Fimmtudaginn 17. október 2013.
Nr. 366/2013.	Fastus ehf. (Lárus L. Blöndal hrl. Vífill Harðarson hdl.) Logaland ehf. og Beckman Coulter AB (Eiríkur Elís Þorláksson hrl.) gegn Ríkiskaupum (Hjördís Halldórsdóttir hrl.)

Opinber innkaup. Stjórnvaldsúrskurður. Kærufrestur. Rökstuðningur. Flýtimeðferð.

Í krafðist þess að felldir yrðu úr gildi þrír úrskurðir kærunefndar útboðsmála þar sem felld var úr gildi ákvörðun Í um að taka tilboði M ehf. í samkeppnisviðræðum, er tóku til tækjabúnaðar og rekstrarvara fyrir tiltekna rannsóknarstofu Landspítalans, og lagt fyrir Í að auglýsa innkaupin að nýju. Deildu aðilar um það hvort kærufrestur hefði verið liðinn er F ehf., L ehf. og B AB beindu kærum sínum til kærunefndar útboðsmála og hvort rökstuðningur kærunefndarinnar fyrir niðurstöðu sinni hefði verið fullnægjandi. Hæstiréttur taldi að F ehf., L ehf. og B AB hefði ekki mátt vera ljóst hvernig valforsendum yrði beitt og þar með hvernig endanlega yrði staðið að vali tilboða fyrr en Í tilkynnti um val sitt og rökstuddi ákvörðun sína 28. júní 2012. Hefði kærufrestur þágildandi 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup því ekki verið liðinn þegar kærurnar bárust kærunefndinni. Að því er varðaði rökstuðning kærunefndarinnar vísaði Hæstiréttur til þess að reglum um efni rökstuðnings miðuðu að því að tryggja að aðili máls fengi vitneskju um þau atvik og aðstæður sem ákvörðun byggðist á. Yrði að horfa til þess að Í væri gjörkunnugur öllu því er lyti að opinberum innkaupum og útboðum á því sviði og að aðilar málsins hefðu fyrir kærunefndinni gert ítarlega grein fyrir málsatvikum, málsástæðum og lagarökum sínum, sem ljóst væri að kærunefndin hefði byggt niðurstöðu sína á. Hefðu aðilar málsins á grundvelli rökstuðnings kærunefndarinnar mátt skilja hvers vegna hún hefði komist að niðurstöðu sinni. Þótt rökstuðningurinn hefði mátt vera fyllri í ljósi þess að um úrskurð æðra stjórnvalds hefði verið að ræða fullnægði hann kröfum stjórnsýslulaga, enda yrðu ekki gerðar sömu kröfur til stjórnsýslunefnda og gerðar væru til dómstóla um að rökstuðningur niðurstöðu væri tæmandi og stæði sjálfstætt án tillits til vitneskju aðila um málsatvik og stöðu þeirra að öðru leyti. Loks vísaði Hæstiréttur til þess að miklu skipti að ferli við val á tilboði væri gagnsætt og að það tryggði að jafnræðis væri gætt. Þannig yrðu hendur þess sem tilboð veldi að vera bundnar fyrir fram í eins ríkum mæli og kostur væri og gilti það jafnframt um samkeppnisviðræður þótt svigrúm kaupanda væri þar meira en í útboðum endranær. Hefðu valforsendur samkeppnisviðræðnanna verið almennt orðaðar í mörgum greinum og yrði ekki séð að rökbundin nauðsyn hefði staðið til þess. Hefðu þær því ekki fullnægt kröfum 72. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Voru F ehf., L ehf. og B AB því sýknaðir af kröfu Í.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Benedikt Bogason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 29. maí 2013. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefndi Ríkiskaup auglýsti í mars 2011 forval fyrir samkeppnisviðræður er skyldu taka til tækjabúnaðar og rekstrarvara „fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala.“ Í grein 1.1.1 í skilmálum forvalsins kom meðal annars fram að markmið verkefnisins væri að endurnýja tækjabúnað rannsóknastofu, skipuleggja rannsóknir sjúkrahússins með hámarks hagræðingu í huga og leita eftir lausnum og tillögum framleiðenda til að halda í lágmarki kostnaði af húsnæði, tækjum og rekstri þess. Kostnaðaráætlun verkefnisins væri 860.000.000 krónur miðað við rekstur í fimm ár og í henni væru innifalin tækjakaup, rekstarvörukaup í fimm ár og þjónustusamningur í fjögur ár eftir að ábyrgðartíma lyki. Samkeppnisviðræðunum yrði skipt upp í nokkra áfanga og hæfist sá fyrsti þeirra með forvalinu er hefði það að markmiði að leita eftir hæfum aðilum til að taka þátt í viðræðunum. Í grein 1.2.3 í skilmálunum sagði undir fyrirsögninni valforsendur að val á lausnum í samkeppnisviðræðunum yrði reist annars vegar á gæðum og tækilegum eiginleikum er vega myndu 60% og hins vegar á heildarverði er vægi 40%. Þar sagði og að ítarlegri framsetning á valforsendum og innbyrðis vægi einstakra matsþátta innan hvors framangreindra meginþátta myndi fylgja skýringargögnum sem afhent yrðu væntanlegum bjóðendum sem valdir yrðu til samkeppnisviðræðna.

Áfrýjendur voru meðal þeirra sem tóku þátt í forvalinu. Að því loknu voru fimm fyrirtæki valin til áframhaldandi þátttöku. Í þeim hópi var áfrýjandinn Fastus ehf., en áfrýjandinn Logaland ehf. var ekki þar á meðal þar sem honum hafði verið vísað frá þátttöku 15. apríl 2011 á þeim grunni að hann hafi ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi samkvæmt útboðsgögnum. Þeirri ákvörðum stefnda var skotið til kærunefndar útboðsmála sem felldi hana úr gildi með úrskurði 8. ágúst 2011.

Annar áfangi samkeppnisviðræðnanna hófst í apríl 2011 en þá mun hafa verið haldinn kynningarfundur með hverjum þátttakenda og þeir fengið frekari skýringargögn. Í grein 1.2.6 í þeim gögnum komu fram nánari viðmið fyrir mat á tilboðum. Var fyrra meginviðmiðinu, er nú var nefnt klínískar, efnahagslegar og tæknilegar kröfur sem samtals skyldu vega 60%, skipt upp í þrjá undirflokka. Þeir væru í fyrsta lagi greinigeta og tæknileg geta sem vega skyldi 30%, í öðru lagi einingar til for- og eftirgreininga og færiband, sem vega skyldi 20%, og loks hugbúnaður greiningartækja og stýrihugbúnaður eininga til for- og eftirgreiningar og færibands, sem vega skyldi 10%. Fyrir hvern þessara flokka um sig voru síðan tilgreind atriði eða þættir sem taka skyldi tillit til við mat á tilboðum. Þessir þættir, sem voru 18 talsins í fyrstnefnda flokknum, tíu í þeim næsta og átta í þeim síðastnefnda, voru taldir upp í stafrófsröð innan hvers framangreindra þriggja flokka og ekki gefið innbyrðis vægi. Lýsingar á þessum þáttum voru stuttorðar, í flestum tilvikum aðeins eitt orð, en meðal atriða í fyrsta flokknum voru kröfur um greinigetu, greiningaraðferðir og sýnaglös og í öðrum flokknum frálagseining, skiljun og almennt. Þátttakendur munu í kjölfar þessa hafa lagt fram upphafstilboð án verðs ásamt gögnum um boðinn tækjabúnað og tengda þjónustu. Að því búnu fóru upphafsviðræður fram við hvern þeirra.

Stefndi sendi þátttakendum bréf 24. maí 2011 þar sem fram kom að Landspítalinn hefði „á þessu stigi í ljósi þarfa sinna metið að útlínur framhalds samkeppnisviðræðnanna skuli innihalda“ tiltekna þætti sem nánar var lýst. Með þessu bréfi fylgdi nýr listi yfir valforsendur fyrir gæði og tæknilega eiginleika. Framangreindir þrír undirflokkar og vægi þeirra hélst óbreytt, en hinum einstöku matsþáttum fyrir hvern þessara flokka var nú raðað „í lækkandi mikilvægisröð“. Þá var orðalagi varðandi suma matsþættina breytt, en aðila greinir á um hvort í því hafi falist efnisleg breyting á valforsendunum. Matsþættirnir í fyrsta flokknum voru áfram 18, í öðrum flokknum voru þeir nú 13 talsins og virtist einn hafa verið felldur út úr fyrri upptalningu en fjórum bætt við og varðandi þriðja flokkinn hafði einu atriði verið bætt við og voru þættirnir því orðnir níu talsins. Bréfinu fylgdi einnig spurningalisti sem þátttakendur skyldu fylla út og skila með verðtilboðum sínum. Svaraði hver spurning að mestu til einstakra framangreindra matsþátta í valforsendunum og mátti því af spurningunum í ýmsum efnum draga nánari ályktanir um hvað í matsþáttunum fælist.

Að framan var þess getið að ákvörðun stefnda um að vísa áfrýjandanum Logalandi ehf. úr viðræðunum var felld úr gildi 8. ágúst 2011. Í framhaldi af því voru áfrýjendurnir Logaland ehf. og Beckman Coulter AB boðaðir til kynningarfundar 18. sama mánaðar og fengu þar gögn þau sem aðrir þátttakendur höfðu fengið í apríl 2011 og að framan er lýst. Eftir þetta skiptust þessir áfrýjendur og stefndi á tölvubréfum, meðal annars um valforsendur útboðsins, en áfrýjandinn Logaland ehf. sendi jafnframt stefnda athugasemdir 30. ágúst 2011 varðandi framkvæmd samkeppnisviðræðnanna. Í framhaldi af því beindi þessi áfrýjandi kæru til kærunefndar útboðsmála og fékk það mál númerið 25/2011. Með ákvörðun 23. september sama ár hafnaði nefndin þeirri kröfu áfrýjandans að innkaupaferlið yrði stöðvað þar til endanlega hefði verið skorið úr kæruefnunum, en úrskurður um efni kærunnar gekk 18. október 2012, samtímis þeim tveim öðrum úrskurðum kærunefndarinnar sem um er deilt í máli þessu. Áfrýjendurnir Logaland ehf. og Beckman Coulter AB munu hafa sent stefnda tilboð án verðs ásamt gögnum 27. september 2011 og fóru upphafsviðræður við þá fram 7. október sama ár. Þann 10. þess mánaðar var þessum áfrýjendum síðan send sú útgáfa af valforsendunum sem öðrum þátttakendum hafði verið afhent 24. maí 2011 eins og að framan var lýst.

Í ársbyrjun 2012 munu þátttakendur hafa skilað tilboðum og viðræður farið fram í kjölfarið við einstaka bjóðendur. Þeir skiluðu síðan 9. febrúar 2012 aðlöguðum lausnum á grundvelli þess sem komið hafði fram í viðræðunum. Voru þessar lausnir að því búnu metnar og ákvað stefndi í framhaldi af því að fækka þátttakendum um tvo, en annar þeirra var áfrýjandinn Fastus ehf. Í bréfi stefnda til hans 8. mars 2012 kom fram nokkur rökstuðningur fyrir þessari ákvörðun, en tekið var fram að óskaði áfrýjandinn frekari skýringa yrðu þær gefnar að loknum samkeppnisviðræðunum.

Þriðji áfangi samkeppnisviðræðnanna fór fram 16. til 19. mars 2012 og var lokatilboðum skilað 2. apríl sama ár. Með ítarlegu bréfi 28. júní 2012 tilkynnti stefndi þátttakendum að ákveðið hefði verið að taka tilboði frá Medor ehf. í samstarfi við Siemens. Í bréfinu var lýst gangi samkeppnisviðræðnanna en meginefni þess var þó rökstuðningur fyrir valinu og var hann þannig upp byggður að sérstök og allítarleg umfjöllun var um hvern og einn þeirra matsþátta sem tilgreindir höfðu verið í áðurnefndu fylgiskjali með bréfi stefnda 24. maí 2011. Var þar í orðum lýst kostum þeirra tækja og lausna sem Medor ehf. hafði boðið og metið varðandi margar þeirra hvernig þær hentuðu þörfum Landspítalans sérstaklega. Ekki kom fram hvaða vægi einstökum matsþáttum var gefið, en heildarfjöldi stiga sem tilboð Medor ehf. hafði fengið var tekinn saman annars vegar fyrir hvern undirflokkanna þriggja í þeim þætti er varðaði gæði og tæknilega eiginleika og hins vegar vegna verðþáttarins. Í fyrsta undirflokknum fékk tilboðið 29 stig af 30 mögulegum, í öðrum 20 stig af 20 mögulegum og í þeim þriðja 9,5 stig af 10 mögulegum, en fram kom að tveir af þrettán þáttum í öðrum flokknum hefðu ekki verið metnir sérstaklega þar sem spítalinn hefði ekki þörf fyrir þann búnað er þar var lýst. Heildarstig tilboðsins í þessum hluta voru því 58,5 af 60 mögulegum. Verðtilboðinu voru gefin 31,5 stig og samanlagður fjöldi stiga því 90. Sama dag ritaði stefndi áfrýjendunum Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB bréf þar sem fram kom rökstuðningur fyrir því að tilboði þeirra var hafnað. Kom þar í fyrsta lagi fram að tilboðið hefði verið „í raun ógilt“ þar sem það hafi ekki í endanlegri gerð náð til þrenns konar efna sem nauðsynleg væru til reksturs rannsóknartækja. Engu að síður var færður fram rökstuðningur varðandi einstaka þætti í tilboði þessara áfrýjenda og mat á því hvort eða hvernig þeir hentuðu þörfum Landspítalans með hliðstæðum hætti og gert hafði verið um tilboð Medor ehf. sem tekið var. Voru tilboði þessara áfrýjenda gefin stig með sama hætti og tilboði því sem tekið var og hlaut sá þáttur er laut að gæðum og tæknilegum eiginleikum samtals 43 stig en verðþátturinn 40 þannig að heildarfjöldi stiga var 83. Einnig ritaði stefndi áfrýjandanum Fastus ehf. bréf sama dag þar sem frekari rök voru færð fyrir því að tilboði félagsins hafi verið hafnað á sínum tíma. Var efni þess bréfs hliðstætt fyrrnefndum bréfum til annarra áfrýjenda og Medor ehf. þannig að mat var í orðum lagt á hvernig tilboðið leysti einstaka þætti valforsendnanna og hvernig sú lausn hentaði Landspítalanum. Þetta tilboð var þó ekki metið til stiga.

Áfrýjendurnir Logaland ehf. og Beckman Coulter AB kærðu ákvörðun stefnda um að taka tilboði Medor ehf. til kærunefndar útboðsmála 6. júlí 2012 og hlaut það mál númerið 19/2012. Með bréfi 9. sama mánaðar kærði áfrýjandinn Fastus ehf. þessa ákvörðun fyrir sitt leyti ásamt ákvörðun stefnda um að hafna tilboði áfrýjandans og vísa honum frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum, en það mál hlaut númerið 20/2012 hjá nefndinni. Með ákvörðunum 27. júlí 2012 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu áfrýjendanna um að samningsgerð stefnda við Medor ehf. yrði stöðvuð. Með úrskurði 18. október sama ár í máli nr. 19/2012 felldi kærunefnd útboðsmála síðan úr gildi ákvörðun stefnda um að taka tilboði Medor ehf. í samkeppnisviðræðunum og lagði fyrir hann að auglýsa innkaupin að nýju. Kröfu áfrýjendanna Logalands ehf. og Beckman Coulter AB um að kærunefndin léti í ljós álit sitt um skaðabótaábyrgð stefnda var hafnað, en honum var á hinn bóginn gert að greiða áfrýjendunum 800.000 krónur í málskostnað. Sama niðurstaða varð í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 20/2012, sem kveðinn var upp sama dag, en stefnda var gert að greiða áfrýjandanum Fastus ehf. 400.000 krónur í málskostnað. Í þeim úrskurði var um rökstuðning vísað til áðurnefnds úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 19/2012. Enn var niðurstaðan efnislega hin sama í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 25/2011, sem einnig var upp kveðinn sama dag, en stefnda var þar gert að greiða áfrýjandanum Logalandi ehf. 200.000 krónur í málskostnað. Í þessum úrskurði var einnig varðandi röksemdir vísað til úrskurðar í máli nr. 19/2012. Stefndi höfðaði mál þetta 7. mars 2013 og var meginefni kröfugerðar hans að felldir yrðu úr gildi framangreindir þrír úrskurðir kærunefndar útboðsmála. Málið hefur sætt flýtimeðferð á báðum dómstigum.

