Hæstiréttur íslands

Mál nr. 27/2024

Ákæruvaldið (Hrafnhildur M. Gunnarsdóttir saksóknari)
gegn
Gareese Joshua Gray (Björgvin Jónsson lögmaður),
(Ólafur Rúnar Ólafsson réttargæslumaður )

Lykilorð

  • Kynferðisbrot
  • Nauðgun
  • Sönnun
  • Miskabætur
  • Refsing

Reifun

X var ákærður fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa sest klofvega ofan á brotaþola, haldið henni niðri og nuddað getnaðarlim sínum við andlit hennar þar til hann fékk sáðlát yfir það. Héraðsdómur taldi að heimfæra ætti brot X undir 209. gr. laga nr. 19/1940. Landsréttur taldi hins vegar brot X falla undir „önnur kynferðismök“ í 1. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940. Hæstiréttur tók fram að dómaframkvæmd hefði ekki verið fyllilega einhlít um heimfærslu háttsemi af þessu tagi. Rétturinn taldi að líta yrði til atvika í heild og aðstæðna hverju sinni. Horfa yrði til þess að X hefði verið klofvega yfir brotaþola og varnað henni undankomu samtímis því að fróa sér nærri andliti hennar þangað til hann hafði sáðlát yfir það. Háttsemin fæli í sér misnotkun á líkama brotaþola og væri til þess fallin að veita honum kynferðislega útrás. Var því talið að um hafi verið að ræða önnur kynferðismök í skilningi 1. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940. X var dæmdur í tveggja ára fangelsi og til þess að greiða brotaþola 2.000.000 króna í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Skúli Magnússon.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. maí 2024 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða verði staðfest og refsing hans þyngd.

3. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til vara krefst hann þess að brotið verði heimfært undir 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en ekki til 1. mgr. 194. gr. sömu laga og refsing milduð. Til þrautavara krefst ákærði þess að refsing verði milduð. Samhliða vara- og þrautavarakröfu krefst ákærði þess að skaðabótakrafa brotaþola verði lækkuð.

4. Brotaþoli A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júlí 2021 til 18. nóvember 2022 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ágreiningsefni

5. Málið var höfðað með ákæru 15. september 2022 þar sem ákærða var gefin að sök nauðgun með því að hafa í júlí 2021 á heimili brotaþola með ofbeldi og ólögmætri nauðung og án samþykkis haft önnur kynferðismök en samræði við hana. Brotinu var lýst þannig að ákærði hefði sest klofvega ofan á brotaþola, haldið henni niðri og nuddað getnaðarlim sínum við andlit hennar þar til hann fékk sáðlát yfir andlitið. Þetta var talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

6. Með héraðsdómi 8. febrúar 2023 var ákærði fundinn sekur um að hafa fróað sér þar sem hann var klofvega á hnjám yfir efri líkama brotaþola og að hafa fengið sáðlát yfir andlit hennar þótt hún hefði gert honum ljóst að hún væri því mótfallin. Aftur á móti var ákærði ekki fundinn sekur um að hafa haldið brotaþola niðri og nuddað lim sínum við andlit hennar. Héraðsdómur taldi að um væri að ræða brot gegn blygðunarsemi sem varðaði við 209. gr. almennra hegningarlaga. Með dóminum var ákærða gert að sæta fangelsi í níu mánuði en fullnustu refsingar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Jafnframt var honum gert að greiða brotaþola 1.100.000 krónur í miskabætur auk vaxta.

7. Með hinum áfrýjaða dómi 23. febrúar 2024 var ákærði sakfelldur fyrir að hafa verið klofvega yfir brotaþola og nuddað getnaðarlim sinn við andlit hennar þar til hann fékk sáðlát yfir andlitið þótt hún hefði, í orði og verki, gert honum ljóst að hún væri ekki samþykk háttsemi hans. Jafnframt hefði hann varnað brotaþola undankomu þar sem hann var klofvega yfir henni með fætur sína upp við handleggi hennar. Aftur á móti var ekki lagt til grundvallar að ákærði hefði snert andlit brotaþola með limnum. Landsréttur taldi þetta „önnur kynferðismök“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og heimfærði brotið undir það ákvæði. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í tvö ár en niðurstaða héraðsdóms um bótakröfu brotaþola staðfest.

8. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 21. maí 2024, með ákvörðun réttarins nr. 2024-42, á þeim grunni að úrlausn um heimfærslu brotsins til refsiákvæða kynni að hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í ákvörðuninni var tekið fram að niðurstaða Landsréttar um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar yrði ekki endurskoðuð fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. sömu greinar laganna.

Málsatvik

9. Málsatvikum er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi og héraðsdómi. Þeir eru í megindráttum á þá leið að með bréfi Barnaverndarnefndar […] 27. september 2021 var kært til lögreglu kynferðisbrot ákærða gagnvart brotaþola. Fram kom að brotaþoli hefði greint frá atvikum í viðtali við starfsmann nefndarinnar 14. sama mánaðar. Jafnframt hefði hún sagt frá þessu í viðtali við sálfræðing hjá barna- og unglingageðdeild sjúkrahússins á […] nokkrum dögum fyrr. Um væri að ræða atburð sem gerst hefði síðdegis í júlí það ár en ákærði var þá 19 ára og brotaþoli […] ára.

10. Aðdraganda málsins hefur verið lýst þannig að ákærði og C hafi komið heim til brotaþola síðdegis í júlí 2021 og hún boðið þeim í herbergi sitt til að hlusta á tónlist. Þar hafi þau þrjú dvalið um stund þar til C hvarf á brott. Eftir það hafi ákærði og brotaþoli verið ein í herberginu og einhver atlot orðið þeirra á milli. Um framhaldið ber þeim ekki saman. Þegar hér var komið sögu á ákærði að hafa framið það brot sem honum er gefið að sök í ákæru. Því hefur hann neitað við rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi.

11. Eftir nokkra stund hafi brotaþoli farið úr herbergi sínu og inn á salerni. Þangað hafi komið systir hennar, D. Brotaþoli hafi þá sett sig í samband við C á samfélagsmiðlum og beðið hann að koma aftur til að hafa ákærða með sér á brott en hann hafi þá enn verið í herbergi brotaþola. Við því hafi C orðið og þeir farið skömmu síðar af heimili brotaþola.

12. Í málinu liggja fyrir gögn um samskipti við brotaþola á miðlunum Instagram og Snapchat í kjölfar þeirra atvika sem urðu tilefni málsins. Þessum gögnum er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi.

Formhlið málsins

Röksemdir ákærða

13. Til stuðnings kröfu um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er bent á að héraðsdómur hafi, með vísan til framburðar brotaþola fyrir dómi, ekki sakfellt ákærða samkvæmt ákæru fyrir að hafa haldið henni niðri, sbr. niðurlag 62. liðar dómsins. Þetta hafi einnig verið í samræmi við framburð hennar við rannsókn málsins hjá lögreglu. Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms hafi á hinn bóginn ekki verið tekin afstaða til þessa ákæruatriðis á grunni verknaðarlýsingar í ákæru. Þess í stað hafi verið fjallað um hvort brotaþoli hefði vegna líkamsstöðu ákærða getað komist undan honum en óskýrt sé hvort það hafi að mati réttarins verið talið svara til verknaðarþáttarins „hélt henni niðri“. Í því sambandi er vísað til 61. liðar dómsins en þar komi fram að því verði „einnig slegið föstu að ákærði hafi varnað brotaþola undankomu þar sem hann var klofvega yfir henni með fætur sína upp við handleggi hennar.“ Jafnframt segi í 66. lið dómsins að hafið sé „yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi verið yfir brotaþola þannig að hún komst ekki undan honum [...]“. Er því haldið fram af hálfu ákærða að með þessu hafi verið farið út fyrir verknaðarlýsingu ákæru en ekki megi sakfella hann fyrir aðra háttsemi en þá sem í ákæru greini, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Þannig hafi Landsréttur að þessu leyti ekki dæmt málið á grundvelli ákæru en það varði ómerkingu.

