Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. október 2023. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.

3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Ágreiningsefni

4. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort áfrýjanda beri á grundvelli 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga nr. 135/2001 að greiða 4/5 hluta stofnkostnaðar vegna uppsetningar girðingar sem stefndi lét reisa á grundvelli þess að hún væri á mörkum „heimalands“ jarðarinnar Króks í Norðurárdal og afréttar sem þá var talinn afréttarland áfrýjanda. Deila aðilar einkum um hvort skilgreina beri þann hluta jarðar stefnda sem liggur að girðingunni sem afrétt eða heimaland.

5. Með héraðsdómi 1. apríl 2022 var áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 23. júní 2023 var áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda 5.353.438 krónur sem svaraði til 4/5 hluta af efniskostnaði og reikningum verktaka vegna girðingar þeirrar sem stefndi hafði reist.

6. Áfrýjunarleyfi var veitt 17. október 2023, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2023-100, á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um túlkun á 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga.

Málsatvik

7. Jörðin Krókur í Norðurárdal gekk kaupum og sölum á 20. öld áður en stefndi festi kaup á henni árið 1990 til skógræktar. Tveir dómar Hæstaréttar liggja fyrir um eignarhald og beitarafnot á hluta jarðarinnar, annars vegar dómur réttarins 3. apríl 2014 í máli nr. 718/2013 og hins vegar dómur 22. desember 2020 í máli 24/2020. Er rétt í upphafi að rekja ummæli í fyrri dóminum þar sem skorið var úr ágreiningi um eignarhald á hluta jarðarinnar.

8. Í dóminum sagði að með kaupsamningi 5. ágúst 1916 hefðu hreppsnefndarmenn í Norðurárdalshreppi selt Brynjólfi Bjarnasyni eignarjörðina Krók fyrir hönd hreppsins. Jörðin hefði verið seld „ásamt öllum þeim rjettindum og hlunnindum sem jörðinni fylgja og fylgja eiga til lands og vatns. Þau skilyrði setjum við kaupanda að á jörðina verði komið býli ekki síðar en í fardögum 1918 ella verði tjeð jörð eign Norðurárdalshrepps fyrir sama verð og hún nú er seld, ennfremur selji kaupandi nokkurn hluta af Krókslandi, að þá gangi upprekstrarfjelag Þverárréttar fyrir kaupum á því að öðru jöfnu.“ Kaupsamningur þessi var þinglesinn á manntalsþingi að Hvammi 19. maí 1918.

9. Þá sagði í dóminum að í gögnum málsins væri að finna þrjú skjöl sem öll lytu að sölu fyrrgreinds Brynjólfs á því landi jarðarinnar sem væri „afréttarmegin við afréttargirðingu til upprekstrarfélags Þverárréttar“. Í skjali sem dagsett væri 26. maí 1924 segði að Brynjólfur sem seljandi og Davíð Þorsteinsson, bóndi á Arnbjargarlæk, sem kaupandi „fyrir upprekstrarfjelag Þverárrjettar“ gerðu með sér svofelldan kaupsamning: „Brynjólfur Bjarnason skuldbindur sig til að selja upprekstrarfélagi Þverárréttar af landi jarðarinnar Króks allt það land sem nú er afréttarmegin við afréttargirðingu Norðdælinga undanskilið er vetrarbeit og slægjur en ekki má styggja afréttarfénað eða verja slægjur fyrir honum ... Kaupverðið er 600 ... krónur ...“ Undir skjalið væri ritað Brynjólfur Bjarnason „eftir umboði Einar Bjarnason“ og fyrir „upprekstrarfjelag Þverárrjettar Davíð Þorsteinsson.“ Í þessu skjali væru yfirstrikanir og hluti texta innan sviga. Þá lægi fyrir annað nær samhljóða eintak af skjalinu en frábrugðið að því leyti að það sem væri innan sviga í fyrra skjali væri ekki hluti af texta þess. Það eintak væri einnig undirritað á sama hátt og hið fyrra og dagsett sama dag.

10. Þriðja útgáfa skjalsins hefði verið gerð að Arnbjargarlæk í maí 1924, undirritað af Einari Bjarnasyni „í umboði“, en óundirritað af hálfu kaupanda. Þar segði að Brynjólfur Bjarnason og Davíð Þorsteinsson, bóndi á Arnbjargarlæk, sem kaupandi fyrir upprekstrarfélag Þverárréttar, gerðu með sér svofelldan kaupsamning: „Það sem selt er, er fjallland úr eignarjörð minni Krók í Norðurárdal svokallaðir Selhagar og ræður landamerkjum á landi þessu að neðan verðu frá Norðurá Króksgirðing og eftir háhálsi Hermundarstaðamerki og svo Hellisgil Hellisá og Norðurá að norðanverðu að fyrnefndri girðingu, undantekið er vetrarbeit, slægjur og veiðiréttindi.“

11. Kaupsamningi Upprekstrarfélags Þverárréttar og Brynjólfs Bjarnasonar um framangreint landsvæði var ekki þinglýst.

12. Í dóminum sagði enn fremur að óumdeilt væri að landið sem tilgreint væri í framangreindum samningum hefði verið nýtt sem afréttarland af hálfu áfrýjanda og áður forvera hans, Upprekstrarfélagi Þverárréttar. Þá sagði þar að Brynjólfur hefði selt syni sínum Haraldi jörðina Krók með afsalsbréfi 1. maí 1958 og hann síðan selt Friðgeiri Sörlasyni hana með afsali 7. febrúar 1979. Með bréfi 23. nóvember 1982 hefði Friðgeir afsalað jörðinni til Hauks Péturssonar sem hefði selt stefnda jörðina með afsali 20. september 1990.

