Miðvikudaginn 9. maí 2012.
Nr. 262/2012.	Landsbanki Íslands hf. (Kristinn Bjarnason hrl.) gegn Þráni ehf. (Arnar Þór Jónsson hrl.)

Kærumál. Gjaldþrotaskipti.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu L hf. um að bú Þ ehf. yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Hæstiréttur felldi hinn kærða úrskurð úr gildi með vísan til þess að Þ ehf. hefði ekki sýnt fram á gjaldfærni félagsins, sbr. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. apríl 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. mars 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Með bréfi 31. mars 2011 skoraði sóknaraðili á varnaraðila, með vísan til 5. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, að lýsa því yfir með skriflegum hætti að hann væri fær um að greiða tiltekna gjaldfallna skuld við sig innan skamms tíma og færa fram sannanir þess efnis. Tekið var fram að yrði varnaraðili ekki við þessari áskorun áskildi sóknaraðili sér rétt til að krefjast gjaldþrotaskipta á búi hans. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir þeim samningum sem umrædd fjárkrafa sóknaraðila á hendur varnaraðila er byggð á. Hinn 19. júlí 2011 eða sama dag og fyrrgreind áskorun sóknaraðila var birt varnaraðila var henni svarað bréflega af hans hálfu. Í svarinu var því haldið fram að útreikningar á kröfu sóknaraðila, sem höfðu fylgt áskorun hans, styddu ekki vel kröfufjárhæðina sem þar hafi verið tilgreind. Jafnframt voru áréttuð fyrri mótmæli varnaraðila sem lutu meðal annars að notkun sóknaraðila á hugtakinu fagfjárfestir og óforsvaranlegri meðferð hans á fjárhagslegum hagsmunum varnaraðila. Á hinn bóginn brást varnaraðili ekki við áskorun sóknaraðila um að lýsa því yfir að hann væri fær um að greiða umrædda skuld sína við sóknaraðila á þann veg sem farið hafði verið fram á og kveðið er á um í fyrrgreindu ákvæði laga nr. 21/1991.

Af þeim gögnum, sem fyrir liggja í málinu, verður talið að sóknaraðili hafi leitt að því nægjanleg rök að hann eigi þá fjárkröfu á hendur varnaraðila sem krafa hans um gjaldþrotaskipti er reist á. Hefur varnaraðili ekki hnekkt því, enda gefst til þess takmarkað svigrúm í máli þessu sem rekið er eftir 3. mgr. 166. gr. og XXIV. kafla laga nr. 21/1991, sbr. 2. mgr. 168. gr. laganna.

II

Svo sem að framan er rakið varð varnaraðili ekki við áskorun sóknaraðila um að lýsa því yfir að hann væri fær um að greiða skuld sína við sóknaraðila á þann hátt sem kveðið er á um í 5. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 17. gr. laga nr. 95/2010. Samkvæmt upphafsákvæði sömu málsgreinar verður bú varnaraðila því tekið til gjaldþrotaskipta nema hann sýni fram á að hann sé allt að einu fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þegar þær falla í gjalddaga eða verði það innan skamms tíma.

Í greinargerð varnaraðila í héraði kom fram að hann ætti umtalsverðar eignir og mætti telja að þær dygðu fyrir þeim kröfum sem sóknaðili byggði gjaldþrotakröfu sína á. Nánar tiltekið væri um að ræða átta tilgreindar fasteignir. Samkvæmt mati fasteignasölu, sem varnaraðili lagði fyrir héraðsdóm, var verðmæti eignanna áætlað alls 633.000.000 krónur. Fyrir Hæstarétti lýsir varnaraðili því yfir að eignastaða sín sé mjög traust. Því til sönnunar hefur hann lagt fram mat löggilts fasteignasala 24. apríl 2012 á núverandi verðmæti fyrrgreindra átta fasteigna, auk byggingarréttar á tilteknum lóðum. Samkvæmt matinu er heildarverðmæti þessara eigna 806.000.000 krónur og kemur þar fram að áhvílandi veðkröfur Landsbankans hf. nemi samtals 574.900.000 krónum.