II

Aðila greinir í fyrsta lagi á um hvort kærufrestur hafi verið liðinn þegar áfrýjendur beindu kærum sínum í málum nr. 19/2012 og 20/2012 til kærunefndar útboðsmála 6. og 9. júlí 2012. Atvik máls þessa urðu áður en lög nr. 58/2013 tóku gildi 12. apríl 2013 og eiga því við um kærufresti ákvæði 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eins og þau voru áður en þeim var breytt með fyrrnefndu lögunum. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar skyldi skriflegri kæru beint til kærunefndar útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf væri þó heimilt að bera fram kæru innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna hefði verið veittur. Eins og að framan var rakið beindust kröfur áfrýjenda fyrir kærunefndinni einkum að því að fá hnekkt þeirri ákvörðun stefnda að taka tilboði Medor ehf. í samkeppnisviðræðunum. Rökstuddu þeir þá kröfu fyrir nefndinni meðal annars með vísan til þess að valforsendum hafi verið breytt í viðræðuferlinu, þær hafi verið almennt orðaðar og óljósar og ljóst hafi orðið með rökstuðningi stefnda í framangreindum bréfum 28. júní 2012 að valforsendunum hafi við mat á tilboðum verið beitt þannig að litið hafi verið til atriða sem ekki hefði mátt ráða fyrirfram af valforsendunum að máli gætu skipt við matið. Fallist er á með áfrýjendum að eins og þessum atvikum var háttað hafi þeim ekki mátt vera ljóst hvernig valforsendum yrði beitt og þar með hvernig endanlega yrði staðið að vali tilboða fyrr en stefndi tilkynnti um það val og rökstuddi ákvörðun sína 28. júní 2012. Kærufrestur þágildandi 94. gr. laga nr. 84/2007 var því ekki liðinn þegar kærur áfrýjenda bárust kærunefndinni.

Í annan stað lýtur ágreiningur aðila að því hvort framangreindir úrskurðir kærunefndar útboðsmála skuli sæta ógildingu sökum þess að rökstuðningur fyrir niðurstöðu þeirra hafi verið ófullnægjandi. Eins og að framan var rakið kom efnislegur rökstuðningur kærunefndarinnar fram í úrskurði hennar í máli nr. 19/2012 og var vísað til þess rökstuðnings í hinum úrskurðunum tveimur sem hér eru til umfjöllunar. Niðurstaða kærunefndarinnar í fyrstnefnda málinu var rökstudd í alllöngu máli á tæplega þremur blaðsíðum. Að því er varðar tilgreiningu á valforsendum og beitingu þeirra var í úrskurðinum fyrst fjallað um þau ákvæði laga nr. 84/2007 sem máli skipta í þessu efni þegar um samkeppnisviðræður er að ræða og hvaða ályktanir verði almennt dregnar af þeim með hliðsjón af lögskýringargögnum um svigrúm kaupenda til að ákveða forsendur vals og hvaða kröfur verði almennt að gera til skýrleika, nákvæmni og efnis slíkra forsendna. Síðan var í úrskurðinum lagt mat á hvernig þeim kröfum hafi verið mætt í því tilviki sem hér um ræðir. Þar sagði meðal annars að þau atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða hafi sum hver verið almennt orðuð þar sem í skýringargögnum hafi ekki verið gerð skýr grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum hafi í mörgum tilvikum verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Þá hafi virst af rökstuðningi stefnda að hann hafi þróað hugmyndir og kannað nýjar lausnir eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Teldi nefndin meðal annars með hliðsjón af rökstuðningi stefnda að valforsendur og vægi forsendna hefði átt að vera skýrara og inntak þeirra og vægi hafi mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti. Með hliðsjón af þessu og þeim breytingum sem valforsendur tóku á viðræðutíma varð nefndin við kröfum kærenda um að fella úr gildi ákvörðun stefnda um að taka tilboði Medor ehf. og leggja fyrir hann að auglýsa innkaupin að nýju.

Í lögum nr. 84/2007 eru ekki sérstök ákvæði er lúta að rökstuðningi úrskurða kærunefndar útboðsmála og fer því um það efni eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. fyrrnefndu laganna. Samkvæmt 4. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga skal rökstuðningur ávallt fylgja úrskurðum í kærumálum, en um efni rökstuðnings er fjallað í 22. gr. laganna. Segir þar í 1. mgr. að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skuli í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru um það. Um þessi ákvæði sagði í athugasemdum með frumvarpi til laganna að rökstuðningur stjórnvaldsákvarðana skuli að meginstefnu vera stuttur, en þó það greinargóður að búast megi við því að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hafi orðið sú sem raun varð á. Það fari því ávallt eftir atvikum hverju sinni hversu ítarlegur rökstuðningur þurfi að vera til að uppfylla þessi skilyrði. Í flestum tilvikum ætti að nægja tiltölulega stuttur rökstuðningur í málum á fyrsta stjórnsýslustigi, en meiri kröfur verði á hinn bóginn að gera til rökstuðnings fyrir úrskurðum í kærumálum. Þá sé og rétt að rökstyðja ítarlega þær ákvarðanir sem séu mjög íþyngjandi. Í athugasemdum við ákvæði 31. gr. frumvarpsins um form og efni úrskurða í kærumálum var lögð áhersla á að úrskurðir æðra stjórnvalds væru stuttir og glöggir.

Reglur um efni rökstuðnings í úrskurði stjórnvalds miða að því að tryggja að aðili máls fái vitneskju um þau atvik og aðstæður sem ákvörðun byggist á þannig að hann skilji hvers vegna niðurstaðan varð sú sem raun bar vitni. Kröfur til efnis rökstuðnings fara samkvæmt framansögðu eftir atvikum hverju sinni og skiptir í þeim efnum máli hvað ætla megi að aðili stjórnsýslumáls viti um málsatvik og þau ágreiningsefni sem til lykta eru leidd með ákvörðuninni. Við mat á því hvort kröfum um efni rökstuðnings hafi verið fullnægt í þeim úrskurðum sem hér eru til umfjöllunar verður að horfa til þess að stefndi er gjörkunnugur öllu því er lýtur að opinberum innkaupum og útboðum á því sviði. Aðilar stjórnsýslumálsins höfðu í skriflegum málflutningi fyrir kærunefndinni gert ítarlega grein fyrir málsatvikum, málsástæðum og lagarökum sínum í málinu og er ljóst að kærunefndin byggði á þessu þegar hún vísaði með almennum hætti í úrskurðinum til þess að atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða hafi sum hver verið almennt orðuð og að bjóðendum hafi í mörgum tilvikum verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðunum. Þegar til þessa er litið er hafið yfir vafa að aðilar stjórnsýslumálsins hafi á grundvelli rökstuðnings kærunefndarinnar mátt skilja hvers vegna hún komst að niðurstöðu sinni. Þótt rökstuðningurinn hefði mátt vera fyllri í ljósi þess að um úrskurð æðra stjórnvalds var að ræða fullnægir hann framangreindum kröfum stjórnsýslulaga, en hafa verður í huga að ekki verða gerðar sömu kröfur til úrskurða stjórnsýslunefnda og gera verður til dómstóla um að rökstuðningur niðurstöðu sé tæmandi og standi sjálfstætt án tillits til vitneskju aðila um málsatvik og stöðu þeirra að öðru leyti.

III

Í héraði reisti stefndi kröfur sínar um ógildingu umræddra þriggja úrskurða kærunefndar útboðsmála einnig á því að niðurstaða þeirra væri efnislega röng. Áfrýjendur byggðu kröfur sínar fyrir kærunefndinni á því að margvíslegir annmarkar hefðu verið á framkvæmd samkeppnisviðræðnanna. Vísuðu þeir í málatilbúnaði sínum fyrir kærunefndinni meðal annars til þess að samanburður á fjölmörgum einstökum þáttum í valforsendunum annars vegar og rökstuðningi stefnda fyrir niðurstöðu viðræðnanna varðandi þessa sömu þætti hins vegar sýndu að valforsendurnar hafi ekki verið nægilega skýrar og unnt hefði verið að orða þær á nákvæmari og hlutlægari hátt. Hafi ýmsir þættir í valforsendunum, sem orðið hafi grundvöllur að vali stefnda á tilboði, þannig verið svo almennt orðaðir að bjóðendum hafi á grundvelli þeirra skýringargagna sem fyrir lágu ekki verið gerlegt að átta sig á því hvernig stefndi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Á þetta féllst kærunefndin svo sem að framan er rakið.

Í málatilbúnaði sínum hér fyrir dómi tefla áfrýjendur fram allnokkrum dæmum af þessum toga til stuðnings þessari málsástæðu. Fyrsti og þar með þungvægasti matsþátturinn í fyrsta undirflokki kaflans um gæði og tæknilega eiginleika var í valforsendunum 24. maí 2011 nefndur „kröfur um greinigetu“. Í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs áfrýjendanna Logalands ehf. og Beckman Coulter AB kom fram að tæki sem þeir buðu fram hafi ekki svonefnda „modular“ uppbyggingu, en með þannig uppbyggðum tækjum væri unnt að auka afkastagetu án þess að bæta við heilum tækjum. Teldist „modular“ uppbygging tækja vera kostur. Stefndi gerði svipaða athugasemd í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs áfrýjandans Fastus ehf. Ekki verður séð að í valforsendum hafi þess verið getið að slík uppbygging væri áskilinn eða æskilegur kostur, en slíkt hefði verið auðvelt að orða með skýrum hætti ef stefndi taldi það skipta máli. Annar matsþáttur þessa undirflokks nefndist í valforsendunum „greiningaraðferðir“. Í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs áfrýjenda kom fram að í báðum tilboðunum hafi við mælingar á próteini átt að nota tæki sem beiti svonefndum gruggmælingum en mælingar á próteini með svonefndum nephelometer hafi að jafnaði betri „markvísi“ og væru því álitnar betri. Hvergi verður séð að í valforsendum komi fram að þessi aðferð hafi verið talin æskileg eða nauðsynleg, en slíkt hefði stefnda borið að taka fram þar sem ljóst er af rökstuðningi að hann hafði afdráttarlausa skoðun í þessu efni. Þriðji matsþátturinn í þessum undirflokki bar í valforsendunum heitið „sýnaglös“. Í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs áfrýjendanna Logalands ehf. og Beckman Coulter AB kom fram að þeirra lausn tæki ekki „Sarstedt glös“ sem séu 16 mm í þvermál og væri það ókostur. Af sama meiði var röksemd stefnda fyrir höfnun tilboðs áfrýjandans Fastus ehf. varðandi áttunda matsþáttinn í öðrum undirflokki gæðakafla valforsendnanna er bar fyrirsögnina „skiljun“. Þar kom fram Landspítalinn noti aðallega sýnatökuglös frá tilteknum framleiðendum sem séu 13x75 mm og 16 mm í þvermál, en skilvindur sem áfrýjandinn hafi boðið ráði aðeins við 13 mm glös, sem væri ókostur. Ekki verður annað séð en að einfalt hefði verið fyrir stefnda að tilgreina í valforsendum hvaða gerðir sýnaglasa búnaður bjóðenda þyrfti að ráða við, en ekki verður séð að það hafi hann gert. Sjötti þáttur í öðrum undirflokki valforsendna í gæðakaflanum nefndist „frálagseining“. Í rökstuðningi stefnda fyrir höfnun tilboðs áfrýjandans Fastus ehf. sagði meðal annars um þennan lið að áfrýjandinn hafi verið eini bjóðandinn sem ekki hafi boðið kæligeymslu, sem tengd væri línunni þar sem sýni væru geymd, en verulegt hagræði væri að slíkri geymslu. Í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs áfrýjendanna Logalands ehf. og Beckman Coulter AB sagði meðal annars um þennan þátt að kæligeymsla sem þeir hafi boðið hefði þriðjung af geymslugetu næst minnstu kæligeymslunnar sem þátttakendur hafi boðið. Ekki verður ráðið af valforsendum að gerð hafi verið krafa um kæligeymslu, hvað þá að krafist hafi verið tiltekinnar geymslugetu, en það hefði þó verið einfalt að taka það fram ef slík lausn var talin nauðsynleg eða æskileg. Enn nefna áfrýjendur að sumir hinna einstöku matsþátta hafi verið svo almennt orðaðir að stefnda hafi nánast verið í sjálfsvald sett hvað hann felldi undir viðkomandi þátt. Eigi þetta meðal annars við tíunda matsþátt annars undirflokks gæðakafla matsforsendanna sem bar fyrirsögnina „almennt“. Í rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði áfrýjendanna Logalands ehf. og Beckman Coulter AB kom meðal annars fram varðandi þennan matsþátt að framkvæma þyrfti rauðkornarof með handvirkum hætti, sem væri ókostur, og í rökstuðningi fyrir vali á tilboði Medor ehf. var sjálfvirkni í þessu efni talinn kostur við mat á þessum sama þætti. Ekki verður séð að bjóðendum hafi fyrir fram mátt vera þetta ljóst af valforsendum.

Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 kemur fram að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta tilboði, en með því sé átt við það boð sem sé lægst að fjárhæð eða fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna. Í 2. mgr. 45. gr. þeirra segir að í útboðslýsingu, útboðsgögnum eða skýringargögnum, eða þegar um er að ræða samkeppnisviðræður, skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast sé unnt. Í forsendunum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Miklu skiptir að ferlið við val á tilboði sé gagnsætt og tryggi að jafnræðis sé gætt. Þannig verða hendur þess sem tilboð velur að vera bundnar fyrir fram, í eins ríkum mæli og kostur er, við mat á hlutlægum forsendum og viðmiðunum sem fram hafa verið sett og gildir það jafnframt um samkeppnisviðræður þótt svigrúm kaupanda sé þar meira en í útboðum endranær. Samkvæmt því sem að framan er rakið voru valforsendurnar í þeim samkeppnisviðræðum sem hér eru til umfjöllunar í mörgum greinum almennt orðaðar og verður ekki séð að rökbundin nauðsyn hafi staðið til þess að orða ekki með skýrari hætti til hvers var ætlast af bjóðendum og hvaða þættir myndu skipta máli við mat á tilboðum þeirra. Þær fullnægðu því ekki framangreindum kröfum 72. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007 og verða áfrýjendur því sýknaðir af kröfum stefnda.

Stefnda verður gert að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Áfrýjendur, Fastus ehf., Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, eru sýknir af kröfum stefnda, Ríkiskaupa.

Stefndi greiði áfrýjendunum Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB sameiginlega samtals 2.000.000 krónur og áfrýjandanum Fastus ehf. samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. maí 2013.

Mál þetta, sem var dómtekið 3. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Ríkiskaupum, Borgartúni 7c, Reykjavík á hendur Logalandi ehf., Tunguhálsi 8, Reykjavík, Beckman Coulter AB, Archimedesvägen 7, 16866 Bromma, Svíþjóð og Fastusi ehf., Síðumúla 16, Reykjavík, með stefnu birtri 7. mars 2013.

Stefnandi, Ríkiskaup, gera svofelldar kröfur:

1.            Að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 18. október 2012 í máli nr. 19/2012, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB gegn Ríkiskaupum.