13. Í dóminum var komist að þeirri niðurstöðu að þegar virt væru þau not sem áfrýjandi hefði haft af hinu umþrætta landi hefði honum ekki tekist sönnun þess að hann hefði frá þeim tíma er jörðinni var afsalað til stefnda unnið eignarhefð á landinu í skilningi 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Þannig hefði þinglýst afsal stefnda útrýmt þeim eldri óþinglýsta rétti til landsins sem áfrýjandi byggði kröfu sína á, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Því var viðurkennt að sá hluti jarðarinnar Króks sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 tæki til væri eign stefnda.

14. Áfrýjandi mun hafa tekið við réttindum og skyldum Upprekstrarfélags Þverárréttar við sameiningu sveitarfélaga árið 2006. Árið 2008 óskaði stefndi eftir því við áfrýjanda að eldri afréttargirðing í landi Króks frá árinu 1920 yrði endurreist en hann taldi sig verða fyrir tjóni á skógrækt vegna slæms ástands hennar. Girðingin mun liggja milli þess hluta jarðarinnar Króks sem hinn óþinglýsti samningur 26. maí 1924 tók til og þess hluta sem ekki var seldur. Áfrýjandi greiddi girðingarverktaka fyrir vinnu við að endurreisa girðinguna og mun hafa staðið að því að gamla girðingin var fjarlægð.

15. Í kjölfar fyrrgreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 hófu aðilar viðræður um nýja girðingu á mörkum lands jarðarinnar Króks. Í tölvubréfi 30. apríl 2014 frá lögmanni áfrýjanda til lögmanns stefnda var vísað til þess að upprekstrarfélagið vildi að sjálfsögðu halda umræddu landi en aðallega snerist málið um að fara þyrfti í gegnum landið með fé sem kæmi af afrétti. Því væri spurning hvernig það yrði gert og hvort aðilar næðu til dæmis saman um að landeigandi fengi hluta þessa umdeilda lands en upprekstrarfélagið héldi hluta. Þá var tekið fram að ef færa ætti girðingar vegna þessa eða girða nýja afréttargirðingu skiptist sá kostnaður væntanlega þannig að upprekstrarfélagið greiddi 80% en eigandi Króks 20%.

16. Í tölvubréfi 14. maí 2014 frá lögmanni áfrýjanda til lögmanns stefnda segir að áfrýjandi vilji færa afréttargirðinguna á heppilegt girðingarstæði þannig að ekki þurfi að fara inn á Króksland með fjársafnið á haustin. Þá segir þar að áfrýjandi myndi þá færa núverandi afréttargirðingu en vilji landeigandi kaupa hana sé áfrýjandi reiðubúinn að skoða það en hún væri eftir það óviðkomandi áfrýjanda. Þá segir: „Borgarbyggð mun greiða 80% af nýrri girðingu eða færslu eldri girðingar en Gunnar 20%, sbr. 6. gr. girðingarlaga nr. 135/2001.“ Með tölvubréfi 25. ágúst 2014 krafðist stefndi þess að áfrýjandi léti girða á merkjum „lands míns og afréttar“. Með bréfi 6. nóvember 2014 mótmælti stefndi þeirri afstöðu áfrýjanda sem fram kom í bréfi 20. október sama ár þar sem hafnað var sáttatillögum og að girt yrði á merkjum milli Krókslands og afréttarlands. Tekið var fram að hafnað væri þeirri röksemdarfærslu áfrýjanda í bréfinu að um mjög erfitt girðingarstæði væri að ræða, stofnkostnaður yrði mikill og viðhald kostnaðarsamt. Í bréfinu kom fram að með vísan til heimildar í 5. gr. girðingarlaga myndi stefndi fela Búnaðarsamtökum Vesturlands að tilnefna fagaðila til að skera úr ágreiningi um girðingarstæði.

17. Með bréfi til Búnaðarsamtaka Vesturlands 1. desember 2014 óskaði stefndi eftir því að samtökin tilnefndu fagaðila til að skera úr ágreiningi hans við áfrýjanda um girðingarstæði „á merkjum jarðarinnar Króks og afréttarlands Borgarbyggðar“ með vísan til 5. gr. girðingarlaga. Í bókun í fundargerð byggðarráðs Borgarbyggðar 12. desember 2014 kom fram um girðingarstæði í Krókslandi að landeigandi hefði lagt til að skipaður yrði „hópur í samræmi við girðingarlög til að skera úr um ágreining um girðingarstæði“. Bókað var að ráðið féllist á að farin yrði sú leið. Í kjölfarið voru tilnefndir fagaðilar til að „skera úr um ágreining skv. 5. gr. girðingarlaga nr. 135/2001 um sameiginlegt girðingarstæði á landamerkjum Króks í Norðurárdal og afréttarlands í eigu Borgarbyggðar“. Nefndin skilaði niðurstöðu 4. ágúst 2015 með bréfi til Búnaðarsamtaka Vesturlands. Þar sagði að hlutverk nefndarmanna hefði verið „að fá úr því skorið hvort mögulegt er að reisa fjárgirðingu á merkjum jarðarinnar Króks og afréttarlands Borgarbyggðar á girðingarstæði þar sem vænta má þess að kostnaður verði ekki óeðlilega mikill og viðhald með eðlilegum hætti. Þá er miðað við að girt verði svo nærri merkjum jarðanna, sem skynsamlegt er og aðstæður segja til um. [...] Ennfremur er óskað mats á kostnaði við vinnu og efni vegna girðingar á fyrirséðu girðingarstæði.“ Í niðurstöðum nefndarinnar sagði að ekki væri í verkahring hennar að leggja mat á kostnað við vinnu og efni girðingarinnar, heldur einungis að finna raunhæft girðingarstæði sem næst landamerkjum. Lengdin á girðingarstæðinu væri 4711 metrar. Tók nefndin fram að girðingarstæðið væri víða mjög erfitt og ljóst að fyrirhuguð girðing myndi verða mjög kostnaðarsöm auk þess sem viðhald yrði líklega umtalsvert. Í lok bréfs nefndarinnar kom fram að kostnaður við störf hennar væri 304.993 krónur og úrskurðaði hún að þeim kostnaði skyldi skipt þannig að 4/5 greiddust af áfrýjanda en 1/5 af stefnda.