Eins og að framan greinir ber varnaraðili sönnunarbyrði fyrir því að hann sé fær um að standa full skil á öllum skuldbindingum sínum eða muni að minnsta kosti verða það innan skamms tíma, sbr. upphafsákvæði 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Þar sem hann hefur ekki lagt fram tæmandi upplýsingar um eignir sínar og skuldir hefur hann ekki fært fullnægjandi sönnur á að hann sé gjaldfær í skilnings þess ákvæðis. Samkvæmt framansögðu verður krafa sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi hans því tekin til greina.

Varnaraðili greiði sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Krafa sóknaraðila, Landsbanka Íslands hf., um að bú varnaraðila, Þráins ehf., skuli tekið til gjaldþrotaskipta er tekin til greina.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 350.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. mars 2012.

Sóknaraðili, Landsbanki Íslands hf., kt. 540291-2259, Austurstræti 16, Reykjavík, krafðist þess með bréfi, sem barst dóminum 22. desember 2011, að bú varnaraðila, Þráins ehf., kt. 500392-2239, Laugavegi 36, Reykjavík, yrði tekið til gjaldþrotaskipta.  Sóknaraðili krefst málskostnaðar vegna flutnings máls þessa. 

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað.  Þá krefst hann málskostnaðar. 

Krafa sóknaraðila var fyrst tekin fyrir í dómi 25. janúar sl.  Var henni mótmælt og þingfest ágreiningsmál þetta, sem tekið var til úrskurðar 2. mars sl. 

Sóknaraðili gerir í beiðni sinni grein fyrir viðskiptum aðila.  Hann segir að gerðir hafi verið afleiðusamningar, þ.e. gjaldmiðlaskiptasamningar og framvirkir gjaldmiðlaskiptasamningar, á tímabilinu frá 7. apríl 2008 til 9. október sama ár. 

Sóknaraðili segir að samningarnir hafi verið gerðir við sig.  Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins þann 7. október 2008 hafi eftirlitið tekið yfir vald hluthafafundar sóknaraðila.  Tilteknum eignum og skuldum sóknaraðila hafi verið ráðstafað til Nýja Landsbanka Íslands hf. (nú Landsbankinn hf.).  Tilteknar eignir hafi verið undan­skildar í framsalinu, þ. á m. allir afleiðusamningar.  Kveðst sóknaraðili því vera réttur aðili málsins. 

Sóknaraðili segir að gjaldmiðlaafleiðusamningur sé samningur þar sem verð­mæti samningsins ráðist af því hvernig gengi ákveðins gjaldeyris þróist frá upphafs­degi samnings til lokagjalddaga.  Gjaldmiðlaskiptasamningur feli í sér skyldu samningsaðila til að skiptast á gjaldeyri á gjalddaga samningsins.  Nánar tiltekið skuldbindi aðili sig til að selja gagnaðila eina mynt og kaupa aðra mynt af honum í staðinn.  Gjalddagar séu tveir, en á þeim skiptist samningsaðilarnir samtímis á myntum í samræmi við efni samningsins. 

Með framvirkum gjaldmiðlasamningi skuldbindi samningsaðili sig til að selja gagnaðila sínum nánar tiltekna fjárhæð myntar miðað við fyrir fram umsamið gengi á gjalddaga samningsins. Gagnaðili hans skuldbindi sig á móti til að kaupa myntina með greiðslu nánar tiltekinnar fjárhæðar annarrar myntar. 

Sóknaraðili segir að um þessa samninga sé fjallað í d-lið 2.tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007. 

Sóknaraðili segir að samningarnir hafi komist á í gegnum síma eða með öðrum hætti í samræmi við almenna skilmála.  Þegar samningur hafi verið kominn á hafi verið send staðfesting í tölvupósti til varnaraðila.  Nokkrar staðfestingar hafi varnar­aðili ekki sent undirritaðar.  Hafi þar verið um að ræða staðfestingar á framlengingu eldri samninga. 

Samningarnir eru taldir upp og þeim lýst í beiðni: 

Samningur nr. 3006490.  Samkvæmt þessum samningi skyldi varnaraðili greiða 108.640.000 krónur þann 6. október 2008, en fá frá sóknaraðila 800.000 evrur.  Þann 10. október skyldi varnaraðili greiða 800.000 evrur, en fá frá sóknaraðila 108.552.000 krónur.  Vegna breytinga á gengi stóð, eftir að greiðslur höfðu mæst, eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 11.576.000 krónur, sem ekki var greidd. 