2.            Að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 18. október 2012 í máli nr. 25/2011, Logaland ehf. gegn Ríkiskaupum.

3.            Að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 18. október 2012 í máli nr. 20/2012, Fastus ehf. gegn Ríkiskaupum.

4.            Að stefndu, Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB, verði sameiginlega (in solidum) gert að greiða stefnanda 800.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

5.            Að stefnda, Logalandi ehf., verði gert að greiða stefnanda 200.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

6.            Að stefndu verði dæmdir sameiginlega (in solidum) til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins.

Stefndu, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast þeir þess að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 verði staðfestur. Að auki krefjast þeir málskostnaðar úr hendi stefnanda.

Stefndi, Fastus ehf., krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu.

I.

Í mars 2011 var auglýst forval fyrir samkeppnisviðræður nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknarstofu Landspítala“. Óskað var eftir þátttöku áhugasamra aðila til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup á fjárhagslega hagkvæmustu lausn á sviði tækjabúnaðar og rekstrarlausna fyrir nýja kjarna- og bráðarannsóknarstofu Landspítala. Markmið verkefnisins var að endurnýja tækjabúnað rannsóknarstofunnar, skipuleggja rannsóknir Landspítalans með hámarks hagræðingu í huga, og leita eftir lausnum og tillögum framleiðanda til að lágmarka húsnæðis-, tækja- og rekstrarkostnað fyrir rannsóknarstofu Landspítalans. Kostnaðaráætlun verkefnisins var um 860 milljónir króna miðað við rekstur í fimm ár og innifalið í kostnaðaráætlun var tækjakaup, rekstrarvörukaup í fimm ár og þjónustusamningur í  fjögur eftir að ábyrgðartíma lyki.

Hinn 22. mars 2011 skilaði stefndi, Fastus ehf., inn þátttökutilkynningu og tveimur dögum seinna eða hinn 24. mars barst þátttökutilkynning frá öðrum stefndu.

Samkeppnisviðræðunum var skipt niður í þrjá áfanga, þ.e. svokallað forval, samkeppnisviðræður og lok samkeppnisviðræðna.

Í fyrsta áfanga viðræðnanna fór fram forval. Markmið forvalsins var að leita eftir hæfum aðilum til að taka þátt í viðræðunum. Í þessum áfanga fengu þátttakendur afhent forvalsgögn þar sem verkefninu var lýst og almennar kröfur til þess settar fram. Í gögnunum kom fram að val á lausnum í samkeppnisviðræðunum myndi grundvallast á gæðum og tæknilegum eiginleikum (60%) og heildarverði (40%). Í þessum áfanga voru þátttakendur valdir til samkeppnisviðræðnanna sem var annar áfanginn.

Með tilkynningu 15. apríl 2011 var stefnda, Logalandi ehf., vísað frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum þar sem félagið uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Hinn 13. maí 2011 var ákvörðunin kærð til kærunefndar útboðsmála sem hinn 14. júní 2011 féllst á stöðvunarkröfu stefnda, Logalands ehf. Ákvörðunin um að vísa stefnda, Logalandi ehf., frá áframahaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum var síðan felld úr gildi með úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 8. ágúst 2011 í máli nr. 11/2011. Þá þegar voru viðræður í öðrum áfanga hafnar við aðra þátttakendur og var stefnda, Logalandi ehf., kynnt það sem fram hafði farið og valforsendurnar hinn 18. ágúst 2011.

Annar áfangi viðræðanna hófst í apríl 2011. Þá fengu þátttakendur afhent aukin skýringargögn þar sem lýst var efnislega þeim kröfum sem stefnandi gerði til lausna þátttakenda. Í þessum gögnum komu fram kröfur til viðbótar þeim sem settar höfðu verið fram í fyrsta áfanga og um það hvernig þátttakendur áttu að setja fram lausnir sínar eftir gangi viðræðnanna. Þá fóru fram viðræður við þátttakendurna í því skyni að finna og skilgreina hagkvæmustu lausnir til að uppfylla þarfir kaupandans. Viðræðunefnd, sem skipuð var fulltrúum frá klínískri lífefnafræðideild, heilbrigðis- og upplýsingatæknideild og innkaupadeild Landspítalans, leiddi viðræður þessar við þátttakendur en fulltrúar stefnanda tóku einnig þátt í viðræðunum. Tekið var fram að nefndin myndi m.a. fara í vettvangsferðir til að kanna lausnir þátttakenda. Í lið 1.2.6 í skýringargögnum á dskj. nr. 11 var vikið að valforsendum og þeim skipt í tvo aðalflokka. Annars vegar „verð“ sem gilti 40% og hins vegar „gæði og tæknilegir eiginleikar“ sem gilti 60%. Seinni flokknum var síðan skipt í þrjá matsþætti og undirflokka, sem gerð er grein fyrir í gögnum málsins.

Hinn 24. maí 2011 sendi stefnandi þátttakendum bréf með yfirskriftinni „14981 – Kjarnarannsóknir LSH samkeppnisviðræður“, þar sem lýst var nánar hvernig þátttakendur áttu að setja fram tilboð sín (lausnir). Skyldu þátttakendur skila inn „upplýsingum með einingarverðum“ í síðasta lagi 3. júní 2011. Með bréfinu fylgdi nýr listi yfir valforsendur þar sem þeim hafði verið raðað í „mikilvægisröð“. Með bréfinu fylgdi einnig spurningalisti sem þátttakendur skyldu fylla út.

Tilboðum með aðlöguðum lausnum þátttakenda var skilað 6. janúar 2012 og í kjölfarið áttu sér stað viðræður á tímabilinum 16.-19. janúar 2012. Hinn 9. febrúar 2012 skiluðu allir þátttakendur inn aðlöguðum lausnum á grundvelli þess sem komið hafði fram í viðræðunum fram að því. Stefnandi mat þær lausnir á grundvelli valforsendna og fækkaði þátttakendum úr fimm í þrjá í samræmi við heimild 5. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup. Lausn stefnda, Fastusar ehf., var önnur þeirra lausna sem felld var út á því stigi. Ástæður þess voru aðallega þríþættar. Í fyrsta lagi bauð tækjabúnaður félagsins mun færri rannsóknartegundir en tækjabúnaður annarra þátttakenda. Í lausn félagsins vantaði um fjórðung allra rannsóknartegunda sem taldar voru upp í útsendum gögnum. Í öðru lagi voru kæligeymslur ekki tengdar flæðilínu, ólíkt lausnum allra annarra þátttakenda. Í þriðja lagi voru þó nokkur atriði í lausn stefnda talin uppfylla þarfir og kröfur kaupanda síður en lausnir annarra þátttakenda. Fækkun þátttakenda, á því stigi sem stefndi, Fastus ehf., var útilokaður frá frekari viðræðum, byggðist á valforsendum og því hversu fjárhagslega hagkvæm lausn hvers þátttakanda var.

Þriðji áfangi fór fram dagana 16. mars til 2. apríl 2012. Í kjölfar þeirra var þeim þátttakendum sem eftir voru gefinn kostur á að leggja fram endanlegt tilboð. Lokatilboði var skilað 2. apríl 2012.

Hinn 28. júní 2012, tilkynnti stefnandi að ákveðið hefði verið að velja lausn Medor ehf. (Siemens). Jafnframt var stefndu sent bréf þar sem rökstutt var hvers vegna þeirra lausn var hafnað. Þar sem rökstuðningurinn skiptir ekki máli varðandi efnislega niðurstöðu málsins verður ekki gerð frekari grein fyrir honum.

Hinn 6. júlí 2012, kærðu stefndu, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, samkeppnisviðræðurnar til kærunefndar útboðsmála. Gerðar voru þær kröfur að kærunefndin stöðvaði þegar í stað innkaupaferlið og gerð samnings þar til endanlega hefði verið skorið úr um kæru þeirra, að lagt yrði fyrir stefnanda að auglýsa útboðið á nýjan leik, að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu stefnanda og að stefnanda yrði gert að greiða stefndu kostnað við að hafa kæruna uppi.

Hinn 27. júlí 2012 féllst kærunefnd útboðsmála á stöðvunarkröfu stefndu með ákvörðun. Með úrskurði í máli nr. 19/2012, dags. 18. október 2012, féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu stefndu um að lagt yrði fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin að nýju. Einnig var ákvörðun stefnanda um að taka tilboði Medor ehf. felld úr gildi. Þá var kröfu stefnda, um að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu stefnanda, hafnað. Með úrskurðinum var stefnanda jafnframt gert að greiða stefndu 800.000 kr. í málskostnað. Stefnandi mun hafa greitt málskostnaðinn hinn 26. október 2012.

Í úrskurði nefndarinnar nr. 19/2012 var lagt til grundvallar að þau atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða hafi sum hver verið verulega almennt orðuð þar sem skýringargögn hafi ekki gert ljósa grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Talið var að bjóðendum hefði í mörgum tilvikum verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Nefndin taldi jafnframt að af rökstuðningi stefnanda fyrir vali á tilboðum mætti ráða að hann hefði enn verið að þróa hugmyndir og kanna lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Þannig taldi nefndin að valforsendur og vægi forsendna hefði átt að vera skýrara og inntak þeirra og vægi hefði mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti. Jafnframt er í úrskurði nefndarinnar vísað til þess að við viðræðurnar hafi valforsendum verið breytt, þeim raðað upp á nýtt og að tvær af upphaflegum valforsendum hafi verið felldar út. Með vísan til þessa taldi nefndin rétt að fella úr gildi hinar kærðu samkeppnisviðræður og að leggja fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin á nýjan leik.

Stefndi, Logaland ehf., hafði áður eða með bréfi dags. 2. september 2011 kært samkeppnisviðræðurnar til kærunefndar útboðsmála og krafist þess að innkaupaferlið yrði stöðvað, að nefndin legði fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin að nýju og að hún léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda. Með ákvörðun, dags. 23. september 2011, neitaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferlið. Var sú niðurstaða rökstudd með vísan til þess að hinum kærðu samkeppnisviðræðum væri ekki lokið og að stefnandi hefði ekki gefið þátttakendum kost á að leggja fram endanlegt tilboð. Sérstaklega er tekið fram að kærunefnd útboðsmála hefði kynnt sér forvalsgögn fyrir viðræðurnar og þau gögn sem lögð höfðu verið fram að þessum tíma. Var það niðurstaða nefndarinnar að ekki yrði séð, a.m.k. að svo stöddu, að brotið hefði verið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og því var stöðvunarkröfu stefnda hafnað. Þar sem stefndi, Logaland ehf., kærði samkeppnisviðræðurnar aftur hinn 6. júlí 2012 ákvað kærunefnd útboðsmála að bíða með að kveða upp úrskurð í máli þessu og úrskurða í málunum samhliða. Úrskurður í máli nr. 25/2011 var því kveðinn upp hinn 18. október 2012. Með honum var lagt fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin að nýju, stefnanda var gert að greiða stefnda, Logalandi ehf., 200.000 krónur í málskostnað en kröfu stefnda um að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu stefnanda var hafnað. Niðurstaða nefndarinnar í úrskurði í máli nr. 25/2011 er eingöngu rökstudd með vísan til þess að með úrskurði í máli nr. 19/2012 hefði nefndin lagt fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin að nýju.

Stefndi, Fastus ehf., kærði einnig samkeppnisviðræðurnar með bréfi, dags. 9. júlí 2012. Félagið krafðist þess að innkaupaferlið og samningsgerð yrðu stöðvuð, að ákvörðun um að hafna tilboði félagsins og vísa því frá áframhaldandi þátttöku í viðræðunum yrði felld úr gildi, að lagt yrði fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin á nýjan leik, að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda og að stefnanda yrði gert að greiða málskostnað. Fallist var á stöðvunarkröfu stefnda með ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 27. júlí 2012. Með úrskurði í máli nr. 20/2012, dags. 18. október 2012, féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu stefnda um að stefnanda yrði gert að auglýsa innkaupin að nýju. Ákvörðun stefnda um val á tilboði var einnig felld úr gildi. Þá var fallist á kröfu stefnda um málskostnað, en kröfu hans um að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu stefnanda var hafnað. Líkt og í úrskurði nr. 25/2011 er niðurstaða nefndarinnar í úrskurði nr. 20/2012 aðeins rökstudd með vísan til þess að með úrskurði í máli nr. 19/2012 hefði nefndin lagt fyrir stefnanda að bjóða út innkaupin að nýju.

Stefnandi telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 sé haldinn verulegum annmörkum. Þessir annmarkar leiði til þess að úrskurðir nefndarinnar í málum nr. 25/2011 og 20/2012 séu jafnframt haldnir verulegum annmörkum. Vegna þessa telur stefnandi nauðsynlegt að höfða mál þetta til ógildingar á tilgreindum úrskurðum kærunefndar útboðsmála.

II.

Stefnandi byggir kröfur sínar um að hinir tilgreindu úrskurðir kærunefndar útboðsmála verði felldir úr gildi á eftirfarandi málsástæðum:

1.         Almennt

Stefnandi byggir á því að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 sé haldinn mörgum annmörkum sem alla verði að telja verulega. Byggt sé á því að sérhver þeirra leiði til þess að fella beri úrskurð nefndarinnar úr gildi. 

Stefnandi gerir jafnframt þær kröfur að úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 25/2011, Logaland ehf. gegn Ríkiskaupum, og 20/2012, Fastus ehf. gegn Ríkiskaupum, verði felldir úr gildi. Niðurstaða nefndarinnar í tilgreindum úrskurðum sé í báðum tilvikum byggð á úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012, án frekari rökstuðnings. Stefnandi byggir á því að verði fallist á að fella beri úr gildi úrskurð nefndannar í máli nr. 19/2012 leiði það jafnframt til þess að fella beri úr gildi úrskurði hennar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.

2.            Kærufrestur var liðinn

Úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 sé að mestu leyti byggður á ætluðum annmörkum á tilgreiningu valforsendna í samkeppnisviðræðunum. Að mati kærunefndar útboðsmála hafi ekki verið endanlega ljóst hvernig staðið yrði að vali tilboða fyrr en tilkynnt hafi verið um það og valið rökstutt af hálfu stefnanda. Nefndin hafi talið að það tímamark væri upphaf kærufrests og að því hafi kæra verið borin undir nefndina áður en kærufrestur hafi verið liðinn. Á þessa niðurstöðu kærunefndar útboðsmála geti stefnandi ekki fallist.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup skuli kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi hafi vitað eða hafi mátt vitað um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæði þetta sé sérákvæði sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Við túlkun á ákvæðinu sé því mikilvægt að líta til þeirra sjónarmiða sem liggi því að baki. Í athugasemdum með frumvarpi því er hafi orðið að lögum nr. 84/2007 sé tekið fram að það væri bagalegt, með tilliti til opinberra og einkaréttarlegra hagsmuna, ef ákvörðun kaupanda, t.d. um tiltekið innkaupaferli, kynni að verða felld úr gildi á síðustu stigum ferilsins sem ættu sér stað löngu síðar. Áréttað sé að í opinberum innkaupum sé oft á tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana og að það standi sérstök rök til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum.

Af þessum ummælum í greinargerð megi ráða að ákvæðið feli í sér sérákvæði um kærufrest sem túlka beri með þeim hætti að upphaf hans eigi að miða við fyrsta mögulega tímamark. Í þessu sambandi verði að benda á að í fyrri framkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi verið talið að túlka beri ákvæðið með þessum hætti. Niðurstaða nefndarinnar um kærufrest sé því í hróplegu ósamræmi við bæði lögskýringargögn og fyrri framkvæmd hennar.

