Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Sigurður Tómas Magnússon og Skúli Magnússon.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. febrúar 2025. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 32.125.832 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 5.963.550 krónum frá 25. júlí 2020 til 25. ágúst sama ár, af 11.873.789 krónum frá þeim degi til 25. september sama ár, af 18.281.218 krónum frá þeim degi til 25. október sama ár, af 20.532.393 krónum frá þeim degi til 25. nóvember sama ár, af 24.268.391 krónu frá þeim degi til 30. desember sama ár, af 28.283.308 krónum frá þeim degi til 20. janúar 2021, af 29.418.738 krónum frá þeim degi til 30. júlí sama ár, af 30.118.892 krónum frá þeim degi til 30. september 2022 og af 32.125.832 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum.

3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Ágreiningsefni

4. Í kjölfar útboðs stefnda gerðu aðilar með sér verksamning 3. maí 2019 um breikkun á hluta Reykjanesbrautar. Skyldu verklaun áfrýjanda taka breytingum í samræmi við vísitölu byggingarkostnaðar. Í kjölfar gildistöku laga nr. 25/2020, um breytingu á ýmsum lögum til að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldurs kórónuveiru, lækkaði vísitalan fyrir júní 2020 um 2,8% frá fyrri mánuði. Er ekki um það deilt að hefði ekki komið til setningar laganna hefði vísitalan hins vegar hækkað um 0,3%. Hafði þetta þau áhrif að verðbætur til áfrýjanda og þar með heildarendurgjald samkvæmt verksamningnum varð lægra en ella.

5. Í málinu er deilt um hvort áfrýjandi eigi rétt á að horft sé fram hjá áhrifum fyrrgreindrar lækkunar byggingarvísitölu við endanlega ákvörðun samningsfjárhæðar. Í því tilliti byggir hann annars vegar á því að skilyrði greinar 5.1.13 í staðlinum ÍST 30:2012, sem gilti um samninginn, séu uppfyllt, einkum þar sem með lækkun vísitölunnar hafi kostnaður stefnda sem verkkaupa lækkað. Hins vegar reisir áfrýjandi málatilbúnað sinn á því að reglur um brostnar forsendur, 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga svo og reglur um óréttmæta auðgun leiði til sömu niðurstöðu.

6. Áfrýjunarleyfi var veitt 6. febrúar 2025, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2024-163, á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft verulegt almennt gildi.

Málsatvik

7. Í febrúar 2019 birti stefndi tilkynningu um útboð fyrir verkið „Reykjanesbraut (41) Kaldárselsvegur – Krýsuvíkurvegur“. Um var að ræða tvöföldun Reykjanesbrautar milli Kaldárselsvegar og Krýsuvíkurvegar auk framkvæmda því tengdu. Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og giltu um það lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

8. Samkvæmt grein 2 í útboðslýsingu gilti staðallinn ÍST 30:2012 um útboðið sem almennir útboðs- og samningsskilmálar. Til viðbótar komu fram í greininni sérskilmálar þar sem vikið var frá ákvæðum staðalsins með nánar tilteknum hætti. Meðal þeirra ákvæða hans sem ekki var vikið frá var grein 5.1.13 sem er svohljóðandi:

Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.

9. Í grein 3 í útboðslýsingu var að finna reglur um greiðslur og verðlagsákvæði. Kom þar fram að greiðslur skyldu miðast við verkframvindu og gæti verktaki einungis gefið út reikninga sem samþykktir hefðu verið af umsjónarmanni. Í grein 3.2 var að finna verðlagsákvæði. Í grein 3.2.1 sem bar heitið „Almennar verðbætur“ sagði að reikningar yrðu verðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gilti í upphafi þess tímabils sem innheimt væri fyrir. Sagði þar jafnframt að byggingarvísitala, reiknuð af Hagstofu Íslands, væri 142,1 stig fyrir febrúar 2019 og skyldu einingarverð í tilboði miðast við þá vísitölu. Verðbætur féllu niður yrði vísitalan lægri en viðmiðunarvísitala á viðkomandi tíma.

10. Alþingi samþykkti 30. mars 2020 lög nr. 25/2020 um breytingu á ýmsum lögum til að mæta efnahagslegum áhrifum heimsfaraldurs kórónuveiru. Með 7. gr. laganna voru gerðar tímabundnar breytingar á ákvæðum laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Samkvæmt ákvæðinu bar að endurgreiða byggjendum íbúðar- og frístundahúsnæðis 100% þess virðisaukaskatts sem þeir hefðu greitt af vinnu manna á byggingarstað eða vegna hönnunar eða eftirlits á tímabilinu 1. mars til og með 31. desember 2020. Heimildin var síðar framlengd.

