Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Skúli Magnússon.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. apríl 2024. Hann krefst þess annars vegar að ógilt verði ákvörðun stefnda, sem tilkynnt var 15. janúar 2021, um að fella vörutegundina Faxe Witbier, 500 ml dós 5,2% (vörunúmer 23560), úr vöruúrvali stefnda og hætta innkaupum hennar. Hins vegar verði ógilt ákvörðun stefnda, sem tilkynnt var 6. maí 2021, um að fella vörutegundina Faxe IPA, 500 ml dós 5,7% (vörunúmer 24191), úr vöruúrvali stefnda og hætta innkaupum hennar. Hann krefst einnig málskostnaðar á öllum dómstigum.

3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og áfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti.

Ágreiningsefni

4. Í málinu deila aðilar um gildi ákvarðana stefnda, 15. janúar og 6. maí 2021, um að fella úr hópi 50 bjóra í vöruvalsdeild B3 í kjarnaflokki stefnda tvær vörutegundir sem áfrýjandi flytur inn og hætta innkaupum þeirra. Byggir áfrýjandi ógildingarkröfu sína á ætluðum annmörkum á umræddum ákvörðunum sem hann telur hvorki hafa fullnægt almennri lögmætisreglu né lagaáskilnaðarreglu 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um takmarkanir á atvinnufrelsi. Þá hafi málsmeðferð áfrýjanda verið ófullnægjandi með tilliti til valdbærni, rannsóknarskyldu, andmælaréttar, jafnræðis- og réttmætisreglu auk fleiri annmarka.

5. Með héraðsdómi 30. júní 2022 var fallist á ógildingarkröfur áfrýjanda á þeim grundvelli að ákvarðanir stefnda hefðu ekki átt sér fullnægjandi stoð í lögum og brotið bæði gegn lögmætisreglu og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 9. febrúar 2024 var stefndi á hinn bóginn sýknaður af kröfum áfrýjanda í málinu.

6. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. apríl 2024, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2024-24, á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi, meðal annars um túlkun 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak.

Málsatvik

7. Áfrýjandi er heildverslun með áfengar og óáfengar drykkjarvörur. Fyrirtækið hefur um árabil selt bjór frá danska brugghúsinu Royal Unibrew sem framleiðir meðal annars bjórtegundirnar Faxe og Slots. Stefndi er ríkisfyrirtæki sem hefur að lögum einkaleyfi til smásölu á áfengi.

8. Ágreining aðila má upphaflega rekja til þess að 15. janúar 2021 barst áfrýjanda tilkynning um ákvörðun stefnda sem tekin hafði verið sama dag þess efnis að vörutegundin Faxe Witbier 500 ml dós með 5,2% áfengisinnihaldi, vörunúmer 23560 (Faxe Witbier), hefði verið felld úr „vöruúrvali“ stefnda og að hann myndi því hætta innkaupum á henni. Byggðist sú ákvörðun á því að varan hefði lokið lágmarks sölutíma í kjarnaflokki án þess að ná tilskildum söluárangri þegar litið væri til stöðu hennar í svokallaðri framlegðarskrá.

9. Áfrýjandi óskaði eftir rökstuðningi stefnda fyrir framangreindri ákvörðun með tölvubréfi, 26. janúar 2021. Þá óskaði hann eftir öllum gögnum málsins sem og upplýsingum um bjórtegundir í kjarnaflokki sem féllu í vöruvalsdeild B-3 og vörudeild B3-30 og dreifingu þeirra í verslanir stefnda. Svör bárust ekki við erindinu og ítrekaði áfrýjandi það 12. mars sama ár.

10. Umbeðinn rökstuðningur stefnda barst með tölvubréfi 19. mars 2021. Þar kom fram að stefndi tæki mánaðarlega svokallaða færsluákvörðun, það er ákvörðun um skipan vörutegunda í söluflokka, og birti í framlegðarskrá í samræmi við 1. mgr. 2. gr. reglna um árangursviðmið söluflokka nr. 2 frá 1. mars 2017. Slíkar ákvarðanir gætu haft þær afleiðingar að vara yrði felld úr söluflokki. Skyldu 50 framlegðarhæstu vörutegundirnar, í svokallaðri vöruvalsdeild B3, halda sæti sínu í kjarnaflokki við hverja færsluákvörðun en aðrar falla úr flokknum. Samkvæmt framlegðarskrá 15. janúar 2021 hefðu 53 vörutegundir í vöruvalsdeildinni verið með hærri framlegð en Faxe Witbier á liðnu 12 mánaða tímabili og það hefði leitt til umræddrar ákvörðunar stefnda um að hætta innkaupum á henni.