Valforsendur og önnur gögn samkeppnisviðræðnanna hafi verið kynnt fyrir stefnda, Logalandi ehf., hinn 18. ágúst 2011 á upplýsingafundi í kjölfar úrskurðar kærunefndar útboðsmála, dags. 8. ágúst 2011, þar sem ákvörðun stefnanda um að vísa Logalandi frá áframhaldandi þátttöku í viðræðunum hafi verið ógilt. Hinn 18. ágúst 2011 hafi því stefndi, Logaland ehf., vitað eða mátt vita um tilgreiningu valforsendna í viðræðunum. Hafi kærufrestur því verið liðinn hvað varði valforsendur þegar félagið hafi kært framkvæmd samkeppnisviðræðnanna hinn 6. júlí 2012.

Þar sem kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra stefnda, Logalands ehf., hafi borist kærunefnd útboðsmála hinn 6. júlí 2012 beri að fella úr gildi úrskurð nefndarinnar í máli nr. 19/2012 og þar með einnig úrskurði í málum nr. 25/2011 og 20/2012.

Stefnandi byggir jafnframt á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra stefnda, Fastusar ehf., hafi borist 9. júlí 2012. Stefnda, Fastusi ehf., hafi í síðasta lagi verið kunnugt um valforsendur hinn 24. maí 2011. Þá verði jafnframt að líta til þess að lausn stefnda hafi verið felld út úr viðræðunum í lok febrúar 2012. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn þegar kæra stefnda, Fastusar ehf., hafi borist kærunefnd útboðsmála.

2.         Rökstuðningur kærunefndar útboðsmála er haldinn verulegum annmörkum

Í 95. gr. laga um opinber innkaup sé fjallað um meðferð kæru og gagnaöflun fyrir kærunefnd útboðsmála. Í ákvæðinu sé ekki vikið að rökstuðningi úrskurða nefndarinnar. Í 8. mgr. ákvæðisins sé hins vegar mælt fyrir um að þar sem ákvæðum laga um opinber innkaup sleppi fari málsmeðferð fyrir kærunefnd útboðsmála eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993.

Úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 hafi fylgt samhliða rökstuðningur eins og ávallt skuli fylgja úrskurðum á kærustigi, sbr. 4. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga. Í 22. gr. laganna sé mælt fyrir um hvaða atriði skuli koma fram í slíkum rökstuðningi. Í 1. mgr. ákvæðisins sé mælt fyrir um að þegar ákvörðun byggist á mati skuli greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi hafi verið við matið. Stefnandi byggir á því að það hafi ekki verið gert í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012. Í úrskurði nefndarinnar sé vísað til þess að atriði, sem hafi verið grundvöllur að vali á tilboði, hafi „sum hver“ verið verulega almennt orðuð og að skýringargögn hafi ekki gert skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Þetta sé talið hafa leitt til þess að bjóðendum hafi í „mörgum tilvikum“ verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Þá sé vísað til þess að rökstuðningur stefnanda fyrir vali á tilboðum hafi gefið til kynna að hann hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum hafi verið gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Nefndin komist síðan að þeirri niðurstöðu að valforsendur og vægi forsendna hafi átt að vera skýrari og að inntak þeirra og vægi hafi mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti. Þessi niðurstaða nefndarinnar sé ekki rökstudd frekar.

Samkvæmt framangreindu sé í úrskurði kærunefndar útboðsmála aðeins greint frá því að tilteknir annmarkar hafi verið á valforsendum. Þannig sé ekki tilgreint við hvaða valforsendur séu gerðar athugasemdir, ekki rökstutt hvers vegna þær hafi ekki uppfyllt skilyrði laga um opinber innkaup eða hvers vegna einstaka matsþættir séu haldnir annmörkum. Vegna þessara annmarka á rökstuðningi kærunefndar útboðsmála veiti hann afar takmarkaða vitneskju um hvaða aðstæður hafi leitt til framangreindrar niðurstöðu. Rökstuðningur nefndarinnar sé því haldinn verulegum annmörkum sem leiði til þess að fella beri úrskurð nefndarinnar í máli nr. 19/2012 úr gildi og þar með úrskurði í málum nr. 25/2011 og 20/2012.

3.         Kærunefnd útboðsmála hafði áður talið valforsendur í samræmi við lög um opinber innkaup

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. september 2011 í máli nr. 25/2011 hafi nefndin fjallað um kröfu stefnda, Logalands ehf., um að samkeppnisviðræðurnar yrðu stöðvaðar þangað til endanlega hefði verið skorið úr um kæru hans. Í ákvörðuninni sé m.a. komist að eftirfarandi niðurstöðu: „Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér forvalsgögn fyrir viðræðurnar og þau gögn sem lögð hafa verið fram í viðræðunum til þessa. Ekki verður séð að kærði hafi, a.m.k. ekki að svo stöddu, brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferilsins.“

Ljóst sé að á þessum tíma hafi forvalsgögn, skýringargögn og valforsendur í mikilvægisröð verið komnar fram í viðræðunum. Kærunefnd útboðsmála taki sérstaklega fram að nefndin hafi kynnt sér þessi gögn og komist síðan að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup. Rúmu ári síðar komist nefndin hins vegar að þeirri niðurstöðu í úrskurði, í máli nr. 19/2012, að þessi sömu gögn, sem hafi ekkert breyst á þessu tímabili, hafi ekki uppfyllt skilyrði laganna.

Stefnandi byggir á því að þessi breyting á afstöðu nefndarinnar fái ekki staðist og að framangreind niðurstaða, um að gögn samkeppnisviðræðnanna hafi verið í samræmi við lög um opinber innkaup, hafi verið bindandi fyrir nefndina. Þannig byggir stefnandi á því að ef kærunefnd útboðsmála hefur frjálsar hendur til að gera slíkar breytingar leiði það til óviðunandi réttaróvissu, líkt og raunin hafi verið í því tilviki sem hér sé til umfjöllunar. Stefnandi byggir á því að vegna þessa sé verulegur annmarki á úrskurðum kærunefndar útboðsmála og því beri að fella þá úr gildi.

Verði hins vegar talið að kærunefnd útboðsmála hafi verið heimilt að breyta afstöðu sinni með þessum hætti byggir stefnandi á því að nefndin hafi brotið gegn andmælarétti hans við töku þeirrar ákvörðunar. Þar sem til hafi staðið að breyta afstöðu nefndarinnar til gagna samkeppnisviðræðnanna hafi verið nauðsynlegt að gefa stefnanda kost á að tjá sig um þá mögulegu breytingu sérstaklega. Það hafi ekki verið gert og því sé um að ræða verulegan annmarka á úrskurðum nefndarinnar og beri þar af leiðandi að fella þá úr gildi. Þá sé um að ræða brot gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins af sömu ástæðu.

Stefnandi byggir jafnframt á því að verulegir annmarkar séu á rökstuðningi kærunefndar útboðsmála fyrir þessari breytingu á afstöðu hennar. Nánar tiltekið sé hvergi í úrskurðum nefndarinnar að finna rökstuðning fyrir því hvers vegna hún hafi talið nauðsynlegt að komast að annarri niðurstöðu um gögn samkeppnisviðræðnanna en hún hafi áður gert með ákvörðun í máli nr. 25/2011. Því beri að fella úrskurðina úr gildi. 

4.         Tilboð stefnda, Logalands ehf. og Beckman Coulter AB, var ógilt

Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum í máli nr. 19/2012 að stefnanda hafi ekki verið rétt að meta tilboð stefndu, Logalands ehf. og Beckman Coulter AB, ógilt. Á þessa niðurstöðu nefndarinnar geti stefnandi ekki fallist.

Lokatilboð Logalands ehf. og Beckman Coulter AB hafi ekki innihaldið staðla (e. Calibrators) fyrir almenna kemíu og lyfjamælingar, þynningarvökva og klór. Um sé að ræða atriði sem séu nauðsynleg til reksturs rannsóknartækja. Gerð hafi verið ófrávíkjanleg krafa um að tilboð þátttakenda innihéldu alla rekstrarvöru. Tilboðið hafi því verið ógilt.

Kærunefnd útboðsmála hafi hins vegar talið að stefndu, og aðrir þátttakendur sem ekki hafi verið vísað frá viðræðunum, hafi mátt líta svo á að við lok hinna „eiginlegu viðræðna“ hafi verið ljóst að lausnir eftirstandandi þátttakenda stæðust allar kröfur kaupanda. Þannig hafi þátttakendur mátt ganga út frá því að í lokaáfanga innkaupaferilsins yrði einungis valið á milli hagkvæmustu tilboða sem öll hafi byggt á gildum lausnum. Nefndin hafi þannig talið að stefndu hafi mátt treysta því að í lokaáfanga innkaupaferilsins væri lausn þeirra gild. Þessi niðurstaða nefndarinnar sé röng.

Stefnandi vill í þessu sambandi árétta það sérstaklega að hvergi í lögum um opinber innkaup sé mælt fyrir um það að þátttakendur í opinberum innkaupum megi treysta því að endanleg tilboð þeirra séu gild. Þess konar fyrirkomulag yrði enda bæði óheppilegt og órökrétt þar sem ábyrgð á tilboðum bjóðenda í opinberum innkaupum verði vart lögð á kaupanda. Bjóðendur í opinberum innkaupum verði að bera ábyrgð á tilboðum sínum.

Í 7. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup segi að þegar kaupandi hafi lýst því yfir að viðræðum sé lokið og tilkynnt það þátttakendum skuli hann gefa þátttakendum kost á að leggja fram endanleg tilboð með hliðsjón af þeim lausnum sem kynntar hafi verið í viðræðunum. Í ákvæðinu sé síðan mælt fyrir um að tilboð þessi skuli hafa að geyma öll þau atriði sem nauðsynleg séu til að hrinda samningi í framkvæmd. Stefndu, Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB, hafi ásamt tveimur öðrum bjóðendum verið veittur kostur á að leggja fram endanlegt tilboð með hliðsjón af þeirri lausn sem kynnt hafi verið í viðræðunum. Stefndu hafi lagt fram slíkt tilboð án framangreindra atriða sem nauðsynleg hafi verið til að hrinda samningnum í framkvæmd. Tilboðið hafi því ekki uppfyllt skilyrði 7. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup og hafi því verið ógilt. 

Kærunefnd útboðsmála hafi hins vegar jafnframt vísað til þess að þau atriði, sem stefnandi hafi talið valda ógildi tilboðsins, hefðu verið innan þess svigrúms sem kveðið sé á um í 7. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup. Nefndin hafi með þessu verið að vísa til heimildar þátttakenda til að skýra, skilgreina og laga til tilboð sín eftir beiðni kaupanda svo lengi sem slíkt feli ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs þannig að samkeppni sé raskað eða um mismunun verði að ræða. Stefnandi byggir hins vegar á því að þær lagfæringar sem stefndu hafi gert á tilboði sínu hafi verið umfram það svigrúm sem mælt sé fyrir um í 7. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup, enda hafi grundvallarþáttum tilboðsins verið raskað með þeim. Þannig hafi umræddar lagfæringar leitt til þess að verðtilboð stefndu hafi hækkað. Verð sé óumdeilanlega einn af grundvallarþáttum tilboðs í opinberum innkaupum. Lagfæringar á slíkum grundvallarþætti séu ótvírætt til þess fallnar að raska samkeppni. Ákvæði 7. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup hafi því ekki veitt stefndu heimild til að lagfæra þá þætti tilboðsins sem um ræði.

Af framangreindu sé ljóst að endanlegt tilboð stefndu hafi verið ógilt. Vegna þessa sé niðurstaða kærunefndar útboðsmála efnislega röng og því sé úrskurður hennar í máli nr. 19/2012 haldinn verulegum annmörkum. Beri því að fella úrskurð nefndarinnar úr gildi og þar með úrskurði nefndarinnar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.

5.         Tilgreining valforsendna í samkeppnisviðræðum

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála sé lagt til grundvallar að allar sömu meginreglur gildi um val tilboða í samkeppnisviðræðum og almennt í útboðum og að við val á tilboði beri kaupanda þannig að fara eftir reglum um valforsendur sem fram komi í 45. og 72. gr. laganna. Af rökstuðningi nefndarinnar verði ekki annað séð en að við túlkun á ákvæðum laganna um valforsendur hafi ekki verið tekið tillit til sjónarmiða sem óumflýjanlega leiði af eðli samkeppnisviðræðna sem innkaupaferils.

Í 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup sé mælt fyrir um að skilgreina skuli valforsendur eins nákvæmlega og framast sé unnt. Orðalag ákvæðisins veiti bersýnilega svigrúm til mats sem gefi til kynna að meta verði í hverju tilviki hversu nákvæmlega unnt sé að tilgreina valforsendur. Í þessu sambandi verði að líta til þess að um samkeppnisviðræður hafi verið að ræða, en slíku innkaupaferli sé aðeins beitt þegar um sérstaklega flókinn samning sé að ræða í skilningi laga um opinber innkaup. Um sérstaklega flókinn samning sé að ræða þegar ekki sé mögulegt með hlutlægum hætti að skilgreina þau tæknilegu atriði sem fullnægt geti þörfum eða markmiðum kaupanda. Stefnandi byggir á því að með sama hætti verði valforsendur í samkeppnisviðræðum að vera almennari vegna þess hve flókin innkaupin séu. Jafnframt verði valforsendur að fela í sér ákveðinn sveigjanleika þar sem eðli samkeppnisviðræðna sé að kaupandi hefji viðræður við þátttakendur með það fyrir augum að slá því föstu með hvaða hætti þörfum hans verði best fullnægt.

Stefnandi byggir á því að þar sem ekki verði séð að kærunefnd útboðsmála hafi litið til framangreindra sjónarmiða um samkeppnisviðræður við beitingu ákvæðis 45. gr. laga um opinber innkaup sé úrskurður hennar í máli nr. 19/2012 haldinn verulegum annmarka. Beri því að fella hann úr gildi og þar með úrskurði hennar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.  

6.         Tilgreining valforsendna í samkeppnisviðræðunum var í samræmi við lög um opinber innkaup

Eins og áður hafi verið fjallað um sé í rökstuðningi kærunefndar útboðsmála ekki greint frá því við hvaða valforsendur séu gerðar athugasemdir. Rökstuðningur nefndarinnar veiti því takmarkaða vitneskju um hvaða aðstæður hafi leitt til niðurstöðu nefndarinnar. Leiði það til þess að umfjöllun um niðurstöðu hennar sé erfiðleikum bundin. Stefnandi leyfir sér hins vegar að fullyrða að hún sé röng og að tilgreining valforsendna hafi að öllu leyti verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

Í forvalsgögnum hafi verið greint frá því að valforsendur í samkeppnisviðræðunum hafi grundvallast annars vegar á gæðum og tæknilegum eiginleikum (60%) og hins vegar á heildarverði (40%). Í skýringargögnum sem afhent hafi verið þeim sem valdir hafi verið til þátttöku í viðræðunum hafi valforsendur verið skilgreindar nánar þannig að gæðum og tæknilegum eiginleikum hafi verið skipt í þrjá þætti, þ.e. rannsóknartæki (30%), tækjabúnað fyrir forgreiningar- og efnagreiningarfasa ásamt flæðilínu (20%) og hugbúnað og nettengingu tækjabúnaðar (10%). Í útsendum gögnum til þátttakenda hafi komið fram tilteknir matsþættir undir hverjum framangreindra liða og hafi þeim verið raðað í mikilvægisröð. Þá hafi valforsendurnar verið skýrðar enn frekar með spurningalista þar sem þátttakendur hafi verið inntir eftir svörum við atriðum tengdum hverjum þætti valforsendnanna.

Stefnandi byggir á því að framangreind tilhögun við tilgreiningu valforsendna hafi verið í fullu samræmi við kröfur laga um opinber innkaup. Eins og áður segir verði við túlkun á 45. gr. laga um opinber innkaup að hafa hliðsjón af eðli samkeppnisviðræðna. Sé slík túlkun lögð til grundvallar telji stefnandi ljóst að tilgreining valforsendna hafi verið í samræmi við kröfur laga um opinber innkaup. Þannig hafi hvorki inntak né vægi valforsendna verið óskýrt.

