verið. Í nýlegri rannsókn úr 22 hátekjulöndum sem byggðust á upplýsingum frá árunum 1970 til 1992 hafi niðurstaðan verið sú að alhliða bann við tóbaksauglýsingum og kynningum gæti dregið úr reykingum, en lítil áhrif hafi að setja aðeins bann að hluta til. Niðurstaða rannsóknarinnar hafi verið sú að ef umfangsmesta bann væri í gildi myndi tóbaksneysla minnka um meira en 6% í hátekjulöndum. Þá hafi verið rannsakað að í löndum þar sem víðtæku banni við öllum auglýsingum og kynningum hafi verið komið á hafi dregið hraðar úr tóbaksneyslu og hún minnkað meira en í öðrum löndum. Meginniðurstaðan sé sú að bann við auglýsingum og kynningum skili árangri sé það alhliða og nái til allra miðla og allrar notkunar á vörumerkjum og táknum. Í skýrslu Alþjóðabankans sé sýnt fram á að alhliða bann við auglýsingum geti dregið úr eftirspurn um nálægt 7% samkvæmt niðurstöðum hagmælinga í hátekjulöndum. Einnig er bent á að Alþjóða­heilbrigðismálastofnunin hafi talið að takmarkað auglýsinga­bann eða takmarkanir að hluta séu þekktar fyrir að leiða til annars konar markaðsstarfsemi til að fara fram hjá takmörkunum. Sýni reynslan að alhliða bann við hvers kyns auglýsingum og kynningu á tóbaki geti verið árangursríkt í því að draga úr tóbaksneyslu en takmarkanir að hluta hafi lítil sem engin áhrif. Stefndi hafi einnig lagt fram samantekt Alþjóða­samtaka gegn krabbameini um rannsókn á tóbaksneyslu í fjórum löndum þar sem komið var á auglýsingabanni sem hluta af yfirgripsmikilli heildarstefnu. Í þessum löndum, Noregi, Finnlandi, Nýja-Sjálandi og Frakklandi hafi dregið úr sígarettureykingum á mann (15 ára og eldri) um 15-34% eftir að bannið var innleitt og fram til ársins 1999. Talið hafi verið einnig að auglýsingabann hafi áhrif á venjur og viðhorf ungs fólks gagnvart reykingum. Þróunin hafi orðið á þann veg að samningaviðræður innan Alþjóða­heilbrigðisstofnunarinnar hafa leitt til gerðar og viðurkenningar þess Rammasamnings sem fyrr sé vitnað til og Ísland hafi nú fullgilt. Á þeim grundvelli hafi margar þjóðir lýst yfir því að þær aðhyllist að algert auglýsingabann sé tekið upp fyrir allar þjóðir heims. Þá sé að geta banns við tóbaksauglýsingum sem ákveðið hafi verið innan Evrópusambandsins.

4. Þróun banns við auglýsingum á tóbaki og annarra tóbaksvarna

Í íslensku þjóðfélagi hafi löggjöfin smám saman þróast til þeirrar kjörstöðu í tóbaksvörnum sem fyrr var lýst og  byggist á alhliða löggjöf og öðrum mikilvægum úrræðum. Mikilvægt sé að á skólaárinu 1975-76 var hafið umfangsmikið fræðslustarf í grunnskólum landsins um áhrif og afleiðingar reykinga. Hafi það haldist síðan, hin seinni árin með aukinni áherslu á skaðsemi annars konar tóbaksneyslu. Jafnframt hafi nú í fulla þrjá áratugi verið haldið uppi verulegu upplýsinga- og áróðursstarfi gegn tóbaksneyslu með því fé sem ríkið hafi lagt til tóbaksvarna.

Tímamót urðu í tóbaksvarnalöggjöf hér á landi með lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, heildarlögum, sem fólu í sér auk auglýsingabannsins, sem nú var betur skilgreint en áður, víðtæk ákvæði um aðra þætti tóbaksvarna sem mikilvægt þótti að taka á í löggjöf þjóðarinnar, ekki síst varðandi margvíslegar hömlur við tóbakssölu og umtalsverðar takmarkanir á tóbaksreykingum. Þau lög séu uppistaðan í núgildandi lögum um tóbaksvarnir en hafi sætt breytingum í samræmi við aukna þekkingu og breytt viðhorf og í því skyni að girða fyrir leiðir til að sniðganga ákvæði þeirra. Einnig hafi ríkisframlag til tóbaksvarna tvívegis verið aukið svo um munar.

Örðugt sé að sýna fram á það með fullri vissu hvaða áhrif hið takmarkaða auglýsingabann í lögum 59/1971 og síðan bannið samkvæmt lögum 27/1977 hafi haft á tóbakssöluna hér á landi. Fullyrða megi að auglýsingabannið hafi verið veigamikil forsenda þess að fræðsla um skaðsemi reykinga gæti borið þann árangur sem að var stefnt, ekki síst meðal ungu kynslóðarinnar. Einnig hafi bannið verið mikilvægur undanfari laga um tóbaksvarnir 1984. Samspil þeirra laga og annarra mikilvægra þátta í tóbaksvörnum hafi aftur á móti borið árangur sem staðfesta megimeð tölum: Á tímabilinu 1984 til 2003 hafi árleg heildarsala ÁTVR á tóbaki minnkað, mæld í grömmum á hvern íbúa 15 ára og eldri, um 47,4%, en sala á sígarettum, þannig mæld, um 44,1%.

Í heilbrigðisáætlun til ársins 2010, sem samþykkt var á Alþingi 20. maí 2001, sé sett það íslenska markmið til 2010 að hlutfall fólks á aldrinum 18-69 ára sem reyki verði þá undir 15% en hlutfall barna og unglinga 14-17 ára sem reyki verði undir 5%. Til þess að slíkur árangur náist sé augljóst að ganga verði langt í baráttunni gegn reykingum og annars konar notkun tóbaks. Mikið hafi þó miðað í áttina. Síðan 1985 hafi tóbaksvarnarnefnd látið gera árlegar kannanir á tíðni reykinga meðal fullorðinna hér á landi. Árið 2003 hafði 18-69 ára landsmanna sem reyktu daglega fækkað hlutfallslega úr 40% í 23,8% eða um 40,5 af hundraði.

Í aprílmánuði 2002 hafi héraðslæknar í samvinnu við Krabbameinsfélag Reykjavíkur og með stuðningi Tóbaksvarnarnefndar gert könnun sem náði til rúmlega 20 þúsund grunnskólanema á aldrinum 10-16 ára um land allt. Sýni niðurstöður könnunarinnar að færri reykji nú í aldurshópnum 12-16 ára en nokkru sinni síðan slíkar kannanir hófust 1974.

Víða sé í stefnu lagt út af röngum tölulegum upplýsingum í skýrslunni “The Tobacco Industry and advertising” (dskj. nr. 38). Svo sé til dæmis þegar vísað sé til töflu 4 á bls. 130 og fullyrt að tóbaksneysla hér á landi, reiknuð sem magn á hvern íbúa, hafi verið 12% meiri árið 1990 en 1970 og hafi aldrei farið niður á það stig sem var 1970 (í báðum tilvikum gengur tafla út frá árinu 1971). Hið rétta sé samkvæmt töflu Tóbaksvarnarnefndar og vinnslu úr henni að neyslan, þannig reiknuð hafi farið minnkandi frá 1984 og hafi verið orðin hin sama 1990 og 1971. Hafi hún síðan haldið áfram að minnka og sé nú 33% minni en 1971. Sé miðað við tóbaksneyslu á hvern 15 ára og eldri hafi hún minnkað síðan þá um 41%.

Stefnendur hafa einnig byggt á og vísað til súlurits (grafs) í dskj. nr. 38, sem sýna eigi þróun sígarettuneyslu á hvern íbúa 15 ára og eldri yfir tímabilið 1968-1996. Alvarlegar skekkjur séu í súluritinu miðað við fyrrnefnda töflu Tóbaksvarnarnefndar. Virðist það eiga við allt tímabilið 1981-1993 að báðum árum meðtöldum. Neysluhrapið mikla sem sýnt sé á milli áranna 1993 og 1994 eigi sér t.d. enga stoð í veruleikanum, þótt stefnendur hafi gagnrýnislaust sett það fram sem staðreynd. Súluritið sýnir hins vegar réttilega að þegar árið 1995 fari sígarettuneyslan á hvern fullorðinn íbúa lítillega undir byrjunargildið, þ.e. í 99.

Neyslan hafi síðan farið minnkandi með hverju árinu að heita megi og sé árið 2003 komin í gildið 77 miðað við 100 árið 1970. Sama og hér var sagt um súluritið eigi einnig við um línuritið á dskj. nr. 33 sem stefnendur vísa sérstaklega til og byggja á staðhæfingu um neysluhrapið 1993 (sem ekki var). Í ljós komi við athugun að um sé að ræða sömu ferillýsingu og á línuritinu, þótt í öðru formi sé og það hafi farið fram hjá stefnendum. Línurit þetta sé því eins og súluritið ónothæft gagn.

Í stefnu sé því haldið fram að í byrjun áttunda áratugarins hafi 22% karla á milli 15 og 69 ára reykt og 18% kvenna á sama aldri. Árið 2000 hafi 23,3% karla reykt og 22,5% kvenna og vísað sé til Hagstofu Íslands. Hér sé langt í frá að farið sé rétt með. Aðeins tölurnar um reykingarnar 2000 komi úr dskj. nr. 31, sem að vísu sé ekki ættað frá Hagstofunni heldur Tóbaksvarnarnefnd. Fyrri tölurnar, frá byrjun áttunda áratugarins, séu ekki heldur komnar frá Hagstofu og verði að leita þær uppi í öðrum dómskjölum, t.d. 38, en þær eru alls staðar raktar til sömu heimildar (Karsenty, S. et al., Le Tabagism en France Avant et Apres la loi Evin 1991). Í skýrslunni á dskj. nr. 38 séu eru tölurnar sem fram koma sagðar eiga við daglega sígarettu­reykinga­menn, 15 ára og eldri en um það sé ekki getið í stefnu. Umrædd grein sé ekki meðal málsskjala, en þær tölur sem eftir Karsenty séu hafðar fái alls ekki staðist enda hafi nú komið í ljós að þær muni vera byggðar á rangtúlkun upplýsinga í norrænu fræðiriti þar sem þó komi skýrt fram þær eigi við þá eina sem reyktu 15 sígarettur á dag eða meira (heavy smokers). Hvorki sé kunnugt um neinar kannanir á reykingum landsmanna 15-69 ára sem gerðar hafi verið í byrjun áttunda áratugarins né fyrir þann tíma og ekki heldur lengi þar á eftir. Hins vegar töldust rannsóknir Hjartaverndar árin 1967-1968 (karlar) og 1968-1969 (konur) sýna að649% karla 30-64 ára og 45% kvenna á sama aldri reyktu. Þessar tölur bendi til þess að reykingar hafi verið miklu algengari hér á landi í byrjun áttunda áratugarins en stefnendur vilja vera láta.

Mikilvægur stuðningur við þessa ályktun fáist í niðurstöðum könnunar sem Tóbaksvarnarnefnd lét gera árið 1988. Þar var m.a. grafist fyrir um reykingavenjur þátttakenda fyrir 10 árum, 20 árum og 30 árum, þ.e. 1958, 1968 og 1978. Miðað við svör 35-74 ára þátttakenda í könnun þessari höfðu 54,9% 15-49 ára karla og 35,4% kvenna (45,4% karla og kvenna) á sama aldri reykt daglega árið 1968. Fastlega megi reikna með að fæstar kvennanna hafi reykt sígarettur. Með tilliti til umframdauðsfalla hjá reykingamönnum megi ætla að reykingar hafi þá verið enn tíðari í þessum aldursflokki en þessar tölur gefi til kynna.

Niðurstaðan sé sú að staðhæfing stefnenda um aukna reykingatíðni frá upphafi auglýsingabanns árið 1972 sé að engu hafandi og sé henni mótmælt sem rangri. Hið sanna sé að tíðni reykinga hafi með vissu lækkað stórlega, líklega ekki minna en um helming, frá þessum tíma, hvort heldur sé miðað við árið 2000, eins og stefnendur gera, eða árið 2003 en þá hafði reykingamönnum enn fækkað hlutfallslega.

Vísar stefndi hér til samantektar Þorvarðar Örnólfssonar, sem lögð sé fram í málinu og þeirra gagna sem þar sé vísað til en rétt sé að gera frekari skil á þeirri samantekt vegna nýrra gagna sem stefnendur styðji málsókn sína við.

5.         Nánar um skýrslur og álitsgerðir sem stefnendur byggja á

Skýrslur þær sem stefnendur hafa vísað til, kröfum sínum til stuðnings, eigi það sammerkt að vera runnar undan rifjum tóbaksframleiðenda. Stefndi leggur fram álitsgerð Þorvarðar Örnólfssonar, lögfræðings og fyrrverandi framkvæmdastjóra Krabbameinsfélags Reykjavíkur, sem byggir meðal annars á samantekt hans á ýmsum tölfræðilegum upplýsingum og staðreyndum. Sé álitsgerð hans unnin vegna málsóknar stefnenda að beiðni stefnda og Lýðheilsustöðvar, en hlutverk hennar sé markað í lögum nr. 18/2003. Komi þar fram rökstudd gagnrýni á þau gögn og álit sem stefnendur hafi lagt út frá sem og málsástæður stefnenda á þeim byggðar. Fullyrða megi að höfundurinn þekki manna best til tóbaksvarna á Íslandi undanfarna áratugi og þeirra kannana sem staðið hafi verið að á þeim tíma.

Framlögð skýrsla, “The Tobacco Industry and advertising”, hafi verið útbúin á vegum fyrirtækjasamsteypunnar British American Tobacco, sem stefnendur séu hluti af. Skýrsla þessi sé í veigamiklum atriðum byggð á röngum og villandi fullyrðingum, bæði um tóbaksneyslu og tíðni reykinga. Sagt sé meðal annars að sígarettuneysla hafi aukist hér um 18% frá 1972-1993 og um 13% frá 1977-1993. Hafi verið miðað við neyslu á hvern íbúa 15 ára og eldri, sem virðist vera, komi á báðum þessum tímabilum fram samdráttur í neyslu, sem hafi numið 5% á hinu fyrr nefnda, en 8% á hinu síðarnefnda.

Mörg önnur dæmi sem þegar hafi verið sýnd, séu um að byggt sé í stefnu á röngum og villandi upplýsingum úr framangreindri skýrslusvo sem fram kemur í skýrslu Þorvarðar Örnólfssonar.

Nefnt skuli að í skýrslunni “The Tobacco Industry and advertising” sé fjallað um reykingar meðal barna á Íslandi árin 1990, 1994 og 1998. En það tímabil jukust reykingar 12-16 ára barna nokkuð. Kannanir um reykingar barna spanni hins vegar mun lengri tíma og sýndu allt frá 1974-1990 stórminnkandi reykingar í þeim aldurshópi. Sá útdráttur sem stefnendur velja í þessu samhengi sé því villandi. Þá hafi nýjasta könnun (2002) meðal grunnskólabarna sýnt þá ánægjulegu þróun að reykingar hafi minnkað gríðarlega.

Í fyrrgreindri skýrslu, 213-215 séu aftur lagðar til grundvallar villandi upplýsingar um reykingar kvenna á Íslandi í byrjun áttunda áratugarins. Sama sé að segja um rangar upplýsingar og samaburð við svonefnt heimsmeðaltal vegna reykinga kvenna, en þar sé í skýrslunni byggt á tölum sem óraunhæft sé að bera saman.

Niðurstöður skýrslunnar um áhrif auglýsingabanns séuu rangar að mati stefnda þar sem þær eru byggðar á villandi og röngum upplýsingum og staðhæfingum. Fullyrðingum í stefnu sem byggðar eru á þessu skjali sé mótmælt af stefndu sem röngum.

Stefnendur hafa lagt fram skýrslur og vitnisburði Jean J. Boddewyn og John C. Luik. Telur stefndi að skýrslur þessar og vitnisburðir, sem enga þýðingu geti haft fyrir dómi, eigi það sammerkt að vera unnir og settir fram í þeim tilgangi að gæta hagsmuna tóbaksiðnaðarins, eins og þær beri augljóslega með sér. Rökstuðningur Boddewyn sé augljóslega byggður gagnrýnislaust á skýrslu BAT, sem hafi verið hrakin. Þessi álit beri þess ekki merki að vera unnin á fræðilegum grundvelli eða gagnrýninn hátt, og ýmissa heimilda sem séu til um reykingar hér á landi fyrr og nú sé ekki getið. Ekki geti Boddewyn til dæmis um könnun þá sem gerð hafi verið 2002 í grunnskólum landsins, sjá hér áður, enda féllu niðurstöður hennar ekki að málflutningi sem þar sé settur fram. Í stefnu á bls. 14 sé byggt á fullyrðingu umrædds manns um gagnsleysi sýnileikabanns, sem ekki byggist á nokkurri rannsókn heldur getgátum, fengum af öðrum niðurstöðum hans sem ekki fáist heldur staðist.

Stefndi mótmælir svonefndum vitnisburði Michales Johns Waterson, sem óstaðfestum, röngum og þýðingarlausum. Sé þess sérstaklega getið í stefnu að vitnisburður þessi sé kominn til af „umsókn breskra tóbaksfyrirtækja 1998 um endurskoðun dómstóla 1998“. Þótt ekki sé það útskýrt nánar verði ekki um villst að vitnisburðurinn sé kynntur til sögunnar sem þáttur í hagsmunagæslu tóbaksfyrirtækja. Fullyrða megi að auglýsingabann og bann við sýnileika á útsölustöðum hafi tilætluð áhrif sem einn af ómissandi þáttum í tóbaksvörnum.

Í stefnu sé byggt á áliti John Luik. Stefndi mótmælir þeirri álitsgerð sem rangri og þýðingarlausri. Í fyrsta lagi sé skýrsla hans og málsástæður í stefnu sem til hennar vísa byggðar á þeirri röngu og villandi hugmynd að auglýsingar og kynningar á ýmiss konar tóbaksvörum sem framleiðendur þeirra kynna sem skaðminni séu nauðsynlegar, þ.e. vörunýsköpun til að draga úr skaða (harm reduction policy). Hvergi hafi verið sýnt fram á að slíkar vörur sem tóbaksframleiðendur hampi í þessu skyni séu í raun skaðminni en aðrar, heldur hafi komið fram rök fyrir því að þær hafi ekki dregið úr áhættu neytenda eða séu hættuminni. Þvert á móti hafi hertar reglur um tóbaksvarnir og bönn við merkingum tóbaksvara undir því yfirskyni að um hættuminni vörur sé að ræða, náð útbreiðslu og viðurkenningu, einkum í Evrópu og hér á landi.

Fullyrðingar Luik og málsástæður á þeim byggðar í stefnu, þess efnis að auglýsingabönn hafi ekki dregið úr neyslu, séu rangar og byggðar á rangri meðhöndlun á rannsóknum á reykingavenjum hér á landi. Í skýrslu Luik leggi hann óhikað til grundvallar, á sama hátt og aðrir sem stefnendur hafi kvatt sér til fylgis við málsókn sína, að tóbaksneysla hafi í raun aukist frá því að bann við auglýsingum var sett hér á landi 1972. Leggi hann til grundvallar tölur frá nefndum Karsenty sem engin stoð sé fyrir og beri saman við stöðuna frá 1994, án þess að huga að breytingum síðan. Staðhæfingar hans séu því marklausar en eins og fyrr sé lýst bendir allt til þess að reykingar hafi minnkað stórlega hér á landi frá þessum tíma, einkum hjá körlum og líka hjá konum.

Í áliti Luik og málsástæðum stefnenda sé á því byggt að áhrifamáttur banns við sýnileika tóbaksvara á útsölustöðum sé ekki byggður á neinum vísindalegum rökum. Stefnendur hafa hvergi sýnt fram á að þessi regla sé áhrifalaus eða gagnslaus. Þar við bætist að ekki sé vitað annars en að full sátt sé um þessa tilhögun hér á landi meðal kaupmanna og viðskiptamanna þeirra, hvort sem um sé að ræða reykingamenn eða aðra. Stefndi bendir á að löggjafinn hafi byggt umrædda lagasetningu á frambærilegum og fyllilega haldbærum rökum sem hann eigi fullnaðarmat um og brjóti hún hvergi í bága við stjórnarskrá eða mannréttindasáttmála. Ekki sé vitað með vissu til þess að aðrar þjóðir hafi tekið upp ákvæði sambærilegt við 6. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir. Gera megi ráð fyrir að aðrar þjóðir fari þá leið enda hafi fordæmi Íslendinga víða vakið athygli og Rammasamningur Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar heimili slíkt ákvæði, en þann samning hafa 168 aðildarþjóðir undirritað og a.m.k. 30 staðfest.

Þótt ekki njóti enn við rannsóknum á áhrifum þessarar reglu séu rökin þétt að baki henni, ekki síst þau að koma í veg fyrir að börn og ungmenni, sem og fullorðnir, álíti að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara. Mat löggjafans um það hvað séu eðlilegar, sanngjarnar og réttmætar reglur, hvort sem þær stafi af siðferðislegum ástæðum eða þeim er varða almannaheilbrigði, allsherjarreglu og ásýnd þjóðfélagsins, verði ekki hnekkt með sönnunarfærslu á borð við þá sem stefnendur viðhafi í máli þessu. Í þessu sambandi bendir stefndi á að keppikefli tóbaksframleiðenda, þ.á m. stefnenda sé, eins og skýrt komi fram í áliti Luik, að fá svigrúm til að fræða viðskiptavini um nýjar vörur, enda sé það lykilþátturinn í velgengni við vörunýsköpun. Hvað sem líði ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga leggi lögin bann við öllu því sem þyrfti til að koma slíkri fræðslu á framfæri á sölustað svo sem hvers konar tilkynningum til almennings eða sérstakra markhópa, þ.á m. vörukynningar, útstillingar í gluggum verslana, hvers konar skilti og sams konar útbúnaður, sbr. ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. Að því er varði sjálfar umbúðirnar girði 4. mgr. 6. gr. einnig fyrir að á þeim sé nokkur texti eða tákn sem gefi til kynna að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak. Af þessu sé ljóst að þær hugmyndir sem stefnendur virðist hafa um tækifæri til að gera sölustaði tóbaks að vettvangi fræðslu og upplýsinga um vörur sínar, þótt 6. mgr. 7. gr. yrði vikið til hliðar, hljóti að tengjast leiðum sem færu í bága við lögin. Með hliðsjón af öðrum ákvæðum laga um tóbaksvarnir breytir 6. mgr. 7. gr. litlu fyrir tóbaksframleiðendur eða stefnendur vegna þeirrar vafasömu kynningarstarfsemi sem þeir telja það standa í vegi fyrir, en sé sannanlega til þess fallið að þjóna gríðarlega mikilvægu hlutverki í þágu almannaheilbrigðis og tóbaksvarna, einkum með tilliti til barna og ungmenna. Er í þessu sambandi minnt á að tóbaksvarnir sem gagn er af saman standi ótvírætt af mörgum leiðum og úrræðum sem beita verði samhliða. Rammasamningur Alþjóðaheilbrigðismálastofnunarinnar beri þessa glöggt merki.

