Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 5. júní 2023 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærðu og að refsing hennar verði þyngd.

3. Ákærða krefst aðallega sýknu en til vara að henni verði ekki gerð refsing. Verði ákærða sakfelld krefst hún þess til þrautavara að hún verði aðeins dæmd til vægustu refsingar sem lög leyfa.

Ágreiningsefni

4. Með ákæru héraðssaksóknara 3. júní 2021 var ákærðu gefið að sök sifskaparbrot með því að hafa frá […] 2019 til […] 2021 svipt A valdi og umsjá yfir börnum hans og ákærðu, B og C, með því að hafa farið með þau án leyfis A til […] og haldið þeim þar en ákærða og A fóru sameiginlega með forsjá barnanna sem voru skráð með sama lögheimili og A. Ætlað brot ákærðu var talið varða við 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

5. Meginágreiningur í málinu snýr að því hvort þá háttsemi sem ákærðu er gefin að sök megi heimfæra til 1. mgr. 193. gr. almennra hegningarlaga einkum með tilliti til þess að ákærða og brotaþoli fóru sameiginlega með forsjá barna sinna og áttu sama lögheimili þegar hún fór með börnin af landi brott.

6. Með hinum áfrýjaða dómi 24. febrúar 2023 var staðfest niðurstaða héraðsdóms 9. febrúar 2022 um að sakfella ákærðu.

7. Áfrýjunarleyfi var veitt 31. maí 2023, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2023-64, meðal annars á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um skýringu 193. gr. almennra hegningarlaga.

Málsatvik

8. Málavextir eru þeir að ákærða og brotaþoli kynntust hér á landi árið 2007. Ákærða er […] ríkisborgari en brotaþoli með […] ríkisborgararétt.

9. Árið 2013 festu þau kaup á íbúð og fluttu í hana. Þau eignuðust drenginn B í […] árið 2015 og skráðu sig í sambúð síðar í sama mánuði. Þá eignuðust þau dótturina C í […] árið 2018. Börnin eru með […] ríkisborgararétt.

10. Ákærða heldur því fram að brotaþoli hafi beitt hana ofbeldi á sambúðartímanum. Því til stuðnings hefur hún lagt fram afrit kæru sinnar á hendur honum til lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 1. október 2019. Brotaþoli neitar ásökunum af þeim toga. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2022 í máli aðila um forsjá barnanna kemur fram að engin gögn liggi fyrir um að brotaþoli hafi beitt ákærðu andlegu eða líkamlegu ofbeldi. Þar er jafnframt vísað til úrskurðar áfrýjunardómstóls í […] 8. desember 2020 en þar kemur fram að frásögn ákærðu um ofbeldi af hálfu brotaþola sé metin mjög „vafasöm og ósennileg“.

11. Ákærða og brotaþoli höfðu sama lögheimili og fóru sameiginlega með forsjá barna sinna í […] 2019 þegar atburðarás sú hófst sem mál þetta hverfist um.

12. Dagana […] og […] […] 2019 áttu faðir ákærðu og brotaþoli í samskiptum á samskiptamiðlinum Facebook Messenger um fyrirhugaða ferð hennar með börnin til […]. Í þeim kom fram að brotaþoli vildi ekki að börnin færu þangað. Um þrjúleytið […] 2019 sendi brotaþoli tölvupóst til lögreglunnar á Suðurnesjum þar sem fram kom að hann væri andvígur því að ákærða tæki börn þeirra með sér til […]. Í fyrirsögn vísaði hann til 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Í framhaldinu áttu sér stað frekari tölvupóstsamskipti brotaþola og lögreglunnar þar.

13. Brotaþoli ók ákærðu og börnum þeirra á Keflavíkurflugvöll […] 2019 en þaðan flaug hún með börnin til […]. Í héraðsdómi sem vísað er til í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms var talið sannað að brotaþoli hefði verið mótfallinn ferð þeirra og ákærðu verið kunnugt um þá afstöðu hans.

14. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst ákærða hafa tilkynnt brotaþola á flugvellinum að sambúð þeirra væri lokið. Í skýrslu sem hún gaf fyrir Landsrétti kvaðst hún hafa ákveðið „þremur, fjórum mánuðum“ eftir að hún fór til […] að koma ekki aftur til Íslands.