Jafnvel þótt talið verði að gera eigi almennar kröfur til valforsendna byggir stefnandi á því að tilgreining þeirra hafi verið í fullu samræmi við þær kröfur sem almennt séu gerðar við opinber innkaup. Með vísan til framangreinds byggir stefnandi á því að niðurstaða kærunefndar úrboðsmála í úrskurði nr. 19/2012 sé haldin verulegum annmarka. Beri því að fella úrskurð nefndarinnar úr gildi og þar með úrskurði hennar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.  

7.         Hugmyndir voru ekki þróaðar og nýjar lausnir ekki kannaðar eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram tilboð

Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 sé lagt til grundvallar að ráða megi af rökstuðningi stefnanda fyrir vali á tilboðum að hann hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum hafi verið gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Eins og fjallað hafi verið um hér að framan sé þessi ályktun nefndarinnar ekki rökstudd frekar og sé stefnanda því erfitt að gera sér grein fyrir þýðingu hennar. Stefnandi leyfir sér hins vegar að fullyrða að hugmyndir hafi ekki verið þróaðar og nýjar lausnir ekki kannaðar eftir að þátttakendum hafi verið gefinn kostur á að leggja fram tilboð.

Í rökstuðningi stefnanda fyrir vali á tilboðum sé einungis að finna samanburð á lausnum þátttakenda. Sams konar rökstuðning sé að finna í rökstuðningi stefnanda fyrir höfnun tilboða annarra þátttakenda. Samanburðurinn hafi falist í því að meta hvort lausnir bjóðenda hafi hentað þörfum kaupanda betur eða síður en lausnir annarra þátttakenda. Þannig hafi ekki verið um að ræða þróun á hugmyndum eða könnun á nýjum lausnum eftir að tilboð hafi verið lögð fram. Einungis hafi verið metið hvernig lausnir þátttakenda hafi hentað þörfum kaupanda með hliðsjón af valforsendum og lausnum annarra þátttakenda.

Framangreind ályktun kærunefndar útboðsmála sé samkvæmt framangreindu röng og leiði til þess að úrskurður hennar í máli nr. 19/2012 sé haldinn verulegum annmarka. Beri því að fella hann úr gildi og þar með úrskurði kærunefndar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.  

8.         Valforsendum var ekki breytt og rangt er að segja að tvær þeirra hafi verið felldar út

Kærunefnd útboðsmála leggi það jafnframt til grundvallar niðurstöðu sinni að valforsendum hafi verið breytt og þeim raðað upp á nýtt eftir því sem samkeppnisviðræðunum vatt fram. Stefnandi telur þessa niðurstöðu nefndarinnar ranga eða í það minnsta villandi. Valforsendum samkeppnisviðræðnanna hafi ekki verið breytt. Grunnur að þeim hafi verið settur fram í forvalsgögnum og þær síðan nánar tilgreindar í skýringargögnum sem afhent hafi verið þátttakendum í öðrum áfanga viðræðnanna, en í þeim áfanga hafi matsþáttum verið raðað í mikilvægisröð. Rétt sé að árétta að matsforsendur hafi verið tilgreindar áður en þátttakendur hafi gert grein fyrir lausnum sínum. Niðurstaða kærunefndar útboðsmála sé því efnislega röng og því verði að telja að úrskurður hennar í máli nr. 19/2012 sé haldinn verulegum annmarka  sem leiði til þess að fella beri hann úr gildi.

                Í úrskurði nefndarinnar sé einnig vísað til þess að tvær af upphaflegum valforsendum hafi verið felldar út. Þessi niðurstaða nefndarinnar sé sett fram án nánari tilgreiningar á því hvaða valforsendur sé átt við. Erfitt sé því fyrir stefnanda að vita með vissu hvaða valforsendur sé um að ræða en telja verði að hér sé nefndin að vísa til matsþáttanna „Uppskipting sýna“ og „Strikamerking sýna eftir uppskiptingu“. Sé það raunin byggir stefnandi á því að þessi niðurstaða nefndarinnar sé röng. 

Hið rétta sé að í viðræðunum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að Landspítalinn hefði ekki þörf fyrir þennan búnað. Með öðrum orðum hafi því verið slegið föstu í viðræðunum hvernig þörfum kaupanda yrði best fullnægt. Vegna þessarar niðurstöðu viðræðnanna hafi verið farin sú leið að gefa öllum þátttakendum fullt hús fyrir umrædda matsþætti þegar tilboð þeirra hafi verið metin. Þannig sé alrangt að segja að þeir hafi verið felldir út og gefa það í skyn að framkvæmd viðræðnanna hafi verið haldin annmörkum vegna þessa. Niðurstaða nefndarinnar hvað þetta varði sé því efnislega röng og þar af leiðandi sé úrskurður hennar haldinn verulegum annmörkum. Því beri að fella úrskurð nefndarinnar í máli nr. 19/2012 úr gildi og þar með úrskurði nefndarinnar í málum nr. 25/2011 og 20/2012.

9.         Fjárkröfur stefnanda á hendur stefndu Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB

Fjárkröfur sínar á hendur stefndu Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB byggir stefnandi á því að fella beri úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 25/2011 og 19/2012 úr gildi. Færð hafa verið rök fyrir þessari niðurstöðu hér að framan. Með úrskurði í máli nr. 19/2012 hafi stefnanda verið gert að greiða stefndu Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB 800.000 krónur í málskostnað. Stefnandi hafi greitt stefndu málskostnaðinn hinn 26. október 2012. Þar sem fella beri úrskurðinn úr gildi gerir stefnandi þá kröfu að stefndu verði sameiginlega (in solidum) gert að greiða stefnanda 800.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

Með úrskurði í máli nr. 25/2011 hafi stefnanda verið gert að greiða stefnda Logalandi ehf. 200.000 krónur í málskostnað. Stefnandi hafi greitt stefnda málskostnaðinn þann 26. október 2012. Þar sem fella beri úrskurðinn úr gildi gerir stefnandi þá kröfu að stefnda verði gert að greiða stefnanda 200.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

III.

Stefndu, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, taka eftirfarandi fram varðandi málsástæður og lagarök stefnanda.

Um málsástæðu nr. 1. Stefndu hafna því að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 hafi verið haldinn annmörkum sem leitt geti til þess að fella beri úrskurðinn úr gildi, sbr. síðar. Þá sé því mótmælt að fella beri úr gildi úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 25/2011.

Um málsástæðu nr. 2. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að kærufrestur hafi verið liðinn samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup þegar hann hafi lagt fram kæru í máli nr. 19/2012 hinn 6. júlí 2012. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála komi skýrt fram að atvikum við framkvæmd samkeppnisviðræðnanna hafi verið þannig háttað að þátttakendum í viðræðunum hafi ekki mátt vera ljóst hvernig endanlega yrði staðið að vali tilboða fyrr en tilkynnt hafi verið um það og valið rökstutt af hálfu stefnanda 28. júní 2012.

Þá segi í úrskurðinum að „m. a. með hliðsjón af rökstuðningi kærða á vali tilboðs, að valforsendur og vægi forsendna hefðu átt að vera skýrari og inntak þeirra og vægi hafi mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti“. Orðalagið sýni að það sé fyrst þegar rökstuðningur stefnanda liggi fyrir hinn 28. júní 2012 að ljóst sé, að vægi inntaks valforsendna hafi verið óskýrt og hafi ekki uppfyllt kröfur laga um opinber innkaup. Í greinargerð stefndu með kæru frá 17. júlí 2012 komi líka skýrt fram að athugasemdir þeirra lúti í verulegum atriðum að rökstuðningi stefnanda fyrir vali á tilboði og höfnun á tilboði þeirra. Þeim hafi því verið ókleift að kæra val á tilboði fyrr en að hafa kynnt sér umræddan rökstuðning.

Loks megi vísa til þess að náin tengsl séu á milli vals tilboðs og forsendna fyrir vali á tilboði en um þessi atriði sé fjallað í 45. og 72. gr. laga um opinber innkaup. Þegar innkaupaferlið sé byggt á samkeppnisviðræðum þar sem breytingar geti orðið á afstöðu kaupanda meðan viðræður vari sé ljóst að þessi tengsl séu enn nánari og verði vart slitin í sundur.

Um málsástæðu nr. 3. Stefnandi haldi því fram að í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 19/2012 hafi þess ekki verið gætt að greina frá þeim meginsjónarmiðum sem hafi ráðið niðurstöðu hennar í málinu í samræmi við áskilnað 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndu geti ekki fallist á þau sjónarmið sem stefnandi reifi til stuðnings þessari málsástæðu.

Hafa beri í huga að stefnandi sé sú stofnun ríkisins sem annist stærri innkaup fyrir ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki, sbr. 85. gr. laga um opinber innkaup. Hafi stofnunin látið svipað orðalag, sem hún vísi til, í úrskurðum kærunefndar, óátalið í ýmsum málum og boðað til nýs útboðs. Dæmi um slíka úrskurði kærunefndar séu mál nr. 20/2009 og mál nr. 2/2010 þar sem stefnandi hafi ekki farið þá leið, sem hann hafi nú valið, og talið rökstuðning kærunefndar fullnægjandi.

Jafnframt ber að hafa í huga að úrskurður kærunefndar útboðsmála myndi eina heild og niðurstöður úrskurðar verði að lesa í samhengi við aðra kafla, bæði málavaxtalýsingu og málsástæður kærenda og kærða. Varpi þessir kaflar frekara ljósi á niðurstöðukafla úrskurðarins og skýri frekar þau sjónarmið sem kærunefndin leggi til grundvallar úrskurðinum.

Þá hafi stefnandi undir höndum öll gögn kærumálsins sjálfs eins og stefna og skrá hans yfir framlögð gögn í máli þessu beri með sér. Honum, sem stjórnvaldi sérhæfðu á sviði opinberra innkaupa, hljóti því að vera ljóst hvernig eigi að skilja þau meginsjónarmið sem búi að baki úrskurðinum og hver þau atriði sem hafi farið aflaga við alla framkvæmd samkeppnisviðræðnanna.

Stefndu mótmæla þessari málsástæðu stefnanda og telja hagsmuni sína af því að fá niðurstöðu kærunefndar útboðsmála staðfesta af héraðsdómi mun ríkari en þá hagsmuni sem stefnandi tefli fram til stuðnings málsástæðunni.

Um málsástæðu nr. 4. Samkvæmt þessari málsástæðu stefnanda telji hann að kærunefnd útboðsmála hafi breytt afstöðu sinni til gagna samkeppnisviðræðnanna frá því nefndin taki ákvörðun 23. september 2011 í máli nr. 25/2011 og þar til úrskurður nefndarinnar í máli nr. 19/2012 liggi fyrir 18. október 2012. Segi stefnandi að gögnin hafi ekkert breyst á tímabilinu. Stefnandi telji að breytt afstaða kærunefndar til gagnanna fái ekki staðist og niðurstaða nefndarinnar í ákvörðun hennar frá 23. september 2011 hafi verið bindandi fyrir hana.

Stefndi telur ranga þá staðhæfingu stefnanda, að gögn hafi ekki breyst á umræddu tímabili. Aðalskjali stefnanda sem feli í sér uppröðun valforsendna gæða og tæknilegra eiginleika sé breytt í október 2011 gagnvart stefndu þó að þess sé hvergi getið í stefnu. Gerist það með sérstöku tölvubréfi stefnanda hinn 10. október 2011. Breytingarnar lúti bæði að uppröðun valforsendna og efnisbreytingum á þeim og hafi stefndi, Logaland ehf., tekið saman yfirlit um breytingarnar og lagt fram í málinu.

                Þá sé sú staðhæfing stefnanda röng að niðurstaða kærunefndar í ákvörðun hennar frá 23. september 2011 hafi verið bindandi fyrir nefndina. Eins og glöggt komi fram í 96. gr. laga um opinber innkaup sé ákvörðun kærunefndar í eðli sínu bráðabirgðaákvörðun sem nefndin geti tekið til að stöðva innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hafi verið skorið úr kæru, enda telji hún að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup. Í kjölfar ákvörðunar samkvæmt lagagreininni fari fram nánari athugun af hálfu kærunefndar og sé hún á engan hátt bundin við ákvörðunina í endanlegum úrskurði. Tilgangur ákvæðisins sé einungis að veita kærunefndinni heimild til að komast hjá réttarspjöllum þegar hún telji verulegar líkur á því að reglur laga um opinber innkaup hafi verið brotnar. Í ákvörðun sinni frá 23. september 2011 sé því kærunefndin að gæta varfærni og telji að skilyrðinu um verulegar líkur sé ekki fullnægt þótt ljóst sé af notkun orðalagsins að svo stöddu í ákvörðuninni að nefndin telji að lítið megi út af bera til að stefnandi verði brotlegur gagnvart lögum um opinber innkaup. Einnig sýni þetta verklag kærunefndarinnar hversu náin tengsl séu á milli óljósra valforsendna og mats á tilboðum sem komi fram með þeim hætti að nefndin telji í úrskurði nr. 19/2012 að nauðsynlegt sé að fyrir liggi mat tilboða til að unnt sé að úrskurða endanlega um lögmæti innkaupaferilsins.

Með vísan til framangreinds verði heldur ekki séð að kærunefnd hafi brotið gegn andmælarétti stefnanda líkt og hann haldi fram. Þá sé ljóst að stefnandi hafi fjallað ítarlega um valforsendur og mat tilboða í greinargerðum sínum til kærunefndar útboðsmála.

Um málsástæðu nr. 5. Stefnandi segist ekki geta fallist á þá niðurstöðu í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 að stefnanda hafi ekki verið rétt að meta tilboð stefndu ógild. Sé vísað til þess í stefnu að tilboð stefndu hafi ekki innihaldið staðla fyrir almenna kemíu og lyfjamælingar, þynningarvökva og klór. Segi þar að gerð hafi verið ófrávíkjanleg krafa um að tilboð þátttakenda innihéldi alla rekstrarvöru

Stefndu hafni þessari málsástæðu stefnanda sem rangri og vísa til greinargerða stefndu í máli nr. 19/2012. Í fyrsta lagi telja stefndu það órökstudda staðhæfingu að gerð hafi verið ófrávíkjanleg krafa um að tilboð þátttakenda innihéldu þær þrjár vörur sem stefnandi segi að hafa vantað í tilboðið. Á þetta sé minnst í tölvupósti stefnanda til annars stefndu 17. apríl 2012, þ. e. eftir að lokatilboði hafi verið skilað 2. apríl 2012. Svar stefndu 20. apríl 2012 sýni að þeir hafi ekki litið svo á að tilboð þeirra hefði átt að innihalda umræddar vörur heldur veiti þeir upplýsingar um kostnað en sendi ekki uppfært tilboð. Það sé ekki fyrr en á skýringarfundi með stefnanda 27. apríl 2012 að stefnandi upplýsi að hann hafi viljað fá tilboð í þessar þrjár vörur. Hafi það verið skilningur stefndu á niðurstöðum skýringarfundarins að til þess væri ætlast af stefnanda að hann fengi uppfært tilboð frá þeim vegna þessa. Það sé mat stefndu að sú áhersla sem skyndilega hafi verið lögð á þessar vörur eftir að lokatilboðsfrestur hafi verið liðinn sé enn eitt dæmið um alvarlega annmarka á framkvæmd samkeppnisviðræðnanna af hálfu stefnanda. Í öðru lagi vísi stefndu til þess að ekki verði ráðið af tilboðsblaði að tilboð ætti að innihalda alla staðla en tilboðsblað sé hluti útboðsgagna. Í þriðja lagi leggi stefndu áherslu á að útboðsgögn og skýringargögn hafi verið svo ónákvæm að því er varði umræddar vörur að gögnin hafi að þessu leyti ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar séu til gagnanna samkvæmt lögum um opinber innkaup.

Að því er varði staðla sérstaklega vilja stefndu benda á að þeir komi til tals á seinni stigum viðræðufunda aðila. Á þessum fundum hafi stefnandi ítrekað að ekki stæði til að kaupa staðla af sama aðila og valinn yrði í lok viðræðnanna væri þess kostur, þ. e. að tækjabúnaður gæti notað staðla frá öðrum framleiðendum. Sé í þessu sambandi allrar athygli vert að í rökstuðningi stefnanda fyrir höfnun á tilboði stefnda segi undir valforsendu nr. 8 – Calibration í lið A að það sé talið jákvætt að hægt sé að nota staðla frá öðrum birgjum við stöðlun á almennri kemíu á tæki stefnda Beckman Coulter. Eins segi að það teljist vera ókostur við tækin að ekki sé unnt að nota staðla frá öðrum í „immunochemistry“ hlutanum. Styðji þessi skriflega yfirlýsing stefnanda, um að hann hafi ekki ætlað að kaupa staðla af þeim aðila sem samið yrði við að loknum samkeppnisviðræðunum, framangreinda staðhæfingu stefndu. Þess beri að geta að stefnandi virtist ekki láta rita fundargerðir viðræðufunda að einum fundi undanskildum. Hafi framkvæmd fundanna að þessu leyti ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti.

Varðandi staðlana sé rétt að taka fram að stefndu hafi sent stefnanda fyrirspurn um þá en ekki fengið fengið nein svör. Hafi hér verið um vanrækslu af hálfu stefnanda að ræða við framkvæmd samkeppnisviðræðnanna. Þá beri að geta þess að í lok 2. áfanga viðræðnanna hafi þátttakendum verið fækkað um tvo en stefndu hafi haldið áfram án þess að athugasemdir væru gerðar við það að vissa staðla og tvær aðrar vörur vantaði í tilboð þeirra. Í bréfi dags. 20. ágúst 2012 sé að finna enn frekari athugasemdir stefndu við þá ákvörðun stefnanda að meta tilboð þeirra ógilt vegna þess að tiltekna staðla hafi vantað í tilboðið.

Varðandi þynningarvökva, sem stefnandi haldi fram að hafi vantað í tilboð stefndu, eigi það sama við og áður segi um staðla. Í útboðs- og skýringargögnum sé hvergi tekið fram að þynningarvökvi sé hluti af þeim vörum sem tilboð skuli innihalda og því síður við hvað ætti að miða í tilboðum. Sú krafa sé eins og áður segi fyrst sett fram á fundi aðila 27. apríl 2012, þ. e. nokkrum vikum eftir lok tilboðsfrests.

Sama máli gegni um klór. Eins og fram komi í bréfi fulltrúa stefnda, Beckman Coulter, frá 16. ágúst 2012, hafi stefnandi afþakkað að tilboð innihéldi klór.

Um málsástæðu nr. 6. Stefnandi haldi því fram að rökstuðningur í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 sýni að við túlkun á ákvæðum laga um valforsendur hafi ekki verið tekið tillit til sjónarmiða sem óumflýjanlega leiði af eðli samkeppnisviðræðna sem innkaupaferils. Sé vísað til 45. og 72. gr. laganna í þessu sambandi.

Stefndu hafna þessu sjónarmiði stefnanda. Líkt og fram komi í úrskurði kærunefndar sé það skýrt að sömu reglur eigi við um val tilboðs í samkeppnisviðræðum og almennum og lokuðum útboðum. Af því leiði að velja beri tilboð á grundvelli upphaflegra valforsendna í samræmi við 72. gr. laga um opinber innkaup. Á þetta sé lögð enn frekari áhersla í 8. mgr. 31. gr. laganna þar sem segi orðrétt: „Kaupandi skal meta tilboða á grundvelli þeirra forsendna fyrir vali tilboðs sem fram komu í upphaflegri útboðslýsingu eða skýringargögnum og skal velja hagkvæmasta tilboð í samræmi við ákvæði 72. gr.“ Af þessu leiði að sú staðhæfing stefnanda að við túlkun á ákvæðum laga um opinber innkaup hafi ekki verið tekið tillit til sjónarmiða sem óumflýjanlega leiði af eðli samkeppnisviðræðna standist engan veginn. Eftirtektarvert sé að í handbók um opinber innkaup sem stefnandi hafi verið útgefandi að ásamt fjármálaráðuneytinu árið 2008 haldi stefnandi fram sömu skoðun og kærunefndin hafi gert í máli nr. 19/2012.

Jafnframt sé ljóst að stefndu hafi hinn 27. september 2011 skilað inn tilboði til stefnanda þar sem skilmerkilega hafi verið lýst eiginleikum og kostum þeirra lausna sem hann hafi boðið í samkeppnisviðræðunum. Eins og áður hafi komið fram hafi stefnandi tilkynnt um breytingar á uppröðun og efni valforsendna 10. október það ár. Með öðrum orðum eigi breytingarnar sér stað eftir að allir þátttakendur í samkeppnisviðræðunum hafi skilað slíkum tilboðum. Í svonefndri Explanatory note, komi fram að ekki megi breyta valforsendum meðan á viðræðum standi og á það bent að það væri augljóst brot á jafnræðisreglu.

Stefndu mótmæla þessari málsástæðu stefnanda og telja ljóst með vísan til framangreinds að innkaupaferlið hafi farið fram í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup, sbr. og útboðstilskipun Evrópusambandsins.

Um málsástæðu nr. 7. Vegna þessarar málsástæðu taki stefnandi fram að hann telji niðurstöðu úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 ranga að því leyti að tilgreining valforsendna í skýringargögnum hafi verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Bendi hann á að valforsendum gæða og tæknilegra eiginleika hafi verið skipt í þrjá þætti sem hver um sig hafi haft að geyma mismunandi matsþætti sem hafi verið raðað í mikilvægisröð. Síðan hafi valforsendur verið skýrðar enn frekar með spurningalista sem þátttakendur hafi svarað.

Stefndu mótmæla þessari staðhæfingu stefnanda. Eins og áður hafi komið fram hafi stefnandi breytt uppröðun og efni einstakra valforsendna gæða og tæknilegra eiginleika með róttækum hætti eftir að tilboð þátttakenda hafi legið fyrir. Jafnframt hafi ekki verið tiltekið að spurningalistinn, sem stefnandi vísi til, væri hluti þess mats sem hann hygðist framkvæma. Með þessu hafi hann brotið gegn 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup. Þessar breytingar hafi verið verulegar eins og lýst sé í greinargerð stefndu 17. júlí 2012.

Þá liggi fyrir að þættirnir þrír hafi hver um sig haft að geyma fjölda undirmatsþátta. Megi sem dæmi nefna að þáttur A hafi haft að geyma 18 undirmatsþætti, þáttur B 10 og þáttur C 8. Hafi verið með öllu útilokað fyrir þátttakendur að átta sig á innbyrðis vægi einstakra undirmatsþátta. Spurningalistinn sem stefnandi vísi til og sé sendur stefndu með tölvubréfi stefnanda hinn 10. október 2011 hafi síðan hvergi verið tilgreindur í skýringargögnum eða annars staðar sem gagn sem mat tilboða myndi byggjast á. Það sem spurningalistinn sýni í raun og veru sé að stefnanda hafi verið í lófa lagið að haga samningu skýringargagna með mun nákvæmari hætti en gert hafi verið. Staðfesti framlagning listans – eftir að þátttakendur hafi lagt fram tilboð sín – að stefnanda hafi verið mögulegt að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með nákvæmari hætti en gert hafi verið. Framkvæmd samkeppnisviðræðnanna að þessu leyti hafi því brotið gegn ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup.

Um málsástæðu nr. 8. Í stefnu segi stefnandi efnislega um þessa málsástæðu að það sé rangt sem fram komi í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 að hann hafi þróað hugmyndir og kannað nýjar lausnir eftir að þátttakendum hafi verið gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Segi stefnandi að eftir að tilboð hafi verið lögð fram hafi einungis verið metið hvernig lausnir þátttakenda hafi hentað þörfum kaupanda með hliðsjón af valforsendum og lausnum annarra þátttakenda.

Í nefndum úrskurði kærunefndar útboðsmála sé framangreind staðhæfing studd með þeim hætti að rökstuðningur kærða fyrir vali á tilboðum virðist benda til þess að áframhaldandi þróun og könnun lausna hafi átt sér stað eftir að allir þátttakendur hafi skilað inn tilboðum. Þetta orðalag beri vitaskuld að skoða í samhengi við það sem sagt sé á undan og eftir í úrskurðinum. Á undan staðhæfingu segi m. a. að þau „atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða [séu] sum hver verulega almennt orðuð þar sem skýringargögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta“. Á eftir staðhæfingunni segi að kærunefndin telji, „m. a. með hliðsjón af rökstuðningi kærða [stefnanda] á vali tilboðs, að valforsendur og vægi forsendna hefðu átt að vera skýrari og inntak þeirra og vægi hafi mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti“.

Þá komi fyrir í rökstuðningi fyrir vali tilboðs og rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs Logalands vangaveltur sem virðist mega skilja á þann hátt sem kærunefndin geri.

Fyrir liggi að með tölvubréfi stefnanda til stefnda Logalands hinn 10. október 2011 hafi stefnandi breytt uppröðun valforsendna og efni þeirra með róttækum hætti. Hafi það verið gert eftir að stefnandi hafi haft tilboð stefndu til skoðunar um nálega tveggja vikna skeið og tilboð annarra þátttakenda til skoðunar svo mánuðum skipti. Sé ljóst að þetta háttalag brjóti gegn lögum um opinber innkaup, einkum jafnræðisreglu 13. gr. laganna.

Um málsástæðu nr. 9. Stefnandi haldi því fram að sú niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012 að valforsendum hafi verið breytt og þeim raðað upp á nýtt eftir því sem samkeppnisviðræðunum vatt fram sé röng eða í það minnsta villandi. Segi stefnandi að matsforsendur (valforsendur) hafi verið tilgreindar áður en þátttakendur hafi gert grein fyrir lausnum sínum.

Eins og áður hafi komið fram sé þessi staðhæfing stefnanda hreinlega ekki rétt. Uppröðun og efni valforsendna hafi verið breytt eftir að stefndu hafi lagt fram tilboð sem hafi haft að geyma nákvæma lýsingu á boðnum tækjum og vörum. Þá vísi stefnandi til þess að í úrskurði kærunefndar komi fram að tvær af upphaflegum valforsendum hafi verið felldar út en í úrskurðinum segi orðrétt um þetta atriði: „Fyrir liggur að eftir því sem hinum kærðu viðræðum vatt fram var uppröðun valforsendna breytt og þeim raðað upp á nýtt og auk þess voru tvær af upphaflegum valforsendum felldar út“.

Í greinargerð stefndu frá 17. júlí 2012, sé fjallað um breytingar á valforsendum. Sérstakt fylgiskjal sem sýni breytt efni og uppröðun valforsendna hafi fylgt greinargerðinni þar sem farið sé nákvæmlega yfir þær breytingar sem hafi verið gerðar á uppröðun og efni valforsendna. Það hafi því ekki átt að vefjast fyrir stefnanda að vita með vissu hvaða valforsendur hafi verið felldar út. Þá beri að hafa í huga að stefnandi sé höfundur/ábyrgðaraðili á valforsendum útboðsins, bæði upphaflegum forsendum og þeim sem endanlega hafi verið notaðar. Vefjist það enn fyrir honum hverjar hafi verið þær forsendur sem hann sjálfur hafi fellt út segi það sína sögu um hversu miklum annmörkum framkvæmd samkeppnisviðræðnanna hafi verið haldin.

Stefnandi haldi því líka fram að sú leið hafi verið farin, vegna niðurfellingar á þessum tveimur undirmatsþáttum, að gefa öllum þátttakendum í samkeppnisviðræðunum fullt hús stiga vegna þeirra. Fyrir liggi að þessir tveir matsþættir hafi verið felldir út, eins og m.a. komi fram í bréfi stefnanda 28. júní 2012 þar sem sé að finna rökstuðning stefnanda fyrir vali tilboðs í viðræðunum. Engu að síður komi fram í stefnu að allir þátttakendur hafi fengið fullt hús stiga fyrir þessa þætti þegar tilboð þeirra hafi verið metin en ekki veittar upplýsingar um vægi þessara matsþátta. Ef eitthvað sé sýni þetta verklag að framkvæmd viðræðnanna hafi verið verulega gölluð. Með vísan til framangreindra sjónarmiða sé þessari málsástæðu stefnanda hafnað sem rangri.

Um málsástæðu nr. 10. Með vísan til þess sem þegar hafi komið fram í þessari greinargerð sé fjárkröfum stefnanda á hendur stefndu hafnað, bæði varðandi höfuðstól og dráttarvexti.

IV.

Helstu rök stefnda, Fastusar ehf., vegna málsástæðna stefnanda.

      Um málsástæðu nr. 2. Stefndi hafnar því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra stefnda til kærunefndar útboðsmála vegna umþrættra samkeppnisviðræðna hafi verið lögð fram hinn 9. júlí 2012. Sama gildi um kæru meðstefndu 6. júlí 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi hafi vitað eða mátt vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf sé þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. sé veittur. Hinn 28. júní 2012 hafi stefnda verið tilkynnt um þá ákvörðun stefnanda að taka tilboði Medor ehf. (Siemens) og röksemdir fyrir henni, og í öðru bréfi sama dag hafi verið færð rök fyrir þeirri ákvörðun að hafna lausn stefnda. Líta verði svo á að þessi tvö bréf hafi jafngilt rökstuðningi skv. 75. gr. laga nr. 84/2007. Þar sem kæra stefnda til kærunefndar útboðsmála hafi verið lögð fram innan 15 daga frá því að sá rökstuðningur hafi verið veittur, eða 9. júlí 2012, hafi hún verið komin fram innan kærufrests, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 94. gr. sömu laga, en um sé að ræða sérreglu gagnvart almennu ákvæði 1. málsl. sömu málsgreinar. Hvað sem því líði byggir stefndi á því að honum hafi fyrst orðið kunnugt „um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum“ þegar val á tilboði hafi verið tilkynnt hinn 28. júní 2012, og því hafi fjögurra vikna kærufrestur skv. 1. málsl. fyrst byrjað að líða þá. Innkaupin hafi því verið kærð innan kærufrests einnig samkvæmt 1. málsl. ákvæðisins. Ekki sé hægt að fallast á þá staðhæfingu stefnanda að niðurstaða nefndarinnar um kærufrest sé „í hróplegu ósamræmi við [...] fyrri framkvæmd hennar“, enda hafi álitaefni tengd samkeppnisviðræðum, þ.m.t. varðandi kærufresti, ekki áður komið til kasta kærunefndarinnar. Enn fremur hafni stefndi þeim ályktunum sem stefnandi telji sig geta dregið af lögskýringargögnum hvað varði skýringu 94. gr. laganna.

Þá hafnar stefndi því alfarið að sérstakur kærufrestur gildi varðandi valforsendur, þannig að stefnda hafi borið að kæra þær sérstaklega til kærunefndar útboðsmála á fyrri stigum, óháð öðrum atriðum. Ágreiningur málsins lúti að ákvörðunum stefnanda sem sagðar séu byggjast á almennt orðuðum og óljósum valforsendum. Við mat á lögmæti þeirra ákvarðana hafi kærunefndin óhjákvæmilega þurft að skoða þær í samhengi við útboðsgögn og valforsendur, og önnur atvik málsins. Þetta tvennt verði því að skoða sem eina heild og verði valforsendur því ekki „teknar út fyrir sviga“ og metnar í tómarúmi, eins og stefnandi virðist byggja á.