Samningur nr. 3007389.  Samkvæmt þessum samningi skyldi varnaraðili greiða 13.514.000 krónur þann 6. október 2008, en fá frá sóknaraðila 100.000 evrur.  Þann 10. október skyldi varnaraðili greiða 100.000 evrur, en fá frá sóknaraðila 13.502.000 krónur.  Vegna breytinga á gengi stóð, eftir að greiðslur höfðu mæst, eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 1.514.000 krónur, sem ekki var greidd. 

Samningur nr. 3017873.  Samkvæmt þessum samningi skyldi varnaraðili greiða 173.535.000 krónur þann 9. október 2008, en fá frá sóknaraðila 1.500.000 evrur.  Þann 10. október skyldi varnaraðili greiða 1.500.000 evrur, en fá frá sóknar­aðila 173.505.000 krónur.  Vegna breytinga á gengi stóð, eftir að greiðslur höfðu mæst, eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 51.735.000 krónur, sem ekki var greidd. 

Samningur nr. 3017877.  Samkvæmt þessum samningi skyldi varnaraðili greiða 216.960.000 krónur þann 9. október 2008, en fá frá sóknaraðila 1.600.000 evrur.  Þann 10. október skyldi varnaraðili greiða 1.600.000 evrur, en fá frá sóknar­aðila 216.944.000 krónur.  Vegna breytinga á gengi stóð, eftir að greiðslur höfðu mæst, eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 23.312.000 krónur, sem ekki var greidd. 

Samningur nr. 3017889.  Samkvæmt þessum samningi skyldi varnaraðili greiða 53.210.000 krónur þann 9. október 2008, en fá frá sóknaraðila 1.000.000 svissneskra franka.  Þann 10. október skyldi varnaraðili greiða 1.000.000 svissneskra franka, en fá frá sóknaraðila 53.180.000 krónur.  Vegna breytinga á gengi stóð, eftir að greiðslur höfðu mæst, eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 46.310.000 krónur, sem ekki var greidd. 

Skuld varnaraðila samkvæmt framangeindum samningum nemi samtals 134.447.000 krónum. 

Því næst rekur sóknaraðili 13 framvirka gjaldmiðlasamninga sem aðilar gerðu með sér.

Samningur nr. 2378942.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 500.000 evrur fyrir 4.027.350 norskar krónur þann 22. desember 2008.  Þann dag var miðgengi evrunnar hjá Seðlabankanum 170,43 krónur.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 85.215.000 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 15.372.696 krónur.

Samningur nr. 2415009.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 780.660,44 nýsjálenska dollara fyrir 3.000.000 norskar krónur þann 22. desember 2008.  Þann dag var miðgengi nýsjálenska dollarans hjá Seðlabankanum 70,07 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 54.700.877 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 2.674.877 krónur. 

Samningur nr. 2457448.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 500.000 nýsjálenska dollara fyrir 1.962.750 norskar krónur þann 22. desember 2008.  Þann dag var miðgengi nýsjálenska dollarans hjá Seðlabankanum 70,07 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 35.035.000 krónum. Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 996.989 krónur. 

Samningur nr. 2468620.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 3.989.500 norskar krónur fyrir 500.000 evrur þann 22. desember 2008.  Þann dag var miðgengi norsku krónunnar hjá Seðlabankanum 17,34 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 69.185.909 krónum. Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 16.029.091 króna. 

Samningur nr. 2485291.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 4.969.473,06 norskar krónur fyrir 1.280.660 nýsjálenska dollara þann 22. desember 2008.  Þann dag var miðgengi norsku krónunnar hjá Seðlabankanum 17,34 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 86.180.602 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 3.555.244 krónur. 

Samningur nr. 2533241.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 1.000.000 svissneskra franka fyrir 4.971.900 norskar krónur þann 27. nóvember 2008.  Þann dag var miðgengi svissneska frankans hjá Seðlabankanum 117,79 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 117.790.000 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 16.765.964 krónur. 