15. Brotaþoli krafðist þess 30. september 2019 fyrir undirrétti í […] að börnin yrðu flutt aftur til Íslands, þar sem ákærða hefði numið þau á brott með ólögmætum hætti og flutt til […]. Kröfu hans var hafnað 9. júlí 2020. Skaut hann þeirri niðurstöðu til áfrýjunardómstóls í […] sem kvað upp úrskurð 8. desember 2020. Í honum var mælt fyrir um að börnin skyldu snúa aftur til Íslands innan 14 daga frá þeim degi sem úrskurðurinn yrði bindandi. Ákærða sótti um heimild til þess að áfrýja málinu til Hæstaréttar […] en 21. janúar 2022 komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að ekki væru skilyrði til þess að fjalla frekar um áfrýjunarbeiðnina. Með því varð niðurstaða áfrýjunardómstólsins endanleg.

16. Lögmaður brotaþola lagði 7. október 2019 fram kæru fyrir hans hönd hjá lögreglu á hendur ákærðu vegna brots gegn 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa […] 2019 svipt hann valdi og umsjón yfir börnum þeirra með því að fara með þau án hans leyfis til […].

17. Brotaþoli höfðaði forsjármál gegn ákærðu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 2. desember 2020. Með úrskurði dómsins 26. október 2021 var brotaþola falið til bráðabirgða að fara með forsjá barnanna þar til dómur gengi um forsjá þeirra til frambúðar. Með fyrrgreindum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2022 var brotaþola falin forsjá barnanna frá uppsögu dómsins til 18 ára aldurs þeirra. Ákærða skal hafa umgengnisrétt við þau í sex vikur á hverju sumri, um önnur hver jól og aðra hverja páska. Jafnframt skal ákærða greiða brotaþola einfalt meðlag með hvoru barni fyrir sig.

18. Sem fyrr segir var ákærða með hinum áfrýjaða dómi sakfelld í samræmi við ákæru fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga. Hún mun enn dvelja í […] með börnin.

Helstu röksemdir ákæruvalds og ákærðu

19. Ákæruvaldið vísar til þess að hugtökin vald og umsjá í 193. gr. almennra hegningarlaga svari til hugtaksins forsjá í skilningi barnalaga og við beitingu þess verði að líta til dómaframkvæmdar um inntak sameiginlegrar forsjár í skilningi sömu laga. Ekkert standi í vegi fyrir því að ákvæðið geti átt við í því tilviki þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns og annað þeirra sviptir hitt umsjá og valdi yfir barni þeirra.

20. Ákærða telur háttsemi sína ekki refsinæma samkvæmt 193. gr. almennra hegningarlaga. Í fyrsta lagi í ljósi túlkunar ákvæðisins í dómi Hæstaréttar 18. nóvember 2021 í máli nr. 27/2021. Í öðru lagi í ljósi efnisþátta þess og ásetningsstigs sem þar er krafist og í þriðja lagi í ljósi krafna um skýrleika refsheimilda. Ákærða ber einnig fyrir sig að hún hafi ekki brotið gegn umræddu ákvæði með för sinni til […] þar sem hún hafi haldið sig þar vegna hættulegra aðstæðna og ofbeldisfullrar hegðunar brotaþola. Þá byggir ákærða á því að hún hafi hlotið samþykki hans fyrir ferð úr landi í […] 2019. Fari svo að talið verði yfir allan vafa hafið að ákærða hafi gerst sek um það brot sem henni er gefið að sök er gerð krafa um refsibrottfall á grundvelli neyðarréttar.

Löggjöf og réttarframkvæmd

Forsaga 193. gr. almennra hegningarlaga og dómaframkvæmd

21. Ákvæði 193. gr. má rekja til 215. gr. almennra hegningarlaga handa Íslandi frá 25. júní 1869 en þau voru að mestu leyti þýðing á dönsku hegningarlögunum frá 1866. Þar kom fram að „ef að nokkur með brögðum eða valdi sviptir foreldra eða aðra vandamenn barni, sem er yngra en 15 ára, eða heldur því fyrir þeim“ beri að refsa viðkomandi og geti refsing numið allt að átta ára hegningarvinnu ef sakir væru miklar „einkum ef það er gert í ábata skyni eða í ósiðlegum tilgangi”.