18. Stefndi leitaði eftir samstarfi við áfrýjanda um girðingarframkvæmdir með bréfi 7. september 2015. Með bréfi lögmanns stefnda til áfrýjanda 28. sama mánaðar var skorað á áfrýjanda að taka þátt í kostnaði við girðingu á merkjum sem stefndi ætti rétt til. Með bréfi 28. október sama ár skoraði lögmaður stefnda enn á áfrýjanda að reisa girðinguna með stefnda og tilkynnti að hann myndi standa einn að því að reisa hana næðist ekki samkomulag milli aðila innan tilgreinds frests. Með tölvubréfi sveitarstjóra áfrýjanda 2. september 2016 var greiðsluskyldu hafnað með vísan til bókunar byggðarráðs 1. sama mánaðar meðan ágreiningur á milli sveitarfélagsins og jarðareiganda Króks um eignarhald á hluta jarðarinnar væri óútkljáður. Með bréfi 21. október sama ár óskaði sveitarfélagið eftir því að fyrirhugaðar girðingarframkvæmdir yrðu ekki hafnar fyrr en „niðurstaða Héraðsdóms Vesturlands liggur fyrir um hvort Borgarbyggð hafi hefðarrétt á nýtingu fyrrgreinds afréttarlands í landi Króks“.

19. Stefndi tilkynnti áfrýjanda með bréfi 4. apríl 2017 að girðingarframkvæmdir myndu hefjast 4. ágúst 2017 í samræmi við fyrirliggjandi matsgerð. Tók hann fram að áfrýjanda yrði sendur reikningur vegna kostnaðarins jafnskjótt og hann lægi fyrir og hann krafinn um greiðslu á hlutdeild í honum svo sem lög kvæðu á um.

20. Áfrýjandi höfðaði mál á hendur stefnda 15. ágúst 2017 til viðurkenningar á rétti sínum til beitarafnota á þeim hluta jarðarinnar Króks sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 tæki til.

21. Sumarið 2018 var girðingin reist og greiddi stefndi kostnað sem af henni hlaust. Hann krafði áfrýjanda um greiðslu 4/5 hluta kostnaðar við girðinguna með bréfi 10. desember 2018. Áfrýjandi svaraði stefnda með bréfi 21. sama mánaðar þar sem tekin var upp bókun byggðarráðs áfrýjanda sem kvað á um að fjárhæðin yrði greidd inn á geymslureikning þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir í síðastgreindu dómsmáli.

22. Með bréfi 8. janúar 2019 krafði stefndi áfrýjanda á ný um greiðslu. Með bréfi 30. janúar sama ár hafnaði áfrýjandi greiðsluþátttöku meðan beðið væri niðurstöðu dómstóla og um leið úttektar á girðingunni. Af hálfu áfrýjanda var meðal annars vísað til þess að yrði krafa hans í dómsmálinu tekin til greina myndi umrædd girðing þjóna litlum sem engum tilgangi. Stefndi höfðaði í kjölfarið mál þetta í febrúar 2020.

23. Með dómi Hæstaréttar 22. desember 2020 í máli nr. 24/2020 var fallist á kröfu áfrýjanda um að viðurkenndur yrði réttur hans til beitarafnota á þeim hluta jarðarinnar Króks sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 hefði tekið til. Í dóminum kom fram að áfrýjandi hefði sýnt fram á að fjárbændur hefðu í skjóli Upprekstrarfélags Þverárréttar og síðar áfrýjanda nýtt landið til beitarafnota fyrir fjölda fjár í að minnsta kosti tæpa öld í góðri trú um heimild til þess og því talið að hefðartími samkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 væri löngu fullnaður.

24. Í dóminum sagði jafnframt að samkvæmt gögnum málsins væri ljóst að sú girðing sem reist hefði verið um árið 1920 og síðar lagfærð hefði markað það land sem forveri áfrýjanda hefði keypt 1924 gagnvart þeim hluta jarðarinnar sem ekki hefði verið seldur. Þá yrði ráðið að upprekstrarfélagið hefði keypt landið til beitarafnota í samræmi við tilgang félagsins. Jafnframt hefði stefndi borið um það fyrir dómi í hinu fyrra máli sem lauk með dómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 að hann hefði einatt talið að upprekstrarfélaginu hefði verið seldur beitarréttur á landinu.

25. Með dómi Landsréttar 28. maí 2021 í máli nr. 104/2020 var staðfest sú niðurstaða óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 3/2014, Hvítársíða, Þverárhlíð og Norðurárdalur, að landsvæði það sem nefnt hefur verið vesturhluti Tvídægru ásamt Hellistungum, svo sem það er nánar afmarkað, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta.

26. Hin umþrætta girðing liggur samkvæmt gögnum málsins að hluta til á mörkum þjóðlendunnar vesturhluta Tvídægru, sem jafnframt er afréttur tiltekinna jarða samkvæmt fyrrgreindum dómi Landsréttar, og austurhluta jarðarinnar Króks, það er þess hluta hennar sem dæmt var eignarland stefnda með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013. Með fyrrgreindum dómi réttarins í máli nr. 24/2020 var viðurkenndur réttur áfrýjanda til beitarafnota í þessum sama hluta eignarlands stefnda. Girðingin liggur til suðurs frá Norðurárdal rétt vestan Hellisár og Hellisgils og síðan til vesturs nálægt mörkum Króks og Hermundarstaðalands sem er afréttur í eigu áfrýjanda.