11. Með tölvubréfi stefnda 30. mars 2021 bárust áfrýjanda frekari upplýsingar vegna fyrrnefnds erindis 26. janúar. Kom fram í svari stefnda að hann ætti hvorki tiltæk yfirlit yfir bjórtegundir í kjarnaflokki sem féllu í vöruvalsdeild B-3 og vörudeild B3-30 né um dreifingu þeirra í verslanir stefnda. Slík yfirlit mætti þó útbúa með úrvinnslu gagna á birgjavef stefnda.

12. Síðari ákvörðun stefnda var tilkynnt áfrýjanda með tölvubréfi 6. maí 2021 og vísað um forsendur hennar til framlegðarskrár sem birt hafði verið degi fyrr. Fól ákvörðunin í sér að vörutegundin Faxe IPA 500 ml dós með 5,7% áfengisinnihaldi, vörunúmer 24191 (Faxe IPA), yrði felld úr vöruúrvali stefnda og innkaupum á henni hætt. Fram kom, að vörutegundin hefði lokið lágmarks sölutíma í kjarnaflokki án þess að tilskildum söluárangri hefði verið náð og var í því efni vísað til framlegðarskrár.

13. Áfrýjandi sætti sig ekki við framangreindar ákvarðanir stefnda og höfðaði mál þetta til ógildingar þeirra 18. júní 2021.

Málsástæður

Helstu málsástæður áfrýjanda

14. Áfrýjandi vísar til þess að stefndi hafi einkaleyfi til smásölu áfengis á Íslandi samkvæmt lögum nr. 86/2011. Einkaleyfi stefnda veiti honum yfirburðastöðu í samskiptum við birgja og reglur um aðgang að verslunum hans feli í sér úthlutun takmarkaðra gæða. Af þeim sökum hvíli ríkar skyldur á stefnda að gæta þess að ákvarðanir hans séu í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti. Þannig beri honum að gæta jafnræðis við val á vörum og ákvarðanir um sölu og dreifingu áfengis, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011.

15. Með ákvörðun stefnda, sem tilkynnt var 15. janúar 2021, hafi varan Faxe Witbier verið felld úr vöruúrvali stefnda og innkaupum hætt á grundvelli færsluákvörðunar þar sem miðað hefði verið við framlegð á tímabilinu 1. janúar 2020 til 31. desember það ár. Ef eftirspurn, sem áfrýjandi telur lögmætt viðmið, hefði hins vegar ráðið hefði niðurstaðan orðið önnur þar sem meiri eftirspurn hafi verið eftir Faxe Witbier en fjórum öðrum bjórtegundum sem hafi áfram verið seldar í kjarnaflokki eftir umrædda ákvörðun. Eftirspurn eftir Faxe Witbier hafi verið 3.583 lítrar á tímabilinu en eftir hinum fjórum bjórtegundunum á bilinu 2.293 til 2.760 lítrar. Með síðari ákvörðun stefnda 6. maí 2021 hafi varan Faxe IPA einnig verið felld úr vöruúrvali stefnda og innkaupum hennar hætt á sama grundvelli og í fyrri ákvörðuninni. Viðmiðunartímabilið hafi verið 1. maí 2020 til 30. apríl 2021. Þó hafi meiri eftirspurn verið eftir Faxe IPA en níu öðrum bjórtegundum sem engu að síður hefðu haldið stöðu sinni í kjarnaflokki eftir hina umdeildu færsluákvörðun stefnda. Þannig hefði eftirspurn eftir Faxe IPA verið 4.715 lítrar á tímabilinu en eftir hinum níu bjórtegundunum á bilinu 2.287 til 4.658 lítrar.

16. Áfrýjandi telur að ákvarðanir um að fella framangreindar vörur úr kjarnaflokki hafi ekki átt stoð í lögum. Stjórnarskrárvarið atvinnufrelsi hans hafi verið undir. Hinar umdeildu ákvarðanir hafi verið íþyngjandi, brotið í bága við almenna lögmætisreglu íslensks réttar og lagaáskilnaðarreglu 75. gr. stjórnarskrárinnar en af þeim leiði að skýrlega þurfi að mæla fyrir um það í lögum hvaða takmarkanir eigi að setja atvinnufrelsi og hvernig það skuli gert.

17. Lög nr. 86/2011 hafi ekki að geyma ákvæði um að vöruval stefnda skuli byggjast á framlegð. Á hinn bóginn komi fram í 5. mgr. 11. gr. laganna að ráðherra setji nánari reglur um vöruval og dreifingu stefnda á áfengi. Þær skuli miða að því að tryggja vöruúrval meðal annars með hliðsjón af eftirspurn kaupenda. Jafnframt miða þær að því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum. Í ákvæðinu sé þannig aðeins vísað til þess að horfa eigi til eftirspurnar við val á vöru í verslanir stefnda enda endurspegli það best viðhorf og væntingar neytenda til vöru, tryggi jafnræði og aðgang birgja að verslunum stefnda. Hvergi sé í lögum nr. 86/2011 eða lögskýringargögnum vikið að því að framlegð skuli ráða vöruvali. Þar sé horft til eftirspurnar, sem miðist við sölumagn, en framlegð miðist aftur á móti við fjárhagslegan afrakstur. Engar efnislegar breytingar hafi að þessu leyti verið gerðar þegar 11. gr. var breytt með 1. gr. laga nr. 69/2014.