11. Samkvæmt matsgerðum dómkvadds manns sem áfrýjandi aflaði undir meðferð málsins og nánar er gerð grein fyrir í héraðsdómi lækkaði vísitala byggingarkostnaðar fyrir júní 2020 um 2,8% en hefði hækkað um 0,3% hefði ekki komið til setningar laganna. Er ekki deilt um þessa niðurstöðu matsmannsins.

12. Með bréfi 16. október 2020 tilkynnti áfrýjandi stefnda að hann áskildi sér rétt til að gera kröfu um að fjárhæð samningsins yrði breytt þannig að verðbætur miðuðust við byggingarvísitölu án áhrifa fyrrgreindrar lagabreytingar á vísitöluna. Byggði hann í þeim efnum einkum á fyrrnefndu ákvæði 5.1.13 í ÍST 30:2012. Stefndi hafnaði erindi áfrýjanda 22. desember sama ár.

13. Áfrýjandi höfðaði í framhaldinu mál þetta 30. ágúst 2021 og krafðist vangreiddra verðbóta úr hendi stefnda vegna tímabilsins júlí til desember 2020. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi höfðaði áfrýjandi einnig framhaldssök til heimtu samsvarandi vangreiddra verðbóta vegna tveggja reikninga sem gefnir voru út eftir að málið var höfðað.

Málsástæður

Helstu málsástæður áfrýjanda

14. Áfrýjandi reisir kröfugerð sína einkum á áðurnefndri grein 5.1.13 í ÍST 30:2012. Vísar hann til þess að kostnaður stefnda af verkinu hafi lækkað þar sem verðbætur til áfrýjanda hafi orðið lægri en ella vegna áhrifa laga nr. 25/2020 á útreikning byggingarvísitölu. Eigi þessi grein staðalsins, sem verið hafi hluti samnings aðila, því við og njóti áfrýjandi réttar til að samningsfjárhæð sé breytt þannig að horft sé fram hjá áhrifum laganna á byggingarvísitölu og útreikning verðbóta samkvæmt henni.

15. Áfrýjandi vísar til þess að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 sé með breyttu efni og orðalagi samanborið við fyrri útgáfu staðalsins. Í dómum Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 417/2011, 392/2011 og 393/2011 hafi verið talið að eldra ákvæði staðalsins tæki einungis til kostnaðar verktaka af því að leysa verk af hendi. Ljóst sé að ákvæði 5.1.13 í ÍST 30:2012 taki hins vegar einnig til kostnaðar verkkaupa og ekki geti verið um annan kostnað hans að ræða en heildarverklaun. Í öllu falli sé ljóst að orðfærið „kostnaður verkkaupa“ hljóti meðal annars að vera verklaun verktaka. Gildisregla samningaréttar styðji einnig þessa niðurstöðu enda verði tilvísun greinarinnar til kostnaðar verkkaupa þýðingarlaus að öðrum kosti.

16. Áfrýjandi telur ekki að lokaorð greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012, „sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki“, leiði til þess að áhrif laga á verðbætur séu undanskilin greininni. Það eitt að verksamningur mæli fyrir um að vísitala byggingarkostnaðar ráði fjárhæð verklauna takmarki ekki beitingu greinarinnar í því tilviki sem hér um ræðir. Áfrýjandi vísar þessu til stuðnings til fyrrnefndra hæstaréttardóma og þess að óþarft hefði verið fyrir Hæstarétt í þeim málum að afmarka hugtakið kostnaður ef ákvæðið hefði ekki átt við vegna fyrirvara lokaorða greinarinnar. Áfrýjandi byggir einnig á því að til að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 teljist útilokuð af þessum sökum þurfi reglur í verksamningi um verðbreytingar að mæla fyrir um viðbrögð við lagabreytingum sem hafi áhrif á kostnað verkkaupa eða verktaka.

17. Áfrýjandi vísar í því sambandi til þess að stefndi hafi í útboðslýsingu fyrir tilgreinda aðra framkvæmd miðað við að litið væri fram hjá áhrifum lagabreytinga á verðbótaákvæði verksamnings. Í því útboði hafi stefndi þannig litið ákvæði greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 sömu augum og áfrýjandi auk þess sem ákvæði þess verksamnings sýni að verklaun séu kostnaður verkkaupa í skilningi ákvæðisins.