Málsástæður

Helstu málsástæður áfrýjanda

27. Áfrýjandi byggir á því að beggja vegna hinnar umdeildu girðingar sé afréttur nýttur af búfjáreigendum á svæðinu. Áfrýjandi telur að á grundvelli dóma Hæstaréttar í málum nr. 718/2013 og 24/2020 sé hluti eignarlands jarðarinnar Króks í Norðurárdal afréttarland. Um það vísar hann jafnframt til afréttarskrár Mýrasýslu og umfjöllunar í úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 3/2014. Girðingin sé á milli afréttarhluta eignarlands Króks og þjóðlendunnar vesturhluta Tvídægru sem er afréttur tilgreindra jarða. Áfrýjandi sé hvorki eigandi þjóðlendunnar né eignarlands Króks. Þá sé áfrýjandi ekki handhafi beitarréttinda í þjóðlendunni heldur aðeins í umræddum hluta af eignarlandi Króks.

28. Áfrýjandi telur þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms ranga að girðing sé á mörkum heimalands og afréttar sem leiði til þess að áfrýjandi sé greiðsluskyldur á grundvelli 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga. Sá hluti eignarlands Króks sem seldur var Upprekstrarfélagi Þverárréttar árið 1924 en sé nú háður beinum eignarrétti Króks falli í þann flokk afrétta þar sem land eða hluti einstakra jarða hafi verið lagður til afréttar. Um þetta vísar áfrýjandi til 5. gr. laga nr. 6/1986 um afréttarmálefni, fjallskil o.fl. en þar segi að ekki verði afréttarland, þótt í einkaeign sé, gert að heimalandi, nema samþykki sveitarstjórnar komi til.

29. Áfrýjandi telur 6. gr. girðingarlaga ekki geta stutt við kröfur stefnda. Tekur hann fram að nýja girðingin frá árinu 2018 sé austast í eignarlandi Króks og liggi að þjóðlendu í eigu íslenska ríkisins. Sú þjóðlenda sé svo afréttur jarða sem tilgreindar séu í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar. Áfrýjandi sé því hvorki eigandi beinna né óbeinna eignarréttinda í því landi sem liggi fyrir austan girðinguna. Auk þess afmarki girðingin ekki heimaland Króks frá afréttarlandi heldur sé um að ræða girðingu á milli tveggja afréttarlanda.

30. Áfrýjandi mótmælir þeirri niðurstöðu Landsréttar að of seint sé komið fram að landið austan við Hellisá sé þjóðlenda í eigu íslenska ríkisins. Þetta sé staðreynd í málinu og stefndi hafi aldrei haldið því fram að landið sé í eigu áfrýjanda. Sönnunarbyrði um greiðsluskyldu hvíli á stefnda á grundvelli 6. gr. girðingarlaga.

31. Þá leggur áfrýjandi áherslu á að milli óumdeilds heimalands Króks og afréttarlands Króks sé girðing sem reist var árið 1920. Hafi áfrýjandi og forveri sveitarfélagsins haldið girðingunni við í meira en 100 ár. Sú girðing hafi ávallt verið nefnd afréttargirðing, þar með talið í bréfum stefnda. Þá vísar hann til umfjöllunar í dómum Hæstaréttar í málum nr. 718/2013 og 24/2020 sem sýni berlega að sú röksemdafærsla Landsréttar að allt eignarland Króks sé heimaland í skilningi girðingarlaga standist ekki.

32. Í greinargerð áfrýjanda til Landsréttar kom jafnframt fram að kostnaður við hina nýju girðingu skyldi greiðast að jöfnu ef niðurstaða dóms yrði að áfrýjanda bæri að greiða einhvern hluta kostnaðar við hana.

Helstu málsástæður stefnda

33. Stefndi byggir á því að hann eigi beinan eignarrétt að allri jörðinni Króki en áfrýjandi eigi tiltekin ítaksréttindi á hluta jarðarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 718/2013 og 24/2020. Aðilar hafi verið sammála um að reisa ætti nýja girðingu, austan megin á jörðinni. Kostnaðarskipting hafi verið óumdeild milli aðila og enn fremur óumdeilt að 6. gr. girðingarlaga ætti við um girðinguna. Deilan hafi einungis snúið að nákvæmum hnitum hennar og rétti stefnda til að reisa girðinguna eftir landamerkjum sínum. Hann byggir á því að aðilar hafi verið sammála um að girðing yrði reist í samræmi við niðurstöðu matsnefndarinnar og eftir þeim kostnaðarhlutföllum sem aðilar höfðu rætt um og nefndin gengið út frá í úrlausn sinni, sbr. 2. mgr. 7. gr. girðingarlaga. Telur stefndi að framangreint leiði til þess að áfrýjandi hafi verið skuldbundinn til að taka þátt í að reisa girðinguna eftir umræddum kostnaðarhlutföllum enda hafi hann gefið bindandi yfirlýsingar þess efnis og matsnefnd komist að endanlegri niðurstöðu um það á stjórnsýslustigi. Allt hefði þetta skapað réttmætar væntingar hjá stefnda um að girt yrði eftir því sem matsnefndin legði til.