14. Í annan stað er á því byggt til stuðnings kröfu um ómerkingu að við sönnunarmat hafi Landsréttur fléttað saman framburði ákærða og vitna fyrir dómi við gögn um samskipti við brotaþola á miðlunum Snapchat og Instagram. Því er haldið fram að rökstuðningur í 54. og 55. lið forsendna dómsins fyrir þeirri niðurstöðu að þessi gögn teljist áreiðanleg sé „veikburða“ en héraðsdómur hafi talið að þau gætu ekki haft sönnunargildi í málinu í ljósi vafa um tilurð þeirra. Þannig hafi brotaþoli sjálf afhent gögnin og lögregla ekkert gert til að sannreyna uppruna þeirra en með einföldum hætti megi afla forrits í síma til að líkja nákvæmlega eftir samskiptagögnum sem þessum. Að því gættu hafi ekki mátt byggja sönnunarmatið á þeim. Hér sé jafnframt um að ræða ástæðu sem varði ómerkingu.

Röksemdir ákæruvaldsins

15. Ákæruvaldið vísar til þess að fyrir Landsrétti hafi verið krafist sakfellingar samkvæmt ákæru og þar með endurskoðunar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms að sakfella ákærða ekki fyrir að hafa haldið brotaþola niðri. Á því hafi verið byggt af hálfu ákæruvaldsins að leggja mætti til grundvallar að ákærði hefði haldið henni niðri með því að hafa verið klofvega yfir henni en hún ítrekað reynt að ýta honum af sér án árangurs. Þessu hafi brotaþoli lýst í vætti sínu fyrir dómi en niðurstaða réttarins um að ákærði hefði varnað henni undankomu með því að vera klofvega yfir henni og með fætur upp við handleggi hennar falli innan verknaðarlýsingar ákæru.

16. Ákæruvaldið hafnar því að óheimilt hafi verið að líta til gagna um samskipti ákærða við brotaþola á rafrænum miðlum enda gildi í því tilliti meginreglan um frjálst sönnunarmat, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið bendir á að leitað hafi verið endurskoðunar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms að gögn þessi gætu ekki haft sönnunargildi. Landsréttur hafi metið vætti brotaþola um þessi gögn og tilurð þeirra trúverðugt og í samræmi við framburð annarra vitna. Ekkert hafi komið fram í málinu sem bendi til að brotaþoli hafi sagt ósatt um tilurð gagnanna. Því hafi mátt horfa til þeirra en að því slepptu hafi þau ekki haft afgerandi vægi fyrir sönnunarmat.

Niðurstaða um formhlið

17. Eins og áður greinir er háttsemi ákærða meðal annars lýst þannig í ákæru að hann hafi sest klofvega ofan á brotaþola og haldið henni niðri. Fyrir Landsrétti lýsti hún þessu atviki þannig að ákærði hefði verið ofan á sér og hún reynt eftir mætti en árangurslaust að ýta honum í burtu. Að þessu gættu komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að ákærði hefði varnað brotaþola undankomu. Svarar það til þess að henni hafi verið haldið niðri. Með þessu fór Landsréttur því ekki út fyrir verknaðarlýsingu í ákæru í blóra við 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Jafnframt verður þetta sönnunarmat réttarins ekki endurskoðað, sbr. 5. mgr. 215. gr. laganna.