22. Með gildandi hegningarlögum frá árinu 1940 var ákvæðið flutt úr þeim kafla laganna sem lýtur að brotum gegn frjálsræði manna í kaflann um sifskaparbrot. Þá var verknaðarlýsingin færð í núverandi horf í 193. gr. sem hljóðar svo:

Hver, sem sviptir foreldra eða aðra rétta aðilja valdi eða umsjá yfir barni, sem ósjálfráða er fyrir æsku sakir, eða stuðlar að því, að það komi sér undan slíku valdi eða umsjá, skal sæta sektum eða fangelsi allt að 16 árum eða ævilangt.

23. Í skýringum við ákvæðið í frumvarpi til laganna kemur fram að með því sé lögð refsing við broti sams konar því sem getið er um í 226. gr. Er með því vísað til almenna ákvæðisins um frelsissviptingu en það er enn óbreytt í tilvitnaðri grein. Þar er sú regla í 1. mgr. að hver sá sem sviptir annan mann frelsi sínu skuli sæta fangelsi allt að 4 árum en í 2. mgr. er mælt fyrir um nánar tilgreindar refsiþyngingarástæður. Í skýringum við 193. gr. kemur jafnframt fram að þar sem barn sé enn ekki sjálfrátt taki ákvæðið til réttar foreldris til umráða yfir því. Af þeim sökum sé því skipað í kafla sifskaparbrota.

24. Í dómi Hæstaréttar 23. mars 2006 í máli nr. 206/2005 háttaði þannig til að móðir fór ein með forsjá barns til bráðabirgða auk þess sem lagt hafði verið bann við för þess af landi brott. Var faðir barnsins dæmdur fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa svipt móður valdi og umsjá yfir barninu með því fara með það til Frakklands og halda því þar. Með héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hvað það atriði varðar, var því slegið föstu að orðin vald og umsjá í 193. gr. almennra hegningarlaga svöruðu til forsjár í skilningi barnalaga.

25. Við gildistöku eldri barnalaga nr. 9/1981 leysti hugtakið forsjá af hólmi hugtökin foreldravald og forræði sem notast hafði verið við fram að því í lögum nr. 85/1947 um lögræði. Inntak forsjár er skilgreint í 28. gr. barnalaga og samkvæmt 5. mgr. þeirrar greinar felur forsjá barns í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns, ákveða búsetustað þess sem og lögformlegt fyrirsvar.

26. Sameiginleg forsjá foreldra sem ekki búa saman kom fyrst til sem úrræði við gildistöku barnalaga nr. 20/1992. Nú er mælt fyrir um inntak hennar í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga en greinin er tilkomin með 5. gr. laga nr. 61/2012 um breytingu á barnalögum. Greininni var breytt nokkuð með 1. gr. laga nr. 28/2021. Eins og greinin var á þeim tíma sem ákæra tekur til var mælt fyrir um í 1. mgr. 28. gr. a að þegar foreldrar færu sameiginlega með forsjá barns skyldu þeir sameiginlega taka allar meiri háttar ákvarðanir sem það varðaði. Byggju foreldrar ekki saman skyldi það foreldri sem það ætti lögheimili hjá hafa heimild til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess, svo sem hvar barnið ætti lögheimili innan lands, velja fyrir það leikskóla, grunnskóla og daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Í niðurlagi 1. mgr. 28. gr. a, nú 2. mgr. ákvæðisins, var þó áréttað að forsjárforeldrar skyldu ávallt leitast við að hafa samráð áður en framangreindum málefnum barns væri ráðið til lykta.

27. Fram kemur í skýringum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2012, þar sem reglum um inntak sameiginlegrar forsjár var með 5. gr. komið í framangreint horf, að nauðsynlegt þætti að afmarka frekar en gert væri í barnalögum hvenær annað foreldra gæti ráðið ákveðnum málefnum barns til lykta. Yrði í því sambandi að leggja til grundvallar þarfir barnsins fyrir öryggi, stöðugleika, þroskavænleg skilyrði og samfellu í umönnun. Rétt eins og þegar um forsjá væri að ræða hefði búseta barns tiltekin réttaráhrif. Væri réttarstaða foreldra ekki sú sama við þær aðstæður. Lögheimilisforeldri hefði þannig ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni barns.