34. Stefndi byggir á því að eftir að úrskurður matsnefndar hafi legið fyrir hafi honum verið heimilt að reisa girðinguna og krefja áfrýjanda um 80% kostnaðarins, sbr. 6. málslið 5. gr. girðingarlaga. Áfrýjandi hafi enda hvorki hnekkt niðurstöðu nefndarinnar um legu girðingar né kostnaðarskiptingu. Þá hafi hann hvorki leitað endurskoðunar á úrskurðinum né höfðað gagnsök í málinu. Líta verði til þess að áfrýjandi er stjórnvald en stefndi almennur borgari. Ákvæði girðingarlaga yrðu marklaus ef áfrýjandi gæti einhliða kosið að virða niðurstöðu nefndarinnar að vettugi án þess að leita nokkurs konar ógildingar á henni. Stefndi tekur undir niðurstöðu Landsréttar um að málsástæða áfrýjanda um að hann sé ekki eigandi eða notandi afréttarins austan jarðarinnar Króks sé of seint fram komin. Komist málsástæða um aðildarskort því ekki að, sbr. 5. mgr. 101. gr., 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Vísar stefndi til þess að óumdeilt hafi verið milli aðila í öllum samskiptum, úrskurðarferli svo og undir málarekstri fyrir héraði að landið austan við eignarland Króks væri afréttur í eigu áfrýjanda. Í greinargerð áfrýjanda í héraði sé meðal annars byggt á því að afréttur sveitarfélagsins nái niður að þeirri girðingu sem var endurreist 2008 enda þótt hluti afréttarins sé innan eignarlands Króks. Þá segi í greinargerðinni að áfrýjandi telji sig eiga beitarréttindi beggja vegna hinnar nýju girðingar og í því ljósi sé uppsetning girðingarinnar bersýnilega tilgangslaus. Stefndi byggir á því að þessar staðhæfingar áfrýjanda feli í sér bindandi ráðstöfun á sakarefninu, sbr. 45. gr. laga nr. 91/1991. Fullt tilefni hefði verið fyrir áfrýjanda að hafa þessa málsástæðu fyrr uppi en í greinargerð til Landsréttar, enda hefði deila hans við íslenska ríkið þegar verið komin upp. Þá hefði sönnunarfærsla um eignarhald og eftir atvikum notkun afréttar átt að fara fram í héraði ef á þessu hefði verið byggt af hálfu áfrýjanda, svo sem með frekari gagnaframlagningu og skýrslutökum.

35. Stefndi vísar til 6. gr. girðingarlaga og tekur fram að í öllum samskiptum aðila hafi verið gengið út frá því að greinin ætti við um fyrirhugaða nýja girðingu í landi Króks og að landið austan við Krók væri afréttur áfrýjanda. Þá sé óumdeilt að áfrýjandi sé eigandi Hermundarstaðalands sem liggi að girðingunni. Stefndi byggir á að öll jörð sín sé heimaland í samræmi við meginreglu þar um. Þótt áfrýjandi eigi takmörkuð réttindi í formi ítaks á hluta jarðarinnar þá leiði það ekki eitt og sér til þess að sá hluti jarðarinnar teljist afréttur. Stefndi vísar til þess að samkvæmt 1. gr. laga nr. 58/1998 sé afréttur skilgreindur sem land utan byggðar sem að staðaldri hafi verið notað til sumarbeitar. Hann mótmælir því að sú skilgreining eigi við um jörð sína enda hafi hann öll hefðbundin eignarráð yfir henni, haldi þar heimili og hafi fasta búsetu í skilningi 2. gr. lögheimilislaga nr. 80/2018. Þá mótmælir stefndi því að af dómum Hæstaréttar sem hafi fallið um jörðina leiði að hið umdeilda land innan landamerkja Króks sé afréttur.

36. Í greinargerð til Hæstaréttar hafði stefndi uppi þá varakröfu að áfrýjandi ætti að bera helming girðingarkostnaðarins. Leiði varakrafan annars vegar af 5. gr. girðingarlaga sem veiti landeiganda rétt til að girða land sitt og hins vegar af 5. málslið 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr. laganna sem heimili að girt sé milli afréttarlanda. Stefndi hafi í öllu falli verið umráðamaður landsins samkvæmt 5. gr. girðingarlaga þegar girðingin var reist á grundvelli lögmætrar niðurstöðu matsnefndar og landið handan girðingarinnar hafi samkvæmt skilningi beggja aðila verið eign stefnda. Loks byggir stefndi á að verði fallist á með áfrýjanda að landið innan merkja Króks sé afréttur hafi stefndi sem umráðamaður afréttarins átt rétt á að girða hann gagnvart afrétti áfrýjanda, sbr. 5. málslið 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga. Leiði þetta til þess að kostnaði við girðinguna verði skipt til helminga.

Löggjöf og réttarframkvæmd

Lög nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta

37. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 58/1998 merkir eignarland landsvæði sem háð er einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Þjóðlenda er skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Þá er afréttur skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.

38. Í almennum athugasemdum við frumvarpið sem varð að lögum nr. 58/1998 sagði að lagt væri til að eignarhaldi á landi yrði skipt í tvo flokka og hugtökin almenningur og afréttur yrðu ekki notuð við þá flokkun. Hugtakið afréttur yrði ekki notað að lögum sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur sem lýsing á ákveðnum afnotaréttindum, það er beitarréttindum og hugsanlega fleiri réttindum. Jafnframt sagði í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins að hugtakið afréttur væri skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og réðust mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hefði verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening.

Girðingarlög nr. 135/2001

39. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. girðingarlaga er markmið þeirra að fjalla um girðingar, hverjir fari með forræði yfir þeim og kostnaðarskiptingu við uppsetningu þeirra á landamerkjum.

