Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. júní 2023 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærða og að refsing hans verði þyngd.

3. Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af 3., 5. og 17. lið ákæru og refsing hans milduð. Þá er þess krafist að skaðabætur A, C og D verði lækkaðar.

4. Af hálfu brotaþola D er þess aðallega krafist að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð 2.500.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Til vara er þess krafist að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um miskabætur henni til handa verði staðfest.

5. Af hálfu brotaþola C er þess aðallega krafist að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð 3.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Til vara er þess krafist að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um miskabætur henni til handa verði staðfest.

6. Af hálfu brotaþola A er þess aðallega krafist að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð 4.500.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Til vara er þess krafist að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um miskabætur henni til handa verði staðfest.

Ágreiningsefni

7. Með ákæru héraðssaksóknara 31. janúar 2022 voru ákærða gefin að sök margvísleg kynferðisbrot gagnvart börnum, barnaverndarlagabrot og önnur sérrefsilagabrot í 17 ákæruliðum. Þar á meðal var ákært fyrir nauðganir gagnvart fjórum börnum. Verður nú vikið að þeim ákæruliðum sem eru til umfjöllunar hér fyrir dómi.

8. Samkvæmt ákærulið 3 var ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni með því að hafa einu sinni á tímabilinu mars til 5. nóvember árið 2021 með ólögmætri nauðung í krafti yfirburðastöðu sinnar vegna aldurs- og þroskamunar og með því að lofa gjöfum: ýmsum kynlífshjálpartækjum, undirfötum, nikotínpúðum, rafrettum, áfyllingu í rafrettur og áfengi, fengið brotaþolann A til að stinga fingri í endaþarm hennar og taka myndband af því sem hún svo sendi ákærða.

9. Samkvæmt ákærulið 5 var ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni með því að hafa í mars eða apríl árið 2021 með ólögmætri nauðung í krafti yfirburðastöðu sinnar vegna aldurs- og þroskamunar og með því að lofa gjöfum sem fyrr var lýst afhent brotaþolanum A áfestanlegan gervilim og fengið hana og brotaþolann C til að nota hann þannig að C festi liminn á sig og hafði kynferðismök við A með gervilimnum og tók myndband af því sem þær svo sendu ákærða.

10. Samkvæmt ákærulið 17 var ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni með því að hafa í júlí 2020 með ólögmætri nauðung í krafti yfirburðastöðu sinnar vegna aldurs- og þroskamunar fengið brotaþolann D til að fróa sér með notkun kynlífshjálpartækis sem ákærði gaf henni og taka myndband af því sem hún svo sendi ákærða.

11. Brot samkvæmt ofangreindum ákæruliðum voru í ákæru talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en til vara við 1. mgr. 210. gr. b laganna.

12. Með héraðsdómi 19. maí 2022 var ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum var gefin að sök í öllum ákæruliðum að öðru leyti en því að hann var sýknaður af hluta þeirrar háttsemi sem honum var gefin að sök samkvæmt ákærulið 10. Háttsemi ákærða samkvæmt þeim þremur fyrrgreindu ákæruliðum sem áfrýjunarleyfið lýtur að var á hinn bóginn ekki heimfærð til refsiákvæða samkvæmt ákæru heldur til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með þeim rökum að ekkert annað hefði komið fram í málinu en að um rafræn samskipti hefði verið að ræða. Ákærði var dæmdur til að sæta fangelsi í sex ár, til upptöku eigna og greiðslu miskabóta til brotaþola.

13. Með hinum áfrýjaða dómi 31. mars 2023 var niðurstöðu héraðsdóms um heimfærslu fyrrgreindrar háttsemi til refsiákvæða hrundið og þau talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Að öðru leyti var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu ákærða. Minnihluti dómsins taldi að heimfæra ætti brot ákærða samkvæmt 3. og 17. ákærulið til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í sjö ár.

14. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 16. júní 2023 með ákvörðun réttarins nr. 2023-68 á þeim grundvelli að úrlausn um heimfærslu háttsemi ákærða samkvæmt ákæruliðum 3, 5 og 17 til refsiákvæða og ákvörðun refsingar kynni að hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Málsatvik

15. Ákærði var handtekinn 8. nóvember 2021 eftir að grunur féll á hann um kynferðisbrot gagnvart brotaþolunum A og C. Í kjölfarið fór fram lögreglurannsókn sem meðal annars leiddi til þess að hald var lagt á tvo farsíma í eigu ákærða, fartölvu og annan búnað. Í símum og tölvu ákærða var að finna fjölda mynda og myndskeiða sem meðal annars sýndu ungmenni á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Í gögnum málsins er að finna gríðarmikil samskipti ákærða af kynferðislegum toga á samskiptamiðlum við stúlkur og konur í meira en áratug.