Þar sem um samkeppnisviðræður hafi verið að ræða hafi enn síður verið ástæða til að „kæra valforsendur“ sérstaklega. Stefnandi segi raunar sjálfur í greinargerð frá 20. júlí 2012, að „útboðslýsing og skýringargögn myndi eins konar grunn sem byggt verður ofan á í viðræðunum sjálfum“. Framangreint fái einnig stuðning í forsendum ákvörðunar kærunefndarinnar í máli nr. 25/2011. Einnig skuli á það bent að það hafi fyrst verið með rökstuðningi stefnanda 28. júní 2012 sem leitt hafi verið í ljós með óyggjandi hætti að stefnandi hafi túlkað valforsendur á ófyrirsjáanlegan hátt og litið fram hjá atriðum sem komið hafi fram í viðræðunum, sbr. framangreint, en það hafi augljóslega ekki legið fyrir þegar valforsendur hafi verið kynntar í upphafi.

Þá sé því hafnað að kærufrestur til nefndarinnar hafi byrjað að líða í febrúar 2012, þ.e. þegar lausn stefnda hafi verið felld út úr viðræðunum, enda hafi sú ákvörðun ekki verið rökstudd fyrr en hinn 28. júní 2012.

Um málsástæðu nr. 3. Að mati stefnda leiki enginn vafi á því að rökstuðningur umþrættra úrskurða standist kröfur stjórnsýslulaga. Rökstuðningurinn sé glöggur og greinargóður bæði varðandi réttarreglur og þau meginsjónarmið sem niðurstaðan sé reist á. Stefndi telur í það minnsta fjarri lagi að úrskurðirnir fullnægi ekki lágmarkskröfum stjórnsýslulaga. Rökstuðningur og niðurstaða nefndarinnar sé skýr um að samkeppnisviðræðurnar hafi verið haldnar verulegum annmörkum, og fari ekki á milli mála í hverju þeir annmarkar felist. Nefndin leggi áherslu á að valforsendur hafi verið almennt orðaðar og óskýrar og hafi ekki sett stefnanda neinar skorður við mat á tilboðum, í andstöðu við tilgreind ákvæði laga nr. 84/2007. Þó að kærunefndin hafi ekki tiltekið í sjálfum rökstuðningnum hverjar þær valforsendur hafi nákvæmlega verið sem nefndin hafi talið óljósar, þá breyti það ekki því að rökstuðningurinn sé fyllilega í samræmi við 31. gr. stjórnsýslulaga. Þess utan hafi stefndu gert ítarlega grein fyrir málsástæðum og röksemdum í kærum og greinargerðum til nefndarinnar og hafi þar verið skýrlega tilgreint hvaða valforsendur stefndu telji öðrum fremur annmörkum háðar. Virðist stefnandi jafnframt ekki hafa átt í neinum erfiðleikum með að átta sig á um hvað kærumálið snerist og tefla fram vörnum fyrir kærunefndinni, þ.m.t. hvað valforsendur snerti. Það að stefnandi telji sig nú ekki skilja hvað hafi ráðið niðurstöðu kærunefndarinnar fái því með engu móti staðist.

Í úrskurði kærunefndarinnar í málinu nr. 19/2012 segi t.a.m. að það sé „alveg ljóst að jafnvel þótt um sé að ræða „sérlega flókinn samning“ þá gildi engu að síður allar sömu meginreglur um val tilboða og almennt í útboðum“. Að teknu tilliti til þessarar röksemdar kærunefndarinnar þurfi stefnandi, hvað sem öðru líði, ekki annað en að bera valforsendurnar í þessu tilviki að þeim kröfum sem almennt séu gerðar til valforsendna í útboðsmálum, til að hann geti áttað sig á því sem aflaga hafi farið í samkeppnisviðræðunum, vefjist það fyrir honum á annað borð.

Jafnvel þótt litið yrði svo á að annmarkar væru á rökstuðningi umþrættra úrskurða eða formi þeirra að öðru leyti, þá byggi stefndi á því að slíkir annmarkar geti aldrei talist verulegir, þannig að varðað geti ógildingu úrskurðanna.

Loks telur stefndi rétt að benda á, í tengslum við þessa málsástæðu stefnanda, að mál þetta sé rekið sem flýtimeðferðarmál samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991, að kröfu stefnanda, á þeim forsendum að brýn þörf sé á því að endanleg dómsúrlausn liggi fyrir sem fyrst. Ógilding vegna formannamarka, á borð við þá sem stefnandi tefli fram, nái hins vegar ekki þessu markmiði. Þvert á móti ætti stefndi, að gengnum slíkum ógildingardómi, að geta borið ákvörðun stefnanda að nýju undir kærunefnd útboðsmála innan lögmælts frests, í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar. Myndi nefndin þá leysa aftur úr efnishlið málsins, væntanlega á sama hátt og áður, og bæta jafnframt úr þeim formannmörkum sem hafi leitt til ógildingar í fyrra skiptið, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. desember 2011 (116/2011). Málið væri þá aftur komið á byrjunarreit. Eins og hér hátti til skorti stefnanda því lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr ætluðum formannmörkum á úrskurðunum og beri því, hvað sem öðru líði, að hafna slíkum málsástæðum stefnanda af þeirri ástæðu, án kröfu.

Um málsástæðu nr. 4. Stefndi hafnar þeirri röksemd stefnanda að kærunefnd útboðsmála hafi með ákvörðun sinni 23. september 2011 í máli nr. 25/2011, varðandi kröfu meðstefnda, Logalands ehf., um stöðvun innkaupaferlis, bundið hendur sínar hvað varði síðari kærumál vegna sömu samkeppnisviðræðna. Í þessu sambandi vísar stefnandi til ályktunar kærunefndarinnar þess efnis að „[e]kki verð[i] séð að kærði [stefnandi] hafi, a.m.k. ekki að svo stöddu, brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup [...]“, sbr. dskj. nr. 6.

Af hálfu stefnda sé á það bent að í tilvitnaðri setningu sé beinlínis gert ráð fyrir því að málið kunni að koma til kasta nefndarinnar á síðari stigum og hljóti þá frekari skoðun, sbr. orðin „að svo stöddu“. Ekkert í forsendunum gefi tilefni til þeirrar ályktunar að nefndin sé þar að leysa endanlega úr kæruefninu, svo bindandi sé. Þvert á móti sé um að ræða ákvörðun um hvort stöðva skuli innkaupaferlið, sbr. 96. gr. laga nr. 84/2007, en slíkar ákvarðanir séu eðli sínu samkvæmt til bráðabirgða og geti aldrei skoðast sem fullnaðarúrlausn um viðkomandi ágreining af hálfu nefndarinnar, sbr. niðurlag 1. mgr. tilvitnaðrar lagagreinar („... þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru“). Hér hafi viðræðurnar verið skammt á veg komnar og kæra stefnda ekki enn komin fram. Stefnanda hafi því ekki getað verið ókunnugt um að kærunefndin myndi koma til með að leysa úr málinu með úrskurði á síðari stigum, þegar öll kurl væru komin til grafar. Í ljósi eðlis samkeppnisviðræðna sé jafnframt óhjákvæmilegt að ferlið sé metið heildstætt, en ekki fái staðist að þátttakendur þurfi að „kæra valforsendur” til nefndarinnar sérstaklega á fyrri stigum. Af þeim sökum hafi kærunefndin heldur ekki getað lagt fullnaðarúrskurð á kæruefnið fyrr en í fyrsta lagi að viðræðunum loknum.

Þá hafnar stefndi þeirri röksemd stefnanda að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, með því að stefnda hafi ekki verið gefið tækifæri til að tjá sig um „þá mögulegu breytingu sérstaklega“, þ.e. að kærunefndin gæti komist að annarri niðurstöðu en ákvörðun í máli nr. 25/2011 hafi gefið til kynna. Stefnandi hafi ekki getað verið í neinni villu um þetta atriði, eins og áður sé rakið. Án tillits til þess bendir stefndi á að stefnandi hafi fengið fullt tækifæri til að tjá sig um alla þætti málsins, þ.m.t. svara röksemdum stefndu varðandi annmarka á valforsendum. Það hafi hann og gert, líka eftir að ákvörðun nr. 25/2011 hafi verið tekin. Greinargerðir stefnanda fyrir kærunefndinni beri þess heldur ekki merki að hann hafi staðið í þeirri trú að álitaefni varðandi valforsendur hafi verið endanlega afgreidd með ákvörðun nr. 25/2011. Þvert á móti sé þar að finna ítarleg andsvör stefnanda við röksemdum stefndu þar að lútandi, sbr. greinargerð stefnanda dags. 3. ágúst 2012.Vandséð sé því að um brot gegn andmælareglu eða rannsóknarreglu geti verið að ræða.

Í öllu falli geti ákvörðun nr. 25/2011, sem tekin hafi verið í september 2011 í máli meðstefnda, Logalands ehf., aldrei haft nein bindandi áhrif gagnvart stefnda, sem hafi ekki verið aðili að því tiltekna kærumáli. Ekki sé unnt að fallast á, hvað sem öðru líði, að úrlausn kærunefndar um stöðvunarkröfu meðstefnda, Logalands ehf., geti útilokað stefnda frá því að bera þessi sömu atriði undir kærunefndina á síðari stigum, en stefndi hafi lagt fram kæru sína 9. júlí 2012, sem fyrr segi. Samkvæmt öllu framansögðu beri að hafna þessari málsástæðu stefnanda.

Um málsástæðu nr. 5. Af hálfu stefnda sé því hafnað að tilboð meðstefndu hafi verið ógilt. Vísast um það til greinargerðar meðstefndu, svo og forsendna úrskurðar kærunefndar útboðsmála 18. október 2012 í máli nr. 19/2012 . Ekki sé á því byggt af hálfu stefnanda að tilboð stefnda hafi verið ógilt.

Stefndi byggir jafnframt á því að jafnvel þótt litið yrði svo á að tilboð meðstefndu hafi verið ógilt, þá haggi sú niðurstaða í engu við gildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála í kærumáli stefnda, sbr. úrskurð sama dag í máli nr. 20/2012. Engu breyti í þessu sambandi þótt forsendur úrskurðarins í máli meðstefndu nr. 19/2012 séu ekki teknar í heild sinni upp í texta úrskurðar nr. 20/2012, enda hafi sá úrskurður að geyma almenna millitilvísun til úrskurðar nr. 19/2012, sbr. orðalagið: „Með vísan til framangreindrar niðurstöðu [...]“. Þannig sé ljóst að hver sem niðurstaðan verði varðandi þetta atriði geti hún engin áhrif haft á úrskurð nr. 20/2012 í kærumáli stefnda, sem standi óhaggaður með sömu forsendum og byggt sé á í úrskurði í máli nr. 19/2012 og að teknu tilliti til málatilbúnaðar stefnda fyrir nefndinni að öðru leyti.

Um málsástæðu nr. 6. Stefndi geti ekki fallist á þessa málsástæðu stefnanda. Ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 leggi stefnanda þá afdráttarlausu skyldu á herðar að tilgreina valforsendur með eins nákvæmum og skýrum hætti „og framast er unnt“. Stefndi telur engan vafa leika á því að stefnandi hafi ekki sinnt þeirri skyldu.

Jafnvel þótt samkeppnisviðræður fælu hugsanlega í sér eitthvað aukið svigrúm að þessu leyti þá sé ljóst að stefnandi hafi oftúlkað það svigrúm verulega, með þeim afleiðingum að innkaupaferlið hafi farið úr skorðum. Virðist stefnandi telja að notkun samkeppnisviðræðna veiti honum nær frjálsar hendur um tilgreiningu valforsendna og beitingu þeirra. Það standist ekki vegna þess að reglur 31. gr. laganna séu undantekning frá þeirri meginreglu að innkaup skuli fara fram með almennu eða lokuðu útboði, sbr. 30. gr., og beri því að skýra þær þröngt. Allar sömu reglur gildi þannig um val tilboðs í samkeppnisviðræðum og almennum og lokuðum útboðum, þar á meðal reglur 45. gr. um skýra tilgreiningu valforsendna. Kaupandi verði því sem endranær að skilgreina þarfir sínar fyrir fram á eins nákvæman hátt og unnt sé, jafnvel þótt um samkeppnisviðræður sé að ræða. Að mati stefnda sé augljóst að hér hafi þetta ekki verið gert. Megi meðal annars árétta í því sambandi að í nóvember 2011, þegar nokkuð hafi verið liðið á annan áfanga viðræðnanna, hafi verið haldið í sérstaka skoðunarferð af hálfu stefnanda/LSH, í því skyni að kanna frekar hvernig fullnægja mætti þörfum LSH. Stefndi fái ekki betur séð en að unnt hafi verið að gera þetta áður en efnt hafi verið til samkeppnisviðræðnanna og að LSH hafi þá í framhaldi af slíkri ferð hæglega getað afmarkað kröfur og þarfir sínar í skýringargögnum á mun skýrari hátt en gert hafi verið. Gera verði þá kröfu til kaupenda í opinberum innkaupum að þeir leggi út í einhverja lágmarksrannsókn á þörfum sínum áður en innkaupaferlið sé hafið.

Um málsástæðu nr. 7. Stefndi byggir á því að valforsendur samkeppnisviðræðnanna hafi verið í andstöðu við lög nr. 84/2007 og telji að fallast beri á niðurstöðu kærunefndar útboðsmála þar að lútandi. Valforsendur í útboðsgögnum séu mjög almennt orðaðar og óljósar, og raunar nánast í stikkorðaformi. Komi enda á daginn þegar bjóðendum hafi verið kynntur rökstuðningur stefnanda hinn 28. júní 2011, að stefnandi hafi beitt valforsendum á ófyrirsjáanlegan hátt og byggt á atriðum sem ekki urðu ráðin af skýringargögnum og hafi auk þess gengið þvert á það sem fram hafi komið í viðræðum aðila, sbr. framangreinda umfjöllun. Spurningalisti frá stefnanda hafi á engan hátt getað bætt úr þessum annmörkum eða komið í staðinn fyrir skýra tilgreiningu valforsendna í útboðsauglýsingu/skýringargögnum, sbr. 2. mgr. 31. gr. laga nr. 84/2007.

Í rökstuðningi stefnanda sé þannig vísað til fjölda atriða sem verði alls ekki ráðin af valforsendunum með hlutlægum hætti, þ.e. samkvæmt orða þeirra hljóðan. Dæmi um þetta sé valforsenda B-6 („Output unit“). Í rökstuðningi stefnanda fyrir því að hafna lausn stefnda hafi verið sérstaklega vísað til þess að stefndi hafi ekki boðið „sjálfvirka kæligeymslu“. Valforsendan „Output unit“ beri þó á engan hátt með sér að LSH kjósi slíka kæligeymslu umfram aðrar tegundir, en að mati stefnda geti slík kæligeymsla ekki talist hagkvæmur kostur fyrir LSH, eins og áður sé komið fram. Þetta sýni einnig að stefnanda hafi verið í lófa lagið að orða þessa kröfu strax í upphafi í skýringargögnum, og sé á engan hátt hægt að segja að „almennur ómöguleiki” hafi staðið því í vegi, sbr. og umfjöllun um skoðunarferð hér að framan. Liggi því í augum uppi að mati stefnda að forsendan sé ekki tilgreind með jafn nákvæmum hætti og framast sé unnt og samrýmist þar af leiðandi ekki 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Stefndi byggir á því að aðrar valforsendur séu sama marki brenndar.

Um málsástæðu nr. 8. Af hálfu stefnanda sé mótmælt þeirri niðurstöðu kærunefndar útboðsmála að af rökstuðningi stefnanda fyrir vali á tilboðum virðist „sem [stefnandi] hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram tilboð“. Stefndi telur á hinn bóginn að þessi ályktun kærunefndarinnar sé rétt og eigi sér stoð í gögnum málsins.