18. Áfrýjandi vísar til þess að í fyrri dómum Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013 og 26. júní 2019 í máli nr. 10/2019, þar sem fjallað hafi verið um grein 31.12 í fyrri útgáfu staðalsins, hafi atvik verið eðlisólík og eigi dómarnir ekki við um málið. Hér þurfi ekki að fara fram mat á heildaráhrifum lagabreytinga heldur liggi fyrir í matsgerðum nákvæm fjárhæð beinna áhrifa lagabreytinga á verklaunin og jafnframt hafi verið rökstutt sérstaklega hvers vegna lagabreytingin hafði engin áhrif til hagsbóta fyrir áfrýjanda.

19. Áfrýjandi byggir kröfu sína einnig á reglu samningaréttar um brostnar forsendur. Þótt almennt verði þeirri reglu ekki beitt til að breyta samningi séu frá því undantekningar. Greiðsla verðbóta hafi verið ákvörðunarástæða af hálfu áfrýjanda fyrir því að samningur hafi verið gerður og sé um verulegan hluta þessara bóta að ræða. Í því tilliti vísar áfrýjandi einnig til 36. gr. laga nr. 7/1936. Aðilar hafi sammælst um tiltekinn verðmæli og tekið áhættu af honum eins og hann hafi verið úr garði gerður. Áfrýjandi hafi hins vegar ekki tekið áhættu af þeim lagabreytingum sem urðu til þess að byggingarvísitala lækkaði án þess að slíkt hefði nokkur tengsl við eiginlega verðlagsþróun og án þess að hægt væri að beita grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 til leiðréttingar. Eigi því að breyta samningi aðila þannig að horft sé fram hjá áhrifum fyrrgreindrar lagabreytingar á útreikning byggingarvísitölu.

20. Að síðustu byggir áfrýjandi málatilbúnað sinn á ólögfestum reglum um óréttmæta auðgun. Vísar hann til þess að stefndi hafi auðgast vegna umræddrar lagabreytingar án þess að það hafi með nokkrum hætti endurspeglast í kostnaði áfrýjanda af framkvæmd verksins. Hin ófyrirsjáanlegu og óvæntu atvik sem orðið hafi tilefni lagabreytinganna geti ekki verið réttmæt ástæða fyrir þessari auðgun stefnda á kostnað áfrýjanda.

Helstu málsástæður stefnda

21. Stefndi tekur undir forsendur hins áfrýjaða dóms og vísar til þess að skýrt hafi komið fram í samningi aðila hvernig samningsfjárhæð skyldi verðbætast. Áfrýjandi hafi aldrei gert athugasemdir við þetta á útboðsstigi eða við samningsgerðina. Ákvæði laga nr. 42/1987 um vísitölu byggingarkostnaðar hafi verið í gildi þegar verksamningurinn var gerður og samkvæmt bráðabirgðaákvæði II við lögin, sem tók gildi árið 1989, hafi legið fyrir að við útreikning vísitölu ætti að taka tillit til endurgreiðslu virðisaukaskatts.

22. Þar sem um opinbert útboð hafi verið að ræða sé svigrúm aðila til túlkunar sem víki frá orðalagi verksamnings eða útboðsgagna takmarkað. Þá hafi aðilum verið ljóst að með því að tengja samningsfjárhæðina við verðlagsmæli byggingarvísitölunnar væru þeir báðir að taka þá áhættu að þær verðbætur sem legðust á samningsfjárhæðina fylgdu ekki endilega verðþróun á þeim verkframkvæmdum sem verksamningurinn sneri að. Einnig hafi aðilum verið kunn sú staðreynd að vísitalan kynni að taka breytingum, þar með talið vegna lagasetningar, enda hefðu sams konar breytingar áður verið gerðar með lögum nr. 10/2009 og áfrýjandi staðið í málaferlum vegna þeirra.