28. Í 5. mgr. 28. gr. a barnalaga, áður 3. mgr. sömu greinar, er þá reglu að finna að fari foreldrar með sameiginlega forsjá barns sé öðru þeirra óheimilt að fara með það úr landi án samþykkis hins. Reglan var upphaflega lögfest með lögum nr. 23/1995 um breytingu á þágildandi barnalögum nr. 20/1992 í tengslum við fullgildingu Evrópuráðssamnings frá 20. maí 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna og Haagsamningsins frá 25. október sama ár um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. lög nr. 160/1995. Einkaréttarlegt úrræði eru þannig til staðar fyrir foreldri sem telur á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa.

29. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 27/2021 háttaði svo til að móðir var ákærð fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa á tilgreindu tímabili svipt tvo barnsfeður sína valdi og umsjá barna þeirra með því að fara með þau úr landi án leyfis og vitundar þeirra. Lagt var til grundvallar að foreldrar barnanna hefðu farið sameiginlega með forsjá þeirra en að börnin hefðu átt lögheimili hjá konunni. Í dóminum var sérstaklega tekið fram að málið væri ólíkt því sem dæmt var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 206/2005 þar sem í því máli hefði móðirin ein haft forsjá barns en í því máli sem væri til úrlausnar færu foreldrar sameiginlega með forsjá barna sinna. Auk þess lægi fyrir að þrátt fyrir sameiginlega forsjá hefði móðirin verið aðalumönnunaraðili barnanna og þau átt lögheimili hjá henni eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra. Enda þótt 1. mgr. 28. gr. a barnalaga mælti svo fyrir að foreldrar sem færu saman með forsjá barns skyldu ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir væri ráðið til lykta taldi Hæstiréttur ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum að það foreldri sem barn væri með lögheimili hjá hefði ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. Með vísan til refsinæmis 193. gr. almennra hegningarlaga, inntaks sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsiheimilda var það niðurstaða réttarins að sýkna móðurina af broti gegn ákvæðinu.

Um þróun í dönskum og norskum rétti

30. Svo sem fram er komið hafa dönsk refsilög haft að geyma ákvæði hliðstætt 193. gr. almennra hegningarlaga frá árinu 1866. Gildandi dönsk hegningarlög eru að stofni til frá árinu 1930 en þeim hefur þó, eðli málsins samkvæmt, eins og íslensku hegningarlögunum frá árinu 1940, margoft verið breytt í tímans rás.

31. Í 1. mgr. 215. gr. dönsku laganna er enn að finna ákvæði sem er efnislega samhljóða 193. gr. íslensku laganna. Af þarlendri réttarframkvæmd verður ráðið að ákvæði 1. mgr. 215. gr. hefur ekki verið talið ná, svo að vafalaust sé, yfir það tilvik þegar foreldri sem deilir sameiginlegri forsjá með hinu foreldrinu sviptir það valdi eða umsjón yfir barninu. Með lagabreytingu í Danmörku árið 1990 var nýrri málsgrein bætt við ákvæðið sem varð 2. mgr. 215. gr. dönsku hegningarlaganna. Þar er mælt fyrir um að með sama hætti og kveðið sé á um í 1. mgr. greinarinnar skuli sá sæta refsingu sem flytur barn ólöglega úr landi. Lögfesting 2. mgr. 215. gr. fól þannig í sér viðbrögð við þessari stöðu og er nú hafið yfir vafa að dönskum rétti að hverjum þeim sem ólöglega flytur barn úr landi, þar með talið foreldri sem deilir forsjá, verður refsað á grundvelli þessa ákvæðis.

32. Forsaga og þróun refsiákvæðis um efnið í norskum refsilögum var áþekk því sem var í dönskum rétti. Þannig var 1. mgr. 216. gr. norsku hegningarlaganna frá árinu 1902 sambærileg framangreindu ákvæði íslensku og dönsku laganna. Árið 2012 var bætt sérákvæði við 216. gr. norsku laganna um að refsivert væri að flytja barn úr landi eða halda því þar með ólögmætum hætti frá þeim sem hefði forsjá eða umsjá þess. Síðar var sett mun ítarlegra refsiákvæði um háttsemina í 261. gr. gildandi hegningarlaga. Samkvæmt 2. málslið 1. mgr. greinarinnar nær refsinæmi nú meðal annars til aðstæðna þar sem foreldrar fara með sameiginlega forsjá og annað þeirra flytur barn ólöglega úr landi eða heldur því þar.