Þannig segi t.a.m. í rökstuðningi stefnanda frá 28. júní 2012 að „[v]ið afmörkun lausna í viðræðum kom einnig fram að kæligeymsla fyrir sýni á færibandi yrði hagkvæm lausn fyrir LSH [...]“. Þetta virðist mega skilja svo að það hafi fyrst verið eftir að lausnir bjóðenda hafi verið komnar fram sem stefnandi hafi ákveðið að leggja áherslu á þá tegund kæligeymslu sem að lokum hafi orðið fyrir valinu. Þá sé rétt að benda á að ekki verði annað ráðið af rökstuðningi stefnanda en að lausnir aðila hafi verið útfærðar og þróaðar frekar í þriðja áfanga viðræðnanna, þ.e. eftir að stefndi hafi lagt fram tilboð sitt og verið vísað frá í lok annars áfanga.

Án tillits til framangreinds sé og til þess að líta að umrædd setning í úrskurði kærunefndarinnar sé ekki sett fram sem fullyrðing, heldur „virðist“ mega draga þá ályktun af rökstuðningnum. Þetta atriði sé því augljóslega aukaatriði í forsendunum og virðist fyrst og fremst sett fram til að undirstrika hve óskýr rökstuðningur stefnanda sé. Geti þetta atriði því aldrei orðið grundvöllur ógildingar úrskurðanna.

Um málsástæðu nr. 9. Stefnandi mótmælir einnig þeirri niðurstöðu kærunefndar útboðsmála að „eftir því sem hinum kærðu viðræðum vatt fram var uppröðun valforsendna breytt og þeim raðað upp á nýtt og auk þess voru tvær af upphaflegum valforsendum felldar út“. Að mati stefnda sé hins vegar ljóst af gögnum málsins að þessi ályktun nefndarinnar sé rétt, og því beri að hafna þessari röksemd stefnanda.

Stefnandi hafi sent þátttakendum bréf 24. maí 2011 ásamt fylgiskjölum. Þar hafi valforsendunum verið raðað upp á nýtt („í mikilvægisröð“) frá því sem hafi greint í upphaflegum skýringargögnum. Að auki hafi nýjar valforsendur bæst við (sjá lið B, „Regular Terms“, „General“ og „Miscellaneous“, og lið C, „Requirements for IT / Network“), og orðalagi sumra annarra breytt frá því sem hafi verið í skýringargögnum.

Sem fyrr segi verði jafnframt skýrlega ráðið af rökstuðningi stefnanda frá 28. júní 2012 að tvær valforsendur hafi ekki verið teknar til mats, þ.e. B-11 og B-12 („Uppskipting sýna“/„Aliquotting“ og „Strikamerking sýna eftir uppskiptingu“ /„Barcode labelling of secondary tubes“). Þannig komi fram undir þessum liðum að í samkeppnisviðræðunum hafi verið „ákveðið að Landspítali hefði ekki þörf fyrir þennan búnað“. Með öðrum orðum hafi þessir tveir þættir verið felldir út.

Í stefnu sé því haldið fram að farin hafi verið sú leið „að gefa öllum þátttakendum fullt hús fyrir umrædda matsþætti“. Því sé „alrangt að segja að þeir hafi verið felldir út“. Að mati stefnda sé ekki hægt að fallast á þessi rök. Hvort sem stefnandi hafi gefið öllum þátttakendum fullt hús stiga eða engin stig breyti það í engu þeirri staðreynd að þessar tvær valforsendur hafi verið felldar út. Brottfall þeirra bitni að sjálfsögðu á þeim þátttakendum sem hafi staðið best að vígi í viðkomandi liðum, en að sama skapi njóti þeir sem hafi staðið hallari fæti góðs af. Ef stefnanda væri játuð heimild til að gera þetta myndi það skapa augljósa hættu á misferli og geðþóttaákvörðunum við mat á tilboðum; stefnandi gæti þá beinlínis lagað valforsendurnar að því tilboði sem hann kjósi, með því að handvelja þær forsendur sem falli vel að því tilboði, en gefa öllum „fullt hús stiga“ fyrir aðrar valforsendur. Slíkt fái auðvitað ekki staðist og gangi þvert gegn markmiðum laga nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar. Að mati stefnda sé það raunar mjög ámælisvert út af fyrir sig að stefnandi telji sig yfirhöfuð geta hnikað til valforsendum með þessum hætti. Stefndi geti ómögulega vitað hvaða stig lausn hans hafi átt að fá undir þessum tveimur liðum, samanborið við aðrar lausnir, og því sé ómögulegt að segja til um hvort þessi annmarki hafi raunverulega haft áhrif á niðurstöðu viðræðnanna. Árétta beri í þessu samhengi að einkunnir eða heildarstig séu ekki gefin upp í rökstuðningi varðandi lausn stefnda. Hafi stefndi því engar forsendur til að átta sig á því hvernig tilboði hans hafi farnast í samanburði við önnur tilboð og hversu langt bil sé á milli þeirra í stigum talið.

Að mati stefnda hafi stefnandi enga heimild til að gera ofangreindar breytingar á valforsendunum undir gangi viðræðnanna og hafi þær því verið í andstöðu við lög nr. 84/2007, sbr. einkum 1. málsl. 8. mgr. 31. gr. og 2. mgr. 72. gr. Að sama skapi séu ályktanir kærunefndarinnar hvað þetta varði fyllilega í samræmi við staðreyndir málsins. Niðurstaða nefndarinnar sé því rétt og í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

V.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Síðan segir í ákvæðinu að alltaf sé þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. er veittur. Tilvísun stefnda, Fastusar ehf., til síðastnefnda frestsins á ekki við, þar sem þar er ekki fjallað um valforsendur.

Fyrsta kæran er frá stefnda, Logalandi ehf., dags. 2. september 2011. Þar eru kærð ætluð brot stefnanda á lögum nr. 84/2007 við framkvæmd samkeppnisviðræðnanna. Stefndi krafðist þess að kærunefndin stöðvaði innkaupaferlið á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefði verið skorið úr um kæruna. Í annan stað að kærunefndin legði fyrir stefnanda að auglýsa útboðið að nýju. Í þriðja lagi að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart stefnda, Logalandi ehf. og að endingu var krafist kærumálskostnaðar. Í greinargerð kærunnar koma fram áhyggjur stefnda af því að hann sitji ekki við sama borð og aðrir og ekki sé gætt jafnræðis, en stefndi, Logaland ehf., dróst aftur úr í viðræðuferlinu, þar sem mál félagins var hjá kærunefndinni. Hins vegar er einnig að finna rökstuðning fyrir því að hann telur valforsendurnar brjóta í bága við ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Lyktir þessarar kæru urðu með ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. september 2011 þar sem hafnað var kröfum stefnda, Logalands ehf., um stöðvun innkaupaferilsins. Að kæru þessari er jafnframt vikið í úrskurði kærunefndar í málinu nr. 25/2011 frá 18. október 2012 og var forsenda hans og niðurstaða sú sama og í úrskurði nefndarinnar nr. 20/2012, en báðir vísar þeir til niðurstöðu úrskurðar í málinu nr. 19/2012, eins og síðar verður vikið að.

Í kæru stefndu, Logalands ehf. og Beckham Coultur, frá 6. júlí 2012 kemur fram að kært sé val á tilboði í samkeppnisviðræðum og sé kæran byggð á ákvörðun um val tilboðs í samkeppnisviðræðum og það hafi falið í sér brot gegn lögum um opinber innkaup. Gerðar eru kröfur um að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferlið/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hafi verið skorið úr um kæruna. Í annan stað verði lagt fyrir stefnanda að auglýsa útboðið á nýjan leik. Í þriðja lagi að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu stefnanda og síðan er krafist kærumálskostnaðar. Í kærunni kemur fram að einnig sé verið að gera athugasemdir við valforsendurnar, jafnframt því sem höfnun tilboðs þeirra sé mótmælt. Úrskurður kærunefndar útboðsmála vegna þessarar kæru er í málinu nr. 19/2012 frá 18. október 2012.

Í kæru stefnda, Fastusar ehf., frá 9. júlí 2012 er þess í fyrsta lagi krafist að stöðvuð verði samningsgerð og innkaupaferli á grundvelli samkeppnisviðræðnanna þar til endanlega hafi verið skorið úr um kæruna. Í annan stað að felld verði úr gildi ákvörðun stefnanda um að hafna tilboði Fastusar ehf. og vísa honum frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum sem og ákvörðun stefnanda um að taka tilboði Medor ehf. og lagt fyrir stefnda að bjóða út innkaupin að nýju. Í þriðja lagi þess krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og að kærandi fái kærumálskostnað. Í kærunni er að hluta byggt á því að valforsendur hafi ekki verið skýrar. Úrskurður kærunefndar vegna þessarar kæru er í málinu nr. 20/2012 og er frá 18. október 2012. Einu forsendur úrskurðarnefndarinnar eru: „Með úrskurði í dag í máli nr. 19/2012 hefur kærunefnd útboðsmála lagt fyrir kærða á bjóða að nýju út innkaupin. „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknarstofu Landspítala““. Því var ákvörðun stefnanda um að taka tilboði Medor ehf. felld úr gildi og lagt fyrir stefnanda að auglýsa innkaupin að nýju.

Eins og að framan greinir eru samkeppnisviðræður ein af tegundum innkaupkaupaferla sem hægt er að nota í opinberum innkaupum og er málsmeðferðin önnur en þegar um opið/lokað útboð er að ræða. Þar er gert ráð fyrir viðræðum við þau fyrirtæki sem valin eru allt með það að markmiði að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt geta kröfum kaupanda, enda séu þessar kröfur lagðar til grundvallar þegar umsækjendum er boðið að leggja fram tilboð. Um fátíðan feril er að ræða og mun aldrei háður hafa reynt á þessa aðferð í málum er borin hafa verið undir kærunefnd útboðsmála.

Ákvæði 94. gr. laga um opinber innkaup gera ráð fyrir því, að upphaf kærufrests miðist við þann tíma þegar „kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum“. Stefnandi byggir á því að valforsendur og önnur gögn samkeppnisviðræðnanna hafi verið kynnt fyrir stefnda, Logalandi ehf., hinn 18. ágúst 2011 á upplýsingarfundi í kjölfar úrskurðar kærunefndar útboðsboðmála frá 8. ágúst 2011 þar sem ákvörðun stefnanda um að vísa Logalandi ehf. frá áframhaldandi þátttöku í viðræðunum var ógilt. Varðandi stefnda, Fastus ehf., byggir stefnandi á því að honum hafi í síðasta lagi verið kunnugt um valforsendurnar hinn 24. maí 2011.

Dómurinn tekur undir það með stefnanda er fram kemur í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum um opinber innkaup, að mikilvægt sé að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana. Sérstök rök standi til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Því bar stefndu, væru þeir ósáttir eða hefðu athugasemdir við útboðsferilinn eða þær valforsendur sem settar voru fram, að kæra til kærunefndar innan fjögurra vikna frá því að þeir vissu eða máttu vita af þessum ákvörðunum. Kærur stefndu, að því leyti sem þær lúta að gildi valforsendna, voru því of seint fram bornar fyrir kærunefndina.

Í annan stað byggir stefnandi á því að rökstuðningur kærunefndar útboðsmála hafi verið haldinn verulegum annmörkum. Stefnandi bendir á að í úrskurði kærunefndarinnar sé vísað til þess að atriði sem voru grundvöllur að vali á tilboðum hafi „sum hver“ verið verulega almennt orðuð og að skýringargögn hafi ekki gert skýrlega grein fyrir nánara innitaki almennt orðaðra matsþátta. Taldi nefndin að þetta hafi leitt til þess að bjóðendum hafi í „mörgum tilvikum“ verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Þá sé vísað til þess að rökstuðningur stefnanda fyrir vali á tilboðum hafi gefið til kynna að hann hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja kröfum sínum eftir að þátttakendum hafi verið gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Stefnandi tekur fram að síðan hafi kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu að valforsendur og vægi forsendna hefði mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti. 

Í 95. gr. laga um opinber innkaup er fjallað um meðferð kæru og gagnaöflun. Ekki er kveðið á um rökstuðning kæruefndar í þeirri grein, en í 8. mgr. ákvæðisins segir að að öðru leyti skuli meðferð kærumála fara eftir ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 4. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga skal rökstuðningur ávallt fylgja úrskurðum í kærumálum. Í 22. gr. sömu laga er kveðið á um efni rökstuðnings. Þar segir meðal annars að að því marki sem ákvörðun byggist á mati, skuli í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Gera verður þá kröfu til rökstuðnings að málsaðilar geti skilið af lestri úrskurðarins hvers vegna niðurstaða málsins var eins og raun ber vitni. Hér er um að ræða úrskurð í kærumáli þar sem aldrei áður hefur reynt á álitaefni varðandi samkeppnisviðræður. Skiptir því enn meira máli að rökstuðningurinn sér skýr og glöggur því hann getur einnig haft leiðbeiningargildi í næstu málum. Ekki verður ráðið, hvorki af úrskurðinum í heild né af forsendum hans, hvaða atriði, sem voru grundvöllur að vali tilboða, hafi verið almennt orðuð að mati kærunefndarinnar og hver ekki. Engin tilvik eru nefnd í dæmaskyni. Þá verður ekki séð í hvaða tilvikum stefndu hafi verið ógerlegt að átta sig á því fyrir fram hvernig stefnandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Hér hefði kærunefndin getað nefnt dæmi. Þá er ekki getið um það hvaða rök liggi til grundvallar hjá kærunefndinni um að stefnandi hafi enn verið að þróa hugmyndir sínar og kanna nýjar lausnir. Þegar á allt þetta er litið er það niðurstaða dómsins að verulega skorti á að rökstuðningur kærunefndar sé í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga.

                Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að kæruatriði er varða valforsendur hafi borist of seint, þ.e. eftir að kærufresti lauk, og að verulegir annmarkar séu á rökstuðningi í úrskurði kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 19/2012 frá 18. október 2012 þannig að ekki verði hjá því komist að fella úrskurðinn úr gildi. Af því leiðir að þar sem í forsendum úrskurða nr. 25/2011 og 20/2012 er vísað til úrskurðar nr. 19/2012 án frekari rökstuðnings, verða þeir úrskurðir einnig felldir úr gildi. Sú málsástæða stefnda, Fastusar ehf., að þar sem um flýtimeðferðarmál sé að ræða hafi það ekki þýðingu að fella úrskurðina úr gildi, er haldlaus.

                Stefnanda hefur í ofangreindum úrskurðum kærunefndar verið gert að greiða stefndu, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, kærumálskostnað. Í ljósi þess að nefndir úrskurðir eru felldir úr gildi með dómi þessum eru kröfur stefnanda um endurgreiðslu kostnaðarins teknar til greina sem svo sem greinir í dómsorði, en dráttarvaxtakrafan hefur ekki sætt rökstuddum andmælum.

Með vísan til 131. gr. laga um meðferð einkamála ber stefndu, hverjum um sig, að greiða stefnanda 800.000 kr. (þ.e. 2.400.000 kr. í heild) í málskostnað og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts.

Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

DÓMSORÐ

Felldir eru úr gildi úrskurðir kærunefndar útboðsmála frá 18. október 2012 í málunum nr. 19/2012, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB gegn Ríkiskaupum, nr. 25/2011, Logaland ehf. gegn Ríkiskaupum og nr. 20/2012, Fastus ehf. gegn Ríkiskaupum.

Stefndu, Logalandi ehf. og Beckman Coulter AB, greiði stefnanda, Ríkiskaupum, sameiginlega (in solidum) 800.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

Stefndi, Logaland ehf. greiði stefnanda, Ríkiskaupum, 200.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. október 2012 til greiðsludags.

Stefndu, Logaland ehf., Beckman Coulter AB og Fastus ehf, hver um sig, greiði stefnanda, Ríkiskaupum 800.000 kr. í málskostnað.