18. Fyrir liggur að brotaþoli afhenti lögreglu gögn um samskipti við sig á rafrænum miðlum. Þótt lögregla hafi ekki kannað sérstaklega uppruna þessara gagna, og ekki hægt að útiloka að átt hafi verið gögnin eða þau útbúin, verða þau ekki virt að vettugi af þeirri ástæðu einni. Eiga hér við sömu almennu sjónarmið og gilda um sönnunargildi skjala og annarra sýnilegra sönnunargagna sem dómari tekur afstöðu til á grundvelli meginreglunnar um frjálst sönnunarmat, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Samhliða þessu verður að gæta að því að ákærði geti með viðhlítandi hætti haldið uppi vörnum að þessu leyti en það er liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að þessu leyti var enginn annmarki við þá aðferð sem lögð var til grundvallar sönnunarmati í hinum áfrýjaða dómi. Til hliðsjónar má benda á dóm Hæstaréttar 14. febrúar 2024 í máli nr. 43/2023.

19. Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfu ákærða um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur.

Efnishlið málsins

Röksemdir ákærða

20. Af hálfu ákærða er á því byggt að sú háttsemi sem hann var af Landsrétti og héraðsdómi fundinn sekur um falli ekki undir hugtakið „önnur kynferðismök“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Þar sé mælt fyrir um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans. Ákærði hafi ekki haft kynmök við brotaþola. Ekki hafi verið um að ræða athöfn sem hafi falið í sér líkamlega snertingu. Geti því aðeins verið um að ræða brot gegn blygðunarsemi sem varði við 209. gr. laganna, eins og héraðsdómur hafi lagt til grundvallar. Til stuðnings þessu er einkum vísað til dóma Hæstaréttar 27. febrúar 2014 í máli nr. 495/2013 og 4. júní 2015 í máli nr. 124/2015. Er á það bent að frá því að þessir dómar gengu hafi verknaðarlýsingu 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga ekki verið breytt um þá efnisþætti sem hér skipti máli. Jafnframt er því haldið fram að þeir dómar sem vísað er til í niðurstöðu Landsréttar geti ekki haft fordæmisgildi í málinu.

21. Af hálfu ákærða er einnig vísað til þess að fram komi í lögskýringargögnum að skýra beri hugtakið „önnur kynferðismök“ fremur þröngt. Að auki beri að líta til þeirrar grundvallarreglu að refsiákvæði beri að skýra þröngt og beiting þeirra sé háð takmörkunum sem leiði af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi beri og að virða ákærða í hag.

22. Verði brot ákærða heimfært til 209. gr. almennra hegningarlaga er því haldið fram að milda beri refsingu hans. Þá er jafnframt á því byggt að þótt brot ákærða verði heimfært til 1. mgr. 194. gr. laganna sé sú refsing sem honum var gerð með hinum áfrýjaða dómi of þung.

Röksemdir ákæruvaldsins

23. Ákæruvaldið vísar til þess að hugtakið „önnur kynferðismök“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sé ekki skilgreint í lögum heldur hafi það mótast í réttarframkvæmd, meðal annars í ljósi lögskýringargagna. Af þeim heimildum verði ekki ráðið að það sé skilyrði að athöfn feli í sér snertingu milli geranda og þolanda til að hún geti fallið þar undir.

24. Ákæruvaldið tekur fram að sú háttsemi að fróa sér ofan við andlit brotaþola og hafa sáðlát yfir það hafi falið í sér kynferðislega misnotkun á líkama hennar. Um sé að ræða athöfn í mikilli nálægð við brotaþola sem hafi líkindi við samfarir og augljóst kynferðislegt gildi fyrir ákærða. Háttsemin sé afar gróf og þá ekki síður en önnur háttsemi sem talin hefur verið fela í sér önnur kynferðismök, svo sem það að gerandi viðhafi samræðishreyfingar upp við líkama þolanda, jafnvel utan klæða.