Samningur nr. 2844057.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 1.000.000 bandarískra dollara fyrir 108.880.000 japönsk jen þann 28. nóvember 2008.  Þann dag var miðgengi bandaríska dollarans hjá Seðlabankanum 141,85 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 141.850.000 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 20.185.216 krónur. 

Samningur nr. 2857593.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 108.620.000 japönsk jen fyrir 1.000.000 bandarískra dollara þann 28. nóvember 2008.  Þann dag var miðgengi japanska jensins hjá Seðlabankanum 1,49 krónur. Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 161.648.284 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 19.798.284 krónur. 

Samningur nr. 2899831.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 445.475 tyrkneskar lírur fyrir 250.000 evrur (EUR) þann 28. nóvember 2008.  Þann dag var miðgengi tyrknesku lírunnar hjá Seðlabankanum 84,35.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 37.575.816 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 3.924.184 krónur. 

Samningur nr. 289983160.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 125.690.000 íslenskar krónur fyrir 1.000.000 evra þann 10. október 2008.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Eftir standi skuld sóknaraðila, í þessu tilviki að fjárhæð 24.470.000 krónur. 

Samningur nr. 2910169.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 1.000.000 evra fyrir 127.730.000 íslenskar krónur þann 10. október 2008.  Þann dag var miðgengi evrunnar hjá Seðlabankanum 150,16.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 150.160.000 krónum. Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 22.430.000 krónur. 

Samningur nr. 2938047.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 250.000 evrur fyrir 455.550 tyrkneskar lírur þann 10. nóvember 2008. Þann dag var miðgengi evrunnar hjá Seðlabankanum 166,00.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Í íslenskum krónum hafi hún numið 41.500.000 krónum.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld varnaraðila að fjárhæð 3.074.358 krónur. 

Samningur nr. 2938517.  Varnaraðila bar að selja sóknaraðila 334.975.000 íslenskar krónur fyrir 2.500.000 evrur þann 10. október 2008.  Sóknaraðili segir að varnaraðili hafi ekki staðið skil á greiðslunni.  Þegar greiðslur aðila hafi verið jafnaðar út standi eftir skuld sóknaraðila að fjárhæð 40.425.000 krónur. 

Niðurstaða þessara samninga er sú að sóknaraðili stendur í skuld við varnaraðila um 27.475.567 krónur. 

Sóknaraðili kveðst færa skuldbindingar samkvæmt öllum samningunum í íslenskar krónur á gjalddaga og skuldajafna þann dag, samkvæmt 4. og 7. gr. almennra skilmála, og almennum reglum kröfuréttar. 

Samantekt þessara samninga sýnir að skuld varnaraðila vegna gjaldmiðla­skiptasamninga nemur 134.447.000 krónum, en á móti kemur krafa hans vegna fram­virku samninganna, sem nemur 27.475.567.  Skuldin nemur því 106.971.433 krónum.  Þá vill sóknaraðili reikna dráttarvexti frá gjalddaga hverrar greiðslu. 

Sóknaraðili kveðst hafa birt varnaraðila áskorun þann 19. júlí 2011 þess efnis að hann lýsti því yfir skriflega að hann gæti greitt skuld sína innan skamms tíma.  Áskoruninni hafi verið svarað samdægurs, en í bréfinu sé því ekki lýst yfir að félagið muni geta greitt skuldina. 

Sóknaraðili vísar til 5. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 17. gr. laga nr. 95/2010.  

Varnaraðili segir að stofnað hafi verið til afleiðuviðskiptanna á grundvelli samnings, dags. 9. nóvember 2006, um skulda- og áhættustýringu.  Aðrir samningar hafi verið gerðir 30. október 2007 (samningur um virka stýringu á lánasafni) og 23. júlí 2008 (samningur um virka gjaldmiðlastýringu og stöðutöku). 