Niðurstaða

33. Svo sem fram hefur komið er ákærðu gefið að sök sifskaparbrot, sbr. 193. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa frá […] 2019 til […] 2021 svipt brotaþola valdi og umsjá yfir tveimur börnum þeirra með því að hafa farið með þau án leyfis brotaþola til […] og haldið þeim þar. Óumdeilt er að við brottför ákærðu með börnin frá Íslandi […] 2019 fóru hún og brotaþoli með sameiginlega forsjá þeirra, sbr. 1. mgr. 29. gr. barnalaga og öll voru þau skráð með sama lögheimili. Ákærða og brotaþoli hafa ekki haldið sameiginlegt heimili frá þeim tíma en forsjá var sameiginleg allt þar til fyrrnefndur úrskurður til bráðabirgða gekk í héraði 26. október 2021.

34. Hæstarétti er þröngur stakkur skorinn við endurskoðun á sönnunarmati Landsréttar að því leyti sem það byggist á heildarmati á sönnunargildi fram kominna sönnunargagna, þar á meðal munnlegs framburðar ákærðu og vitna fyrir dómi, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Að því gættu sætir sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms ekki endurskoðun að sannað teljist að brotaþoli hafi verið því mótfallinn að ákærða færi með börnin til […] 2019 og hún verið meðvituð um þá afstöðu hans. Sama máli gegnir um þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að staðhæfingar ákærðu þess efnis að brotaþoli hafi beitt hana ofbeldi á sambúðartímanum séu engum gögnum studdar. Koma þær og málatilbúnaður á þeim reistur því ekki til frekari skoðunar við úrlausn málsins. Liggur því næst fyrir réttinum að taka til þess afstöðu hvort sú háttsemi ákærðu að fara í óþökk brotaþola með börn þeirra til […] og halda þeim þar verði heimfærð undir 193. gr. almennra hegningarlaga.

35. Hér að framan er gerð grein fyrir tveimur hæstaréttardómum sem sérstaka þýðingu hafa fyrir úrlausn máls þessa. Í dómi réttarins í máli nr. 206/2005 fór ákærði ekki með forsjá barns síns og var dæmdur fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga með því að svipta móður og forsjáraðila valdi og umsjá barns þeirra og fara með það til Frakklands og halda því þar. Leikur ekki vafi á að ákvæðið nær til þess tilviks þegar foreldri sem ekki fer með forsjá barns síns fer fram með þeim hætti sem lýst er refsivert samkvæmt ákvæðinu. Öndverð niðurstaða varð sem fyrr segir með dómi réttarins í máli nr. 27/2021 þegar móðir var sýknuð af broti gegn 193. gr. Sýnist niðurstaða um sýknu einkum hafa ráðist af því að hún fór sameiginlega með forsjá með feðrum barna sinna en auk þess áttu börnin lögheimili hjá henni og hún var talin hafa verið aðalumönnunaraðili þeirra. Í tilvitnuðum dómum er vissulega ekki uppi fyllilega sambærileg aðstaða og í þessu máli þar sem ákærða og brotaþoli deildu ekki aðeins forsjá heldur var lögheimili þeirra það sama á því tímamarki þegar konan fór með börnin til […] og eiginlegri sambúð lauk.

36. Hér fyrr hefur verið rakin tilurð og saga 193. gr. almennra hegningarlaga síðan ákvæðið var fyrst leitt í lög árið 1869. Í því samhengi verður ekki fram hjá því litið að við lögfestingu refsiákvæðis af þessum toga í öndverðu var samfélags- og fjölskyldugerð með allt öðrum hætti en síðar varð og verndarhagsmunir um margt aðrir. Af lögskýringargögnum með 193. gr. almennra hegningarlaga frá árinu 1940 má sem fyrr segir ráða að ákvæðið taki til brota sams konar þeim sem almenna ákvæðið um frelsissviptingu í 226. gr. laganna varðar en á þrengra og afmarkaðra sviði svo sem fyrr er rakið. Við skýringu 193. gr. laganna er því ástæða til þess að líta jafnframt til efnis og gildissviðs ákvæðis 226. gr. Í lögskýringargögnum var hún skýrð á þann veg að átt væri við skerðingu á athafnafrelsi manna og frelsi til þess að ráða sjálfir verustað sínum eða dvalarstað. Á hinn bóginn er til þess að líta að reglur um sameiginlega forsjá voru fyrst lögfestar hérlendis meira en hálfri öld eftir gildistöku núgildandi hegningarlaga. Má af þessu ljóst vera að uppi er nokkur vafi um það hvort innan verknaðarlýsingar 193. gr. rúmist sú háttsemi foreldris að fara með barn sitt til útlanda þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá þess.