40. Í 5. gr. girðingarlaga segir:

Nú vill umráðamaður lands girða það og hefur hann þá rétt til að krefjast þess að sá eða þeir sem land eiga að hinu fyrirhugaða girðingarstæði greiði girðingarkostnaðinn að jöfnu að tiltölu við lengd girðingar fyrir landi hvers og eins og er það meginreglan. Þó er hægt að semja um aðra skiptingu nái aðilar um það samkomulagi. Eigi síðar en ári áður en verk er hafið skal sá er samgirðingar óskar hafa samráð við þann eða þá sem land eiga að hinu fyrirhugaða girðingarstæði og leggja fram tillögur um tegund girðingar. […] Neiti sá eða þeir er samgirðingar eru krafðir þátttöku í undirbúningi eða framkvæmd verksins getur sá er girða vill beint tilmælum til viðkomandi búnaðarsambands um að tilnefna fagaðila til að skera úr um ágreining, sbr. ákvæði 7. gr. Telji úrskurðaraðilar að sá sem girða vill eigi rétt á samgirðingu getur hann sett girðinguna upp og á hann þá kröfurétt á endurgreiðslu á þeim hluta kostnaðar er hinum ber að greiða, enda hafi ekki verið reist dýrari girðing en úrskurðaraðilar töldu nauðsynlegt.

41. Í 1. mgr. 6. gr. laganna segir:

Vilji meiri hluti landeigenda sem eiga lönd er liggja að afrétti girða milli afréttar og heimalanda sinna skulu eigendur eða notendur afréttar greiða 4/5 hluta stofnkostnaðar girðingarinnar, en eigendur eða ábúendur hlutaðeigandi jarða 1/5. Þó er hægt að semja um aðra skiptingu kostnaðar nái aðilar um það samkomulagi. Ef forráðamenn sveitarfélaga ákveða einhliða að reisa slíka girðingu greiðir sveitarfélagið allan stofnkostnað girðingarinnar. Ef ágreiningur verður um framkvæmd verksins fer um það eins og segir í 5. og 7. gr. Um girðingarkostnað milli afréttarlanda gilda sömu reglur og um landamerkjagirðingar sé að ræða. […]

42. Í 1. mgr. 7. gr. laganna kemur meðal annars fram að verði aðilar ekki ásáttir um hvers konar girðingu skuli reisa, kostnaðarskiptingu eða um aðra framkvæmd verksins skuli viðkomandi búnaðarsamband tilnefna einn fagaðila til að skera úr um ágreining, sveitarfélag einn og sýslumaður einn. Í 2. mgr. segir að kostnað við matið greiði aðilar eftir sömu hlutföllum og girðingarkostnaðinn og ákveði úrskurðaraðilar hverju hann nemi.

Lög nr. 6/1986 um afréttarmálefni, fjallskil o.fl.

43. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 6/1986 segir að hvert sveitarfélag sé fjallskilaumdæmi sem skiptist í fjallskiladeildir. Ef þörf sé á eða hentugt þyki vegna skipulags leita eða annarra atriða sem mælt sé fyrir um í lögunum skuli fjallskilaumdæmi þó taka til fleiri sveitarfélaga.

44. Þá segir í 1. málslið 4. gr. laganna að land sem fjallskilaframkvæmd taki til skiptist í afrétti og heimalönd og í 5. gr. laganna segir að það skuli vera afréttir sem að fornu hafi verið. Þó geti stjórn fjallskilaumdæmis ákveðið nýja afrétti eftir tillögum sveitarstjórnar ef við á og með samþykki landeiganda. Enn fremur geti sveitarstjórnir með samþykki stjórnar umdæmis ef við á breytt takmörkum afrétta og lagt til þeirra land er þær hafa full umráð yfir. Ekki verði afréttarland, þótt í einkaeign sé, gert að heimalandi nema samþykki sveitarstjórnar komi til.

45. Jafnframt segir í 6. gr. laganna að stjórn fjallskilaumdæmis semji skrá yfir alla afrétti er héraðsbúar noti. Skuli þar lýst merkjum og tekið fram hvaða jarðir eigi upprekstur á hvern afrétt svo og hverjir séu afréttareigendur ef um afrétt í einkaeign er að ræða. Skrá þessi gildi sem heimild fyrir upprekstrarland hverrar jarðar í fjallskilaumdæmi og verði henni ekki breytt nema eftir tillögum sveitarstjórnar og með samþykki jarðeiganda eða umráðamanns jarðar. Breytingar á afréttum eða réttindum yfir þeim skuli þegar færðar í afréttaskrá.

Úr almennum niðurstöðum óbyggðanefndar

46. Í 4. kafla almennra niðurstaðna óbyggðanefndar með viðaukum, sem síðast voru endurskoðaðar 30. ágúst 2023, er meðal annars gerð grein fyrir hugtakinu heimaland. Þar segir að hugtakið komi víða fram í heimildum og einnig að heimaland jarðar sýnist að jafnaði hafa tekið til alls lands henni tilheyrandi, gagnstætt hins vegar afréttum. Ekki virðist almennt hafa verið gert ráð fyrir skiptingu jarðar í heimaland, undirorpið sérstakri og meiri háttar nýtingu og annað land, úthaga eða afréttarland í takmarkaðri notkun. Einstök dæmi um slíka skiptingu finnist þó og eins kunni það í öðrum tilvikum að valda nokkrum vafa þegar undir einstakar jarðir hafi legið eða liggi sjálfstætt afréttur. Í slíkum tilvikum sé þó oft fyrir að fara glöggum og óumdeildum merkjum milli heimajarðar og afréttar.