Varnaraðili segir að sér hafi verið boðin umsýsla sóknaraðila í afleiðu­viðskiptum í september 2006.  Sóknaraðili hafi sagt þau vera mjög arðvænleg og hyggileg til að draga úr gengisáhættu vegna skulda varnaraðila sem höfðu viðmiðun í erlendum gjaldmiðlum.  Fyrirsvarsmaður varnaraðilia hafi gert starfsmönnum sóknar­aðila ljóst að hann hefði ekkert vit á þessum viðskiptum.  Hann hefði enda enga menntun á þessu sviði.  Engu að síður hafi sóknaraðili flokkað félagið sem fagfjárfesti í þessum afleiðuviðskiptum.  Varnaraðili telur að það hafi verið óheimilt.  Hann vísar til fordæmis í dómi Hæstaréttar í máli nr. 638/2010.  Efnisleg skilyrði laga nr. 108/2007 hafi ekki verið uppfyllt til þess. 

Varnaraðili segir að umsýsla bankans hafi ekki verið honum hagstæð.  Á þeim tíma sem gengi íslensku krónunnar féll, hafi verið tekin staða með krónunni eins og kallað er.  Á sama tíma hafi bankinn tekið stöðu gegn krónunni fyrir eigin reikning.  Kveðst varnaraðili ítrekað hafa gert athugasemdir við starfsmenn sóknaraðila. 

Varnaraðili vísar til frétta um að sóknaraðili hafi samið við Lífeyrissjóð verslunarmanna um niðurfellingu skulda sem stofnast hafi með gjaldmiðlaskipta­samningum.  Krefst hann þess að sitja við sama borð.  Hann hafi lagt mikla fjármuni til sóknaraðila vegna samninganna, en ekki fengið yfirlit um tjón félagsins, en það nemi tugum milljóna króna. 

Varnaraðili kveðst hafa sótt um að verða flokkaður sem fagfjárfestir samkvæmt 24. gr. laga nr. 108/2007, að frumkvæði sóknaraðila.  Hann búi ekki yfir þeirri reynslu, þekkingu og sérfræðikunnáttu sem lýst sé í lögunum.  Þá hafi verið fjár­fest í flóknum fjármálagerningum.  Samningarnir hefðu aldrei verið gerðir ef hann hefði ekki verið flokkaður sem fagfjárfestir.  Þá vísar varnaraðili til skyldu sóknaraðila samkvæmt 5. gr. laga nr. 108/2007.  Samningarnir sem gerðir voru hafi verið ólög­mætir og því óskuldbindandi. 

Þá vísar varnaraðili til svonefndra MiFid reglna og skyldna sóknaraðila samkvæmt þeim gagnvart almennum fjárfestum. 

Varnaraðili segir að NBI hf. (nú Landsbankinn hf.) hafi höfðað mál á hendur sér og fyrirsvarsmanni félagsins.  Um sé að ræða skuldamál vegna nokkurra afleiðu­samninga, sem séu þeir sömu og hafðir eru uppi hér.  Krefst hann þess að gjaldþrota­mál þetta verði stöðvað á meðan beðið sé dóms í einkamálinu, en niðurstaðan muni augljóslega hafa áhrif á gjaldfærni félagsins. 

Varnaraðili kveðst eiga umtalsverðar eignir, sem telja megi að muni duga fyrir kröfum sóknaraðila.  Hann eigi nokkrar fasteignir er hann telur upp og segir að sé markaðsverð þeirra talið nema 633 milljónum króna samtals.  Því verði að hafna kröfu sóknaraðila þar sem krafa sóknaraðila sé nægilega tryggð. 

Þá liggi ekki fyrir yfirlýsing um ógjaldfærni.  Því sé ekki unnt að taka búið til gjaldþrotaskipta, þar sem óvissa sé um hvaða fjárkröfu sóknaraðili eigi.  Þá er byggt á því að sóknaraðili geti ekki krafist gjaldþrotaskipta þar sem hann hafi krafist yfir­lýsingar um mun hærri skuld en hann eigi með réttu.  Lánasamningar að baki viðskiptunum feli í sér ólögmæta gengistryggingu.  Áskorun samkvæmt 5. tl. 2. mgr. 65. gr. gjaldþrotalaga verði að miða við ákveðna fjárhæð sem sé raunveruleg, óumdeild skuld.  Ekki hafi verið lagður fram endurútreikningur krafnanna. 