23. Stefndi mótmælir þeim sjónarmiðum áfrýjanda að við útgáfu ÍST 30:2012 hafi orðið slík efnisbreyting á grein 5.1.13 frá eldri útgáfu staðalsins að fallast beri á sjónarmið hans eða þær breytingar geti leitt til þess að nú verði dæmt á annan veg en raunin varð í dómum Hæstaréttar í fyrrgreindum málum nr. 417/2011, 392/2011 og 393/2011. Af forsendum réttarins í þeim málum sé ljóst að breytingar á byggingarvísitölu geti ekki talist til kostnaðar við framkvæmd verks. Smávægileg orðalagsbreyting í núgildandi grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 um að bæði sé átt við kostnað verkkaupa og verktaka haggi ekki fordæmisgildi dóma Hæstaréttar um þá aðgreiningu sem gerð hafi verið á kostnaði annars vegar og verðbótum hins vegar. Óbreytt sé það grundvallarskilyrði að lagabreyting þurfi að hafa áhrif á kostnað sem verðmælir samningsins nái ekki að grípa.

24. Með öllu sé ósannað að breytingar hafi orðið á kostnaði verktaka eða verkkaupa við verkframkvæmdirnar og sé það raunar staðfest í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar. Jafnvel þótt fallist yrði á að breytingar hefðu orðið á kostnaði verktaka eða verkkaupa sé ljóst að ákvæði 5.1.13 setji það skilyrði að áhrif þeirra á hann endurspeglist ekki í reglum um verðbreytingar í samningi.

25. Stefndi vísar einnig til þess að í forsendum dóma Hæstaréttar í málum nr. 778/2013 og 10/2019 komi skýrt fram hvernig umræddu undantekningarákvæði staðalsins verði beitt. Af þessum dómum verði ráðið að leiðréttingarheimild greinarinnar komi aðeins til álita vegna áhrifa á kostnað sem umsaminn verðmælir samnings endurspegli ekki. Fyrir liggi að áfrýjandi hafi ekki látið meta viðbótarkostnað eða tjón sem hann telji sig hafa orðið fyrir vegna lagabreytinganna. Þá mótmælir stefndi staðhæfingum áfrýjanda um þýðingu sérstakra verðbótaskilmála í öðru útboði stefnda enda séu þeir sérstakir fyrir það eina útboðsverk.

26. Stefndi mótmælir málatilbúnaði áfrýjanda um brostnar forsendur og ósanngirni samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 og sjónarmiðum um ætlaða óréttmæta auðgun stefnda. Svo sem staðfest hafi verið með hinum áfrýjaða dómi séu atvik ekki öðruvísi að þessu leyti en í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar í málum nr. 392/2011 og 417/2011. Hvergi í gögnum málsins hafi verið tekið fram af hálfu áfrýjanda að greiðsla verðbóta væri ákvörðunarástæða þess að samningurinn var gerður auk þess sem regluna um brostnar forsendur sé ekki hægt að nota til að breyta samningi að hluta. Í fyrri dómum Hæstaréttar um sambærilega aðstöðu hafi einnig verið fjallað um þetta atriði.

27. Loks hafnar stefndi málatilbúnaði áfrýjanda um óréttmæta auðgun. Umsaminn verðlagsmælir hafi í eðli sínu ekki verið til þess fallinn að fylgja verðþróun í vega- og gatnagerð og áfrýjandi verið meðvitaður um þá áhættu.

Niðurstaða

28. Samkvæmt grein 3.2.1 í útboðslýsingu, sem var hluti verksamnings aðila, skyldu reikningar áfrýjanda verðbættir miðað við byggingarvísitölu, þó þannig að verðbætur féllu niður ef vísitalan yrði lægri en hún var í febrúar 2019. Ekki er ágreiningur um þá niðurstöðu dómkvadds matsmanns að vegna áhrifa áðurnefndra laga nr. 25/2020 hafi byggingarvísitala fyrir júní 2020 lækkað um 2,8% frá fyrri mánuði en hefði ella hækkað um 0,3%. Sömuleiðis er óumdeilt að umrædd lagabreyting, sem fól í sér hækkun á endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna byggingar íbúðarhúsnæðis, hafði engin áhrif á raunverulegan kostnað áfrýjanda vegna hins umsamda verks. Byggir áfrýjandi málatilbúnað sinn á því að með þessum áhrifum laganna á útreikning byggingarvísitölu hafi kostnaður stefnda af verkinu lækkað um 3,1% og því eigi að hækka samningsfjárhæðina sem því nemi samkvæmt áðurnefndri grein 5.1.13 í ÍST 30:2012. Þá telur áfrýjandi að reglur um brostnar forsendur og 36. gr. laga nr. 7/1936 svo og reglur um óréttmæta auðgun eigi að leiða til sömu niðurstöðu.