Niðurstaða

47. Í greinargerð sinni til Landsréttar og hér fyrir dómi hefur áfrýjandi bent á að hluti hinnar nýju girðingar liggi milli jarðarinnar Króks og vesturhluta Tvídægru og hafi Landsréttur í fyrrnefndum dómi sínum í máli nr. 104/2020 staðfest niðurstöðu óbyggðanefndar um að það landsvæði ásamt Hellistungum teldist þjóðlenda og afréttur tiltekinna jarða. Áfrýjandi sé því hvorki handhafi beinna eignarréttinda yfir því landsvæði né eigi þar beitarréttindi. Að því landsvæði sem liggi að Króki eigi áfrýjandi aðeins Hermundarstaðaland og eigi því ekki að bera ábyrgð á girðingarkostnaði nema að mjög litlu leyti. Stefndi hefur mótmælt þessari málsástæðu sem of seint fram kominni, enda hafi hún ekki komið fram við meðferð málsins fyrir héraðsdómi.

48. Samkvæmt gögnum málsins virðast báðir aðilar hafa frá upphafi samskipta sinna um hina umþrættu girðingu staðið í þeirri trú að landið austan við eignarland Króks væri afréttur í eigu áfrýjanda. Sú afstaða kemur fram í öllum bréfaskiptum aðila í aðdraganda þess að stefndi óskaði eftir að áfrýjandi tæki þátt í kostnaði vegna hinnar nýju girðingar. Þá kemur sú afstaða einnig fram í greinargerð áfrýjanda í héraði. Enn fremur átti áfrýjandi fulltrúa í matsnefnd sem falið var að kanna hvar umþrætt girðing skyldi vera. Þá hefur fyrrgreindur úrskurður óbyggðanefndar um vesturhluta Tvídægru, þar sem áfrýjandi var einn þeirra sem gerðu kröfur fyrir nefndinni, legið fyrir frá árinu 2016. Samkvæmt framangreindu var ekki afsakanlegt að þessi málsástæða hefði ekki fyrr verið höfð uppi af hálfu áfrýjanda auk þess sem grundvelli málsins yrði verulega raskað ef hún kæmist að, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, sbr. og 2. mgr. 187. gr. laganna. Að þessu virtu verður ekki tekið tillit til hennar við úrlausn málsins.

49. Stefndi byggir kröfu sína um greiðslu úr hendi áfrýjanda á 4/5 hluta kostnaðar við hina umþrættu girðingu á 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga, þar sem kveðið er á um að ef meiri hluti landeigenda sem eiga lönd er liggja að afrétti girðir milli afréttar og heimalanda sinna skuli eigendur eða notendur afréttar greiða 4/5 hluta stofnkostnaðar girðingarinnar en eigendur eða ábúendur hlutaðeigandi jarða 1/5 hluta. Kjarni ágreinings aðila lýtur að því hvort girðing stefnda liggi milli annars vegar afréttar, sem ætlað var í upphafi að væri afréttur áfrýjanda, og hins vegar heimalands stefnda eða hvort girðingin sé á mörkum tveggja afrétta og eigi þá 1. mgr. 6. gr. laganna ekki við um kostnaðarskiptingu þá sem stefndi krefst.

50. Eins og rakið hefur verið er sá hluti jarðarinnar Króks sem var „afréttarmegin við afréttargirðingu“ undirorpinn beinum eignarrétti stefnda samkvæmt dómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 en áfrýjandi á þar beitarafnot samkvæmt dómi réttarins í máli nr. 24/2020.

51. Afréttur getur verið hvort tveggja innan og utan eignarlanda. Hugtakið er samkvæmt þeirri nýskipan um flokkun lands sem komið var á með lögum nr. 58/1998 ekki lengur notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur skilgreint sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hafi verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Það er notað um ákveðin afnotaréttindi, beitarréttindi og hugsanlega fleiri réttindi.

52. Glögglega verður ráðið af þeim dómum Hæstaréttar sem raktir hafa verið og gengið hafa um landsvæði þetta að þessi hluti jarðarinnar hafi verið og sé enn nýttur sem afréttur af hálfu áfrýjanda og forvera hans í meira en öld. Samkvæmt framangreindu hefur það ekki úrslitaþýðingu við úrlausn málsins að áform forvera áfrýjanda, Upprekstrarfélags Þverárréttar, árið 1924 um kaup á landinu gengu ekki eftir sökum þess að kaupsamningi um landsvæðið var ekki þinglýst.

53. Þá rennir orðalag í afsalsgerningi í maí 1924 milli Upprekstrarfélags Þverárréttar og Brynjólfs Bjarnasonar þar sem vísað er til staðhátta á landsvæðinu, að verið sé að selja „fjallland úr eignarjörð minni Krók í Norðurárdal svokallaðir Selhagar“, stoðum undir að landið sem samningurinn tók til hafi þá þegar verið nýtt sem afréttur. Enn fremur verður ráðið af ofangreindum dómum Hæstaréttar að sú girðing sem upphaflega var reist árið 1920 en síðar haldið við og endurgerð á kostnað áfrýjanda og vitnað er til sem afréttargirðingar í fyrrnefndum afsalsgerningi, hafi markað heimaland jarðarinnar Króks gagnvart afréttarlandi hennar. Samkvæmt því skiptist jörðin Krókur í heimaland, sem undirorpið hefur verið sérstakri og meiri háttar nýtingu, og afréttarland í takmarkaðri notum. Á því ekki við um jörðina sú meginregla sem rakin er í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar og gerð hefur verið grein fyrir, að heimaland jarðar nái að jafnaði til alls lands henni tilheyrandi.

54. Í 5. gr. laga nr. 6/1986 segir að afréttarland, þótt í einkaeign sé, verði ekki gert að heimalandi nema samþykki sveitarstjórnar komi til og er ágreiningslaust að það samþykki liggur ekki fyrir af hálfu áfrýjanda.