Varnaraðili segir að vegna málssóknar NBI hf. vegna sömu lánasamninga sé óljóst enn hverjar heildarskuldir félagsins séu og hvort eignir dugi fyrir þeim.  Því sé ekki tímabært að taka bú félagsins til gjaldþrotaskipta.  Beiðni um gjaldþrotaskipti brjóti gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar, því hún komi í veg fyrir að varnaraðili fái skorið úr um réttmæti krafna sóknaraðila fyrir dómstólum. 

Þá kveðst varnaraðili undirbúa skaðabótamál á hendur sóknaraðila.  Verði byggt á því að sóknaraðili hafi á saknæman hátt skaðað félagið með því að flokka það sem fagfjárfesti og veitt slælega og ranga ráðgjöf.  Þá hafi verið hunsuð fyrirmæli um breytingu á fjárfestingarstefnu. 

Varnaraðili byggir á því að of langur tími hafi liðið frá því að áskorun var birt og þar til gjaldþrotaskipta var krafist.  Fimm mánuðir hafi liðið án þess að krafan kæmi fram.  Áskoruninni hafi verið svarað og ekki sagt að félagið væri ógjaldfært.  Varnaraðili kveðst hafa sagst líta svo á að áskorunin hefði verið send út fyrir mistök.  Hann segir að beita verði grunnrökum 65. gr. gjaldþrotalaga þannig að krafa um gjaldþrotaskipti verði að koma fram innan skamms tíma frá því tímamarki að fyrir­tækið varð ekki við áskorun kröfueiganda um að lýsa sig gjaldfæran.  Þá vísar hann til almennra reglna kröfuréttar um tómlæti. 

Loks mótmælir varnaraðili dráttarvaxtakröfu sóknaraðila.  Hann geti ekki krafist dráttarvaxta, en ekki hafi verið krafið um réttar efndir.  Þá mótmælir hann fjárhæð vaxtanna. 

Varnaraðili vísar til 70. gr. stjórnarskrárinnar og gjaldþrotalaga nr. 21/1001, einkum 65. gr., almennra reglna kröfuréttar og vaxtalaga nr. 38/2001. 

Niðurstaða

Með bréfi, dags. 31. mars 2011, skoraði sóknaraðili á fyrirsvarsmann varnar­aðila að .. „lýsa því yfir með skriflegum hætti að Þráinn ehf. ... sé fært um að greiða skuld við LBI, sem er gjaldfallin, innan skamms tíma og færa fram sannanir þess efnis.“  Síðar í bréfinu er skuldin sögð nema samtals 179.222.002 krónum. 

Reynt var að birta þessa áskorun í apríl 2011, en það tókst ekki.  Ritaði stefnu­vottur þá athugasemd á eyðublað birtingarvottorðs að forsvarsmaður félagsins væri í Kína og að hann kæmi aftur eftir tvo mánuði.  Áskorunin var loks birt 19. júlí 2011. 

Lögmaður varnaraðila svaraði áskoruninni samdægurs.  Þar kemur fram að hann telji fjárhæð kröfu sóknaraðila ekki rétta.  Þá gerir hann ýmsar aðrar athuga­semdir, en víkur ekki einu orði að gjaldfærni varnaraðila eða getu til að greiða kröfu sóknaraðila. 

Þar sem varnaraðili lýsti því ekki yfir að hann yrði fær um að greiða skuld sína, getur sóknaraðili sem lánardrottinn krafist þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta, sbr. 5. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 17. gr. laga nr. 95/2010.  Hér þarf ekki að koma til bein yfirlýsing varnaraðila um að hann sé ógjald­fær.  Ekki skiptir máli þótt meira en þrír mánuðir hafi liðið frá því að áskorunin var birt og þar til gjaldþrotaskipta var krafist.  Tímafrestur samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 65. gr. gjaldþrotalaga á ekki við þegar byggt er á 5. tl. 

Varnaraðili óskaði sjálfur eftir því að verða flokkaður sem fagfjárfestir í verðbréfaviðskiptum sínum við sóknaraðila.  Augljóst er að hann uppfyllti ekki skilyrði a-d liða 9. tölul. 1. mgr. 2. gr.laga nr. 108/2007 til þess að kallast fagfjárfestir.  Heimild til þess var sótt í e-lið, sbr. 24. gr. laganna.  Samkvæmt flokkunarblaði upp­fyllti varnaraðili skilyrði c-liðar 1. mgr. 24. gr. með því að vera í virkri stýringu hjá bankanum.  Þetta er ekki rétt túlkun laganna.  Skilyrðið felur í sér að aðili sjálfur eða starfsmaður hans fullnægi skilyrðinu, ekki að þekkingin sé sótt til gagnaðila í viðskiptunum.  Var sóknaraðila því óheimilt að flokka varnaraðila sem fagfjárfesti. 

Lög nr. 108/2007 hafa ekki að geyma sérstakar reglur um afleiðingar þess að reglum laganna er ekki fylgt.  Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 638/2010 er fjallað um sambærilegt tilvik, þ.e. að viðskiptavinur fjármálafyrirtækis hafi ranglega verið flokkaður sem fagfjárfestir.  Segir Hæstiréttur skýrt að í lögum nr. 108/2007 séu engar reglur um ógildi samnings vegna þessa annmarka.  Leita verði eftir ógildingarheimild í öðrum réttarheimildum, einkum ákvæðum laga nr. 7/1936 með síðari breytingum.  Í dóminum var leyst úr tveimur málsástæðum aðilans, þ.e. annars vegar að forsendur hafi brostið fyrir viðskiptunum, hins vegar að ógilda bæri samning aðila samkvæmt 36. gr. laganna.  Var þeim báðum hafnað í þessum dómi. 

Varnaraðili telur að sóknaraðili hafi ekki starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármála­markaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007.  Telja verði að allir samningar sem gerðir hafi verið á þeim grundvelli að varnaraðili væri fagfjárfestir séu ólögmætir og þar með óskuldbindandi fyrir varnaraðila. 

Ekki verður dæmt beint um fjárkröfu sóknaraðila í þessum úrskurði.  Hann krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta.  Forsenda þess að fallist verði á kröfu hans er að hann sé lánardrottinn, eigi fjárkröfu á hendur varnaraðila. 

Ekki er deilt um að umrædd viðskipti fóru fram, að samið hafi verið með þeim hætti sem sóknaraðili lýsir.  Við samningsgerð kom starfsmaður sóknaraðila fram fyrir hönd varnaraðila.  Ákvörðun um einstök viðskipti byggðist því ekki á þekkingu eða ágiskunum varnaraðila sjálfs, heldur starfsmanns sóknaraðila.  Þá voru viðskiptin gerð við sóknaraðila.  Hér var ekki um að ræða einföld kaup hlutabréfa eða skuldabréfa, heldur áhættusöm viðskipti sem varnaraðili hafði sjálfur engar forsendur til að taka þátt í.  Voru þau gerð í skjóli heimildarlausrar flokkunar á varnaraðila sem fagfjár­festis.  Þá sýn framlögð gögn ekki skýrlega að sóknaraðili hafi fullnægt skyldum sínum samkvæmt 15. og 16. gr. laga nr. 108/2007. 

Að þessu athuguðu blasir við að beita verði hér 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 6. gr. laga nr. 11/1985, um fjárskuldbindingar hans gagnvart sóknaraðila.  Væri það andstætt góðri viðskiptavenju af hálfu sóknaraðila að bera áðurgreinda samninga fyrir sig.  Ber að meta þá ógilda.  Sóknaraðili hefur ekki sagt frá öðrum fjár­kröfum sem hann eigi á hendur varnaraðila en þeim sem stofnuðust við umrædd afleiðuviðskipti.  Hefur hann því ekki sýnt fram á að hann sé lánardrottinn varnaraðila og verður því að hafna kröfu hans um gjaldþrotaskipti. 

Í samræmi við þessa niðurstöðu verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila 250.000 krónur í málskostnað.  Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. 

Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.  Uppkvaðning úrskurðar hefur dregist vegna anna. 

Ú r s k u r ð a r o r ð

Hafnað er kröfu sóknaraðila, Landsbanka Íslands hf., um að bú varnaraðila, Þráins ehf., verði tekið til gjaldþrotaskipta. 

Sóknaraðili greiði varnaraðila 250.000 krónur í málskostnað.