Stefndi hafi sýnt fram á að í framangreindum skýrslum og álitum sem stefnendur hafa lagt fram er í veigamiklum atriðum farið rangt með niðurstöður rannsókna um tóbaksnotkun hér á landi, fullyrðingar ekki studdar viðhlítandi heimildum og mikilsverðum upplýsingum úr nýlegum rannsóknum sleppt, sérstaklega að því er varðar íslenskar aðstæður. Af þessum ástæðum meðal annars sé engin ástæða til að ætla að hald sé í vinnubrögðum skýrsluhöfunda og niðurstöðum varðandi aðstæður í öðrum löndum eða almennt.

6.         Um einstakar dómkröfur stefnenda

Dómkröfur stefnenda séu í tveimur liðum utan málskostnaðarkröfu. Í kröfugerð stefnu og málatilbúnaði gætir vissrar tilhneigingar til að oftúlka ákvæði laga nr. 6/2002 að því er virðist til að skerpa á málsástæðum stefnenda byggðum á því að tiltekin ákvæði þeirra standist ekki stjórnarskrá. Ósamræmið milli málsástæðna og fyrsta kröfuliðar beri þessa merki. Enda sé yfirlýstur tilgangur málsóknarinnar sá að afla viðurkenningar á því að stefnendum sé ákveðin háttsemi heimil þrátt fyrir ákvæði tóbaksvarnalaga nr. 6/2002, á þeim grundvelli að þau fari þau í bága við stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Óskýrleiki í dómkröfum stefnenda sem fyrr er vikið að verði því að skoðast í ljósi þessarar yfirlýsingar sem svo að krafist sé viðurkenningar á því sem brjóti í bága við ákvæði tóbaksvarnalaga. Stefndi mótmælir því að þau ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga sem málatilbúnaður stefnenda varðar séu stjórnskipulega ógild.

Umfjöllun í fjölmiðlum

Fyrsti liður dómkröfu sé til höfuðs 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laganna. Áður en lengra sé haldið áréttar stefndi að þar sé skilgreint að með auglýsingum sé meðal annars átt við hvers konar umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra. Þannig sé t.d. átt við umfjöllun í fjölmiðlum um tegundina „Viceroy“ eða „Viceroy Lights“, svo tekið sé nærtækt dæmi og að sú umfjöllun væri í raun helguð henni eða vegna hennar. Annað dæmi væri umfjöllun um vöruflokka eins og ýmsar tegundir „lights“ vindlinga sem væru þess eðlis að falla undir skilgreininguna í ákvæðinu þar sem kynning, auglýsing eða einhvers konar markaðssetning sé til staðar. Eins og stefndi hafi bent á lýtur ákvæðið fyrst og fremst að umfjöllun um einstakar vörutegundir, en fyrsti kröfuliður stefnenda virðist ekki falla þar að. Sé augljóst að ákvæðið sé sett til að árétta að vörukynning í fjölmiðlum um einstakar tegundir verði ekki við lýði og til að koma í veg fyrir að farið verði í kringum lögin með óbeinum kynningum eða óbeinum auglýsingum. Þannig hafi ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. í raun sama markmið og ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. greinarinnar, þ.e. að vörukynningar (umfjöllun um einstakar vörutegundir) á vettvangi fjölmiðlanna teljist vera auglýsing, en ekki aðeins vörukynningar í verslunum, veitingahúsum o.s.frv. eins og sérstaklega sé vikið að í greinargerð með frumvarpi til laganna. Hafi stefndi byggt á því að þótt birting texta sem um ræðir í fyrsta kröfulið gæti vel verið í samræmi við 3. tölulið 3. mgr. sé hann allt að einu andstæður 1. tölulið málsgreinarinnar, en málatilbúnaður stefnenda varði það ákvæði ekki sérstaklega.

Ef málið verði tekið til efnismeðferðar sé nauðsynlegt vegna yfirlýsts tilgangs málsóknarinnar að gera ráð fyrir að stefnt sé að viðurkenningardómi um að heimilt sé að fjalla um og kynna vörutegundir tóbaks þannig að í bága fari við ákvæðið og að textinn sé í ósamræmi við 1. tölulið 3. mgr., sem vörukynning til almennings eða markhópa. Þannig sé stefndi settur í þann vanda vegna óskýrleika í málatilbúnaði stefnenda að geta ekki fallist á fyrsta kröfulið þar sem textinn fari að líkindum í bága við 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. Með vísan til alls þessa sé krafist sýknu af dómkröfunni. Skýra beri ákvæði 7. gr. tóbaksvararlaga rúmt þannig að hún taki til alls þess sem telja megi auglýsingu, hafi kynningargildi eða þýðingu við markaðsetningu. Af þessu leiði að þrátt fyrir framsetningu 1. kröfuliðar sé nauðsynlegt að tefla saman málsástæðum byggðum á því hver rök séu fyrir ákvæðum 7. gr. tóbaksvarnalaga í heild, ekki síst 3. tölulið 3. mgr. þar sem stefnendur virðast telja birtingu textans á dómsskjali nr. 3 andstæðan því ákvæði.

Ákvæði 7. gr. laga um tóbaksvarnir hafi tvívegis verið breytt frá upphaflegum lagatexta árið 1984. Breytingar þessar hafi einkum lotið að því, annars vegar að skýra nánar hvað væri í lögunum átt við með auglýsingum en hins vegar að lýsa ólöglega vissa markaðsstarfsemi sem hafi ekki verið talin falla undir hugtakið auglýsingar. Stefnandi BATN beini spjótum sínum að tveimur slíkum ákvæðum 7. greinar, hvoru af sínu tagi samkvæmt framansögðu.

Hið umþrætta ákvæði eigi rætur að rekja til frumvarps til tóbaksvarnalaga sem lagt var fyrir Alþingi á árinu 1994 og skyldu þau lög koma í stað laga nr. 74/1984. Unnið hafði verið að frumvarpinu frá árinu 1988. Í frumvarpi þessu var, eins og í lögum nr. 74/1984, kveðið á um það, við hvað væri átt með auglýsingum í lögunum. Eitt af því sem upp var talið í því sambandi var „umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir“.  Var það nýmæli, en ástæða þess ekki sérstaklega skýrð í greinargerð. Ljóst sé þó að það var sett í frumvarpið af gefnu tilefni. Ábyrgðarmaður tímarits hafi árið 1986 verið kærður til refsingar fyrir að brjóta gegn banni á  tóbaksauglýsingum, sbr. 7. gr. laga nr. 74/1984 um tóbaksvarnir, með því að birta umfjöllun á tveimur síðum um sígarettur af tilteknum tegundum, í myndum og texta með tiltekinni yfirskrift. Var hann fundinn sekur og dæmdur til refsingar í héraði en sýknaður í Hæstarétti (hrd. 1987, bls. 394) með dómi meiri hluta réttarins, með þeim rökum að umfjöllunin í tímariti hans væri ekki auglýsing í venjulegum skilningi þess orðs né heldur yrði talið að rýmkuð merking orðsins auglýsing í 3. mgr. 7.gr. laga um tóbaksvarnir, að það tæki meðal annars til hvers konar tilkynninga til almennings, næði til þeirrar umfjöllunar. Minni hluti réttarins taldi hins vegar að sú kynning á tilteknum tegundum vindlinga og útsöluverði þeirra er fólst í blaðagreininni hefði verið með þeim hætti að hún yrði að teljast auglýsing í hinni rúmu merkingu orðsins í 3. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir. Af þessum dómi var ályktað að nauðsyn bæri til að bæta því berum orðum við skilgreiningu hugtaksins auglýsingar í lögunum að undir það félli umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar tegundir tóbaks, enda höfðu verið dæmi um slíka umfjöllun um tóbak í prentmiðlum eftir að Hæstiréttur felldi dóm sinn. Var svo gert í lagafrumvarpi því sem áður var um getið og með þeim hætti sem þar segir. Þegar heilbrigðis- og trygginganefnd fjallaði um frumvarpið lagði hún til orðalagið: „söluhvetjandi umfjöllun“ o.s.frv. og mælti með því að frumvarpið yrði samþykkt með þeirri og öðrum breytingum sem hún vildi á því gera. Frumvarpið hlaut ekki afgreiðslu á þingi.

Í frumvarpi til laga nr. 101/1996 um breytingu á lögum um tóbaksvarnir sem lagt var fyrir Alþingi 1995, var umræddur liður til skýringar á inntaki orðsins auglýsing tekinn upp aftur og nú með því orðalagi sem heilbrigðis- og trygginganefnd hafði áður fallist á, þ. e. „Söluhvetjandi umfjöllun um einstakar vörutegundir“. Heilbrigðis- og trygginganefnd lagði nú til þá breytingu að liðurinn orðaðist þannig: „Hvers konar umfjöllun um einstakar vörutegundir nema ljóst sé að hún miði beinlínis að því að koma á framfæri upplýsingum sem draga úr skaðsemi tóbaksneyslu.“ Í nefndaráliti kom fram sú skýring á breytingartillögunni að kæmu á markað tóbakstegundir sem hefðu sannanlega minna af skaðlegum efnum en þær sem fyrir eru væri heimilt að fjalla um það í fjölmiðlum. Öllum takmörkunum um auglýsingar væri hins vegar einnig ætlað að gilda um slíkar hættuminni tegundir. Breytingartillaga nefndarinnar var samþykkt, sbr. lög nr. 101/1996. Ekki varð vart mikillar umræðu um ákvæðið eftir samþykkt þess og gildistöku, og meðan það gilti óbreytt, og ekki sáu stefnendur ástæðu til að reyna að fá því hnekkt.

Ákvæðinu var breytt að nokkru með lögum nr. 95/2001. Í frumvarpi til þeirra laga, var breytingin rökstudd með því að undanþágan sem fælist í orðunum: „nema ljóst sé o. s.frv.“, eins og þau hefðu verið skýrð af nefndinni, væri svo óljós og teygjanleg að leitt gæti til réttaróvissu. Hún virtist einnig vera með öllu óþörf og jafnvel andstæð þeim sjónarmiðum sem nú væru almennt viðurkennd, að t. d. sígarettur sem sagðar hefðu verið hættuminni en aðrar væru engu að síður mjög varhugaverðar. Lagt var til að ákvæðið væri þannig orðað: „Hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra.“ Var það þannig samþykkt og hafði engin tillaga komið fram á þinginu um að breyta því.

Mikil nauðsyn sé að slíkt ákvæði sé hér berum orðum í lögum til þess að tryggja að bann við tóbaksauglýsingum sé ekki sniðgengið með þeim hætti sem það eigi að girða fyrir. Megi í því sambandi minna á tíðar kynningar í fjölmiðlum á einstökum áfengis­tegundum sem viðgangist þrátt fyrir bann við hvers konar áfengisauglýsingum, en ekki sé í áfengislögum ákvæði hliðstætt því sem sé í 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Stefnendur hafi haldið því fram að þær breytingar sem gerðar voru á  tóbaksvarnalögunum með lögum 95/2001 hafi í raun réttri falið í sér afnám á tjáningarfrelsi þeirra um tóbak. Af þessu sé ljóst að lögin séu oftúlkuð í stefnu. Í fyrsta lagi getir komið til umfjöllun um tóbak í fjölmiðlum sem ekki falli undir ákvæðið, enda taki bann við þeirri tegund auglýsingar sem ákvæðið skilgreini aðeins til umfjöllunar um einstakar tóbaksvörutegundir. Í öðru lagi sé stefnendum ekki, fremur en öðrum, bannað að koma á framfæri upplýsingum til að vara sérstaklega við skaðsemi einstaka vörutegunda, einnar eða fleiri, ef hann óski þess. Staðhæfing stefnenda bendir aftur á móti til þess að þeir sjái sér það eitt gagn af „tjáningarfrelsi um tóbak“ að mega kynna vörur sínar og leitast þannig við að auka sölu þeirra.

Sú algenga staðhæfing tóbaksframleiðenda að þeim sé nauðsyn á svigrúmi til að kynna t.d. sígarettur með lítilli tjöru og litlu nikótíni sé augljóslega villandi þegar litið sé til þess sem fram hafi komið að þeir sem reykja svokallaðar léttar sígarettur taki ekki til sín minna nikótín og þar með einnig tjöru og fleiri hættuleg efni. Þetta sjónarmið sé t.d. staðfest í tilskipun Evrópusambandsins (2001/37/EB) þar sem fram kemur í aðfararorðum að notkun merkinga á umbúðir eins og „lítil tjara“, „veikar“, „mjög veikar“, „mildar“ o.s.frv., geti blekkt neytandann og fengið hann til að halda að slíkar vörur séu ekki eins hættulegar og þar með breytt neysluvenjum hans. Í samræmi við þetta séu bannaðar frá og með 30. september 2003 samkvæmt tilskipuninni merkingar á umbúðum tóbaksvara sem gefa í skyn að tilteknar tóbaksvörur séu ekki eins skaðlegar og aðrar. Þann 10. mars 2003 voru samþykkt á Alþingi lög um breytingu á tóbaksvarnalögum. Samkvæmt c lið 2. gr. 24/2003 um breytingu á tóbaksvarnarlögum urðu þær breytingar á 6. gr. að frá 30. september 2003 er óheimilt með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki, myndir og myndræn tákn sem gefa í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak, sbr. rg. 236/2003.

Af hálfu stefnda er því haldið fram að ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 standist fyllilega ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Tjáningarfrelsi megi setja skorður í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmist lýðræðishefðum. Svo sem að framan sé rakið sé tóbak og þá ekki síst sígarettur lífshættulegar vörur. Neysla þeirra valdi mörgum sjúkdómum sem leiði menn til dauða. Algert og ótvírætt auglýsingabann og þar með bann við hvers kyns tilkynningum til almennings og markhópa með þeim hætti sem mælt sé fyrir um í 7. gr. tóbaksvarnalaga sé nauðsynlegt til að ná því markmiði að draga sem mest úr tóbaksneyslu.

Það sé mat löggjafans sem stefnendur hafi á engan hátt hnekkt að brýnt sé að koma á algeru auglýsingabanni á tóbaki, meðal annars á þann hátt að tryggt sé að umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks sé skilgreind sem auglýsingar. Sé svo ekki gert séu yfirgnæfandi líkur á að bannið nái ekki tilgangi sínum, þ.e. að framleiðendur og seljendur tóbaks reyni að komast hjá banninu með því að skrýða það öðrum búningi með umfjöllun í fjölmiðlum, en nái samt því markmiði að kynna vöruna til sölu. Fyrsti liður dómkröfu í stefnu, eins ómarkviss sem hann sé, hafi þetta augljóslega að markmiði þegar litið sé til málsástæðna stefnenda og því að krafan sé sérstaklega gerð til höfuðs ákvæðinu í 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga, en ráðagerð stefnenda sé einnig andstæð 1. tölulið 3. mgr.

Stefndi bendir á að þingmál löggjafans á grundvelli 2. gr. stjórnarskrárinnar þurfi ekki að sanna. Þannig verði réttmæti lagasetningar ekki hrakið í dómsmáli með sönnunargögnum. Eigi það sér hvergi stoð í stjórnarskrá eða þingskaparlögum að lög verði til með sönnunarfærslu eins og t.d. í dómsmáli. Engu að síður telur stefndi að sér hafi tekist sönnun þess að algert bann við auglýsingum á tóbaki sé mjög þýðingarmikil aðferð til að draga úr sölu og neyslu á tóbaki og geri það í raun.

Ef svo færi að sönnunarbyrði yrði lögð á stefnda og að ekki tækist sönnun um að bann við tóbaksauglýsingum dragi úr reykingum og neyslu tóbaks sé allt að einu sannað og augljóst að frelsi til að auglýsa tóbak hljóti að auka notkun tóbaks. Þótt ekki takist sönnun um þetta með ótvíræðum hætti væri það eitt ljóslifandi sönnun og réttlæting þess að nauðsynlegt sé að grípa þurfi til skilvirkari aðferða til að draga úr eftirspurn eftir tóbaki og ná lögmætu markmiði, t.d. eins og að hafa tóbaksvörur ekki sýnilegar viðskiptavinum og skerpa á banni við hvers kyns vörukynningum svo sem gert sé með ákvæðum 1. og 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. tóbaks­varnalaga. Með vísan til þessa telur stefndi ótvírætt að umrædd ákvæði sé nauðsynlegt og samræmist lýðræðishefðum og standist fyllilega ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Sérstaklega byggir stefndi á því að þegar ljóst sé að um lífshættulegar vörur sé að ræða verði ekki gerðar kröfur til stefnda um sönnun á því að auglýsingabann eða þau úrræði sem löggjafinn hafi metið hæfileg hafi eða muni ná fullum tilgangi sínum.

Stefndi leggur áherslu á að þótt tjáningarfrelsið teljist til grundvallarmannréttinda og sé meginstoð lýðræðislegs samfélags þá hefur stjórnarskrárgjafinn talið réttlætan­legt að heimila takmarkanir á þessu frelsi til að ná markmiðum sem talin eru vega þyngra en óskoraður réttur til að tjá sig. Þau markmið séu meðal annars vernd almennings gegn heilsuspillandi vöru. Hér skipti máli að miklir hagsmunir séu í húfi fyrir einstaklinga og þjóðfélagið í heild. Gera verði greinarmun á tjáningarfrelsi, t.d. vegna stjórnmálaskoðana og tjáningarfrelsi vegna viðskiptahagsmuna. Stjórnarskrár­vernd þessara hagsmuna geti ekki alltaf verið sú sama. Í 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga sé fjallað um vissa takmörkun á tjáningarfrelsi vegna auglýsinga og af þeim sökum sé ákvæðinu skipað í 3. mgr. 7. gr., sem fjallar um skilgreiningu á því hvað sé auglýsing. Ákvæðið beinist að því sem kalla mætti viðskiptalega umfjöllun, þ.e. umfjöllun eða kynningu sem ekki verði skilgreind sem hefðbundin auglýsing, en birt undir því yfirskyni að um sé að ræða upplýsingar, umræður, gagnrýni o.s.frv. og sé í raun óbein auglýsing eða markaðssetning einstakra vörutegunda tóbaks eða vöruflokka. Þess vegna sé hún skilgreind sem auglýsing í lögum. Markaðs­setning á tóbaki í formi kynningar / umfjöllunar sé því bönnuð af sömu ástæðum og tóbaksauglýsingar almennt, beinar og óbeinar, vegna ástæðna sem varða heilbrigði manna enda um að ræða vöru sem sé heilsuspillandi og lífshættuleg. Að mati stefnda hafi löggjafinn ekki gengið lengra en nauðsyn krefur. Takmörkunin í 1. og 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. hafi þau áhrif sem henni sé ætlað. Rannsóknir hafi sýnt að algert auglýsingabann minnki tóbaksneyslu umtalsvert. Takmörkunin beinist að því að koma í veg fyrir að farið sé í kringum auglýsingabann á tóbaki. Aðrar aðferðir, svo sem fræðsla og hækkun á verði tóbaks, hafi einnig áhrif til að minnka tóbaksneyslu, en þá fyrst og fremst sem hluti af heildstæðri stefnu í tóbaksvörum. Sömu áhrifum sé ekki unnt að ná með slíkum aðferðum einum. Þess vegna telur stefndi að sömu markmiðum sé ekki unnt að ná með öðrum aðferðum, þ.e. án algers auglýsingabanns á þann hátt sem tryggt sé meðal annars í 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Sú takmörkun á tjáningarfrelsi sem um ræðir sé að mati stefnda sanngjörn og hófsamleg. Í því efni hafi löggjafinn augljóslega metið hagsmuni, þ.e. hvort njóti meiri verndar heilsufar almennings eða hagsmunir af viðskiptum með lífshættulega vöru. Löggjafinn hafi metið það svo að nauðsyn banns við „umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks“, teljist umfjöllunin hafa auglýsingagildi, vegi þyngra en hagsmunir tóbaksframleiðenda eða seljenda tóbaks af því að geta farið í kringum auglýsingabannið með óbeinum auglýsingum, meðal annars í formi kynningar á nýjum tóbakstegundum, samanburði á tegundum, umræðna um ákveðnar tegundir og mats á þeim. Að mati stefnda sé þessi takmökun augljóslega sanngjörn og hófsamleg.

Tóbak eða vörumerki tóbaks ekki sýnileg

Annar liður dómkröfu stefnenda varðar 6. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir en hún kveður á um það að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið fyrir þannig á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Umrætt ákvæði má rekja til upphaflegs frumvarps til laga um tóbaksvarnir sem varð að lögum nr. 74/1984. Þar var; í grein 7.4., svohljóðandi ákvæði: „Leitast skal við að koma tóbaki þannig fyrir á útsölustöðum að það beri sem minnst fyrir augu viðskiptavina. Hollustuvernd ríkisins setur reglur þar að lútandi“. Í greinargerð með frumvarpinu sagði meðal annars um ákvæðið: „Nefndin íhugaði þann möguleika að banna að hafa tóbaksvörur sýnilegar í verslunum enda virðist það samræmast best ákvæðunum um auglýsingabann. Má vera að síðar verði horfið að því ráði.“ Að tillögu heilbrigðis- og trygginganefndar n.d. var ákvæði þetta fellt úr frumvarpinu.

Í frumvarpi til tóbaksvarnalaga sem lagt var fyrir Alþingi á 118. löggjafarþingi 1994 var svohljóðandi ákvæði í 4. mgr. 11. greinar: „Tóbaki skal þannig komið fyrir á útsölustöðum að það beri ekki fyrir augu viðskiptavina“. Í greinargerð með frumvarpinu sagði um ákvæði þetta: „Tóbak er svo skaðlegt og laust við jákvæða eiginleika að þau ein rök eru fyrir sölu þess að ekki þykir framkvæmanlegt að sinni að afnema hana. Ekki er þó með sömu rökum unnt að réttlæta að tóbakssalar hafi í frammi neitt það sem hvetji til tóbakskaupa, sbr. bannið við hvers kyns tóbaksauglýsingum. Séu tóbaksvörur hafðar í opnum hillum má jafna því við útstillingar og þar með auglýsingar. Því er lagt til að tóbaki sé þannig komið fyrir á sölustöðum að það beri ekki fyrir augu kaupenda. Með því er einnig girt fyrir að tóbaki sé veittur óviðurkvæmilegur sess meðal nauðsynjavara eða að það tengist í hugum barna sælgæti og annarri eftirsóttri vöru ...“. Heilbrigðis- og trygginganefnd lagði til að þetta ákvæði yrði fellt niður. Frumvarpið hlaut ekki afgreiðslu á þingi og samsvarandi ákvæði var hvorki í frumvarpi sem varð að lögum nr. 101/1996 um breytingar á lögum um tóbaksvarnir né í lögunum sjálfum eins og þau voru samþykkt.