Um heimild áfrýjanda samkvæmt verksamningi til að krefjast breytinga á samningsfjárhæð

29. Eins og áður er rakið segir í grein 5.1.13 í ÍST 30:2012, sem ágreiningslaust er að gilti um samning aðila, að báðir aðilar geti krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar, sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki. Í fyrri útgáfu staðalsins var í grein 31.12 ákvæði af sama toga. Þar sagði að báðir aðilar gætu krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram kæmu á samningstímabilinu „breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki“.

30. Samkvæmt þessu er í fyrsta lagi sá munur á orðalagi ÍST 30:2012 og fyrri útgáfu staðalsins að í tilvitnuðu ákvæði yngri útgáfunnar eru ekki aðeins tilgreind lög og almenn stjórnvaldsfyrirmæli heldur einnig „aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað“. Sem fyrr segir er í málinu ágreiningslaust að byggingarvísitala fyrir júní 2020 lækkaði vegna setningar laga nr. 25/2020. Er rýmkun greinar 5.1.13 frá samsvarandi ákvæði fyrri útgáfu staðalsins að þessu leyti því án þýðingar fyrir sakarefnið. Í annan stað er sá skilsmunur á ákvæðunum að samkvæmt orðalagi greinar 5.1.13 getur breyting á kostnaði verkkaupa, hvort heldur er til hækkunar eða lækkunar, einnig lagt grunn að kröfu um breytingu á samningsfjárhæð. Ákvæði beggja útgáfa eiga það hins vegar sammerkt að réttur til breytinga á samningsfjárhæð er háður þeim fyrirvara að „reglur um verðbreytingar í samningi“ endurspegli ekki þær breytingar á kostnaði sem um er að ræða hverju sinni.

31. Í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 392/2011, 393/2011 og 417/2011 voru atvik þau að verkkaupar og verktakar deildu um áhrif lækkunar byggingarvísitölu vegna breytinga á lagaákvæðum um endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna byggingar íbúðarhúsnæðis. Eins og í fyrirliggjandi máli hafði breytingin áhrif á verðbætur verktakanna og leiddi af þeim ástæðum til lækkunar heildarverklauna þótt kostnaður þeirra af verki hefði ekki lækkað. Í forsendum dóms í máli nr. 392/2011, en sams konar ummæli er jafnframt að finna í hinum tveimur dómunum, segir í því tilliti um áðurnefnda grein 31.12 í eldri útgáfu staðalsins:

Framangreint ákvæði í grein 31.12 í ÍST 30 hefur að geyma sérreglu um heimild verktaka eða verkkaupa til að krefjast breytinga á fjárhæð verklauna ef breytingar verða á verktímanum á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum, sem hafa áhrif á kostnað án þess að þeirra gæti í þeim verðlagsmæli, sem kann að hafa verið samið um að láta verklaunin fylgja. Eftir efni ákvæðisins getur það eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi. Fyrirmæli 2. gr. laga nr. 10/2009 höfðu engin áhrif á kostnað stefnda af framkvæmd verksins fyrir áfrýjanda, svo sem kom fram í áðurgreindri bókun stefnda á verkfundi 9. júní 2009, heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar, sem réði aftur fjárhæð verklauna. Þegar af þessum sökum getur þetta ákvæði ekki átt hér við.

32. Í ljósi þessara forsendna Hæstaréttar verður að leggja til grundvallar að grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 feli einnig í sér sérreglu sem geti einungis tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, hvort heldur verktaka eða verkkaupa. Er þá ljóst að „kostnaður verktaka“ er sem fyrr kostnaður hans af því að leysa verk af hendi, svo sem með nauðsynlegum efniskaupum og greiðslu launa. Getur breyting á þeirri vísitölu sem vísað er til í verðbótaákvæði verksamnings því ekki fallið undir þann kostnað í skilningi greinarinnar. Hins vegar kemur til úrlausnar sú málsástæða áfrýjanda að undir kostnað verkkaupa falli einnig umsamdar verðbætur á verklaun.

33. Við nánari túlkun greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 er ekki til að dreifa gögnum um hvað geti fallið undir „kostnað verkkaupa“ samkvæmt orðum hennar. Samkvæmt meginreglum samningaréttar verður því að túlka ákvæðið í samræmi við orðalag þess að teknu tilliti til efnis og markmiða verksamningsins.