37. Þá þykir jafnframt við mat á refsinæmi og gildissviði 193. gr. sem refsiheimildar við þessar aðstæður rétt að líta til danskrar og norskrar réttarþróunar, sbr. það sem fyrr er rakið um sameiginlegan uppruna lagareglna þeirra sem hér um ræðir. Til að mynda er ljóst að án þeirrar breytinga sem gerðar voru á sambærilegu ákvæði dansks réttar, með viðbótinni í 2. mgr. 215 gr. dönsku hegningarlaganna, hefði tilvik það sem hér um ræðir ekki verið talið falla undir óbreytt ákvæði 215. gr. þeirra.

38. Við mat á inntaki refsiheimildar 193. gr. almennar hegningarlaga í núverandi horfi er jafnframt til þess að líta, þótt það orki ekki beinlínis á skýringu refsiheimildarinnar, að tilhögun hérlendrar löggjafar í forsjármálum og úrlausn deilna þar um er einkum ætlaður sá einkaréttarlegi farvegur sem mælt er fyrir um í ákvæðum barnalaga. Má í því sambandi árétta að ekki liggur refsing við broti gegn 5. mgr. 28. gr. a barnalaga þar sem mælt er fyrir um að fari foreldrar með sameiginlega forsjá sé öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Má í þessu samhengi benda á að brotaþoli hefur nú þegar neytt ýmissa einkaréttarlegra úrræða. Annars vegar með því að afla sér dóms um forsjá yfir börnunum til 18 ára aldurs þeirra og hins vegar úrskurðar dómstóls í […] um skyldu ákærðu til þess að koma börnunum aftur til Íslands.

39. Af tilvitnuðum dómi Hæstaréttar í máli nr. 27/2021 verður ráðið að ekki sé útilokað að ákvæði 193. gr. almennra hegningarlaga geti náð yfir tilvik þar sem sá brotlegi deilir forsjá með því foreldri sem brotið er þá talið beinast að. Hvað sem þeirri niðurstöðu líður og án þess að í þessu máli verði tekin endanleg afstaða til gildissviðs 193. gr. laganna í öllum tilvikum þegar foreldri fer með sameiginlega forsjá verður ekki talið að sá munur sé á sakarefni og aðstöðu í fyrrnefndu máli og þessu að það sé hafið yfir vafa að háttsemi ákærðu verði felld undir 193. gr. almennra hegningarlaga.

40. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Refsiheimild skal einnig vera svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi sé refsiverð. Reglan um lögbundnar refsiheimildir er áréttuð í 1. gr. almennra hegningarlaga þar sem fram kemur að ekki skuli refsa manni nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem refsing er lögð við í lögum eða megi öldungis jafna til hegðunar sem þar er afbrot talin. Sambærilega reglu er jafnframt að finna í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá ber sérstaklega að árétta að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða skal meta sakborningi í hag, sbr. í dæmaskyni dóma Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur er á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár, 27. september 2018 í máli nr. 639/2017, fyrrgreindu máli nr. 27/2021 og 31. janúar 2024 í máli nr. 31/2023.

41. Að öllu framangreindu virtu verður sú háttsemi sem ákærðu er gefin að sök ekki felld undir 193. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því verður hún sýknuð af kröfum ákæruvaldsins.

42. Sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraði og fyrir Landsrétti greiðist allur úr ríkissjóði. Þá ber að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda fyrir Hæstarétti að virðisaukaskatti meðtöldum eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærða, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Sakarkostnaður, eins og hann var ákveðinn í héraði og fyrir Landsrétti, greiðist allur úr ríkissjóði.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu, Magnúsar M. Norðdahl lögmanns, 1.240.000 krónur.