Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Sigurður Tómas Magnússon og Skúli Magnússon.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 17. janúar 2025 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða en refsing hans þyngd.

3. Ákærði krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvalds en til vara að refsing hans verði milduð. Þá er þess krafist að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá dómi, til vara að hann verði sýknaður af henni en að því frágengnu að hún verði lækkuð.

4. Brotaþoli krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um bætur til sín.

Ágreiningsefni

5. Með ákæru héraðssaksóknara 25. maí 2023 voru ákærða gefin að sök kynferðisbrot gagnvart brotaþola á tímabilinu 22. nóvember 2021 til mars 2022 þegar hún var 14 ára. Í fyrsta ákærulið var ákærða gefin að sök kynferðisleg áreitni gegn barni með því að hafa tvívegis í húsnæði grunnskóla kysst brotaþola og káfað á brjóstum hennar og kynfærum utan klæða. Var háttsemin talin varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í öðrum ákærulið voru ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni með því að hafa ítrekað haft samræði og önnur kynferðismök við brotaþola án hennar samþykkis en ákærði hefði nýtt sér yfirburði sína gagnvart henni vegna aldursmunar og yfirburðastöðu sinnar og þar sem hún hefði verið ein með honum fjarri öðrum. Nánar tiltekið var ákærða í a-lið gefið að sök að hafa í nokkur skipti látið brotaþola hafa við sig munnmök og sett fingur í leggöng hennar í tveimur bifreiðum sem lagt hefði verið á þremur nánar tilgreindum stöðum. Samkvæmt b-lið hefði ákærði frá janúar til mars 2022, allt að einu sinni í viku, haft samræði við brotaþola á þeim stöðum sem greindi í a-lið. Þá var ákærða í c- og d-lið gefið að sök að hafa í allt að þrjú skipti haft samræði við brotaþola á þáverandi heimili hans og tvisvar á heimili hennar. Var háttsemin samkvæmt öðrum ákærulið talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í þriðja ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa haft barnaníðsefni í vörslum sínum á tímabilinu 18. mars til 8. maí 2022, en um var að ræða ljósmynd sem vistuð var í síma ákærða og sýndi brotaþola á kynferðislegan hátt. Var sú háttsemi talin varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga.

6. Með héraðsdómi 8. nóvember 2023 var ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem hann var ákærður fyrir. Brot hans samkvæmt fyrsta og þriðja ákærulið voru heimfærð til refsiákvæða í samræmi við ákæru. Brot þau sem honum voru gefin að sök samkvæmt öðrum ákærulið voru hins vegar heimfærð til 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga en ekki jafnframt til 1. mgr. 194. gr. laganna. Ákærði var dæmdur til þriggja og hálfs árs fangelsisrefsingar.

7. Með hinum áfrýjaða dómi var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og heimfærslu til refsiákvæða að öðru leyti en því að fallist var á með ákæruvaldinu að brot hans samkvæmt öðrum lið ákærunnar yrðu heimfærð bæði til 1. mgr. 202. gr. og 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Refsing ákærða var þyngd og ákveðin fimm ára fangelsi.

8. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 14. janúar 2025, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2025-4, á þeim grunni að úrlausn þess, einkum um heimfærslu háttsemi ákærða samkvæmt öðrum ákærulið til refsiákvæða, kynni að hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Tekið var fram að niðurstaða Landsréttar um sakfellingu og önnur atriði yrði ekki endurskoðuð fyrir Hæstarétti að því leyti sem hún byggðist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. 5. mgr. sömu greinar.

Málsatvik og málsmeðferð

9. Ákærði var starfsmaður í eldhúsi og ræstingum í grunnskóla en brotaþoli nemandi í 9. bekk skólans á þeim tíma sem atvik máls þessa taka til. Rannsókn lögreglu á brotum ákærða hófst 6. maí 2022 á grundvelli tilkynningar frá félagsmálayfirvöldum þess efnis að brotaþola hefði nokkrum sinnum frá því í nóvember árinu áður verið nauðgað af starfsmanni í skólanum. Daginn eftir tók lögregla skýrslu af brotaþola. Sama dag var ákærði handtekinn og tekin skýrsla af honum degi síðar. Lögregla fékk við upphaf rannsóknarinnar afhenta síma ákærða og brotaþola sem í framhaldinu voru rannsakaðir. Í síma ákærða fannst nokkur fjöldi skilaboða milli hans og brotaþola og nokkrar myndir af henni. Auk þess aflaði lögregla gagna frá sérfræðingum sem annast höfðu brotaþola og frá skóla hennar.

10. Svo sem greinir í ákæru er ákærði sakaður um að hafa á tímabilinu 22. nóvember 2021 til mars 2022 gerst sekur um fjölmörg kynferðisbrot gagnvart brotaþola sem þá var 14 ára. Hann hefur frá upphafi neitað sök.

Röksemdir ákærða og ákæruvalds

Helstu röksemdir ákærða

11. Ákærði mótmælir því að lögfull sönnun sé fram komin um sekt hans samkvæmt öllum ákæruliðum. Þá hafi hann mátt ætla að brotaþoli væri orðin 15 ára og vísar til þess að hann hafi í starfi sínu við grunnskólann, þar sem brotaþoli var nemandi, ekki verið í samskiptum við nemendur eða tekið þátt í skólastarfi.

12. Verði talið að sú háttsemi sem lýst er í öðrum lið ákæru teljist sönnuð byggir ákærði á því að hún verði einungis felld undir 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga en ekki jafnframt 1. mgr. 194. gr. þeirra.

13. Ákærði telur að með þeirri breytingu sem orðið hafi á nauðgunarákvæði almennra hegningarlaga með lögum nr. 16/2018 hafi ekki verið stigið það skref að kveða afdráttarlaust á um að kynmök við barn yngra en 15 ára teljist ávallt nauðgun í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga þannig að sá sem ekki sé fullra 15 ára geti ekki undir neinum kringumstæðum veitt gilt samþykki. Því feli brot gegn 1. mgr. 202. gr. laganna ekki sjálfkrafa jafnframt í sér brot gegn 1. mgr. 194. gr. Meta þurfi sjálfstætt hverju sinni hvort samþykki hafi verið fyrir hendi, meðal annars að teknu tilliti til aldurs brotaþola, aðstöðumunar og annarra atvika.

14. Yrði sakfelling fyrir brot gegn 202. gr. almennra hegningarlaga látin leiða sjálfkrafa til sakfellingar samkvæmt 1. mgr. 194. gr. þeirra færi það gegn áskilnaði um skýrleika refsiheimilda, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Er í því tilliti bent á að samtvinnun þessara refsiákvæða verði hvorki ráðin af efni þeirra, lögskýringargögnum né dómaframkvæmd. Þá falli sú niðurstaða að samþykki geti ekki verið fyrir hendi eingöngu vegna aldurs brotaþola utan verknaðarlýsingar í öðrum ákærulið.

15. Verði talið sannað að ákærði hafi haft kynferðismök við brotaþola byggir hann á því að gilt samþykki hennar hafi legið fyrir. Aldursmunur einn og sér þurfi ekki að jafngilda yfirburðastöðu heldur þurfi meira að koma til. Ekki sé tilefni til að álykta af gögnum málsins að hann hafi verið í yfirburðastöðu gagnvart brotaþola og enn síður að hann hafi þvingað hana til kynmaka með ólögmætri nauðung.

16. Verði sök ákærða talin sönnuð krefst hann þess að refsing verði milduð. Vísar hann einkum til þess að hann hafi flúið ásamt fjölskyldu sinni frá stríðshrjáðu landi og þau þurft að leggja mikið á sig til að aðlagast nýju samfélagi. Hann hafi orðið fyrir miklu mótlæti eftir að mál þetta hafi komið upp. Hann standi höllum fæti í íslensku samfélagi og ekki verði annað séð en að skortur á innsýn í íslenska menningu og samskiptahætti hafi sett mark sitt á samskipti hans og brotaþola og haft afgerandi áhrif á hvernig þau þróuðust.

Helstu röksemdir ákæruvalds

17. Af ákæruvaldsins hálfu er á því byggt að heimfærsla brots ákærða samkvæmt öðrum lið ákæru til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sé reist á því að hann hafi beitt brotaþola, sem þá hafi verið 14 ára, ólögmætri nauðung til að hafa ítrekað við hana samræði og önnur kynferðismök. Með því að nýta sér yfirburðastöðu sína gagnvart brotaþola, aldursmun þeirra og að hún var ein með honum fjarri öðrum þegar kynferðismökin áttu sér stað hafi hann beitt hana ólögmætri nauðung. Á þetta hafi Landsréttur fallist.

18. Í réttarframkvæmd hafi 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga verið beitt saman um kynferðisbrot fullorðins einstaklings gegn barni yngra en 15 ára. Einkum hafi sú þróun átt sér stað í kjölfar breytinga á kynferðisbrotakafla laganna með lögum nr. 61/2007. Vísað er til þess að í athugasemdum við 1. mgr. 202. gr. í frumvarpi til laga nr. 40/1992 um breytingu á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga og athugasemdum við 194. gr. í frumvarpi til laga nr. 61/2007 um breytingu á sama kafla laganna hafi verið gert ráð fyrir að þessum ákvæðum yrði beitt saman um kynferðisbrot gegn barni.

19. Með lögum nr. 16/2018 um breytingu á 194. gr. almennra hegningarlaga hafi samþykki verið sett í forgrunn nauðgunarákvæðisins. Þótt ekki hafi verið fjallað um tengsl þess við önnur ákvæði kynferðisbrotakaflans sé engu að síður ljóst að ætlun löggjafans hafi ekki verið að hrófla við þeirri réttarframkvæmd að beita því með 1. mgr. 202. gr. laganna.

20. Ákæruvaldið byggir jafnframt á því að þar sem ákærði hafi beitt brotaþola ólögmætri nauðung hafi kynferðismökin verið án hennar samþykkis, sbr. 3. málslið 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Samþykki hennar hafi því ekki verið gefið af fúsum og frjálsum vilja heldur vegna þeirrar ólögmætu nauðungar sem ákærði hafi beitt hana. Að mati ákæruvaldsins liggi fyrir að samþykki barns undir aldursmörkum 1. mgr. 202. gr. laganna fyrir kynferðismökum fullorðins geranda, sem sé í yfirburðastöðu gagnvart barninu, sé marklaust. Við þær aðstæður hafi gerandi ekki réttmæta ástæðu til að ætla að samþykki barnsins liggi fyrir.

21. Af hálfu ákæruvaldsins er áréttað að sakfelling ákærða af broti gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga leiði ekki sjálfkrafa til sakfellingar fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. laganna. Í samræmi við það hafi í hinum áfrýjaða dómi verið komist að sjálfstæðri niðurstöðu um brot ákærða gegn hvoru ákvæðinu um sig.

22. Ákæruvaldið tekur undir sjónarmið að baki forsendum og niðurstöðu í hinum áfrýjaða dómi um ákvörðun refsingar ákærða en telur þó að með hliðsjón af alvarleika brotanna kunni að vera efni til að þyngja hana.

Niðurstaða

Um formhlið málsins

23. Í greinargerð ákærða til Landsréttar kom fram að hann teldi ekki að svo stöddu tilefni til að aflað yrði viðbótarskýrslna fyrir réttinum en gerður var áskilnaður um beiðni um spilun á upptökum af vitnisburðum fyrir héraðsdómi ef tilefni gæfist til. Í greinargerð ákæruvaldsins til Landsréttar var óskað eftir að við aðalmeðferð yrðu spilaðar upptökur af skýrslum ákærða og brotaþola fyrir héraðsdómi en ekki talin þörf á að teknar yrðu viðbótarskýrslur af ákærða, brotaþola eða öðrum vitnum.

24. Með ákvörðun Landsréttar 26. júlí 2024 var fallist á beiðni ákæruvaldsins um að við aðalmeðferð skyldu spilaðar upptökur af framburði ákærða og brotaþola í héraði. Ekki verður þó ráðið af gögnum málsins að dómsformaður hafi tekið málið fyrir á dómþingi áður en þessum atriðum var ráðið til lykta, svo sem rétt hefði verið samkvæmt 3. mgr. 204. gr. laga nr. 88/2008. Með hliðsjón af því að með ákvörðuninni var fallist á kröfur ákæruvalds um frekari sönnunarfærslu en ákærði hafði ekki gert neinar slíkar kröfur getur þessi annmarki á málsmeðferð Landsréttar þó ekki varðað ómerkingu hins áfrýjaða dóms.

Um efnishlið málsins

1) Um endurskoðunarheimildir Hæstaréttar í sakamálum og sönnun

25. Mat Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu og vitna fyrir dómi verður ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, enda ekki heimilt að veita leyfi til áfrýjunar til endurskoðunar á slíku mati, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Á þetta jafnt við um endurskoðun á mati að því er varðar hlutræna þætti verknaðar og huglæga afstöðu ákærða en niðurstaða þess getur eftir atvikum bæði haft þýðingu um sakfellingu og heimfærslu til refsiákvæða. Hæstiréttur getur á hinn bóginn endurskoðað heimfærslu þeirrar háttsemi ákærða sem Landsréttur hefur talið sannaða, sbr. b-lið 1. mgr. 215. gr. laganna, að því leyti sem sú endurskoðun lýtur ekki að mati á sönnunargildi munnlegs framburðar heldur öðrum þáttum, svo sem mati á sönnunargildi annarra sönnunargagna eða túlkun refsiákvæða. Þá getur ákvörðun refsingar í áfrýjuðum dómi sætt endurskoðun Hæstaréttar.

26. Með hliðsjón af framansögðu verður ekki hróflað við þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lögfull sönnun liggi fyrir um að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í öllum þremur liðum ákærunnar. Felst í þessu að það telst sannað að ákærði mátti vita að brotaþoli væri ekki orðin fullra 15 ára þegar hann framdi þá háttsemi sem lýst er í fyrsta og öðrum lið ákæru.

2) Um fyrsta og þriðja lið ákæru

27. Að framangreindu gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir þá háttsemi sem lýst er í fyrsta og þriðja lið ákæru og heimfærslu brotanna til refsiákvæða.

3) Um annan lið ákæru

28. Sem fyrr segir er ákærða í öðrum lið ákærunnar gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni með því að hafa ítrekað haft samræði og önnur kynferðismök við brotaþola án hennar samþykkis en hann hafi nýtt sér „yfirburðastöðu sína gagnvart stúlkunni vegna aldursmunar og yfirburðastöðu sinnar og þar sem hún hafi verið ein með honum fjarri öðrum“ svo sem nánar er lýst í a- til d-lið ákæruliðarins. Háttsemin er í ákæru talin varða við 1. mgr. 202. gr. og 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Fallist var á þá heimfærslu brotanna í hinum áfrýjaða dómi svo sem áður er gerð grein fyrir.

29. Með hliðsjón af áðurgreindum takmörkunum sem endurskoðun Hæstaréttar eru settar verður ekki hróflað við þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lögfull sönnun liggi fyrir um að ákærði hafi með þessari háttsemi gerst sekur um kynferðisbrot gegn barni samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar verður að taka afstöðu til þess hvort hann hafi jafnframt gerst sekur um nauðgun samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga og ef svo er hvort honum verði gerð refsing fyrir bæði brotin á grundvelli brotasamsteypu, sbr. 77. gr. laganna. Er þá einnig haft í huga það orðalag í hinum áfrýjaða dómi að af 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga leiði að samþykki brotaþola til þeirra kynmaka sem lýst er í öðrum ákærulið hafi aldrei getað verið fyrir hendi.

30. Kynferðisbrotakafli almennra hegningarlaga hefur tekið umtalsverðum breytingum allt frá árinu 1992 en þær breytingar á 194. gr. laganna sem helst koma til skoðunar við úrlausn þessa máls eru annars vegar þær sem gerðar voru með lögum nr. 61/2007 og hins vegar með lögum nr. 16/2018.

31. Eins og rakið er í dómi Hæstaréttar 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020 gerði allsherjarnefnd Alþingis þá tillögu um breytingu á upphaflegu frumvarpi til laga nr. 61/2007 að verknaðaraðferðir í nauðgunarákvæðinu yrðu ekki einungis ofbeldi og hótanir heldur einnig annars konar ólögmæt nauðung. Í áliti nefndarinnar komu fram þær skýringar á breytingartillögunni að nefndin hefði velt fyrir sér hvort nægilega væri tryggt í frumvarpinu að sú háttsemi að notfæra sér aðstöðumun, sem hingað til hefði verið heimfærð undir 195. gr. laganna, yrði áfram refsiverð. Með hliðsjón af meginreglunni um að refsiákvæði þyrftu að vera skýr og til að taka af allan vafa í þessum efnum legði nefndin til þá breytingu á frumvarpinu að „annars konar ólögmætri nauðung“ yrði bætt við verknaðarlýsingu nauðgunarákvæðisins. Ákvæðið með umræddri breytingartillögu var lögfest sem ný 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, svohljóðandi:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

32. Af orðalagi 195. gr. almennra hegningarlaga, eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 61/2007, og framangreindum lögskýringargögnum er ljóst að lagabreytingarnar miðuðu að því að fella undir nauðgunarákvæðið háttsemi sem fólst í því að þröngva manni til samræðis eða annarra kynferðismaka með annars konar ólögmætri nauðung en ofbeldi eða hótun um ofbeldi.

33. Eins og fram kemur í umræddum lögskýringargögnum var misnotkun á aðstöðu í því skyni að ná fram samræði eða öðrum kynferðismökum talin vera meðal þeirra verknaðaraðferða sem féllu undir aðra ólögmæta nauðung í skilningi 195. gr. almennra hegningarlaga fyrir gildistöku laga nr. 61/2007. Verður þá að hafa í huga að samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar fyrir gildistöku þeirra breytingarlaga var sú háttsemi að hafa kynferðismök við brotaþola án samþykkis hans við þær aðstæður að ákærði misnotaði traust brotaþola, nýtti sér brotavettvang eða yfirburðastöðu, svo sem vegna aldurs-, afls- eða liðsmunar, talin ólögmæt nauðung í skilningi 195. gr. Má um það vísa til dóma Hæstaréttar 10. október 1996 í máli nr. 158/1996 sem birtur var á bls. 2910 í dómasafni réttarins það ár og 15. janúar 2004 í máli nr. 372/2003.

34. Með breytingarlögum nr. 16/2018 var nauðgunarákvæði 1. mgr. 194. gr. fært til núverandi horfs og skortur á samþykki fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum sett í forgrunn. Ákvæðið er nú svohljóðandi:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

35. Í hinum áfrýjaða dómi var talið sannað að ákærði hefði beitt brotaþola ólögmætri nauðung í skilningi ákvæðisins. Sú niðurstaða var einkum studd þeim rökum að af Snapchat-samskiptum ákærða og brotaþola yrði glögglega ráðið að hann hefði fljótlega eftir að þau kynntust leitað eftir kynferðislegu samneyti við hana, í fyrstu með því að slá henni gullhamra en að svo búnu þrýst á hana að hitta sig í því skyni að stofna til slíkra kynna. Jafnframt hefði brotaþoli í byrjun verið hikandi að hitta hann og síðar að fara heim til hans, þar sem hann hefði fyrst haft við hana samræði, en látið undan þrýstingi frá honum. Þá var vísað til þess að ákærði hefði legið brotaþola það á hálsi að tjá honum ekki nægilega ást sína og vakið hjá henni sektarkennd með því. Einnig var litið til þess að flest brotin hefði ákærði framið í bifreiðum á afviknum stöðum en einnig á heimili sínu þar sem hún hefði verið ein með honum.

36. Af orðalagi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga verður ekki ráðið að samþykki til samræðis eða annarra kynmaka geti ekki legið fyrir ef brotaþoli er yngri en 15 ára. Þá er ekki tekin skýr afstaða til þess í athugasemdum um refsiákvæðið í frumvörpum sem urðu að lögum nr. 61/2007 og 16/2018 að um gilt samþykki geti aldrei verið að ræða við slíkar aðstæður. Af athugasemdum í þessum frumvörpum, svo og nefndaráliti allsherjarnefndar með breytingartillögu við frumvarp að lögum nr. 61/2007 þar sem lagt var til að aldursmörk 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga yrðu hækkuð í 15 ár, kom þó glögglega fram sú afstaða löggjafans að háttsemi sem félli undir ákvæðið gæti einnig talist brot gegn 1. mgr. 194. gr. laganna.

37. Þegar þolendur kynferðisbrots, sem felst í samræði eða öðrum kynferðismökum, eru ung börn getur eðli málsins samkvæmt ekki leikið vafi á að þau hafa ekki til að bera þann þroska að samþykki tjáð af frjálsum vilja í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga geti verið fyrir hendi. Má til dæmis ráða af dómi Hæstaréttar 26. mars 2025 í máli nr. 47/2024 að brotaþoli á aldrinum 9 til 12 ára hafi ekki getað veitt slíkt samþykki.

38. Sú vernd sem 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga er ætlað að veita börnum allt að 15 ára aldri byggist meðal annars á því að viljastyrkur og mótstaða þeirra gegn kynferðislegri ágengni sé að jafnaði minni en fullorðinna, ekki síst þegar töluverður aldursmunur er á geranda og þolanda. Þegar barn á 15. aldursári hefur sætt kynferðisbroti sem fellur undir það refsiákvæði, eins og hér á við, verður þó ekki sjálfkrafa dregin sú ályktun að háttsemin teljist einnig nauðgun í skilningi 1. mgr. 194. gr. laganna. Við slíkar aðstæður þarf því að fara fram sjálfstætt mat á því hvort það leiði af þroska barnsins og öðrum atvikum að um gilt samþykki geti ekki verið að ræða. Við þær aðstæður sem uppi eru í málinu verður sakfelling ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. laganna því ekki byggð á því einu að brotaþoli hafi ekki verið orðin fullra 15 ára á þeim tíma sem atvik áttu sér stað.

39. Samkvæmt c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brot er framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa þessi fyrirmæli verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við hana enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem brot hans eru talin varða við. Það veltur hins vegar óhjákvæmilega á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu um skýrleika ákæru.

40. Þótt lýsing á þeirri háttsemi sem ákærða er gefin að sök samkvæmt öðrum lið ákæru sé fremur almenn fullnægir hún ótvírætt skilyrðum 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 hvað varðar lýsingu á broti samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af þeim mun sem er á verknaðarlýsingu þess brots og brots gegn 1. mgr. 194. gr. laganna verður hins vegar að gera ríkari kröfur til lýsingar í ákæru vegna síðarnefnda brotsins. Þótt rannsókn málsins hafi gefið tilefni til að hinni refsiverðu háttsemi ákærða væri lýst nánar í ákæru og hún heimfærð með nákvæmari hætti til verknaðarlýsingar 1. mgr. 194. gr. laganna fullnægir ákæran þó, með hliðsjón af atvikum máls og eðli þeirra brota sem ákæruliðurinn lýtur að, áskilnaði 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um skýrleika.

41. Svo sem áður er rakið komst Landsréttur að rökstuddri niðurstöðu um að ákærði hefði beitt brotaþola ólögmætri nauðung í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Þessi niðurstaða Landsréttar var í öllu verulegu byggð á mati á sönnunargildi framburðar brotaþola og ákærða um hvernig kynferðislegt samband þeirra hófst og þróaðist og hvernig ákærði nýtti sér aldursmun og yfirburðastöðu sína til að þrýsta á brotaþola um samræði og önnur kynferðismök. Verður ráðið að Landsréttur hafi talið þá misnotkun á yfirburðastöðu vera fyrir hendi um öll þau tilvik sem ákært var fyrir í þessum ákærulið.

42. Eins og áður greinir þarf að jafnaði minni þvingun eða þrýsting til að yfirvinna viljastyrk og mótstöðu barns á 15. aldursári en eldri og þroskaðri einstaklings. Endurspeglar 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga meðal annars það viðhorf löggjafans. Í þessu ljósi verður fallist á með Landsrétti að sú háttsemi ákærða sem rétturinn taldi sannaða svari til hugtaksins „annars konar ólögmæt nauðung“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Af þessum ástæðum telst samþykki brotaþola, gefið af frjálsum vilja í skilningi málsgreinarinnar, ekki hafa legið fyrir þegar ákærði viðhafði þá háttsemi sem honum er gefin að sök í þessum ákærulið.

43. Í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar er mælt fyrir um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felst grunnregla íslensks réttar um skýrleika refsiheimilda sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Með henni er áskilið að refsiheimild sé lögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi falli þar undir. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 í máli nr. 342/1995 sem birtur var á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár.

44. Þótt mat á skýrleika refsiákvæðis hljóti fyrst og fremst að ráðast af orðalagi þess verður ráðið af dómaframkvæmd að grunnreglur um skýrleika refsiheimilda séu því ekki til fyrirstöðu að heimilt sé að líta til lögskýringargagna við nánari túlkun, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 6. apríl 2006 í máli nr. 472/2005 og 22. mars 2007 í máli nr. 331/2006. Við mat á því hvort ákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga sé nægilega skýrt með tilliti til háttsemi ákærða samkvæmt öðrum ákærulið ber einnig að líta til þess hvort túlkun dómstóla á inntaki ákvæðisins hafi verið svo afdráttarlaus og fyrirsjáanleg að ekki hafi verið vafi um að í háttsemi hans fælist nauðgun á þeim tíma sem hún var höfð í frammi gagnvart brotaþola.

45. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr. 61/2007 hefur háttsemi sem felst í að nýta sér aðstöðumun eða yfirburðastöðu verið felld undir nauðgunarákvæðið í 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. til dæmis fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 30/2020. Túlkun og beiting refsiákvæðisins við þær aðstæður sem uppi eru í málinu var samkvæmt þessu fyrirsjáanleg og fullnægir þeim kröfum til skýrleika refsiheimilda sem áður er gerð grein fyrir.

46. Samkvæmt öllu framangreindu eru ekki efni til að hnekkja niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um heimfærslu brota ákærða samkvæmt öðrum ákærulið til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

4) Um brotasamsteypu

47. Í hinum áfrýjaða dómi var háttsemi ákærða samkvæmt öðrum lið ákæru sem fyrr segir heimfærð bæði til 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og ákvæðunum beitt saman.

48. Í athugasemdum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 40/1992 um breytingu á almennum hegningarlögum sagði svo um 10. gr. sem varð að 202. gr. laganna:

Sé að auki um saknæma aðferð við brot að ræða, t.d. nauðung, er öðrum ákvæðum beitt jafnframt (concursus idealis) og þá tekið tillit til beggja (allra) brotanna við ákvörðun refsingar í samræmi við ákvæði 77. og 78. gr. laganna um brotasamsteypu.

49. Í athugasemdum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2007 sagði um 2. gr. þess sem varð að 194. gr. almennra hegningarlaga að væru brot fólgin í samræði eða öðrum kynferðismökum við börn samkvæmt 202. gr. laganna og beitt hefði verið ofbeldi eða hótunum í skilningi 194. gr. bæri að refsa samkvæmt báðum ákvæðunum.

50. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur báðum framangreindum refsiákvæðum verið beitt samhliða á grundvelli brotasamsteypu um háttsemi sem talin hefur verið falla undir verknaðarlýsingu þeirra beggja, sbr. til dæmis fyrrnefndan dóm réttarins í máli nr. 47/2024.

51. Verður því samkvæmt öllu framansögðu fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða samkvæmt öðrum ákærulið og heimfærslu brota hans til bæði 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 77. gr. laganna.

5) Ákvörðun refsingar

52. Með hinum áfrýjaða dómi var refsing ákærða ákveðin fimm ára fangelsi. Vísað var til þess að um væri að ræða margítrekuð kynferðisbrot gegn stúlku á barnsaldri. Þá væru brot hans alvarleg, beindust að mikilsverðum hagsmunum og hefðu valdið henni mikilli vanlíðan. Um ákvörðun refsingar var vísað til 1., 2. og 6. töluliðar 1. mgr. 70. gr. og a-liðar 195. gr. almennra hegningarlaga.

53. Við ákvörðun refsingar koma til skoðunar fjölmargir þættir sem vegið geta misjafnlega þungt og ýmist horft til þyngingar refsingar eða refsimildunar. Mikilvægt er að við ákvörðun refsingar sé gætt samræmis að því leyti sem dómafordæmum um sambærileg eða svipuð brot er til að dreifa með það að leiðarljósi að stuðla að fyrirsjáanleika í refsiframkvæmd og jafnræði fyrir lögum.

54. Fjöldi og eðli brota svo og fjöldi brotaþola og lengd brotatímabils eru meðal þeirra þátta sem refsing fyrir kynferðisbrot gagnvart börnum hefur tekið mið af. Tengsl ákærða og brotaþola, þar með talið fjölskyldutengsl, og að ákærða sé treyst fyrir brotaþola á sameiginlegu heimili hafa jafnframt áhrif til þyngingar refsingar. Þá teljast slík brot að jafnaði alvarlegri því yngri sem brotaþoli er á verknaðarstundu. Má um þetta vísa til ummæla í athugasemdum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2007 um 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga á þá leið að aldur geranda og þolanda skipti miklu máli við mat á alvarleika brots og ákvörðun refsingar.

55. Við ákvörðun refsingar í málinu eru ekki efni til að líta til þeirra sjónarmiða ákærða að skortur hans á innsýn í íslenska menningu og samskiptahætti hafi sett mark sitt á samskipti hans og brotaþola eða haft afgerandi áhrif á hvernig þau þróuðust.

56. Brot gegn 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga varða bæði allt að 16 ára fangelsi. Brot ákærða gagnvart brotaþola voru fjölmörg og alvarleg en þau voru framin á um fjögurra mánaða tímabili. Hófust þau þegar brotaþoli var 14 ára og 8 mánaða gömul. Brotin voru til þess fallin að valda henni miklum skaða. Að þessu virtu og með hliðsjón af dómaframkvæmd um þyngd refsingar fyrir kynferðisbrot gegn börnum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu ákærða staðfest.

6) Einkaréttarkrafa og sakarkostnaður

57. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um fjárhæð miskabóta og vexti staðfest.

58. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verður staðfest.

59. Ákærða verður gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, samtals 1.696.218 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Guðbrands Jóhannessonar lögmanns, 1.171.800 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Sögu Ýrar Jónsdóttur lögmanns, 334.800 krónur.