55. Af öllu framangreindu verður sú ályktun dregin að hin umþrætta girðing sé á mörkum afrétta. Að stærstum hluta á mörkum afréttar sem liggur innan eignarlands stefnda og afréttar innan þjóðlendu samkvæmt fyrrgreindum dómi Landsréttar í máli nr. 104/2020 þar sem staðfestar voru niðurstöður óbyggðanefndar í máli nr. 3/2014. Einnig að litlu leyti á mörkum fyrrgreinds afréttar sem liggur innan eignarlands stefnda og Hermundarstaðalands sem er afréttur í eigu áfrýjanda. Ákvæði 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga um kostnaðarskiptingu milli aðila vegna girðingarinnar eiga því ekki við.

56. Kemur þá næst til skoðunar hvort önnur kostnaðarskipting milli aðila komi til greina. Er þá til þess að líta að stefndi hefur uppi varakröfu fyrir Hæstarétti um að áfrýjanda verði gert að greiða helming kostnaðar við hina umdeildu girðingu. Þessi síðbúna varakrafa rúmast innan aðalkröfu hans og raskar ekki grundvelli málsins.

57. Samkvæmt gögnum málsins voru málsaðilar í samskiptum sín á milli um nýja girðingu í landi jarðarinnar Króks allt frá því að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar féll í máli nr. 718/2013. Í upphafi þeirra samskipta á árinu 2014 var það skilningur áfrýjanda að honum bæri að greiða 80% af kostnaði við nýja girðingu, eða færslu eldri girðingar með þeim fyrirvara þó að ef stefndi vildi kaupa gömlu girðinguna og hún yrði látin standa áfram yrði hún eftir það óviðkomandi áfrýjanda. Ekki náðust sættir milli aðila og vísaði þá stefndi málinu til Búnaðarsamtaka Vesturlands í lok þess árs til að tilnefna fagaðila til að skera úr um ágreining um girðingarstæði, sbr. 7. gr. girðingarlaga.

58. Í niðurstöðu matsnefndar 4. ágúst 2015 kom fram að hlutverk nefndarmanna hefði verið að fá úr því skorið hvort „mögulegt er að reisa fjárgirðingu á merkjum jarðarinnar Króks og afréttarlands Borgarbyggðar“. Enn fremur kom fram í niðurstöðu nefndarinnar að ekki væri í verkahring hennar að leggja mat á kostnað við vinnu og efni girðingarinnar heldur einvörðungu að finna raunhæft girðingarstæði sem næst landamerkjum. Kostnað við matsstörf nefndarinnar skyldu aðilar greiða þannig að 4/5 hlutar greiddust af áfrýjanda og 1/5 af stefnda.

59. Þegar nefndinni var falið að finna hentugt girðingarstæði var uppi ágreiningur milli aðila um rétt áfrýjanda til beitarafnota á þeim hluta jarðarinnar sem girðing átti að afmarka og var sá ágreiningur fyrst útkljáður með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 24/2020, þar sem sá réttur hans var viðurkenndur. Þær forsendur sem nefndin byggði niðurstöður sínar á, meðal annars um eignarréttarlega stöðu lands þess sem stefndi reisti girðingu sína á, voru því ekki réttar, enda var girðingin samkvæmt framangreindu á mörkum tveggja afrétta en ekki á mörkum heimalands og afréttar eins og stefndi hefur haldið fram.

60. Samkvæmt 5. málslið 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga gilda sömu reglur um skiptingu kostnaðar við girðingu milli tveggja afréttarlanda og við landamerkjagirðingar. Í 1. mgr. 5. gr. girðingarlaga segir að vilji umráðamaður lands girða það hafi hann rétt til að krefjast þess að sá eða þeir sem land eiga að hinu fyrirhugaða girðingarstæði greiði girðingarkostnaðinn að jöfnu að tiltölu við lengd girðingar fyrir landi hvers og eins og er það meginreglan. Í lokamálslið 5. gr. girðingarlaga segir jafnframt að ef úrskurðaraðilar samkvæmt 7. gr. laganna telja að sá sem girða vilji eigi rétt á samgirðingu, geti hann sett girðinguna upp og eigi hann þá kröfurétt á endurgreiðslu á þeim hluta kostnaðar er hinum beri að greiða, enda hafi ekki verið reist dýrari girðing en úrskurðaraðilar töldu nauðsynlegt.

61. Eins og fyrr er rakið var hlutverk nefndarinnar ekki að skera úr um rétt stefnda til samgirðingar, heldur einvörðungu um hentuga legu girðingar. Engu að síður, og þrátt fyrir ákvæði lokamálsliðar 5. gr. girðingarlaga, mátti stefndi gera ráð fyrir því á grundvelli þeirra bréfaskipta sem rakin hafa verið að áfrýjandi myndi ekki skorast með öllu undan greiðsluþátttöku vegna girðingarinnar. Um greiðsluþátttöku áfrýjanda vísast jafnframt til þess að í greinargerð hans til Landsréttar sagði að yrði hann talinn greiðsluskyldur að einhverju leyti ætti kostnaður að skiptast að jöfnu.

62. Samkvæmt öllu framangreindu verður fallist á varakröfu stefnda um að kostnaður við hina umþrættu girðingu skiptist til helminga, sbr. 5. málslið 1. mgr. 6. gr. girðingarlaga en heildarkostnaður stefnda vegna hennar samkvæmt hinum áfrýjaða dómi nam 6.691.798 krónum. Af hálfu aðila hefur þeirri fjárhæð ekki verið mótmælt og nemur helmingur hennar 3.345.899 krónum sem áfrýjanda verður gert að greiða stefnda með dráttarvöxtum eins og krafist er.

63. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður áfrýjanda gert að greiða hluta málskostnaðar stefnda á öllum dómstigum eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Áfrýjandi, Borgarbyggð, greiði stefnda, Gunnari Jónssyni, 3.345.899 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. janúar 2019 til greiðsludags.

Áfrýjandi greiði stefnda samtals 2.200.000 krónur í málskostnað á öllum dómstigum.