Gildandi ákvæði þessa efnis var samþykkt með lögum nr. 95/2001 um breytingu á lögum um tóbaksvarnir. Í frumvarpi til þeirra laga var ákvæðið orðað svo: „Tóbaki skal komið þannig fyrir á sölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum.“ Í greinargerð með frumvarpinu segir: „Í 6. mgr. er kveðið á um að tóbaki skuli komið þannig fyrir á sölustöðum að það blasi ekki við viðskiptavinum. Þótt leyft sé að selja tóbak er ekki þar með sagt að nauðsynlegt sé eða jafnvel réttlætanlegt að láta það bera fyrir augu manna á sölustöðum, enda vitað um sölustaði sem hafa sett það “undir lás og slá”. Það að hafa vöru sýnilega á sölustað minnir á hana og hefur því tvímælalaust auglýsingagildi. Að því er varðar tóbak getur slík uppstilling komið illa við þá sem eru að hætta tóbaksneyslu og gefið börnum og unglingum í skyn að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara.“ Að tillögu heilbrigðis- og trygginga­nefndar var ákvæðið samþykkt með þeirri breytingu að orðunum „og vörumerkjum tóbaks” var bætt við á eftir fyrsta orði (tóbaki) og orðast 6. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir því þannig: „Tóbaki og vörumerkjum tóbaks skal komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum“.

 

Helstu rökin að baki ákvæði 6. mgr. 7. gr. laganna séu því þessi samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna: 1) það minnir á vöru að hafa hana sýnilega á sölustað og hefur því auglýsingagildi, 2) uppstilling á tóbaksvörum á sölustöðum getur komið illa við þá sem eru að (reyna) að hætta að nota tóbak. 3) Með því að stilla upp tóbaki sem öðrum vörum á sölustað er gefið í skyn að það sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara, sem er í mótsögn við þá fræðslu sem börn og unglingar fá um skaðsemi tóbaksneyslu og geti dregið úr trúverðugleika og þar með áhrifum hennar. Framangreindar ástæður séu meðal hinna mikilvægustu fyrir algeru banni við auglýsingum á tóbaki. Það sé því mat löggjafans að bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum samræmist algeru banni við tóbaksauglýsingum og sé nauðsynlegt til að það nái tilgangi sínum. Sterk rök mæli og með því að varningur sem lögð sé æ ríkari áhersla á að börn og unglingar komi ekki höndum yfir, sé þeim með öllu óaðgengilegur og ósýnilegur á sölustöðum. Fyrir þessu hafi löggjafinn fært sérstök rök.

Stefndi bendir á að eftir því sem best sé vitað hafi ákvæði 6. mgr. 7. gr. ekki sætt neinni umtalsverðri gagnrýni og framkvæmd þess gengið að mestu snurðulaust. Samkvæmt upplýsingum frá Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur hafi langflestir smásalar í umdæmi hennar brugðist mjög vel við ákvæðinu; algengast sé að tóbak sé haft í skúffum eða skápum hjá afgreiðslu.

Af hálfu stefnda er því mótmælt að hagsmunir sem kynnu að vera fólgnir í útstillingu á vörum í búðum njóti verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar sérstaklega. Verði svo talið vísar stefndi til umfjöllunar sinnar, einkum er lúti að nauðsyn þeirri sem löggjafinn hafi metið til bannsins í þágu heilbrigðismarkmiða þar sem um lífshættulegar vörur sé að ræða. Stefndi mótmælir því einnig að krafa stefnenda að þessu leyti verði reist á ákvæði 75. gr. stjórnarskrárinnar þegar af þeirri ástæðu að stefnendur selji ekki tóbak hér á landi, þótt stefnandi BATN kunni að selja tóbak til Íslands. Stefnendur hafi enga atvinnustarfsemi á Íslandi og enga útsölu á tóbaki með höndum. Um tilvísun stefnenda til 75. gr. og 72. gr. stjórnarskrárinnar vísar stefndi einnig til umfjöllunar hér síðar.

             Stefndi áréttar hvað þennan kröfulið varðar að það sé viðurkennt að sýnileiki vörunnar og auglýsingar á sölustað auki tóbaksnotkun. Hafi Alþjóða­heilbrigðismálastofnunin og aðildarríki hennar hrundið af stað algeru banni á öllum tegundum tóbaksauglýsinga og markaðssetningar.  Ennfremur megi nefna rannsóknir frá Kanada og Ástralíu sem sýni að eina raunhæfa leiðin til að minnka markaðssetningu tóbaks á sölustað sé að banna þar hvers konar sýningu á tóbaksvörum. Útsölustaðir tóbaks á Íslandi hafi nokkra sérstöðu þar sem salan sé ekki bundin við sérverslanir eins og víða annars staðar. Tóbak sé selt hér á landi í matvöruverslunum, söluturnum, myndbandaleigum og bensínstöðvum, jafnhliða neysluvöru á borð við mat- og drykkjarvöru ásamt sælgæti og annarri vöru sem unglingar og börn kaupa. Víða séu þessir staðir samkomustaðir ungs fólks og meðal annars af þeirri ástæðu sé óviðunandi að tóbaksvara sé sýnileg á þeim stöðum.

Þótt Ísland megi telja frumkvöðul á þessu sviði sé augljóst að alþjóðlegar stofnanir mæla með leiðum sem þessum og því að ríki gangi lengra en samningurinn feli í sér, svo sem glöggt megi sjá af Rammasamningi Alþjóðaheilbrigðis­mála­stofnunarinnar um tóbaksvarnir, meðal annars í 13. gr. og 16. gr. hans.

Stefndi ítrekar að bann við sýnleika tóbaksvara á útsölustöðum sé í engu andstæð þeim ákvæðum stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu sem til er vísað í stefnu. Sé vörumerkjaréttur í engu skertur í sjálfu sér né eignarréttur og með engu móti sé unnt að halda því fram að með þessari tilhögun laga séu takmörk sett við tjáningarfrelsi. Þá telur stefndi ákvæði laganna í engu andstætt atvinnufrelsi. Ásamt því að vera eðli málsins samkvæmt fallin til þess að draga úr tóbaksnotkun og koma í veg fyrir röng skilaboð til fólks, ekki síst barna og ungmenna, varði fyrirmæli 6. mgr. 7. gr. ekki síður ásýnd þjóðfélags sem löggjafinn eigi fullnaðarmat um. Geti fyrirmæli laganna hiklaust talist þjóðþrifamál í bestu merkingu þess orðs, lýðheilsu til bóta, og að sama skapi afar léttvæg byrði tóbaksfyrirtækja í hlutfalli við þann skaða sem framleiðslan valdi.

7.         Nánar um ákvæði 73. gr. stjórnarskrár gagnvart dómkröfum stefnenda

Stefndi mótmælir því almennt að dómkröfur stefnenda verði reistar á ákvæði 73. gr. stjórnarskrár eða 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verða hér nánar raktar málsástæður þar að lútandi auk framangreinds. Þótt auglýsingar og kynningar almennt falli undir vernd 73. gr. verði hún ekki skýrð þannig að ákvæðið verndi með sama hætti tjáningarfrelsi einstaklings, t.d. um skoðanir sínar, annars vegnar og hins vegar tjáningarfrelsi lögaðila um vörutegundir sem séu lífshættulegar. Minna beri á að ákvæðið verndi mannréttindi en ekki atvinnustarfsemi lögaðila. Þegar komi að hagsmunamati verði að mati stefnda að leggja til grundvallar að rétturinn til upplýsinga um vörur verði að víkja fyrir meiri hagsmunum sem séu fólgnir í að banna kynningar á vörunum, svo skaðlegum sem raun ber vitni.

Stefnendur hafa auk þess sem felst í dómkröfum þeirra nefnt í dæmaskyni umfjöllun sem þeir telja að væri óheimil vegna íslenskra laga. Virðist þetta að nokkru standa utan dómkrafna þeirra. Handahófskennd dæmi stefnanda um þá umfjöllun sem gæti fallið undir 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. séu örugglega ekki öll þess eðlis að falli þar undir. Ófært sé hins vegar að svara slíkum lögspurningum til fulls, enda myndi atvikið ráða. Með málsástæðum til stuðnings fyrsta kröfulið í stefnu og öðrum dæmum þar séu stefnendur ljóslega að leggja til oftúlkun á lögunum, sérstaklega áðurnefndu ákvæði. Stefnda sé ekki fært að móta einhlíta og endanlega afstöðu til allra þessara dæma og ákvarða hvoru megin hryggjar þau kynnu að liggja, svo ófyrirséð sé það sem undir dæmin gæti fallið. Sumt sem stefnendur nefna kynni að falla undir að vera umfjöllun um einstakar vörutegundir þótt annað gerði það alls ekki. Það samræmist í engu réttarfarsreglum laga nr. 91/1991 að stefnandi geti mótað einhliða óljós dæmi um tilvik til stuðnings dómkröfum sínum og ætlast til þess að tekin verði endanleg afstaða til þeirra. Er málatilbúnaði þessa efnis mótmælt.

Stefndi hafnar því alfarið að löggjafarvaldi hafi verið beitt úr hófi. Þau ákvæði laganna sem stefnendur geri ágreining um séu að mati löggjafans byggð á málefnalegum og vísindalegum rökum og sett í því skyni að draga úr tóbaksneyslu, sbr. markmið tóbaksvarnalaga. Þau séu eðlileg og málefnaleg samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar. Það sé að mati stefnda rangt hjá stefnendum að ekki sé í lögskýringargögnum rökstuðningur fyrir því hvernig ákvæðin geti dregið úr tóbaksneyslu.

Stefndi áréttar að ákvæðin séu fyllilega sanngjörn. Rík réttlæting sé vissulega fyrir hendi að koma í veg fyrir neyslu tóbaks sem valdi dauða um og yfir 350 Íslendinga á ári. Hér ganga almannahagsmunir og heilsuvernd framar hagsmunum stefnenda. Stefndi mótmælir því að starfsemi stefnenda, sem að þeirra sögn felist í að markaðssetja vörur og vitað sé að valda lífshættulegum sjúkdómum og dauða svo margra, geti talist grundvallarréttindi varin af 73. gr. stjórnarskrár. Á engan hátt sé brotið gegn meðalhófsreglu að mati stefnda.

 Stefndi byggir á því að með dómi Hæstaréttar frá  25. febrúar 1999 (hrd. 1999, bls. 781) hafi því verið slegið föstu að almennt auglýsingabann, þ.e. ákvæði 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sem feli í sér bann við áfengisauglýsingum í innlendum fjölmiðlum, bryti ekki í bága við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Var sérstaklega tekið fram að ekki væri að finna í lögskýringargögnum sérstaka skírskotun til tilgangs löggjafans með banni við auglýsingum á áfengi, en tilgangur laganna væri sá eftir 1. gr. þeirra að vinna gegn misnotkun áfengis. Var einnig í dóminum vísað til eldri laga og þess að alkunna væri að ofneyslu áfengis fylgdu vandamál af ýmsum toga, sem meðal annars varðaði allsherjarreglu, siðgæði og heilsu. Í dóminum var hvort tveggja talið, að tilgangur löggjafans væri ljós og að fram hefðu komið við málflutning fræðilegar athuganir sem gæfu vísbendingu um að áfengisauglýsingar hefðu áhrif til aukinnar drykkju, ekki síst meðal yngri aldurshópa. Engan veginn sé unnt að ráða af dóminum að þau gögn sem aflað var af ákæruvaldsins hálfu í málinu og gáfu þessar vísbendingar hafi ráðið úrslitum um það að auglýsingabannið stæðist 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrár. Hafi það fyrst og síðast verið mat löggjafans. Voru þau rök sem byggju að baki 20. gr. áfengislaga talin eiga sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnar­skrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lagt var til grundvallar varðandi auglýsingabannið mat löggjafans sem hann hefði ítrekað eftir breytingar á tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar. Var ekki fallist á að beiting 20. gr. áfengislaga fæli í sér brot gegn nefndum ákvæðum stjórnarskrárinnar og Mannréttindasáttmála Evrópu.

Stefndi telur umræddan dóm fordæmi til stuðnings því að umþrætt ákvæði tóbaksvarnalaga séu stjórnskipulega gild og að engin efni séu til að fallast á kröfur stefnenda. Í málinu hafi verið upplýst að reykingar séu gríðarlegur skaðvaldur, hvers kyns auglýsingar eða kynningar á tóbaki og tóbaksvörum séu augljóslega fallnar til að auka tóbaksneyslu. Fullyrða megi að bann við auglýsingum sé áhrifaríkt til að draga úr neyslu tóbaks. Þá hafi löggjafinn metið það svo að ganga verði verulega langt til að það bann sé í raun virt, t.d. með því að ekki sé fjallað um einstakar vörutegundir í fjölmiðlum, með þeirri undantekningu að vara megi við skaðsemi þeirra. Í því efni sé vitaskuld ekki afnumið tjáningarfrelsi um tóbak almennt og ugglaust geti menn fjallað um tóbaksvörur án þess að það teljist umfjöllun um einstakar vörutegundir. Þá hafi löggjafinn metið það svo með veigamiklum rökum sem fram koma í lögskýringargögnum að tóbaki eða vörumerkjum tóbaks skuli komið fyrir þannig að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum.

Stefndi telur ástæðu til að taka fram að þótt móttaka upplýsinga geti átt undir 73. gr. stjórnarskrár, styðji það á engan hátt kröfur stefnenda, sem kveðjast markaðssetja tóbaksvörur. Ákvæðið verndi því ekki stefnenda á þann hátt sem fælist í móttöku upplýsinga.

8.         Um ákvæði 75. gr. stjórnarskrár

Stefndi mótmælir því að 75. gr. stjórnarskrár verndi rétt til markaðssetningar, en starfsemi stefnenda sé á erlendri grundu. Þeir selja ekki tóbak á Íslandi og verði ekki séð að þeir standi í viðskiptasambandi við smásala. Dómkröfur stefnenda fela þannig ekki í sér hagsmuni verndaða af 75. gr. stjórnarskrár. Stefndi mótmælir því að umþrætt ákvæði tóbaksvarnalaga brjóti gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar. Um sé að ræða skýr og ótvíræð ákvæði í lögum og til almannaheilla, til verndar almanna­hagsmunum. Ákvæðið hafi ekki að geyma kröfu til meðalhófsreglu og verndi ekki sérstaklega samkeppni. Tvö meginskilyrði ákvæðisins um lagaboð og almannaheill séu augljóslega uppfyllt með vísan til alls þess sem framan er rakið. Að því er varðar meðalhófsreglu, teljist hún vera efnisatriði í 75. gr. stjórnarskrárinnar, vísast til þess sem að framan sé rakið af hálfu stefnda. Þá tekur stefndi fram að ákvæði laganna eru almenn og taki eins til allra. Þau skerði því í sjálfu sér á engan hátt samkeppnisstöðu að því marki sem hún væri raunhæf á grundvelli laga. Það sé þó grundvallaratriði að samkvæmt íslenskum lögum sé í raun ekki gert ráð fyrir að samkeppni eigi við um sölu tóbaks, enda gildir sérstök löggjöf um sölu og dreifingu tóbaks sem og ströng lög um tóbaksvarnir þar sem meðal annar sé kveðið á um bann við hvers konar auglýsingum, kynningum og sýnileika tóbaks á útsölustöðum.

Stefndi mótmælir því eindregið að á honum hvíli sönnunarbyrði um að sýna fram á réttmæti laga eða stjórnskipulegt gildi laga. Öll sönnunarbyrði hvíli á stefnendum. Þeim hafi ekki tekist að hnekkja stjórnskipulegu gildi laganna sem séu málefnaleg og sanngjörn, svo sem fyrr sé lýst. Að öðru leyti sé málsástæðum stefnenda byggðum á 75. gr. stjórnarskrárinnar mótmælt.

9.         Um ákvæði 72. gr. stjórnarskrár

Stefnendur byggja 2. lið dómkröfu sinnar vegna ákvæðis 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga á ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og telja takmörkun á vörumerkjarétti. Í fyrsta lagi byggir stefndi á aðildarskorti stefnenda sérstaklega um þennan þátt og vísast til umfjöllunar stefnda um frávísunarkröfu. Sem fyrr segir séu vörumerki tóbaks sem nefnd séu í stefnu að því er best verði séð skráð vörumerki British American Tobacco (Brands) inc. í Louisville, Kentucky í Bandaríkjunum auk Brown and Williamson Tobacco Corporation og annarra, en ekki stefnenda. Stefnendur séu því ekki (skráðir) eigendur þessara vörumerkja á Íslandi í skilningi vörumerkjalaga, en tæplega verði byggt á öðrum vörumerkjarétti í málinu en þeim sem skráður sé og njóti verndar hér á landi. Breytir nytjaleyfi hér engu um að mati stefnda, enda varði málsástæður stefnenda vörumerkjaréttinn sjálfan og inntak hans. Þegar af þessari ástæðu hafi stefnendur ekki sýnt fram á að vörumerkjaréttur í þeirra eigu hafi verið takmarkaður. Í öðru lagi er því mótmælt að ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga horfi á einhvern hátt til takmörkunar eða afnáms vörumerkja þeirra tóbakstegunda sem um ræðir. Þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga sé í engu vegið að vörumerkjaréttinum sjálfum. Því er mótmælt að vörumerki hafi verið tekin eignar­námi eða að vegið sé að vörumerkjarétti með greindu ákvæði laganna. Þá er á því byggt að notkun tóbaksvörumerkja falli undir óheimila auglýsingu, sbr. 2. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Takmarkanir á þessum rétti séu því þegar fyrir hendi.

Samkvæmt 1. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 geta einstaklingar og lögaðilar öðlast einkarétt á vörumerki, sem séu sérstök auðkenni fyrir vöru eða þjónustu til nota í atvinnuskyni. Réttur til að auglýsa vöru eða hafa hana sýnilega felist á engan hátt í vörumerkjarétti. Inntak vörumerkjaréttar sé því ekki meira en leiðir af vörumerkja­lögum. Hins vegar geti einstakar vörutegundir og vörumerki verið undirorpin sérstökum réttar­reglum, meðal annars ákvæðum á borð við ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga. Eignar­réttarvernd vörumerkja samkvæmt stjórnakrá geti ekki orðið ríkari en ráðið verði af dreifðum ákvæðum í lögum um inntak hans og möguleikum til notkunar vörumerkja. Tilhögun tóbaksvarnalaga leiði hins vegar á engan hátt til brottfalls vörumerkis hvað þá að það sé tekið eignarnámi. Ákvæði tóbaksvarnalaga breyti engu um það að vörumerki þau sem um ræðir njóti verndar samkvæmt vörumerkjarétti. Því er mótmælt að með ákvæði 7. gr. tóbaksvarnalaga hafi vörumerkjarétturinn fallið niður eftir ákvæði 25. gr. vörumerkjalaga. Algerlega sé undir eiganda vörumerkisins komið hvort hann hætti að nota vörumerkið með þeim réttaráhrifum sem fælust í 25. gr. vörumerkjalaga. Sýnileikabann sé þannig á engan hátt skerðing á eignarrétti eða vörumerkjarétti heldur varði ákvæði tóbaksvarnalaga notkun á tóbaksvörumerkjum þannig að þau séu ekki notuð til kynningar á tóbaksvörum þannig að farið væri í kringum bann við tóbaksauglýsingum. Vörumerkjaréttur sé þannig virtur, eingöngu sé lagt bann við ákveðinni notkun til verndar heilsu almennings sem nauðsynlegt sé.

Verði talið að um sé að ræða skerðingu á vörumerkjarétti hafi hún ekki verið bótaskylt eignarnám eða brot á 72. gr. stjórnarskrár. Um sé að ræða skýlaust lagaákvæði sem horfi eins við öllum sem eins séu settir. Takmörkunin sé almenns eðlis, málefnaleg og sanngjörn svo sem þegar hafi verið rakið. Stefndi mótmælir útlistun stefnenda á meðalhófsreglu 72. gr. stjórnarskrár, en verði fallist á að hún sé innifalin í ákvæðinu vísast til fyrri umfjöllunar og þess sem haldið sé fram af stefnda varðandi meðalhófsreglu sérstaklega. Stefndi mótmælir því sérstaklega að umdeilt ákvæði 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga brjóti gegn 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

10.       Almenn meðalhófsregla stjórnskipunarréttar

Stefndi mótmælir því að ákvæði tóbaksvarnalaga brjóti gegn almennri meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. Slíka reglu sé hvergi að finna í stjórnarskrá lýðveldisins, nema að því leyti sem ráða megi af túlkunum einstakra ákvæða hennar. Stefndi vísar því almennt til þegar fram kominna málsástæðna um þetta atriði. Þegar hafi verið reifuð þau rök sem ráða megi af lögskýringargögnum að löggjafinn hafi metið næg til setningar þeirra laga sem málið varðar. Gildir einu hvort stefnendur álíta þau „vísindaleg“ eða ekki. Vísindaleg rök hafa alla tíð legið til grundvallar setningu laga um tóbaksvarnir, svo sem lögskýringagögn bera með sér. Það sé ekki gildis­skilyrði laga gagnvart stjórnarskrá að þau séu reist á vísindalegum staðreyndum eða þekkingu sem byggð sé á vísindalegum aðferðum. Það sé grundvallaratriði íslenskrar stjórnskipunar að löggjafinn fari með löggjafarvaldið, sbr. 2. gr. stjórnar­skrár og verði við mat löggjafans að una hvaða leið að settu markmiði hann telur rétta. Þetta verði ekki aðeins ráðið af 2. gr. stjórnarskrárinnar heldur einnig öðrum ákvæðum stjórnarskrár, sbr. t.d. 31. gr., 44. gr., 48. gr. og 58. gr.

Stefnendur hafa vísað til þess að stefnubreyting löggjafans hafi ekki verið rökstudd. Stefndi áréttar vegna málsástæðna stefnenda að löggjafinn hafi lagt mat á nauðsyn lagasetningar á málefnalegan hátt og sé ekki bundinn af fyrri löggjöf við það mat.

Að öðru leyti er vísað til málsástæðna stefnda að framan þess efnis að ákvæði tóbaksvarnalaga sem ágreiningur sé um séu nauðsynleg til á að ná réttmætu markmiði og ganga ekki lengra en nauðsynlegt sé. Ákvæði laganna uppfylli hvívetna þau ákvæði stjórnarskrár sem stefnendur byggja á. Ákvæði tóbaksvarnalaga séu því stjórnskipulega gild og engin stoð fyrir kröfum stefnenda. Stefndi byggir á því að meðalhófs hafi verið gætt við setningu tóbaksvarnalaganna í ljósi þeirrar þekkingar sem almennt sé óumdeild varðandi skaðsemi tóbaks. Gríðarlegir hagsmunir séu í húfi fyrir almenning og þjóðfélagið að játa löggjafanum mikið svigrúm til að ná því markmiði laga að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum sem verði af völdum tóbaks. Gögn sýni að algert auglýsingabann sé til þess fallið að minnka tóbaksneyslu.

Stefnendur álíta að auglýsingabann hafi engin áhrif til minnkaðrar tóbaksneyslu. Virtar alþjóðlegar stofnanir á borð við Alþjóðabankann og Alþjóða­heilbrigðis­málastofnunin, sem og fjölmörg aðildarríki og íslenski löggjafinn eru á öðru máli. Margvísleg gögn um reykingar á Íslandi gefi hiklaust til kynna að auglýsingabann hafi verið og sé ómissandi þáttur í þeim árangri sem náðst hafi. Sönnunarfærsla stefnenda sé haldlaus eins og stefndi hafi byggt á, en einnig sé málatilbúnaður þeirra þver­sagnakenndur að því leyti þar sem þeir segja tilgang málsóknarinnar ekki vera þann að fá hnekkt auglýsingabanni. Þá hafa þeir á engan hátt sýnt fram á að bann við útstillingum tóbaksvara sé gagnslaust. Dragi stefnendur þá ályktun af fullyrðingum sínum um að auglýsingabann hafi ekki tilætluð áhrif, að aðrar viðbótarráðstafanir séu þá ekki líklegar til árangurs.

Slík ályktun fái engan veginn staðist. Þvert á móti sé ástæða til að vænta mikils af öllum viðbótarráðstöfunum, ekki síst þar sem lagt sé bann við kynningum og umfjöllun um einstakar vörutegundir svo og útstillingu tóbaksvara. Væru slíkar viðbótarráðstafanir enn mikilvægari ef sú kenning reyndist rétt að almennt bann við auglýsingum hefði ekki náð tilætluðum árangri.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað er í öllum tilvikum vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

 

Niðurstaða

Í málinu hefur stefnandi uppi tvenns konar viðurkenningarkröfur. Samkvæmt fyrsta kröfulið gerir stefnandinn British American Tobacco Nordic Oy kröfu til þess að honum sé heimilt að birta texta sem fram kemur á dómskjali 3 í fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir, sem kveður á um það að hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir teljist auglýsing, nema verið sé að vara sérstaklega við skaðsemi þeirra.  Samkvæmt öðrum kröfulið krefjast stefnendur þess að þeim sé heimilt að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem stefnandi British American Tobacco Nordic Oy markaðssetur með lögbundnum viðvörunarmerkingum, sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um bann við því.

Stefndi hefur krafist þess að fyrsta kröfulið dómkrafna stefnanda verði vísað frá dómi. Til stuðnings frávísunarkröfunni  byggir stefndi á því að í textanum sem stefnendur vilja að heimilt sé að birta, sé ekki með góðu móti unnt að sjá umfjöllun sem færi gegn ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga einu og sér. Stefndi hafi í rekstri fyrri dómsmála gert stefnendum grein fyrir því að sú umfjöllun sem talin sé til auglýsinga og þar með bönnuð á grundvelli þessa tiltekna ákvæðis, varði einstakar vörutegundir tóbaks. Eins og kröfugerð stefnenda sé háttað væri birting skjalsins andstæð öðrum ákvæðum 7. gr. laganna, einkum 1. tölulið þar sem um kynningu sé að ræða, sem þar að auki flytji villandi skilaboð um tóbaksvörur. Stefnendur hafi þannig krafist viðurkenningardóms um birtingu texta sem allar líkur séu á að væri heimil gagnvart ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr., en andstæður öðrum fyrirmælum greinarinnar. Tilgangur málsóknar stefnenda sé á hinn bóginn sá að ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. standi stefnendum ekki í vegi þar sem það sé andstætt æðri réttarheimildum að þeirra mati. Að þessu leyti hljóti málsóknin að vera tilgangslaus og ekki til þess fallin að leiða til lykta réttarágreining þar sem dómkrafan snerti ekki  síðastnefnt ákvæði að því er best verði séð. Mikið ósamræmi sé þannig milli kröfugerðar og málsástæðna sem og á hinn bóginn efnis skjalsins sem sé andlag kröfunnar. Þetta valdi að mati stefnda frávísun þessa kröfuliðar og er vísað til 80. og 25. gr. laga nr. 91/1991, sem og meginreglna einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað.

Í textanum á dómskjali 3 eru settar fram upplýsingar um nýlegar breytingar á tóbaksvarnarlögum sem hafa haft veruleg áhrif á útlit og samsetningu tóbakstegunda British American Tobacco á Íslandi. Fjallað er um útlit umbúða, magn innihalds tjöru, nikótíns og kolsýru í sígarettum. Með vísan til dóms Hæstaréttar frá 30. janúar 2004 í málinu nr. 481/2003 verður talið að stefnandi hafi af því lögvarða hagsmuni að fá dóm um þessa kröfu sína. Ber því að hafna frávísunarkröfu stefnda.

Stefnandi telur að þau ákvæði laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir, sem málssóknin beinist að séu stjórnskipulega ógild. Að því er varðar fyrri kröfulið stefnanda um heimild til að birta texta sem fram kemur á dómskjali 3 í fjölmiðlum byggir stefnandi á því að ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé stjórnskipulega ógilt að svo miklu leyti sem það hindri hann í því að fjalla um tóbakstegundir sínar í öðrum tilgangi en þeim einum að vara sérstaklega við háttsemi þeirra, þegar slík umfjöllum myndi ekki teljast til auglýsinga samkvæmt 1., 2. eða 4. tl. 3. mgr. 7. gr. laganna. Dæmigerðar upplýsingar af því tagi sé að finna á dómskjali nr. 3, sem stefnandi krefst að mega birta. 

Í dómskjali nr. 3 sem ber yfirskriftina “Upplýsingar um íslensk tóbaksvarnarlög” segir að British American Tobacco (BAT) fyrirtækjasamstæðan vilji koma á framfæri við fullorðið reykingafólk sem notar BAT tóbakstegundir, upplýsingum um nýlegar breytingar á tóbaksvarnarlögum sem hafa haft veruleg áhrif á útlit og samsetningu tóbakstegunda BAT á Íslandi. Fjallað er um breytingar á útliti umbúða tóbaksvara vegna nýrra reglna um stærð heilsuviðvarana og innihald vöru að því er varðar hámarksviðmiðanir nikótíns, kolsýrings og tjöru í sígarettum. Telja verður að efni skjalsins, sem felur í sér tilkynningu til almennings, sé auglýsing í skilningi 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laganna og umfjöllun um efni þess í fjölmiðlum myndi brjóta gegn almennu banni auglýsinga á tóbaki samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir nr. 6/2002.  Í skjalinu er hins vegar ekki fjallað um einstakar vörutegundir tóbaks, eins og tekið er fram í 3. tölulið 3. mgr. 7. gr.  Tilvísun stefnenda til þess lagaákvæðis í viðurkenningarkröfu samkvæmt fyrsta kröfulið á því ekki við. Með vísan til 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 eru því ekki efni til að fjalla um það sérstaklega hvort ákvæði 3. tl. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé stjórnskipulega ógilt.

Þá telja stefnendur að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 sé stjórnskipulega ógilt að svo miklu leyti sem það komi í veg fyrir að tóbak og vörumerki tóbaks frá British American Tobacco samstæðunni, sem hafa lögbundnar viðvörunarmerkingar, sé haft sýnilegt á útsölustöðum. Viðurkenningarkrafa stefnanda samkvæmt öðrum kröfulið lýtur að þessu og verður hún tekin fyrst til umfjöllunar og úrlausnar.

Stefnendur telja að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 brjóti gegn réttindum sem þeim séu tryggð með ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar, um tjáningarfrelsi, sem og 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem varðar atvinnufrelsi. Stefnendur telja einnig, að sú takmörkun á vörumerkjaréttindum þeirra, sem felist í 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga feli í sér brot gegn eignaréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Auk þessa telja stefnendur að hin umdeildu ákvæði brjóti gegn almennri meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.

Sérstaklega er mælt fyrir um tjáningarfrelsið í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, er kveður á um að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, er einnig kveðið á um tjáningarfrelsið en þar segir í 1. mgr. að sérhver maður eigi rétt til tjáningarfrelsis og skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Eins og segir í dómi Hæstaréttar frá 25. febrúar 1999 í málinu nr. 415/1998 er vafalaust að auglýsingar njóta verndar greindra ákvæða um tjáningarfrelsið enda er um að ræða  tjáningarform sem hefur mikla þýðingu í nútíma þjóðfélagi við upplýsingamiðlun til almennings. Verður því að telja að réttur stefnenda til að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum og miðla þannig upplýsingum til almennings um vörur sínar sé verndaður af tjáningarfrelsisákvæði 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Byggja stefnendur á því að tjáningarfrelsi þeirra um tóbaksvörur sínar hafi í raun verið afnumið með þeim breytingum sem voru gerðar á 7. gr. laga  nr. 6/2002 með lögum nr. 95/2001.

Í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar segir að tjáningarfrelsi megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauð­synlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans segir að þar sem af réttindum þessum leiði skyldur og ábyrgð sé heimilt að þau séu háð þeim formreglum, skilyrðum, takmörkunum eða viðurlögum sem lög mæli fyrir um og nauðsyn beri til í lýðræðislegu þjóðfélagi, meðal annars vegna almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum eða til verndar heilsu eða siðgæði manna. Sambærileg ákvæði eru einnig í 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, sem Ísland er aðili að, sbr. auglýsingu nr. 10/1979 í  C-deild Stjórnartíðinda.

Stefnendur telja  að þær takmarkanir á tjáningarfrelsinu, sem felast í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, brjóti gegn meðalhófsreglu 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. 

Markmið laganna um tóbaksvarnir er að draga úr heilsutjóni og dauðsföllum af völdum tóbaks með því að minnka tóbaksneyslu og vernda fólk fyrir áhrifum tóbaksreyks.