34. Í því tilliti er fyrst til þess að líta að með samningi sínum 3. maí 2019 sömdu aðilar um ákveðna fjárhæð fyrir það verk sem áfrýjandi tók að sér að vinna fyrir stefnda. Í annan stað sömdu þeir um að sú fjárhæð skyldi taka breytingum til samræmis við byggingarvísitölu, þó þannig að aldrei yrði miðað við lægri vísitölu en reiknuð var fyrir febrúar 2019 þegar verkið var boðið út. Í þriðja lagi gat fyrrnefnd grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 samkvæmt lokaorðum sínum aðeins komið til álita ef þessi regla samningsins um verðbreytingar, það er verðbætur á útgefna reikninga samkvæmt byggingarvísitölu, endurspeglaði ekki þau áhrif sem lagabreyting hefði á kostnað verkkaupa.

35. Samkvæmt þessu gerir grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 ráð fyrir því að tekin sé afstaða til þess hverju sinni hvort áhrif tiltekinnar lagabreytingar á kostnað verkkaupa endurspeglist í þeim verðmæli sem aðilar hafa komið sér saman um að láta verklaun fylgja og þá eftir atvikum að hvaða marki, sbr. til hliðsjónar fyrrgreinda dóma Hæstaréttar í málum nr. 778/2013 og 10/2019.

36. Ljóst er að fyrirmæli laga nr. 25/2020 höfðu engin áhrif á þá samningsfjárhæð sem aðilar sömdu um heldur eingöngu vísitölu byggingarkostnaðar sem aftur réð verðbótum og þar með endanlegum verklaunum. Þær verðbætur sem stefndi þurfti að greiða á umsamin verklaun til áfrýjanda urðu vissulega lægri en þær hefðu ella orðið vegna áhrifa laganna á útreikning byggingarvísitölu. Breytingar á heildarendurgjaldi fyrir verkið og þar með kostnaði stefnda endurspegluðust hins vegar eðli málsins samkvæmt í þeim verðmæli sem aðilar höfðu komið sér saman um og áður er gerð grein fyrir. Getur það ekki samrýmst þessu efnislega inntaki greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012 að breytingar á forsendum slíks verðmælis feli sjálfkrafa í sér breytingu á kostnaði verkkaupa í skilningi greinarinnar.

37. Samkvæmt þessu samræmist málatilbúnaður áfrýjanda ekki orðalagi og efnislegu inntaki greinar 5.1.13 í ÍST 30:2012. Verður því ekki fallist á kröfu hans á þeim grunni að hún veiti heimild til hækkunar verklauna í því tilviki sem hér um ræðir.

Um aðrar málsástæður áfrýjanda

38. Svo sem rakið er í tilvitnuðum dómum Hæstaréttar í málum nr. 392/2011, 393/2011 og 417/2011 geta ólögfestar reglur samningaréttar um brostnar forsendur leitt til þess að samningur verði ógiltur í heild eða að hluta. Þeim verður hins vegar almennt ekki beitt til að breyta samningi að öðru leyti. Eins og atvikum málsins er háttað eru engin efni til þess að víkja frá þessu viðmiði. Geta þessar reglur því ekki leitt til þess að krafa áfrýjanda verði tekin til greina.

39. Í forsendum fyrrgreindra hæstaréttardóma voru raktar reglur um útreikning vísitölu byggingarkostnaðar og talið ljóst af þeim að sú vísitala hefði ekkert mið tekið af kostnaði við framkvæmd verks af þeim toga sem um væri að ræða heldur smíði íbúðarhúsnæðis þar sem kostnaðarþættir gætu verið af allt öðrum meiði. Var litið svo á að með því að semja um að fjárhæð verklauna hækkaði eða lækkaði í samræmi við breytingar á vísitölunni hefðu báðir aðilar tekið augljósa áhættu af því að atriði sem á engan hátt tengdust framkvæmd verksins gætu haft áhrif á endurgjaldið. Að því virtu stæðu engin haldbær rök til að víkja frá ákvæðum verksamnings um endanlega fjárhæð verklauna á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 sökum þess að sú áhætta hefði gengið eftir verktaka í óhag.