Löggjöf

25. Í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er mælt fyrir um refsinæmi nauðgunar en ákvæðið hljóðar svo, eins og því var breytt með lögum nr. 16/2018:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

26. Með lögum nr. 40/1992 var gerð sú breyting á almennum hegningarlögum að „önnur kynferðismök“ voru lögð að jöfnu við holdlegt samræði sem verknaðaraðferð við nauðgun samkvæmt 194. gr. laganna. Um þetta sagði svo í greinargerð með frumvarpi til þeirra:

Lagt er til að svokölluð „önnur kynferðismök“, sem nú er fjallað um í 202. gr. hgl., verði lögð að jöfnu við samræði, svo sem gert hefur verið í hinum nýju sænsku ákvæðum í Brottsbalken frá 1984. Svarar þá hvort tveggja nokkurn veginn til hugtaksins „utuktig omgang“ í 192. gr. norsku hegningarlaganna. Ber að skýra hugtakið „önnur kynferðismök“ fremur þröngt þannig að átt sé við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju, er kemur í stað hefðbundins samræðis eða hefur gildi sem slíkt (surrogat). Eru þetta athafnir sem veita eða eru almennt til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægingu.

27. Með lögum nr. 61/2007 voru gerðar breytingar á verknaðarlýsingu nauðgunar samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga. Að því er varðar „önnur kynferðismök“ sagði svo í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laganna:

Í fyrrnefndri greinargerð með frumvarpi til laga nr. 40/1992 segir að hugtakið önnur kynferðismök beri að skýra frekar þröngt. Í því felist kynferðisleg misnotkun á líkama annarrar manneskju sem komi í stað hefðbundins samræðis eða hafi gildi sem slíkt (surrogat). Þetta séu athafnir sem veiti geranda kynferðislega fullnægingu eða séu almennt til slíks fallnar. Með hliðsjón af vísan greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 40/1992 til þágildandi norsks ákvæðis, dómaframkvæmd og skýringum fræðimanna, þar á meðal danskra og norskra, á samsvarandi hugtökum í dönskum rétti (anden kønslig omgængelse) og norskum (seksuell omgang, sem að vísu nær einnig til samræðis), má draga þá ályktun að undir hugtakið „önnur kynferðismök“ í íslenskum rétti falli munnmök og endaþarmsmök. Sama gildir um þá háttsemi að setja hluti eða fingur í leggöng eða endaþarm og sleikja og sjúga kynfæri. Í samræmi við skilgreiningar fræðimanna, einkum norskra, væri einnig eðlilegt að undir önnur kynferðismök félli sú háttsemi geranda að láta þolanda fróa sér og samræðishreyfingar milli læra þolanda, á bakhluta hans eða maga.

28. Í 209. gr. almennra hegningarlaga er mælt fyrir um refsinæmi brota gegn blygðunarsemi en ákvæðið hljóðar svo:

Hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skal sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.

Niðurstaða um efnishlið

29. Svo sem áður greinir var ákærði með hinum áfrýjaða dómi fundinn sekur um að hafa verið klofvega yfir brotaþola og nuddað getnaðarlim sinn við andlit hennar þar til hann fékk sáðlát yfir það þótt hún hefði, í orði og verki, gert honum ljóst að hún væri ekki samþykk háttsemi hans. Jafnframt hefði hann varnað brotaþola undankomu þar sem hann var klofvega yfir henni með fætur sína upp við handleggi hennar. Aftur á móti var ekki talið að ákærði hefði snert andlit brotaþola með limnum. Þessi niðurstaða, sem reist var á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi, verður ekki, eins og fyrr greinir, endurskoðuð hér fyrir dómi, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Að því gættu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um háttsemina. Til úrlausnar kemur hins vegar heimfærsla hennar til refsilaga.

30. Dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur ekki verið fyllilega einhlít um heimfærslu háttsemi af því tagi sem hér um ræðir til refsiákvæða. Í því sambandi er þess þó að gæta að atvik frá einu máli til annars eru eðli máls samkvæmt sjaldnast sambærileg að öllu leyti. Um dóma þar sem háttsemi af þessum toga hefur ekki verið talin fela í sér „önnur kynferðismök“ má benda á dóm réttarins 27. febrúar 2014 í máli nr. 495/2013. Þar var maður meðal annars sakfelldur fyrir að leggja kynfæri sín þétt upp að andliti stúlku á meðan hann fróaði sér þar sem hún lá sofandi í rúmi. Einnig má nefna dóm réttarins 14. apríl 2016 í máli nr. 249/2015 en þar var manni meðal annars gefið að sök að hafa lagst ofan á stúlku, haldið henni niðri og viðhaft samræðishreyfingar þannig að stinnur getnaðarlimur hans straukst við rass hennar. Ekki þótti sannað að atvik hefðu verið með þeim hætti að háttsemin yrði felld undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Aftur á móti var í dómi réttarins 16. nóvember 2006 í máli nr. 239/2006 talið að háttsemi teldist „önnur kynferðismök“ þegar maður var sakfelldur fyrir að notfæra sér að stúlka gat ekki spornað við verknaðnum sökum ölvunar og svefndrunga. Talið var ósannað að getnaðarlimur hans hefði farið inn í leggöng stúlkunnar en þar sem sæði hans var á lærum og nárasvæði hennar var talið sannað að honum hefði orðið sáðfall við kynfæri hennar. Einnig má benda á dóm réttarins 9. júní 2016 í máli nr. 192/2016. Þar var talið ótvírætt að sú háttsemi teldist „önnur kynferðismök“ að reyna að koma getnaðarlim inn í leggöng stúlku þar sem ber limurinn snerti leggangaop og hafa að svo búnu sáðlát yfir rass hennar og læri. Loks má nefna dóm réttarins 17. nóvember 2016 í máli nr. 230/2016 þar sem sakfellt var meðal annars fyrir „önnur kynferðismök“ þegar maður lét stúlku sitja klofvega yfir kynfærasvæði og nudda bera bringu sína, strjúka mjaðmir hennar og rass utan klæða og hreyfa hana til í samfarahreyfingum.

31. Eins og fram kemur í fyrrgreindum lögskýringargögnum er með hugtakinu „önnur kynferðismök“ átt við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju sem kemur í stað hefðbundins samræðis eða hefur slíkt gildi og er almennt til þess fallin að veita geranda kynferðislega útrás. Það veltur á heildarmati á atvikum og aðstæðum hverju sinni hvort verknaður falli undir þessa skilgreiningu. Í þeim efnum verður meðal annars að líta til líkinda við hefðbundið samræði, að hvaða líkamshluta brotaþola verknaður beinist og hve lengi hann stendur yfir, nánd við brotaþola og grófleika verknaðar. Á þessum grundvelli hefur inntak hugtaksins mótast í dómaframkvæmd, hér á landi eins og annars staðar á Norðurlöndum, með það fyrir augum að gæta að virðingu fyrir kynfrelsi og réttarvernd brotaþola.

32. Horfa verður til þess að ákærði var klofvega yfir brotaþola og varnaði henni undankomu samtímis því að fróa sér nærri andliti hennar þangað til hann felldi sæði yfir það. Þessi háttsemi ákærða fól í sér kynferðislega misnotkun á líkama brotaþola, hafði sama gildi og hefðbundið samræði og var til þess fallin að veita honum kynferðislega útrás. Verður því fallist á með Landsrétti að um hafi verið að ræða „önnur kynferðismök“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og sú heimfærsla brotsins staðfest. Með vísan til forsendna dómsins verður jafnframt staðfest niðurstaða hans um refsingu ákærða.

33. Fram er komið í málinu að brotið raskaði högum brotaþola og hefur haft slæmar afleiðingar fyrir líf hennar. Krafa hennar um miskabætur verður að fullu tekin til greina. Upphafsdagur vaxta verður ákveðinn með hliðsjón af því að brotið var framið á ótilgreindum tíma í júlí 2021.

34. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað í héraði og áfrýjunarkostnað verða staðfest. Ákærða verður gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.

Ákærði Gareese Joshua Gray greiði brotaþola A 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2021 til 18. nóvember 2022, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 1.952.589 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Björgvins Jónssonar lögmanns, 1.224.000 krónur, svo og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Ólafs Rúnars Ólafssonar lögmanns, 612.000 krónur.