16. Ákærði var með tvo aðganga á samskiptamiðlinum Snapchat sem hann nýtti til að eiga samskipti við brotaþola þar sem kynferðislegt tal var viðhaft og ljósmyndir og myndskeið sem sýndu kynferðislegt efni móttekið og sent. Ákærði gaf brotaþolum kynlífshjálpartæki en það kvaðst hann hafa gert í tengslum við svokallaðan „stigaleik“ þar sem stig voru gefin fyrir kynferðislegar athafnir og voru stigin fleiri eftir því sem hinar kynferðislegu athafnir urðu grófari. Brotaþolar munu þá hafa fengið stig í samræmi við grófleika þeirra mynda sem þær sendu ákærða.

17. Með hinum áfrýjaða dómi var talið sannað samkvæmt ákærulið 3 að ákærði hefði beðið brotaþola, sem þá var 13 ára, að setja fingur í endaþarm sinn, taka upp á myndband og senda ákærða myndband af því. Fyrir þetta hafi brotaþoli fengið stig samkvæmt stigaleiknum. Þá taldi dómurinn sannað að ákærði hefði fengið brotaþola, sem þá voru 13 ára og tilgreindir eru í ákærulið 5, til að nota gervilim til að hafa kynmök hvor við aðra og taka myndband af því sem þær hefðu svo sent ákærða. Loks var talið sannað varðandi ákærulið 17 að ákærði hefði fengið brotaþola, sem þá var 14 ára, til þess að fróa sér með kynlífshjálpartæki sem ákærði gaf henni og að hún hefði tekið myndband af því sem hún hefði sent ákærða.

Lagaumhverfi

18. Eins og áður greinir er háttsemin sem ákærða er gefin að sök samkvæmt 3., 5 og 17. ákærulið felld undir nauðgun og aðallega talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Við flutning málsins hér fyrir dómi féll ákæruvaldið frá því að heimfæra framangreinda háttsemi til vara undir 1. mgr. 210. gr. b almennra hegningarlaga.

19. Í 1. mgr. 194. almennra hegningarlaga segir að hver sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við mann án hans samþykkis gerist sekur um nauðgun og skuli sæta fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum. Samþykki teljist liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja en það teljist ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis teljist svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Í 1. mgr. 202. gr. laganna segir að hver sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 15 ára skuli sæta fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum.

20. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 40/1992 um breyting á almennum hegningarlögum sagði að hugtakið önnur kynferðismök bæri að skýra frekar þröngt þannig að átt væri við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju er kæmi í stað hefðbundins samræðis eða hefði gildi sem slíkt. Um væri að ræða athafnir sem veittu geranda kynferðislega fullnægingu eða væru almennt til þess fallnar.

21. Með lögum nr. 61/2007 um breyting á almennum hegningarlögum (kynferðisbrot) voru ákvæði 194. gr. um nauðgun, 195. gr. um annars konar ólögmæta nauðung og 196. gr. um kynferðislega misnotkun sameinuð í nýtt nauðgunarákvæði í 194. gr. laganna. Í athugasemdum með frumvarpinu sagði að Ísland hefði fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá árinu 1989 og valfrjálsa bókun við hann um sölu á börnum, barnavændi og barnaklám. Þá hefði Evrópuráðið einnig hvatt ríki til þess að löggjöf veitti næga vernd gegn kynferðisbrotum. Á þriðja evrópska ráðherrafundinum um jafnrétti kvenna og karla sem haldinn hefði verið í Róm í október 1993 hefði verið samþykkt yfirlýsing um aðferðir til að berjast gegn ofbeldi gegn konum í Evrópu og ályktun um nauðgun og kynferðislega misnotkun kvenna. Hvers konar kynferðisleg háttsemi gagnvart þeim sem háttseminni væri ekki samþykkur skyldi verða refsiverð, einnig þótt þolandinn berðist ekki á móti atlögunni. Áhersla væri lögð á að tryggja, svo sem framast væri unnt með löggjöf, að friðhelgi, sjálfsákvörðunarréttur og athafnafrelsi hvers einstaklings væri virt. Hagsmunir þeir sem ákvæði XXII. kafla almennra hegningarlaga ættu að vernda væru margs konar. Sum þeirra ættu að vernda kynfrelsi fólks almennt en önnur beindust að því að vernda kynfrelsi þeirra sem væru minni máttar á einhvern hátt og þörfnuðust því sérstakrar verndar, til dæmis vegna ungs aldurs. Sameiginlegt meginmarkmið ákvæðanna væri að vernda kynfrelsi, sjálfsákvörðunarrétt, frelsi og friðhelgi einstaklings á sviði kynlífs.