18. Áfrýjandi gerir athugasemd við að í hinum áfrýjaða dómi sé tekið undir sjónarmið stefnda um að framlegð endurspegli eftirspurn. Um sé að ræða tvö ólík viðskiptahugtök. Eftirspurn mæli sölumagn sem neytendur vilji kaupa af tiltekinni vöru en framlegð mæli ágóða af viðkomandi vöru. Í þessu tilliti vísar áfrýjandi meðal annars til samanburðarskýringar við 3. mgr. 104. gr. tollalaga nr. 88/2005 um vöruval við sölu úr tollfrjálsum verslunum þar sem bæði eftirspurn og framlegð séu tekin upp sem aðgreind viðmið í lagatextanum.

19. Þessu til viðbótar telur áfrýjandi að árangursviðmið byggt á framlegð gangi beinlínis gegn hagsmunum neytenda. Með því sé hampað dýrari vöru og leið þeirra í kjarnaflokk auðvelduð. Slíkt sé ekki í þágu neytenda og feli ekki í sér góða og hlutlausa þjónustu, sbr. 12. gr. laga nr. 86/2011.

20. Sú staðhæfing stefnda sé haldlaus að ætti vöruval sér stað á grundvelli eftirspurnar myndi framboð á ódýrari vöru aukast á kostnað annarra vörutegunda vegna verðsamkeppni birgja og að slíkt stríddi gegn áfengisstefnu stjórnvalda. Þá mótmælir áfrýjandi því að framlegðarviðmið stefnda séu í sérstöku samræmi við markmið laganna um að stefndi skuli hafa samfélagslega ábyrgð og lýðheilsu að leiðarljósi. Einnig telur áfrýjandi að ósannaðar séu fullyrðingar stefnda þess efnis að framlegðarviðmiðið vinni gegn skaðlegri neyslu áfengis, tryggi vörur af meiri gæðum, hamli flæði ódýrs áfengis og auðveldi íslenskum framleiðendum að koma vörum inn í verslanir stefnda.

21. Sjónarmið um aukið aðgengi fyrir markaðssetningu innlendra vara með framangreindum hætti brjóti svo ekki einungis í bága við jafnræðisreglu heldur jafnframt 16. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Tekur áfrýjandi fram að 16. gr. sé meðal annars ætlað að taka til háttsemi þar sem mismunun sé ekki augljós heldur birtist í ákvörðunum í starfsemi ríkiseinkasölu sem séu hagfelldari fyrir innlenda framleiðslu, eins og við eigi í þessu máli.

22. Loks telur áfrýjandi að sá starfsmaður stefnda sem tók ákvarðanirnar hafi ekki verið valdbær til þess, rannsóknar- og andmælareglu stjórnsýsluréttarins hafi ekki verið gætt og brotið hafi verið í bága við grundvallarreglur um jafnræði og réttmæti. Þá hafi stefndi ekki viðhaft gagnsæja og vandaða stjórnsýsluhætti og auk þess brotið gegn málshraðareglu 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Helstu málsástæður stefnda

23. Stefndi telur ákvarðanirnar 15. janúar og 6. maí 2021 hafa í einu og öllu verið í samræmi við lög og stjórnarskrá. Á málsmeðferð og niðurstöðum stefnda séu hvorki form- né efnisgallar sem geti leitt til þess að þær verði felldar úr gildi.

24. Stefndi mótmælir því að ákvarðanirnar hafi ekki átt sér stoð í lögum eða brotið hafi verið gegn 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar með því að stefndi byggi árangursviðmið vara í verslunum sínum á framlegð viðkomandi vörutegunda en ekki eftirspurn. Þar sem stefndi hafi einkaleyfi til smásölu á áfengi hér á landi verði áfrýjandi að semja við hann um viðskipti með vörur sínar vilji hann koma þeim á smásölumarkað. Þær takmarkanir sem viðhafa verði við val á tegundum sem boðnar séu feli eðli málsins samkvæmt í sér skerðingu á atvinnufrelsi þeirra framleiðenda og birgja áfengis sem ekki komi vörum sínum að hverju sinni. Vegna fyrirmæla 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um skilyrði skerðingar á atvinnufrelsi sé mælt fyrir um það í lögum hvernig staðið skuli að vöruvali hjá stefnda og hvaða sjónarmið skuli ráða för, sbr. 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011, reglugerð nr. 1106/2015 um vöruval, innkaup og dreifingu ÁTVR á áfengi og reglur nr. 2 frá 1. mars 2022 sem settar séu með stoð í 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar.