Af hálfu stefnda hafa verið lögð fram umfangsmikil gögn um það hversu alvarlegt heilbrigðisvandamál reykingar og önnur neysla tóbaks er. Má þar t.d. nefna greinargerð landlæknis, þar sem raktir eru þeir mörgu sjúkdómar sem verða af völdum reykinga. Þá hafa rannsóknir Hjartaverndar sýnt að um 350 ótímabær dauðsföll á Íslandi megi á hverju ári rekja til tóbaksreykinga. Í baráttu sinni til að draga úr tóbaksnotkun almennings hafa stjórnvöld lögfest bann við tóbaksauglýsingum. Síðan slíkt bann var fyrst lögleitt hér á landi 1971 hefur orðið eindregin löggjafarþróun sem hefur leitt til þess algera banns við tóbaksauglýsingum og annars konar kynningu á tóbaksvörum sem nú er að finna í 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir. Jafnframt hafa með tímanum verið lögfest margs konar úrræði önnur í baráttunni við tóbaksávana og tóbaksneyslu. Á síðasta áratug 20. aldar höfðu meira en 90 lönd sett sér lög á þessu mikilvæga sviði heilsuvarna, þar á meðal skorður við tóbaksauglýsingum, en í því efni er Ísland í fremstu röð. Alþjóðastofnanir og ýmis alþjóðleg samtök, einkum á sviði læknavísinda og heilsuverndar, hafi hvatt þjóðir heims til sem örastrar þróunar í tóbaksvarnalöggjöf og jafnvel gefið út leiðbeiningar um mikilvæga þætti í slíkri löggjöf.  Má þar nefna Rammasamning Alþjóða­heilbrigðismálastofnunarinnar um tóbaksvarnir frá 2003 þar sem fram eru settar alhliða ráðstafanir, sem aðildarríki samningsins fallist á að grípa til, þar á meðal að leggja algert bann við auglýsingum, kynningum og kostun tóbaksiðnaðarins.

Það er brýnt markmið og réttmætt að fá reykingafólk til að hætta að reykja og koma í veg fyrir að fólk byrji að reykja, einkum og sér í lagi ungt fólk. Að hafa tóbaksvörur sýnilegar innan um aðrar neysluvörur á útsölustöðum er andstætt því banni. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 95/2001 segir svo um sýnileikabannið: “Það að hafa vöru sýnilega á sölustað minnir á hana og hefur því tvímælalaust auglýsingagildi. Að því er varðar tóbak getur slík uppstilling komið illa við þá sem eru að hætta tóbaksneyslu og gefið börnum og unglingum í skyn að tóbak sé eðlileg og jafnvel sjálfsögð neysluvara.”

Þá verður að telja, með ofangreind markmið í huga, að það sé í samræmi við meðalhófsreglu og málefnalegt að gengið sé langt í því að hafa tóbaksvörur ósýnilegar á útsölustöðum og að strangar reglur gildi um allt er varðar umfjöllun um einstakar vörutegundir tóbaks í fjölmiðlum og alla þá miðlun upplýsinga sem talist getur auglýsing eða verið í auglýsingaskyni. Aðgerðir stjórnvalda í þessu efni draga án nokkurs vafa úr tóbaksneyslu. 

Stefnendur hafa lagt fram ýmis gögn sem þeir telja hafa sönnunargildi varðandi áhrif auglýsinga á heildarneyslu tóbaks. Vísa stefnendur í þessu sambandi m.a. til framlagðrar skýrslu KPMG sem ber heitið „Tóbaksiðnaðurinn og auglýsingar innan Evrópusambandsins”. Skýrsla þessi hafi verið unnin af hálfu KPMG að beiðni nokkurra breskra tóbaksfyrirtækja og tók hún m.a. til þess hvort  auglýsingabann á tóbak hefði þau áhrif að draga úr neyslu þess.  Meðal annars hafi verið athuguð reynsla fjögurra landa: Noregs, Íslands, Ítalíu og Finnlands af þróun tóbaksneyslu eftir að bann við auglýsingum hafði verið lögtekið. Var niðurstaðan sú, að bannið hafði ekki áhrif á neyslu í þessum löndum.  Skýrslu þessari og öðrum álitsgerðum erlendra aðila, sem stefnendur hafa aflað einhliða og lagt fram til stuðnings málflutningi sínum, hefur verið andmælt sem sönnunargögnum af hálfu stefnda.  Stangast niðurstöður þeirra og í veigamiklum atriðum við önnur gögn málsins. Verður því ekki talið að skýrslur þessar hafi sönnunargildi í málinu. 

Því mati  löggjafans, að bann við því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum dragi úr tóbaksneyslu, hefur ekki verið hnekkt.

Stefnendur halda því fram að aðrar aðferðir, eins og opinber áróður þar sem lögð er áhersla á skaðsemi reykinga, fræðsla meðal ungs fólks, einokun stefnda á innflutningi og heildsöludreifingu, takmarkanir á afgreiðslutíma á útsölustöðum og ströng framfylgni aldursmarka kaupenda tóbaks, séu mun áhrifameiri leiðir til að ná fram því markmiði tóbaksvarnarlaga að draga úr tóbaksneyslu en afnám tjáningarfrelsis um tóbak.  Á þetta verður ekki fallist.  Þótt þessar aðferðir séu til þess fallnar að draga úr reykingum, þá hafa stefnendur ekki sýnt fram á að þær séu nægilega áhrifaríkar til að ná þeim markmiðum sem að var stefnt með tóbaksvarnarlögum.

Þegar litið er til þeirrar þekkingar á grundvelli vísindalegra rannsókna sem nú er til staðar um skaðsemi tóbaksneyslu á heilsu manna, fjölda sjúkdóma og dauðsfalla vegna reykinga, verður að telja þessar takmarkanir sem felast í 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 fyllilega réttlætanlegar og samrýmast öllum þeim þremur þáttum meðalhófsreglu, sem stefnendur telja þær brjóta gegn.

Ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, sbr. lög 95/2001, hafa því augljósan og áhrifaríkan tilgang og þau rök sem búa að baki þeim ákvæðum eiga sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Er því ekki fallist á að ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 séu andstæð ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Þá byggja stefnendur á því að réttur þeirra til að kynna og markaðssetja tóbaksvörur sínar, sem framleiddar séu í samræmi við lög og reglur, sé verndaður af   atvinnufrelsisákvæði 75. gr. stjórnarskrárinnar.  Þá brjóti ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 gegn meðalhófsreglu þeirri sem sé að finna í 75. gr. stjórnarskrárinnar.  Á þetta verður ekki fallist.  Ekkert liggur fyrir um að stefnendur séu með atvinnustarfsemi hér á landi. Þá er til þess að líta að um er að ræða skýr og ótvíræð ákvæði í lögum nr. 6/2002 sem sett eru til almannaheilla. Þau hrófla ekki við stjórnarskrárbundnu atvinnufrelsi manna. Dómkröfur stefnenda fela ekki í sér hagsmuni sem njóta verndar 75. gr. stjórnarskrár og er þeirri málsástæðu hafnað.

 Stefnendur byggja enn fremur á því að 6. mgr. 7. gr. tóbaksvarnarlaga, sem mælir fyrir um að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli þannig komið fyrir á útsölustöðum, að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum, brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarétti stefnenda samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnendur telja að þetta ákvæði tóbaksvarnarlaga hafi í raun réttri í för með sér að vörumerkjaréttur þeirra sé tekinn eignarnámi. 

Samkvæmt 1. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 geta einstaklingar og lögaðilar öðlast einkarétt á vörumerki, sem eru sérstök auðkenni fyrir vöru eða þjónustu til nota í atvinnuskyni. Í 4. gr. laganna er kveðið á um vernd vörumerkjaréttar í þá veru  að not vörumerkis brjóti ekki í bága við rétt eiganda. Réttur til að auglýsa vöru eða hafa hana sýnilega felist ekki í vörumerkjarétti samkvæmt vörumerkja­lögum. Hins vegar geta einstakar vörutegundir og vörumerki verið undirorpin sérstökum réttar­reglum, meðal annars ákvæðum á borð við ákvæði 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir. Þannig fellur notkun tóbaksvörumerkja undir óheimila auglýsingu samkvæmt 2. tölulið 3. mgr. 7. gr. tóbaksvarnalaga. Eignar­réttarvernd vörumerkja samkvæmt stjórnarskrá getur ekki orðið ríkari en ráðið verður af dreifðum ákvæðum í lögum um inntak vörumerkjaréttarins og möguleikum til notkunar vörumerkja. Takmarkanir á þessum rétti eru því þegar fyrir hendi. Tilhögun tóbaksvarnalaga leiðir hins vegar á engan hátt til brottfalls vörumerkis hvað þá að það sé tekið eignarnámi. Ákvæði tóbaksvarnalaga breyta engu um það að vörumerki þau sem um ræðir njóti verndar samkvæmt vörumerkjarétti. Sýnileikabann er þannig á engan hátt skerðing á eignarrétti eða vörumerkjarétti heldur varða ákvæði tóbaksvarnalaga notkun á tóbaksvörumerkjum þannig að þau séu ekki notuð til kynningar á tóbaksvörum þannig að farið væri í kringum bann við tóbaksauglýsingum. Áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að heimilt hafi verið að takmarka tjáningarfrelsi stefnenda sam­kvæmt 73. gr. stjórnarskráinnar vegna þess hve tóbaksvörur eru skaðlegar heilsu manna. Með sömu rökum og þar greinir var löggjafanum heimilt að kveða á um það að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum.  Um er að ræða skýlaust lagaákvæði sem horfir eins við öllum sem eins séu settir. Takmörkunin er almenns eðlis, málefnaleg og sanngjörn svo sem fyrr getur.  Samkvæmt framansögðu brýtur ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 hvorki gegn 72. gr. stjórnarskrárinnar né 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Þá telja stefnendur einnig að þau ákvæði sem málssókn þeirra beinist að brjóti gegn hinni almennu meðalhófsreglu íslensks stjórnskipunarréttar. Eins og stefndi bendir á er slíka reglu ekki að finna í stjórnarskrá lýðveldisins, nema að því leyti sem ráða megi af túlkunum einstakra ákvæða hennar. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að meðalhófsregla sem felst í þeim stjórnarskrárákvæðum, sem fjallað hefur verið um hafi ekki verið brotin með setningu þeirra lagaákvæða sem málið varðar. Sömu sjónarmið eiga við um þau rök sem stefnendur tefla fram til stuðnings almennri meðalhófsreglu.

Samkvæmt framansögðu ber að sýkna stefnda af viðurkenningarkröfu stefnenda samkvæmt kröfulið 2 í stefnu.

Um viðurkenningarkröfu stefnenda samkvæmt kröfulið 1 í stefnu var áður komist að þeirri niðurstöðu að birting textans á dómskjali nr. 3 fæli í sér auglýsingu samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en 3. töluliður þess lagaákvæðis, sem stefnandi vísar til, ætti ekki við. Engu að síður væri birting textans í fjölmiðlum brot gegn almennu banni auglýsinga á tóbaki samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna um tóbaksvarnir. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að bann við tóbaksauglýsingum í lögum nr. 6/2002, sbr. lög nr. 95/2002, brjóti ekki í bága við stjórnarskrá. Sömu rök og færð hafa verið fram fyrir þeirri niðurstöðu eiga við um kröfulið 1 og vísast til þess. Af því leiðir að einnig ber að sýkna stefnda af  viðurkenningarkröfu stefnenda samkvæmt kröfulið 1 í stefnu.

Samkvæmt framansögðu verður stefndi, íslenska ríkið, sýknað af dómkröfum stefnenda samkvæmt kröfuliðum nr. 1 og 2.

Vegna eðlis máls þessa þykir eftir atvikum rétt að málskostnaður falli niður.

Af hálfu stefnenda flutti málið Jakob R. Möller hæstaréttarlögmaður, en af hálfu stefnda flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl.

Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

 

D Ó M S O R Ð :

Frávísunarkröfu stefnda er hafnað.

Stefndi, íslenska ríkið, skal vera sýkn af dómkröfum stefnenda, British American Tobacco Nordic Oy og British American Tobacco (investments) Limited, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.