22. Áréttað var í greinargerð með frumvarpinu að kynmök fullorðins manns við barn væru gróf misnotkun á yfirburðaaðstöðu hans gagnvart því og yrði að meta valdbeitingu hans með hliðsjón af því að þolandinn væri varnarlaust barn sem ætti erfitt með að verjast og skildi jafnvel ekki það sem fram færi. Í broti geranda fælist því ofbeldi og misneyting gagnvart barni og breytti engu þótt það berðist ekki á móti og gerandi þyrfti því ekki að yfirvinna neina mótstöðu til þess að koma fram vilja sínum. Kynferðisleg misnotkun skyldi einnig vera refsiverð, einkum fullorðins manns gagnvart barni.

23. Jafnframt kom fram í athugasemdum sem fylgdu frumvarpinu að draga mætti þá ályktun að undir hugtakið önnur kynferðismök í íslenskum rétti féllu munnmök og endaþarmsmök. Sama gilti um þá háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri. Í samræmi við skilgreiningar fræðimanna, einkum norskra, væri einnig eðlilegt að undir önnur kynferðismök félli sú háttsemi geranda að láta þolanda fróa sér. Þá sagði þar að á undanförnum árum hefðu lagaákvæði um kynferðisbrot verið tekin til gagngerðrar endurskoðunar í ýmsum nágrannalöndum okkar. Markmiðið væri alls staðar það sama, að einfalda reglurnar og gera þær nútímalegri og að auka vernd barna og kvenna gegn kynferðisbrotum. Ákvæðin væru þó af ýmsu tagi og með ólíku sniði. Norðmenn hefðu breytt ákvæðum hegningarlaga sinna með lögum nr. 76/2000 og sænsku lögunum hefði verið breytt með lögum nr. 90/2005. Með hinum nýju lögum hefði löggjöf beggja þjóða um kynferðisbrot verið breytt verulega og meðal annars hefði nauðgunarhugtakið verið víkkað umtalsvert.

24. Enn fremur var vísað til þess í athugasemdum með frumvarpinu að ákvæði norskra og sænskra hegningarlaga um kynferðisbrot hefðu verið höfð til hliðsjónar við samningu þess. Í nýjum kynferðisbrotakafla í sænsku hegningarlögunum væru kynferðisbrot gegn börnum greind frá kynferðisbrotum gagnvart fullorðnum. Refsivernd barna væri aukin með því að sett hefðu verið sérákvæði um nauðgun og aðrar kynferðislegar árásir gegn börnum. Greint væri milli nauðgunar og stórfelldrar nauðgunar. Þess væri ekki krafist að beitt væri ofbeldi, hótunum eða nauðung til þess að brot teldist nauðgun gegn barni. Mismunandi væri hvaða leiðir þjóðir hefðu valið til þess að taka á þess konar ofbeldi gegn ungum börnum. Samkvæmt norska nauðgunarákvæðinu skyldi tekið tillit til þess ef þolandi væri undir 14 ára aldri þegar metið væri hvort beitt hefði verið ofbeldi eða hótunum eða hvort þolandi hefði verið ófær um að sporna við verknaði. Í sænsku hegningarlögunum kæmi aftur á móti fram að samræði eða önnur sambærileg kynferðismök gagnvart barni yngra en 15 ára væru skilgreind sem nauðgun.

25. Í frumvarpi til laga nr. 61/2007 var lagt til að verknaðarlýsing ákvæðis 1. mgr. 202. gr. yrði óbreytt en áhersla væri lögð á að ákært yrði bæði fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og kynferðisbrot gegn barni, sbr. 202. gr. laganna. Slík framkvæmd væri eðlileg og yrði til þess að styrkja réttarvernd barna gegn kynferðislegum árásum. Enn fremur var lagt til að refsihámark 1. mgr. 202. gr. yrði hækkað í 16 ára fangelsi og lögfest sérstakt refsilágmark, eins árs fangelsi. Með þessari breytingu yrðu refsimörk 1. mgr. 202. gr. hin sömu og refsimörk nauðgunarákvæðisins og með því lögð áhersla á hversu alvarleg þau kynferðisbrot væru sem beindust gegn börnum. Um aðra kynferðislega áreitni samkvæmt 2. mgr. 202. gr. var lagt til að refsihámark yrði hækkað í sex ár.

26. Með lögum nr. 16/2018 um breyting á almennum hegningarlögum með síðari breytingum (kynferðisbrot) var 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga breytt á þann veg að samþykki var sett í forgrunn skilgreiningar á nauðgun. Þannig var horfið frá megináherslu á verknaðaraðferð við nauðgun en þess í stað lögð aukin áhersla á kynfrelsi og sjálfsákvörðunarrétt einstaklings með því að skilgreina nauðgun út frá því hvort samþykki hefði verið fyrir hendi eða ekki. Í frumvarpi til laganna kom fram að lagt væri til að gerð yrði krafa um að samþykki fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum hefði legið fyrir þannig að samræði og önnur kynferðismök án samþykkis manns myndu varða refsingu.

27. Sænsk hegningarlög, sem vitnað var til í framangreindu frumvarpi til breytinga á almennum hegningarlögum er varð að lögum nr. 61/2007 og litið var til við samningu frumvarpsins hafa tekið nokkrum breytingum á undanförnum árum. Í gildandi sænskum hegningarlögum (Brottsbalken), með þeim breytingum sem gerðar voru árið 2022, segir í 1. gr. 6. kafla, sem fjallar um kynferðisbrot, að hver sem hafi samræði um leggöng, endaþarm eða munn við annan sem ekki veiti samþykki sitt til kynferðismakanna, eða viðhafi kynferðislega háttsemi sem sé svo gróf eða alvarleg að jafna megi til samræðis, gerist sekur um nauðgun. Refsilágmark samkvæmt ákvæðinu er þriggja ára fangelsi en refsihámark sex ára fangelsi. Í 4. gr. sama kafla er samsvarandi lýsing og í 1. gr. á þeirri háttsemi sem fella má undir nauðgun gegn barni undir 15 ára aldri að öðru leyti en því að skortur á samþykki er ekki tilskilinn en refsimörk eru þau sömu. Lýsing á þeirri háttsemi sem felld verður undir nauðgun og nauðgun gegn börnum er þannig talsvert ítarlegri í sænskum hegningarlögum en í þeim íslensku.

28. Í 299. gr. norsku hegningarlaganna sem fjallar um nauðgun gegn barni segir í a-lið að 10 ára fangelsi varði að hafa kynferðislegt samneyti við barn undir 14 ára aldri, í b-lið að sama refsing sé við því að fá barn undir 14 ára aldri til þess að viðhafa kynferðislega háttsemi gagnvart sjálfu sér og í c-lið að sömu refsingu varði að viðhafa ákveðna (n. kvalifisert) kynferðislega háttsemi gagnvart barni undir 14 ára aldri. Í lögskýringargögnum með c-lið kemur fram að þar sé átt við háttsemi sem feli í sér alvarlegustu kynferðisbrotin sem þó falli ekki undir samræði samkvæmt a-lið.

Niðurstaða

Refsinæmi

29. Af hálfu ákærða er því haldið fram að sú háttsemi sem honum er gefin að sök í 3., 5. og 17. ákærulið verði ekki heimfærð til 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, þar sem hann hafi ekki verið staddur á sama stað og brotaþolar þegar hann fékk þær til að viðhafa þær athafnir sem ákært er fyrir og senda sér myndbönd af þeim. Þá telur ákærði að athafnir sem brotaþolar viðhöfðu gagnvart þeim sjálfum án beinnar aðkomu hans falli ekki undir nauðgunarákvæði almennra hegningarlaga.

30. Af hálfu ákæruvalds er á hinn bóginn lögð áhersla á að ekki hafi úrslitaþýðingu um að brot ákærða verði talin nauðgun að ákærði og brotaþolar hafi ekki verið á sama stað þegar þær athafnir sem ákærði fékk þær til að viðhafa áttu sér stað. Jafnframt kveður ákæruvaldið að ekki skipti máli um heimfærslu háttseminnar að ákærði hafi ekki haft nein líkamleg tengsl við brotaþola. Þá skipti í þessu sambandi heldur engu hver var notaður til þess að fremja verknaðinn, brotaþoli sjálfur eða einhver annar. Vísar ákæruvaldið um þessi atriði til dóms Hæstaréttar 12. maí 2010 í máli nr. 502/2009. Þar hafi ákærði verið sakfelldur fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga í fjölda tilvika, meðal annars þar sem hann neyddi brotaþola til þess að hafa samræði við aðra karlmenn sem hann tók ekki þátt í sjálfur en var áhorfandi að.

31. Alkunna er að netnotkun barna og ungmenna hefur aukist til muna á undanförnum árum og nýta þau sér samfélagsmiðla í miklum mæli til samskipta. Auðvelt er að nálgast þá sem nýta sér samfélagsmiðla og samskiptaforrit, villa þar á sér heimildir, misnota traust sem verður til í slíkum samskiptum og beita blekkingum til þess að viðhafa refsiverða kynferðislega háttsemi. Löggjafinn hefur átt fullt í fangi með að mæta kröfum um aukna refsivernd til handa börnum sem fyrir slíkri háttsemi verða og eru oft í viðkvæmri stöðu.

32. Við endurskoðun á mannréttindakafla stjórnarskrárinnar með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 var ákvæði bætt við stjórnarskrána í 3. mgr. 76. gr. þar sem segir að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Samkvæmt því ber að tryggja börnum refsivernd gegn kynferðislegri misnotkun, meðal annars þeim brotum sem unnt er að drýgja með atbeina samskiptamiðla.

33. Þörf fyrir aukna refsivernd barna gegn kynferðislegri misnotkun verður einnig leidd af samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá árinu 1989 sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. hans er sú skylda lögð á aðildarríkin að gera allar viðeigandi ráðstafanir, meðal annars á sviði löggjafar, til að vernda börn gegn hvers konar líkamlegu og andlegu ofbeldi, meiðingum, misnotkun, vanrækslu, skeytingarleysi, illri meðferð og kynferðislegri misnotkun meðan það er í umsjá annars eða beggja foreldra, lögráðamanns eða lögráðamanna eða nokkurs annars sem hefur það í umsjá sinni. Þá segir í 34. gr. samningsins að aðildarríkin skuldbindi sig til að vernda börn gegn hvers kyns kynferðislegri notkun eða misnotkun í kynferðislegum tilgangi.

34. Með hinum áfrýjaða dómi var talið sannað að ákærði hefði fengið brotaþola í öllum tilvikum til að viðhafa þá háttsemi sem tilgreind er í ákæruliðum 3, 5, og 17 og senda sér myndband af þeirri háttsemi. Nokkur tími leið frá því að ákærði fékk brotaþola til að viðhafa þá háttsemi sem tilgreind er í þessum ákæruliðum og þar til hann fékk myndskeiðin send. Hann gat samkvæmt framangreindu ekki stjórnað því hvenær eða með hvaða hætti hin kynferðislega háttsemi var viðhöfð. Ákærði gat því ekki knúið fram atburðarásina eða ráðið framvindu hennar á sama hátt og væri hann staddur í sama rými og brotaþoli eða jafnvel sæti fyrir framan vefmyndavél í rauntíma og stjórnaði atburðum með fyrirmælum. Háttsemi ákærða verður samkvæmt þessu ekki jafnað til þeirrar háttsemi sem felld var undir önnur kynferðismök samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009, þar sem ákærði í því máli var staddur í sama rými og brotaþoli og neyddi hana með hótunum og ofbeldi til kynmaka með öðrum.

35. Eins og rakið hefur verið úr greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2007 um breyting á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga er lögð rík áhersla á hversu alvarleg kynferðisbrot gegn ungum börnum eru og að tryggja beri eins og kostur er með löggjöf að friðhelgi, sjálfsákvörðunarréttur og athafnafrelsi hvers einstaklings sé virt.

36. Sú þróun sem orðið hefur með aukinni netnotkun barna og breyttu samskiptamynstri þeirra í milli og við aðra með notkun samskiptaforrita og samfélagsmiðla gerir þau berskjölduð gagnvart kynferðislegri háttsemi sem unnt er að drýgja á þessum vettvangi. Þrátt fyrir þessa þróun og ótvíræða skyldu löggjafans til að vernda börn gegn hvers konar misnotkun, þar á meðal kynferðislegri, verður ekki með skýrum hætti ráðið að orðalag 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 202. gr. þeirra endurspegli þá þróun og nái til þeirrar háttsemi að fjarstaddur gerandi fái annan mann, í tilviki brotaþola, barn, til þess að fróa sjálfu sér eða eiga kynferðismök við aðra og fái síðar myndskeið sent af því.

37. Í þessu samhengi ber að árétta að beiting refsiákvæða er háð þeim takmörkunum sem leiða má af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár sem kveður á um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Refsiheimild skal einnig vera svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi sé refsiverð. Þessi regla um lögbundnar refsiheimildir er áréttuð í 1. gr. almennra hegningarlaga þar sem segir að eigi skuli refsa manni nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem refsing er lögð við í lögum eða megi öldungis jafna til hegðunar sem þar er afbrot talin. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur er á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár og til hliðsjónar dóm réttarins 16. desember 2021 í máli nr. 31/2021.

38. Samkvæmt framangreindu og í ljósi reglu um lögbundnar refsiheimildir veitir orðalag 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga ekki það svigrúm til túlkunar að fella megi háttsemi þá sem ákært er fyrir í ákæruliðum 3, 5 og 17 undir önnur kynferðismök samkvæmt þessum ákvæðum. Um þetta má til samanburðar nefna að ákvæði sænskra og norskra hegningarlaga um nauðgun gegn barni veita mun rýmra svigrúm til túlkunar á háttsemi sem felld verður undir ákvæðin.

39. Að þessu virtu verður háttsemi ákærða samkvæmt ákæruliðum 3, 5 og 17 ekki heimfærð til 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga heldur ber að heimfæra þá háttsemi hans til 2. mgr. 202. gr. sömu laga enda er ljóst af gögnum málsins að vörnum ákærða var ekki áfátt vegna þessa, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008.

Refsing

40. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot sem áhrif hefur við ákvörðun refsingar. Hann hefur í máli þessu verið sakfelldur fyrir brot samkvæmt öllum ákæruliðum, þar á meðal þrjár nauðganir í skilningi 1. mgr. 194. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 202. gr. laganna og einnig mörg önnur kynferðisbrot auk sérrefsilagabrota. Brot hans beindust gegn mikilvægum verndarhagsmunum, ungum stúlkum á viðkvæmu aldurs- og þroskaskeiði. Í samskiptum sínum við stúlkurnar misnotaði hann sér gróflega ungan aldur þeirra og þroskaleysi og skeytti engu um afleiðingar brotanna. Brot hans eru svívirðileg og á hann sér engar málsbætur.

41. Samkvæmt framangreindu og með vísan til 1., 2., 6. og 7. töluliðar 1. mgr. 70. gr., 195. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga verður sú refsing sem ákærða var dæmd í hinum áfrýjaða dómi staðfest en til frádráttar refsivist hans kemur með fullri dagatölu gæsluvarðhald sem hann hefur sætt óslitið frá 8. nóvember 2021, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga.

Miskabætur

42. Brot ákærða samkvæmt ákæruliðum 3, 5 og 17 voru til þess fallin að hafa djúpstæð áhrif á sálarlíf þeirra stúlkna sem fyrir þeim urðu og grafa undan sjálfsmynd þeirra á viðkvæmu þroskaskeiði. Af gögnum málsins er ljóst að brotin hafa valdið þeim langvarandi og miklum miska. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um miskabætur þeim til handa svo og um vexti af einkaréttarkröfum verða samkvæmt því staðfest. Dráttarvextir af einkaréttarkröfum brotaþola greiðast af tildæmdum fjárhæðum frá 16. mars 2022 til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu eins og kveðið var á um í héraðsdómi sem staðfestur var að þessu leyti með hinum áfrýjaða dómi.

Sakarkostnaður

43. Brot ákærða samkvæmt ákæruliðum 3, 5 og 17 hafa verið heimfærð til annars hegningarlagaákvæðis en krafist var í ákæru. Ákærði hefur engu að síður verið sakfelldur samkvæmt öllum ákæruliðum. Verður 1. mgr. 238. gr. laga nr. 88/2008 ekki beitt til skiptingar sakarkostnaðar fyrir Landsrétti og áfrýjunarkostnaðar. Samkvæmt því verður ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað staðfest og hann dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, Brynjars Joensen Creed, upptöku eigna, einkaréttarkröfur og sakarkostnað.

Til frádráttar refsingu ákærða kemur gæsluvarðhald sem hann hefur óslitið sætt frá 8. nóvember 2021.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals, 3.204.815 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Gísla M. Auðbergssonar lögmanns, 1.860.000 krónur og útlagðan kostnað hans, 129.057 krónur svo og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Þyríar Steingrímsdóttur, 967.200 krónur.