25. Stefndi lítur svo á að framlegð sem árangursviðmið sé best til þess fallið að uppfylla markmið 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011, það er að tryggja vöruúrval og framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum. Þótt framlegð sé ekki nefnd sérstaklega í lagaákvæðinu sem sjónarmið sem líta skuli til sé allt að einu heimilt að byggja á henni. Í nefndu lagaákvæði komi fram að reglur á grundvelli þess skuli miða að því að tryggja vöruúrval, meðal annars með hliðsjón af eftirspurn kaupenda. Orðalagið „m.a.“ gefi til kynna að eftirspurn kaupenda sé ekki eina sjónarmiðið sem horfa eigi til. Það gefi auga leið að ákvæðið hefði verið orðað öðruvísi ef einungis ætti að horfa til eftirspurnar kaupenda við val á vörum í vínbúðir stefnda.

26. Með því að miða við framlegð vöru sé því markmiði náð að hafa hliðsjón af eftirspurn kaupenda en tryggja jafnframt tiltekin gæði varanna. Aukin gæði hækki vöruverð og þar með framlegð. Þar fyrir utan fari framlegð sem árangursviðmið oftast saman við eftirspurn kaupenda.

27. Ef eingöngu ætti að miða við söluárangur væri viðbúið að ódýrara áfengi myndi ryðja fjölbreyttari kostum út. Þannig gætu til dæmis þeir sem framleiða innlent áfengi í litlum mæli, og með meiri tilkostnaði en stórir erlendir aðilar ekki átt möguleika á því að koma sinni vöru í sölu. Sama gildi um svokölluð eðalvín. Telur stefndi árangursviðmiðið hlutlaust að þessu leyti enda auðveldi það með sama hætti minni erlendum framleiðendum að koma vörum sínum að hjá stefnda. Þá sé sú tilhögun að láta framlegð ráða vöruvali bæði gagnsæ og sanngjörn. Enn fremur myndi fyrirkomulag það sem áfrýjandi vilji miða við stríða gegn áfengisstefnu stjórnvalda sem leggi fyrst og fremst áherslu á takmarkað aðgengi og ákveðna verðstýringu.

28. Stefndi mótmælir því að ákvarðanir hans sem krafist er ógildingar á séu andstæðar 16. gr. EES-samningsins eða stangist á við jafnræði. Þetta fyrirkomulag hafi gilt um áraraðir í góðri sátt við birgja, stjórnvöld, löggjafann og Eftirlitsstofnun EFTA sem hafi tekið út vöruvalskerfi stefnda og ekki gert athugasemdir við það.

29. Stefndi telur samkvæmt framansögðu að framlegð sem árangursviðmið rúmist innan orðalags 5. mgr. 11. gr. laganna. Reglugerð nr. 1106/2015 byggist á sérstakri en ekki almennri lagaheimild. Það sé alkunna að í reglugerð sé kveðið nánar á um útfærslu einstakra atriða en gert sé í viðkomandi lögum. Þá telur stefndi jafnframt að reglur nr. 2 frá 1. mars 2017 séu bæði í samræmi við reglugerð nr. 1106/2015 og gangi ekki í berhögg við ákvæði hennar. Sé því hafið yfir vafa að lagaáskilnaðarreglu 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar sé gætt.

30. Stefndi mótmælir málsástæðum áfrýjanda um valdþurrð, brot á rannsóknarreglu og andmælarétti. Þá andmælir hann því að með hinum umþrættu ákvörðunum hafi verið brotið gegn jafnræðis- og réttmætisreglum stjórnsýsluréttar og vönduðum stjórnsýsluháttum

Löggjöf

31. Atvinnufrelsisákvæði 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar er svohljóðandi:

Öllum er frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Þessu frelsi má þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess.

32. Svo sem fram hefur komið hefur stefndi einkaleyfi til smásölu áfengis hér á landi, sbr. 1. mgr. 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Sú tilhögun er áréttuð í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak, sbr. og 10. gr. laganna. Í 2. gr. laganna er gerð grein fyrir markmiðum þeirra en þar segir svo:

a. að skilgreina umgjörð um smásölu áfengis og heildsölu tóbaks sem byggist á bættri lýðheilsu og samfélagslegri ábyrgð,

b. að takmarka og stýra aðgengi að áfengi og tóbaki og draga þannig úr skaðlegum áhrifum áfengis- og tóbaksneyslu,

c. að vernda ungt fólk gegn neyslu áfengis og tóbaks og takmarka framboð á óæskilegum vörum.

33. Nánar er síðan fjallað um vöruval í verslunum stefnda í 11. gr. laganna, eins og þeim var breytt með lögum nr. 69/2014. Eru 1. og 5. mgr. svohljóðandi:

Jafnræðis skal gætt við val á vöru og ákvörðun um sölu og dreifingu áfengis.

Ráðherra setur nánari reglur um vöruval, innkaup og dreifingu ÁTVR á áfengi. Reglurnar skulu miða að því að tryggja vöruúrval m.a. með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum.

34. Á grundvelli framangreindrar heimildar 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 hefur ráðherra sett reglugerð nr. 1106/2015 um vöruval, innkaup og dreifingu ÁTVR á áfengi. Samkvæmt 2. tölulið 4. gr. hennar er framlegð skilgreind sem mismunur innkaups- og söluverðs vöru að frádregnum virðisaukaskatti. Þá kemur fram í 14. gr. reglugerðarinnar að vöruúrval stefnda skiptist í fjóra söluflokka: reynsluflokk, kjarnaflokk, tímabilsflokk og sérflokk og ákveður stefndi árangursviðmið þeirra, sbr. 1. mgr. 15. gr., og birtir mánaðarlega á vefsvæði sínu. Eru nánari ákvæði um hvern flokk í 17. til 20. gr. Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. reglugerðarinnar sem ber heitið „Framlegðarskrá“ skal stefndi birta mánaðarlega á vefsvæði sínu skrá yfir framlegð allra vara í reynslu-, kjarna- og sérflokki undangengna 12 mánuði. Þá er 24. gr. reglugerðarinnar svohljóðandi:

Framlegð samkvæmt gildandi framlegðarskrá, sbr. 16. gr. reglugerðarinnar, skal ráða forgangi til dreifingar.

Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skulu vörur í kjarnaflokki að jafnaði njóta forgangs um dreifingu umfram vörur í öðrum söluflokkum.

35. Fram kemur í 18. gr. reglugerðarinnar að kjarnaflokkur sé aðalsöluflokkur stefnda og ætlaður vörum sem njóti mikillar og stöðugrar eftirspurnar. Lágmarkstímabil sölu í kjarnaflokki sé 12 mánuðir. Vara sem ekki nái árangursviðmiðum kjarnaflokks falli úr vöruúrvali stefnda við næstu tilfærslu milli söluflokka nema hún uppfylli skilyrði sérflokks, sbr. 20. gr. reglugerðarinnar.

36. Stefndi hefur, með stoð í 1. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1106/2015, sett reglur um árangursviðmið söluflokka og eru þær nr. 2 frá 1. mars 2017. Verður hér gerð grein fyrir þeim ákvæðum reglnanna sem máli þykja skipta eins og þær voru þegar umræddar ákvarðanir voru teknar.

37. Í orðskýringum 2. gr. reglnanna kemur fram að færsluákvörðun sé um skipan vöru í vöruúrvali stefnda í söluflokka og geti nánar tiltekið falist í því að færa vöru á milli söluflokka, að fella vöru úr söluflokki eða að vara haldi sæti sínu í söluflokki. Færsluákvörðun skuli tekin mánaðarlega og birt í framlegðarskrá.

38. Í 2. mgr. 3. gr. reglnanna segir:

Nú er tiltekið í reglum þessum, við færsluákvörðun, að takmarkaður fjöldi vara geti haldið sæti sínu í söluflokki eða geti færst á milli söluflokka. Ef annað er ekki sérstaklega tiltekið þá skulu þær vörur hafa forgang í sætin sem hafa hæstu framlegðina, á undanfarandi 12 mánuðum, eftir atvikum í tiltekinni vöruvalsdeild, vörudeild, verðflokki eða öðrum þeim hópi vara sem vísað er til hverju sinni. Sé framlegð vara jöfn skulu báðar/allar vörur fá tilfærslu.

39. Loks kemur fram í 1. mgr. 4. gr. reglnanna að lágmarkstímabil vöru í viðkomandi söluflokki skuli vera 12 mánuðir. Verður vara ekki felld úr söluflokki á grundvelli árangursviðmiða á því tímabili, sbr. 3. mgr. greinarinnar. Í 10. gr. þeirra kemur fram hámarksfjöldi vara í þeirri vöruvalsdeild sem lokið hefur lágmarkstímabili samkvæmt 4. gr. Í þeirri vöruvalsdeild sem ákvarðanir stefnda tóku til, sem er B3, var hámarksfjöldinn 50 vörur. Ef vara sem lokið hefur lágmarkstímabili samkvæmt 4. gr. uppfyllir ekki árangursviðmið samkvæmt 10. gr. ber að fella hana úr kjarnaflokki, sbr. 11. gr. reglnanna.

Niðurstaða

40. Fyrir liggur að umræddar vörutegundir áfrýjanda náðu ekki á tilteknu 12 mánaða tímabili þeim árangursviðmiðum sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan, sbr. 10. gr. reglna nr. 2 frá 1. mars 2017. Þannig voru þær ekki meðal þeirra 50 vörutegunda í þeirri vöruvalsdeild sem þær tilheyrðu sem skiluðu mestri framlegð til stefnda. Af þeim sökum voru þær felldar úr vöruúrvali hans og innkaupum þeirra hætt að svo stöddu. Svo sem fram er komið byggir áfrýjandi á því að umræddar ákvarðanir hafi hvorki verið lögmætar né rétt að þeim staðið.

41. Hér á eftir verður fyrst tekin afstaða til þess hvaða kröfur verði leiddar af 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um að atvinnufrelsi megi setja skorður með lögum. Í því ljósi verða ákvarðanir stefnda síðan metnar og hvort þær hafi mátt byggjast á framlegð varanna. Verði fallist á það með stefnda að sú sé raunin verður í öðru lagi tekin afstaða til þess hvort rétt hafi verið staðið að ákvörðununum.

Um kröfur stjórnarskrár til lagaheimilda um skerðingu atvinnufrelsis

42. Handhafar framkvæmdarvalds eru bundnir af lögmætisreglu íslenskrar stjórnskipunar. Í þeirri reglu felst meðal annars að reglugerðir verði almennt að eiga stoð í lögum og jafnframt megi þær ekki vera í andstöðu við lög. Strangari kröfur eru gerðar til lagaheimildar þegar um er að ræða fyrirmæli sem íþyngja borgurunum. Á grundvelli sérstakra lagaáskilnaðarreglna í stjórnarskrá kunna valdheimildum þingsins sjálfs auk þess að vera settar skorður um hvað því er heimilt að fela stjórnvöldum að ákveða. Eftir því sem stjórnvaldsfyrirmæli eru meira íþyngjandi og fela í sér meira inngrip í stjórnarskrárvarin réttindi borgaranna, þeim mun ríkari kröfur eru gerðar til þess að lagastoð þeirra sé skýr og fyrirsjáanleg. Við breytingar á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 var sérstakt markmið að skerpa á slíkum lagaáskilnaði almennt í tengslum við takmarkanir á mannréttindum.

43. Svo sem fram er komið er atvinnufrelsi verndað af 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvæði um atvinnufrelsi kom upphaflega inn í fyrstu stjórnarskrá Íslands frá árinu 1874 en komst í núverandi mynd með stjórnarskrárbreytingunum 1995. Síðustu áratugi má merkja af réttarframkvæmd að skýring þess hefur mótast frekar og vægi þess aukist en nokkur atriði einkenna þá þróun. Í fyrsta lagi er 1. mgr. 75. gr. í vaxandi mæli beitt samhliða álitaefnum um atvinnuréttindi sem njóta verndar sem eignarréttindi samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Í öðru lagi gera dómstólar, við mat á því hvort almannahagsmunir krefjist þess að atvinnufrelsi séu settar skorður, ríkari kröfur um að löggjafinn gæti meðalhófs og jafnræðis. Í þriðja lagi hafa dómstólar mótað frekar þá lagaáskilnaðarreglu sem felst í 2. málslið 1. mgr. greinarinnar. Um framanritað hefur reglan verið talin fela í sér að löggjafinn sjálfur verði að taka afstöðu til þess hvaða takmarkanir atvinnufrelsi verði settar og með hvaða hætti, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 15. desember 1988 í máli nr. 239/1987 sem birtur er á bls. 1532 í dómasafni réttarins það ár, 10. október 1996 í máli nr. 110/1995 sem birtur er á bls. 2956 í dómasafni réttarins það ár og 13. apríl 2000 í máli nr. 15/2000.

44. Hins ber þó einnig að gæta að þótt ströngum lagaáskilnaði sé beitt í tilviki skerðinga á atvinnufrelsi er löggjafanum eftir sem áður ætlað svigrúm til að skipa atvinnumálum eftir því hvernig aðstæður og þjóðfélagshættir eru á hverjum tíma, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 27. mars 2024 í máli nr. 1/2024. Þannig eru möguleikum manna á að velja sér tiltekna atvinnu eða atvinnugrein settar margvíslegar skorður með lögum og ýmis skilyrði eru þar sett um hæfi manna til að stunda atvinnu eða leyfi til þess.

45. Vægi framangreindra sjónarmiða endurspeglast með skýrum hætti í áfengislöggjöfinni. Löggjafinn hefur ákveðið þá tilhögun að sérstök stofnun, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, hafi einkaleyfi til að selja áfengi í smásölu, sbr. 10. gr. laga nr. 75/1998 og 7. gr. laga nr. 86/2011. Af því leiðir að stefndi stýrir því samkvæmt 11. gr. laga nr. 86/2011, sbr. reglugerð nr. 1106/2015 og reglur nr. 2 frá 1. mars 2017, hvaða aðilar komast að með vörur sínar á smásölumarkaði áfengis og hverjir ekki. Jafnframt hefur ríkið sem eigandi stefnda augljósa fjárhagslega hagsmuni af því að tilhögun smásölunnar sé þannig að framlegð vara sé sem mest. Horfir allt þetta til þess að gera þarf strangar kröfur til lagastoðar stjórnvaldsfyrirmæla sem ráða því hvaða vörur eru boðnar af hálfu stefnda á þessum eina smásölumarkaði áfengis í landinu. Að sama skapi eru löggjafanum settar þröngar skorður til að eftirláta stjórnvöldum að útlista í reglugerð eða stjórnvaldsfyrirmælum af öðrum toga viðmið eða áskilnað sem máli skiptir að þessu leyti og ekki verður beinlínis fundinn staður í fyrirmælum laga. Má um þetta vísa til hliðsjónar til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 239/1987 og dóms 21. apríl 1999 í máli nr. 403/1998. Á hinn bóginn er þess einnig að gæta að markmið áfengislöggjafarinnar eru sérstaks eðlis og er ætlað að endurspegla stefnu ríkisins í áfengismálum þar sem hefðbundin viðskiptasjónarmið ráða í takmörkuðum mæli för, sbr. til dæmis 1. gr. laga nr. 75/1998 um tilgang áfengislaga og markmiðsákvæði 2. gr. laga nr. 86/2011, sem og 13. gr. þeirra laga. Löggjafinn nýtur þannig verulegs svigrúms til þess að vinna að umræddum markmiðum sé það gert með fyrirmælum í lögum, en þó þannig að jafnræðis og meðalhófs sé gætt eins og fyrr greinir.

46. Á grundvelli framangreindra sjónarmiða ber næst að kanna þá lagastoð sem fyrirmæli reglugerðar nr. 1106/2015 og reglna nr. 2 frá 1. mars 2017 um framlegð hvíla á.

Um lagastoð fyrirmæla reglugerðar nr. 1106/2015 um að framlegð ráði vöruvali

47. Lagt verður til grundvallar að með hugtakinu eftirspurn, sem vísað er til í 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011, sé átt við það magn vöru sem neytendur eru tilbúnir að kaupa miðað við ákveðið verð. Í 1. mgr. 24. gr. reglugerðar nr. 1106/2015, sem sett er á grundvelli tilvitnaðrar lagagreinar, er á hinn bóginn miðað við að framlegð skuli ráða vöruvali. Framlegð er sem fyrr segir skilgreind svo í 4. gr. að um sé að ræða mismun innkaups- og söluverðs vöru að frádregnum virðisaukaskatti. Gegn mótmælum áfrýjanda hefur stefndi haldið því fram að í flestum tilvikum fari framangreind viðmið saman þannig að sömu vörur séu inni í kjarnaflokki hvor leiðin sem valin er. Hefur hann til stuðnings þessu lagt fram samantekt þar sem vöruval bjórs er borið saman eftir þessum tveimur viðmiðum.

48. Þótt vera kunni í einhverjum tilvikum að vöruval á grundvelli eftirspurnar annars vegar og framlegðar hins vegar leiði til svipaðrar niðurstöðu verður að líta til þess að umrædd viðmið grundvallast á mismunandi forsendum og geta þannig stangast á og skilað ólíkum niðurstöðum. Var það og raunin í því máli sem hér er til úrlausnar. Liggur þannig fyrir að þær bjórtegundir áfrýjanda sem felldar voru úr vöruvali stefnda nutu meiri eftirspurnar í framangreindri merkingu en tilteknar aðrar vörur sem héldu stöðu sinni í kjarnaflokki á grundvelli meiri framlegðar.

49. Umrædd regla 5. mgr. 11. gr. var upphaflega í 2. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 og þá þess efnis að ráðherra skyldi í reglugerð um vöruval „miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum.“ Hvorki í lögunum né lögskýringargögnum er að finna ráðagerð um að löggjafinn hafi talið að einungis framlegð yrði lögð til grundvallar vöruvali eða félli með einhverjum hætti undir hugtakið „eftirspurn“. Bendir áfrýjandi þvert á móti réttilega á að hugtakið framlegð komi ekki fyrir í lögskýringargögnum. Stefndi hefur af því tilefni vísað til ummæla þáverandi framsögumanns í umræðum um frumvarp það sem lögfest var upphaflega sem lög nr. 86/2011 þess efnis að ætlunin með því hefði meðal annars verið sú að skjóta lagastoð undir vöruvalsreglur stefnda. Ekki verður fallist á að þessi ummæli framsögumannsins séu til marks um vilja löggjafans þess efnis að borið hafi að miða við framlegð við setningu nánari stjórnvaldsfyrirmæla um vöruval stefnda. Í ljósi tilurðar ákvæðis 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 og orðalags þess getur það ekki haft áhrif við mat á viðkomandi lagaheimild þó svo að byggt hafi verið á öðru viðmiði í eldri reglugerðum og starfsemi stefnda, sbr. til hliðsjónar fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 110/1995.

50. Með 1. gr. laga nr. 69/2014 voru gerðar nokkrar breytingar á 11. gr. laga nr. 86/2011. Þar skiptir helst máli að með 1. mgr. greinarinnar var lögfest jafnræðisregla sem gilda skal við val stefnda á vöru og ákvörðunum um sölu og dreifingu áfengis. Þá voru fyrrgreind fyrirmæli 1. og 2. mgr. 11. gr. tekin saman í 5. mgr. 11. gr. með þeirri breytingu að reglur þær sem ráðherra setti skyldu hafa það markmið að tryggja vöruúrval „m.a. með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum.“ Enga efnislega skýringu er að finna í lögskýringargögnum á tilkomu tilvitnaðs fyrirvara „m.a.“ heldur segir þvert á móti svo í athugasemdum við greinina í greinargerð með frumvarpinu: „Í 5. mgr. er lögð til sambærileg reglugerðarheimild og er í 1. og 2. mgr. 11. gr. gildandi laga. Ekki er lögð til efnisbreyting á ákvæðinu.”

51. Enn fremur má við skýringu 5. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 hafa til hliðsjónar 3. mgr. 104. gr. laga nr. 88/2005. Þar er fjallað um vöruval við sölu úr tollfrjálsum verslunum ríkis, sveitarfélaga eða fyrirtækja í þeirra eigu. Kemur fram að gæta skuli jafnræðis við innkaup á áfengi. Við val vörutegunda skuli meðal annars taka mið af eftirspurn, framlegð, fjölbreytni í vöruúrvali, sérstöðu fríhafnarverslana og framboði í öðrum fríhafnarverslunum. Þá er mælt fyrir um að ráðherra skuli í reglum setja nánari fyrirmæli í þessa veru. Í lögum nr. 88/2005 er þannig lagt til grundvallar að sá munur sé á eftirspurn og framlegð að ástæða sé til að það komi fram í lagatexta.

52. Árétta ber að lagafyrirmæli sem ætlað er að liggja til grundvallar skerðingu á atvinnufrelsi þurfa að vera skýr og verða ekki túlkuð með rýmri hætti, viðkomandi borgara í óhag, en leitt verður af skýrri orðanna hljóðan eða afdráttarlausum vísbendingum í lögskýringargögnum sé uppi einhver vafi um túlkun. Þær aðstæður eru ekki fyrir hendi í máli þessu þar sem vöruval stefnda grundvallað á framlegð, sbr. fyrirmæli reglugerðar nr. 1106/2015, á sér ekki stoð í þeirri lagaheimild sem liggur reglugerðinni til grundvallar og kann, samkvæmt framangreindu, að stangast á við viðmiðið eftirspurn sem eitt er nefnt í lagatextanum. Það athugast að með þeirri ályktun er engin afstaða tekin til þess hvort framlegð kunni, eftir atvikum að breyttum lögum, að vera málefnalegur grundvöllur vöruvals stefnda eða samrýmanleg skuldbindingum ríkisins samkvæmt EES-samningnum, sbr. samnefnd lög nr. 2/1993.

53. Að framangreindu virtu verður fallist á með áfrýjanda að þær ákvarðanir stefnda sem dómkrafa tekur til hafi verið ólögmætar þar sem þær skorti viðhlítandi stoð í lögum og hafi þar með brotið gegn lagaáskilnaðarkröfu 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Verða þær því í samræmi við dómkröfur hans felldar úr gildi. Í ljósi þessarar niðurstöðu er þarflaust að fjalla um þær málsástæður áfrýjanda sem lúta að málsmeðferð stefnda við töku ákvarðananna.

54. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn verður sameiginlega á öllum dómstigum eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Felld er úr gildi ákvörðun stefnda, Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, sem tilkynnt var 15. janúar 2021, um að fella vörutegundina Faxe Witbier 500 ml dós 5,2% (vörunúmer 23560) úr vöruúrvali ÁTVR og hætta innkaupum hennar.

Felld er úr gildi ákvörðun stefnda, sem tilkynnt var 6. maí 2021, um að fella vörutegundina Faxe IPA 500 ml dós 5,7% (vörunúmer 24191) úr vöruúrvali ÁTVR og hætta innkaupum hennar.

Stefndi greiði áfrýjanda, Distu ehf., samtals 4.000.000 króna vegna reksturs málsins á öllum dómstigum.