40. Með sambærilegum hætti og í fyrrgreindum hæstaréttarmálum sömdu aðilar máls þessa um tiltekna heildarfjárhæð samnings að viðbættum verðbótum samkvæmt byggingarvísitölu. Samkvæmt útboðslýsingu skyldu einingarverð í tilboði miðuð við útreikning vísitölu í febrúar 2019 og verðbætur falla niður ef hún yrði lægri en hún var á þeim tímapunkti. Mátti áfrýjanda því vera ljóst þegar við tilboðsgerð sína að verðbætur yrðu miðaðar við vísitölu sem á engan hátt tengdist framkvæmd verksins heldur væri sniðin að verki af öðrum toga, það er byggingu tiltekinnar gerðar íbúðarhúsnæðis. Hefur ekki þýðingu í þessu tilliti þótt til grundvallar samningsgerð aðila hafi legið réttarreglur um opinber innkaup, svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi. Sama á við um tilvísun áfrýjanda til annars útboðs stefnda þar sem í útboðslýsingu var gerður fyrirvari við tilvísun verðbótaákvæðis til byggingarvísitölu með það fyrir augum að verðbætur tækju betur mið af eðli verksins.

41. Að þessu frátöldu liggur ekkert fyrir í málinu um áhrif þróunar byggingarvísitölu á samningstímanum á raunverulegan kostnað áfrýjanda af verkinu eða hvernig breytingar að þessu leyti horfðu við hagsmunum aðila. Hins vegar er áður rakið að heildarfjárhæð samningsins nam rúmlega 2,1 milljarði króna án verðbóta en höfuðstóll kröfu áfrýjanda er sem fyrr segir rúmar 32 milljónir króna og þar með óverulegur hluti samningsfjárhæðar. Þegar einnig er litið til þess að áfrýjandi er fyrirtæki með langa reynslu af tilboðsgerð og samningum, meðal annars við opinbera aðila, standa engin haldbær rök til þess að víkja frá samningi aðila á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 sökum áhrifa laga nr. 25/2020 á þann verðmæli sem endanleg verklaun áfrýjanda miðuðust við.

42. Í forsendum dóms Hæstaréttar 19. júní 2003 í máli nr. 39/2003 var fallist á að réttmætt gæti verið að beita auðgunarreglu við sérstakar aðstæður þótt ekki væri til þess bein heimild í settum rétti. Yrði þá að meta slíka kröfu eftir eðli máls í einstökum tilvikum með hliðsjón af öllum atvikum. Í málinu hafði eigandi fasteignar selt hana undir markaðsverði til að styrkja mannúðarstarfsemi kaupandans en var ókunnugt um forkaupsrétt þriðja aðila. Vegna þeirrar ákvörðunar forkaupsréttarhafans að ganga allt að einu inn í kaupin var talið að hann hefði með óréttmætum hætti auðgast á kostnað kaupandans enda hefði eigandinn enga ákvörðun tekið um að styrkja forkaupsréttarhafann fjárhagslega.

43. Svo sem fyrr er rakið sömdu aðilar um ákveðna heildarfjárhæð fyrir það verk sem áfrýjandi tók að sér að vinna fyrir stefnda auk verðbóta sem tóku mið af vísitölu byggingarkostnaðar með nánar tilgreindum hætti. Líta verður svo á að báðir aðilar hafi með þessu tekið ákveðna áhættu af þróun byggingarvísitölu, hvort sem litið er til kostnaðar áfrýjanda af verkinu eða þess heildarendurgjalds sem stefnda bar að lokum að greiða. Gildir þá einu þótt grein 5.1.13 í ÍST 30:2012 hafi að einhverju leyti verið ætlað að draga úr þeirri áhættu. Þá er einnig til þess að líta að aðilar sömdu sérstaklega um viðmiðunarvísitölu og að verðbætur myndu falla niður ef vísitalan lækkaði niður fyrir hana.

44. Þótt heildargreiðsla stefnda til áfrýjanda hefði orðið nokkru hærri ef ekki hefði komið til setningar laga nr. 25/2020 verður samkvæmt þessu ekki á það fallist að með því hafi stefndi auðgast með óréttmætum hætti á kostnað áfrýjanda. Verður krafa áfrýjanda því ekki reist á ólögfestum reglum um óréttmæta auðgun.

45. Samkvæmt öllu framangreindu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda.

46. Málskostnaðarákvæði hins áfrýjaða dóms skulu vera óröskuð.

47. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Ístak hf., greiði stefnda, Vegagerðinni, 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti.