Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.

2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. mars 2024 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 27. febrúar 2024 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms 10. janúar sama ár um að bú sóknaraðila skyldi tekið til gjaldþrotaskipta.

3. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um að bú hans verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.

4. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

Ágreiningsefni

5. Í málinu er ágreiningur um hvort fullnægt sé skilyrðum til að taka bú sóknaraðila til gjaldþrotaskipta. Nánar tiltekið deila aðilar um hvort árangurslaust fjárnám sem gert var hjá sóknaraðila 17. ágúst 2023 sé viðhlítandi grundvöllur gjaldþrotaskipta. Svo sem áður greinir staðfesti Landsréttur úrskurð héraðsdóms um að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta.

6. Kæruleyfi í málinu var veitt 23. apríl 2024, með ákvörðun réttarins nr. 2024-31, á þeim grunni að dómur í því gæti haft fordæmisgildi um heimild til að ljúka fjárnámi sem árangurslausu þegar gerðarþoli hefur ekki verið boðaður til gerðar.

Málsatvik

7. Sóknaraðili var stofnaður árið 2011 og mun upphaflega hafa verið í eigu Yusuf Koca sem átti sæti í stjórn félagsins. Með tilkynningu 6. september 2018, sem barst ríkisskattstjóra 4. október sama ár, sagði Yusuf sig úr stjórninni. Í tilkynningunni kom fram að hann hefði selt félagið í febrúar 2017 og ekki átt að vera í stjórn þess eftir það. Samkvæmt yfirliti úr fyrirtækjaskrá 21. nóvember 2022 var Kamran Keivanlou tilgreindur sem eigandi félagsins, auk þess sem hann hefði frá 24. febrúar 2017 átt sæti í varastjórn þess ásamt því að vera framkvæmdastjóri og prókúruhafi.

8. Með aðfararbeiðni 18. október 2022 krafðist varnaraðili þess að sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gerði fjárnám hjá sóknaraðila til tryggingar kröfu alls að fjárhæð 6.077.703 krónur með vöxtum og kostnaði. Um aðfararheimild var vísað til 9. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Tekið var fram í beiðninni að þess væri krafist að gerðin yrði tekin fyrir á heimili eða skráðu aðsetri sóknaraðila ef ekki væri hægt að boða fyrirsvarsmann til gerðarinnar, sbr. 3. mgr. 24. gr. laganna.

9. Þegar varnaraðili krafðist fjárnáms hjá sóknaraðila var Kamran Keivanlou, eigandi félagsins og framkvæmdastjóri, með svokallað dulið lögheimili í þjóðskrá, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2018 um lögheimili og aðsetur. Hinn 23. maí 2023 óskaði hann eftir því að sú ráðstöfun yrði framlengd og varð Þjóðskrá við því 1. júní það ár. Í svari hennar sagði að skráningin yrði með þessu móti í eitt ár til viðbótar en heimilt væri að miðla upplýsingum um lögheimilið til allra opinberra stofnana. Af þessum ástæðum kom fram í fyrirtækjaskrá að heimili framkvæmdastjóra sóknaraðila væri ótilgreint í Vestmannaeyjum.

10. Með bréfi 1. nóvember 2022 var sóknaraðili boðaður til gerðarinnar sem fram færi á tilteknum tíma 30. sama mánaðar á skrifstofu sýslumanns. Tekið var fram að heimilt væri að ljúka gerðinni sem árangurslausri ef enginn mætti þrátt fyrir að hafa sannanlega verið boðaður til hennar. Bréfið var birt 23. sama mánaðar fyrir Necta Koca, maka Yusuf Koca, sem eins og áður greinir hafði rúmum fjórum árum fyrr tilkynnt að hann hefði vikið úr stjórn félagsins.

11. Aðfararbeiðni varnaraðila var hins vegar ekki tekin fyrir 30. nóvember 2022. Gerðin fór ekki fram fyrr en 17. ágúst 2023 og þá á skráðu lögheimili sóknaraðila að Þorláksgeisla 11 í Reykjavík. Við hana var eftirfarandi fært í gerðabók sýslumanns:

[...] Gerðarþoli hefur verið boðaður til gerðarinnar en birting ekki tekist. Að kröfu lögmanns gerðarbeiðanda er farið á lögheimili gerðarþola. Enginn hittist þar fyrir né nokkur sem getur tekið málstað gerðarþola. Nafn félagsins er hvergi að finna í húsinu. Stjórnarmaður félagsins er óstaðsettur í hús í Vestmannaeyjum. Skilyrðum 24. gr. laga nr. 90/1989 er fullnægt til að gerðin fari fram, þótt ekki sé mætt fyrir gerðarþola.

Gerðarbeiðandi lýsir því yfir eftir eignakönnun að engin vitneskja liggur fyrir um eign sem gera má fjárnám í. Að kröfu gerðarbeiðanda er fjárnámi lokið án árangurs, með vísan til 2. tl. 62. gr. laga um aðför nr. 90/1989, sbr. 1. gr. laga nr. 95/2010.

Sýslumaður mun tilkynna gerðarþola um fjárnámið og þýðingu þess. Mættum er kynnt efni þessarar bókunar, sem engar athugasemdir eru gerðar við.

12. Varnaraðili krafðist 18. september 2023 gjaldþrotaskipta á búi sóknaraðila. Tekið var fram að sóknaraðili skuldaði opinber gjöld alls að fjárhæð 7.995.183 krónur með vöxtum og kostnaði en krafa um gjaldþrotaskipti var reist á árangurslausa fjárnáminu hjá sóknaraðila 17. ágúst 2023, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krafan barst héraðsdómi 3. október 2023 og var fyrirkall vegna hennar gefið út 6. nóvember sama ár en birt Kamran Keivanlou 10. þess mánaðar á tilgreindu heimili hans í Vestmannaeyjum. Þegar krafan var tekin fyrir 29. sama mánaðar sótti hann þing og mótmælti henni.

13. Sóknaraðili krafðist endurupptöku 4. desember 2023 á árangurslausa fjárnáminu 17. ágúst sama ár. Krafan var reist á því að hann hefði ekki fengið tilkynningu um hvar og hvenær aðförin færi fram og því ekki getað gætt hagsmuna sinna við gerðina. Til stuðnings kröfunni vísaði sóknaraðili til 1. töluliðar 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989. Með bréfi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 11. sama mánaðar var beiðni um endurupptöku fjárnámsins hafnað með þeim rökum að lagaskilyrði til að ljúka fjárnámi án árangurs að gerðarþola fjarstöddum hefðu verið uppfyllt og ráðið yrði af beiðni sóknaraðila um endurupptöku að ekki stæði til að benda á eignir til tryggingar kröfunni.

14. Sóknaraðili krafðist úrlausnar héraðsdóms 20. desember 2023 um aðfarargerðina 17. ágúst sama ár. Aðallega gerði hann þá kröfu að fjárnámið yrði fellt úr gildi en til vara að lagt yrði fyrir sýslumann að endurupptaka gerðina. Ekki hafði verið leyst úr því máli þegar bú sóknaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta með fyrrgreindum úrskurði héraðsdóms 10. janúar 2024.

Um fjárhag sóknaraðila

15. Samkvæmt yfirliti varnaraðila um ógreidd opinber gjöld sóknaraðila, sem fylgdi kröfu um að bú hans yrði tekið til gjaldþotaskipta, nemur höfuðstóll kröfunnar samtals 5.969.367 krónum. Skuldin er vegna allra helstu flokka opinberra gjalda og nær aftur til ársins 2016. Samkvæmt gögnum málsins greiddi sóknaraðili síðast 1.223.594 krónur inn á skuld sína við varnaraðila 10. mars 2020.

16. Samkvæmt ársreikningi sóknaraðila 2022 nam tap félagsins á því ári 1.242.261 krónu en árið áður 2.470.283 krónum. Í lok árs 2022 var eigið fé sóknaraðila neikvætt um 7.968.780 krónur en árið áður neikvætt um 6.726.519 krónur.

17. Fyrir Landsrétti lagði sóknaraðili fram yfirlit 21. febrúar 2024 frá Bank Sepah í Teheran í Íran um innstæðu á sparireikningi á nafni sóknaraðila að fjárhæð 25.050.000.000 írönsk ríöl en það er sagt jafngilda 54.190,34 evrum.

Málsástæður

Helstu málsástæður sóknaraðila

18. Sóknaraðili telur að árangurslausa fjárnámið hjá honum 17. ágúst 2023 sé haldið slíkum annmörkum að það geti ekki verið grundvöllur gjaldþrotaskipta. Engin tilraun hafi verið gerð til að boða fyrirsvarsmann félagsins til gerðarinnar en hann hefði verið með skráð lögheimili í þjóðskrá sem bæði sýslumaður og varnaraðili hefðu getað fengið upplýsingar um þótt það væri dulið almennum aðgangi. Í stað þess að ljúka gerðinni þótt enginn hefði mætt við hana af hálfu sóknaraðila hefði sýslumanni borið að grípa til raunhæfra úrræða til að hafa uppi á fyrirsvarsmanni sóknaraðila, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989. Að öðrum kosti hefði skilyrðum 62. gr. laganna ekki verið fullnægt til að ljúka gerðinni sem árangurslausri.

19. Sóknaraðili bendir á þá meginreglu að boða skuli gerðarþola til aðfarargerðar. Þegar vikið sé frá henni eigi gerðin ef unnt er að fara fram að honum viðstöddum. Af reglum 24. gr. laga nr. 90/1989 leiði að aðför verði venjulega ekki lokið nema gerðarþoli hittist fyrir eða nánar tilteknir einstaklingar honum nákomnir sem geti að lögum orðið málsvarar hans. Í samræmi við þetta verði að grípa til viðeigandi ráðstafana til að ná fundi gerðarþola eða málsvara hans. Því verði gerð ekki lokið án viðveru annars hvors þeirra nema það hafi verið reynt til þrautar. Í því tilliti telur sóknaraðili alls ófullnægjandi að freista þess að hafa uppi á fyrirsvarsmanni sóknaraðila með því einu að taka gerðarbeiðni fyrir á lögheimili félagsins.

20. Af fyrrnefndum ástæðum telur sóknaraðili að árangurslausa fjárnámið gefi ekki rétta mynd af fjárhag félagsins og því feli það ekki í sér sönnun um ógjaldfærni þess. Jafnframt bendir sóknaraðili á að leitt hafi verið í ljós fyrir Landsrétti að hann eigi kost á fyrirgreiðslu frá fyrirsvarsmanni og eiganda félagsins sem ráði bót á fjárhagsvanda þess. Með því að boða ekki fyrirsvarsmann til gerðarinnar hafi sóknaraðili verið sviptur tækifæri til að benda á eignir eða leggja fram tryggingu til að koma í veg fyrir að gert yrði árangurslaust fjárnám. Að þessu gættu geti gjaldþrotaskipti ekki farið fram á grundvelli gerðarinnar enda liggi fyrir að sóknaraðili geti eða verði innan skamms fær um að standa að fullu í skilum með skuldbindingar sínar, sbr. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt sé þess að gæta að sóknaraðila hafi verið synjað um endurupptöku fjárnámsins þrátt fyrir að eiga rétt á því samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989.

Helstu málsástæður varnaraðila

21. Varnaraðili heldur því fram að árangurslausa fjárnámið hjá sóknaraðila sé viðhlítandi grundvöllur að gjaldþrotaskiptum á búi félagsins, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt mótmælir hann því að fjárnámið sé haldið verulegum annmörkum en það hafi réttilega farið fram á lögheimili sóknaraðila, sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 90/1989. Í því sambandi tekur varnaraðili fram að aðför eigi að taka fyrir á lögheimili ef gerðarþoli hefur ekki verið boðaður til hennar en heimilt hafi verið að taka gerðina fyrir hjá sóknaraðila án boðunar, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 21. gr. laganna. Á lögheimili gerðarþola sé líklegast að hann hittist fyrir eða einhver sem málstað hans geti tekið. Jafnframt hafi sú skylda hvílt á sóknaraðila að tryggja að skráning á lögheimili endurspeglaði raunverulegt aðsetur félagsins.

22. Varnaraðili andmælir því að sýslumanni hafi mátt vera ljóst að unnt væri að fá upplýsingar um lögheimili fyrirsvarsmanns sóknaraðila þar sem skráning í þjóðskrá og hlutafélagaskrá hafi ekki gefið til kynna að það væri dulið heldur að hann væri óstaðsettur í hús. Þá komi hvorki fram í lögum nr. 80/2018 né reglugerð nr. 1277/2018 um lögheimili og aðsetur að opinberir aðilar hafi aðgang að upplýsingum um lögheimili einstaklings sé það dulið í þjóðskrá samkvæmt heimild í 7. gr. laganna. Um slíka heimild verði heldur ekkert ráðið af lögskýringargögnum.

23. Þá andmælir varnaraðili því að árangurslausa fjárnámið gefi ekki rétta mynd af fjárhag sóknaraðila. Ekkert hafi komið fram í málinu sem bendi til að gerðinni hefði lokið með árangri þótt mætt hefði verið við hana af hálfu félagsins. Sóknaraðili eigi engar þekktar eignir sem teknar verði fjárnámi og greiðslusaga félagsins beri hvorki vott um vilja né getu til efnda. Í því sambandi telur varnaraðili síðbúnar upplýsingar um innstæðu á bankareikningi í Íran alls ófullnægjandi. Alþjóðlegar viðskiptahindranir komi í veg fyrir flutning á fjármunum frá landinu og er um það vísað til reglugerðar nr. 384/2014 um þvingunaraðgerðir varðandi Íran með síðari breytingum. Þá breyti engu í þessu tilliti staðhæfingar fyrirsvarsmanns félagsins um að hann sé reiðubúinn til að greiða skuld þess en meta verði þá yfirlýsingu í því ljósi að honum hefði verið í lófa lagið að greiða inn á kröfuna ef vilji stóð til þess. Þessi staðhæfing sé því ótrúverðug og feli ekki í sér tryggingu þannig að girt sé fyrir að bú félagsins verði tekið til skipta, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991.

Löggjöf

24. Í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 um aðför segir að gerðarþola skuli tilkynnt með hæfilegum fyrirvara að beiðni sé komin fram um aðför hjá honum og um meginefni hennar. Honum skal um leið tilkynnt hvar aðförin muni byrja og sem nánast á hvaða tíma tiltekins dags. Í 2. mgr. sömu greinar eru fyrirmæli um hvernig senda skal gerðarþola tilkynningu og í 3. mgr. hvenær víkja má frá skyldu um að tilkynna um aðförina. Samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. á slík undantekning við um aðför til fullnustu kröfu um skatta og gjöld, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. laganna. Um þá undantekningu kom fram í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögunum að þessar kröfur væru oft mjög lágar að fjárhæð og árangur af þessum gerðum væri almennt til muna torsóttari en við aðför fyrir öðrum kröfum.

25. Um upphafsstað aðfarar þegar gerðarþoli hefur ekki verið boðaður til gerðar segir í 2. mgr. 22. gr. laganna að rétt sé að aðför byrji á heimili gerðarþola en ella á vinnustað hans eða þeim stað öðrum þar sem sennilegast þyki að hann eða málsvari hans muni hittast fyrir. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögunum er að finna svohljóðandi skýringar við þetta ákvæði:

Nokkrir kostir eru taldir í ákvæðinu um hvar aðför geti byrjað við þessar aðstæður, en óskylt er að byrja á einhverjum einum tilteknum stað fremur en öðrum. Markmið talningar mögulegra byrjunarstaða aðfarar er hér að árétta, að það skuli gert þar sem mest líkindi eru fyrir að gerðarþoli verði staddur. Ef tilkynning skv. 21. gr. hefur ekki sannanlega borist gerðarþola eða málsvara hans, leiða reglur 24. gr. til að aðför verði almennt ekki lokið nema með því að hann hittist fyrir eða tilteknir menn, honum nákomnir. Gefur því augaleið að það hefur ekki verulega þýðingu að þessu leyti hvar aðfarargerðin byrjar formlega.

26. Í 2. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989 er fjallað um hvernig sýslumaður eigi að bregðast við ef gerðarþola eða löghæfum manni í hans stað hefur ekki sannanlega borist tilkynning um stað og stund aðfarar. Ef gerðin beinist að lögaðila getur sýslumaður falið stjórnanda eða starfsmanni gerðarþola að taka málstað hans. Í 3. mgr. 24. gr. laganna er síðan gerð grein fyrir nánari úrræðum sem gripið verður til reynist þetta ekki unnt. Er þá lögreglu skylt að boði sýslumanns að leita fyrirsvarsmanns gerðarþola og boða hann til að mæta til gerðarinnar eða færa hann til hennar. Ef ekki tekst að hafa uppi á fyrirsvarsmanni gerðarþola er þrautalendingin að fara á lögheimili eða skráð aðsetur hans og ljúka þar gerðinni í samræmi við kröfur gerðarbeiðanda.

27. Í 8. kafla laga nr. 90/1989 eru reglur um hvenær fjárnámi verði lokið sem árangurslausu. Þar er í 62. gr. að finna eftirfarandi reglur um þörf á viðveru gerðarþola við aðför til að henni verði lokið á þann veg, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 95/2010:

Eftir kröfu gerðarbeiðanda verður fjárnámi lokið án árangurs ef: 1. gerðarþoli eða málsvari hans er staddur við gerðina og lýsir því yfir að hann eigi engar eignir eða ekki nægar til fullnustu kröfu, sbr. 63. gr., 2. engin mætir til gerðarinnar af hálfu gerðarþola þótt hann hafi sannanlega verið boðaður til hennar og engin vitneskja liggur fyrir um eign sem gera mætti fjárnám í, eða 3. gerðarþoli hvorki finnst né nokkur sem málstað hans getur tekið.

28. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989, svo sem ákvæðinu var breytt með lögum nr. 95/2010, verður fjárnámsgerð endurupptekin að kröfu gerðarþola ef henni hefur verið lokið án árangurs. Þessi heimild var lögfest samhliða þeirri breytingu að fjárnámi yrði lokið án árangurs þótt enginn mætti við það af hálfu gerðarþola ef hann sannanlega hefði verið boðaður til gerðarinnar, sbr. 2. tölulið 62. gr. laganna. Í lögskýringargögnum kom fram að endurupptökuheimildin væri til að tryggja réttarstöðu gerðarþola ef hann gæti bent á eignir til að tryggja kröfu gerðarbeiðanda.

29. Lánardrottinn getur krafist þess að bú skuldara verði tekið til gjaldþrotaskipta ef kyrrsetning, löggeymsla eða fjárnám hefur verið gert hjá honum án árangurs að einhverju leyti eða öllu á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sá fyrirvari er þó gerður í 2. mgr. greinarinnar að skuldari getur varist slíkri kröfu ef hann sýnir fram á að hann sé allt að einu fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þegar þær koma í gjalddaga eða verði það innan skamms tíma.

Niðurstaða

30. Þegar fjárnámsbeiðni varnaraðila á hendur sóknaraðila var upphaflega tekin til meðferðar á árinu 2022 var tilkynning um fyrirhugaða gerð send einstaklingi sem átt hafði sæti í stjórn sóknaraðila en sagt sig úr henni árið 2018. Þessi boðun var birt maka viðkomandi 23. nóvember 2022 en ekki varð af fyrirtöku gerðarinnar 30. sama mánaðar. Ekki liggur fyrir að gerður hafi verið frekari reki að því að taka hana fyrir þar til árangurslausa fjárnámið fór fram hjá sóknaraðila 17. ágúst 2023 eða ríflega níu mánuðum síðar. Þessi aðdragandi hefur engin áhrif við úrlausn málsins.

31. Samkvæmt endurriti úr gerðabók sýslumanns vegna árangurslausa fjárnámsins hjá sóknaraðila 17. ágúst 2023 var fært til bókar að gerðinni hefði verið lokið sem árangurslausri á grundvelli 2. töluliðar 62. gr. laga nr. 90/1989. Í ljósi þess að enginn var boðaður til fjárnámsins af hálfu sóknaraðila má ganga út frá því að gerðin hafi ekki farið fram á þeim grundvelli heldur 3. töluliðar sömu greinar þar sem heimilt er að ljúka fjárnámi án árangurs þegar hvorki gerðarþoli finnst né nokkur sem málstað hans geti tekið. Fallist er á með Landsrétti að þessi augljósa misritun hafi enga þýðingu við úrlausn málsins.

32. Samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 var sýslumanni heimilt að taka aðfarargerðina fyrir 17. ágúst 2023 þótt fyrirsvarsmaður sóknaraðila hefði ekki verið boðaður til hennar. Í samræmi við 2. mgr. 22. gr. laganna byrjaði fjárnámið á lögheimili gerðarþola og var því lokið við fyrirtökuna sem árangurslausu án frekari aðgerða. Þannig var ekki gripið til úrræða til að hafa uppi á fyrirsvarsmanni sóknaraðila eða einhverjum þeim sem gat tekið málstað hans. Jafnframt liggur ekkert fyrir um að reynt hafi verið að boða fyrirsvarsmann sóknaraðila til gerðarinnar eins og staðhæft var í bókun við gerðina. Verður að leggja til grundvallar að enginn reki hafi verið gerður að því eins og sóknaraðili heldur fram og varnaraðili hefur ekki mótmælt. Hér gegnir því öðru máli en í dómi Hæstaréttar 17. janúar 2012 í máli nr. 2/2012 þar sem ítrekað hafði verið reynt að boða gerðarþola til fjárnáms áður en því var lokið án árangurs að honum fjarstöddum. Var það fjárnám því talið viðhlítandi grundvöllur gjaldþrotaskipta á búi hans.

33. Eins og áður er rakið segir í 3. tölulið 62. gr. laga nr. 90/1989 að fjárnámi verði lokið án árangurs að kröfu gerðarbeiðanda ef hvorki gerðarþoli finnst né nokkur sem málstað hans getur tekið. Þessari heimild verður ekki beitt nema að gættu því sem segir í 3. mgr. 24. gr. laganna um hvernig brugðist verður við þegar gerðarþola eða löghæfum manni í hans stað hefur ekki sannanlega borist tilkynning um stað og stund aðfarar. Er þá rétt að fresta gerðinni ef óreynt er hvort takast muni að ná til gerðarþola eða fyrirsvarsmanns hans með tiltækum úrræðum. Til hvaða aðgerða verður gripið í því skyni veltur á aðstæðum hverju sinni en því má slá föstu að ófullnægjandi sé að reyna ekki með einhverju móti að hafa uppi á fyrirsvarsmanni gerðarþola þegar ætla má að slík viðleitni geti skilað árangri.

34. Þegar umrætt fjárnám fór fram hjá sóknaraðila var fyrirsvarsmaður hans með dulið lögheimili í þjóðskrá, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2018. Þó kom fram bæði í þjóðskrá og fyrirtækjaskrá að fyrirsvarsmaðurinn væri með ótilgreint heimili í Vestamannaeyjum. Því lá beint við að senda honum fjárnámsboðun fyrir milligöngu þeirra sem birta slík erindi í sveitarfélaginu. Mátti gera ráð fyrir að það erindi kæmist til skila ef fyrirsvarsmanninn var þar að finna enda varð sú raunin þegar héraðsdómur fékk skömmu síðar birt fyrir honum fyrirkall vegna kröfu varnaraðila um að bú hans yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Við þessar aðstæður voru ekki fyrir hendi skilyrði til að ljúka fjárnáminu 17. ágúst 2023 sem árangurslausu samkvæmt 3. tölulið 62. gr. laga nr. 90/1989 án þess að gripið hefði verið til nokkurra aðgerða til að hafa uppi á fyrirsvarsmanni sóknaraðila og boða hann til gerðarinnar.

35. Þegar bú skuldara er tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli árangurslausrar gerðar samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 hafa með gerðinni verið leiddar líkur að ógjaldfærni skuldara. Til að gerðin geti haft þau réttaráhrif verður að hafa verið fullnægt skilyrðum 8. kafla laga nr. 90/1989 enda þjónuðu þær reglur að öðrum kosti ekki tilgangi sínum. Jafnframt er þess að gæta að reglurnar hafa það markmið að koma í veg fyrir að fjárnámi verði lokið án árangurs að tilefnislausu en slík gerð getur haft mjög alvarlegar afleiðingar fyrir gerðarþola. Er þá ekki aðeins haft í huga að árangurslaus gerð getur verið undanfari gjaldþrotaskipta á búi hans heldur getur hún einnig heimilað öðrum lánardrottnum að grípa til úrræða gegn honum, svo sem vegna heimilda til gjaldfellingar í lánssamningum. Auk þess er árangurslaus gerð til þess fallin að draga mjög úr lánstrausti gerðarþola.

36. Í samræmi við þennan tilgang reglna 8. kafla laga nr. 90/1989 hefur verið lagt til grundvallar í dómum Hæstaréttar að úrskurður um gjaldþrotaskipti verði ekki reistur á árangurslausri gerð hjá skuldara sem fer í bága við þær reglur, sbr. dóma 8. maí 1998 í máli nr. 165/1998, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 1795, 12. desember 2011 í máli nr. 642/2011 og 21. nóvember 2017 í máli nr. 677/2017. Þótt annmarki af öðrum toga kunni á hinn bóginn að hafa verið á gerð er ekki þar með sagt að hún geti ekki haft það sönnunargildi sem árangurslaus gerð er talin hafa ef gætt hefur verið að reglum 8. kafla laganna. Því kann úrskurður um gjaldþrotaskipti að vera reistur á slíkri gerð eins og átti við í dómum réttarins 18. febrúar 2011 í máli nr. 58/2011, 8. október 2013 í máli nr. 620/2013 og 22. maí 2014 í máli nr. 339/2014. Þeir dómar hafa því ekki fordæmisgildi í þessu máli.

37. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og hafnað kröfu varnaraðila um að bú sóknaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta.

38. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti sem verður ákveðinn í einu lagi eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og kröfu varnaraðila, Skattsins, um gjaldþrotaskipti á búi sóknaraðila, Houshang ehf., hafnað.

Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti.