Fimmtudaginn 20. maí 2010.
Nr. 620/2009.	Ákæruvaldið (Sigríður Elsa Kjartansdóttir saksóknari) gegn Andrew Harris McElroy (Brynjar Níelsson hrl. Erlendur Þór Gunnarsson hdl.)

Kynferðisbrot. Miskabætur.

X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft samræði við A gegn vilja hennar og við það notfært sér að hún gat hvorki spornað við né skilið þýðingu verknaðar X þar sem hún taldi að um annan mann væri að ræða. X fór inn í myrkvað herbergið þar sem A lá ein sofandi eftir að hafa haft samræði við annan mann skömmu áður og átti hún von á þeim manni til baka inn í herbergið. Þar sem ekkert lá fyrir um að X hefði mátt ætla að A ætti von á honum inn í herbergið, eða að hún hefði vitneskju um að það væri hann en ekki vinur hans B sem fór upp í rúmið til hennar og hóf samfarir við hana sofandi, var talið að X hefði hlotið að vera ljóst að A væri í villu hvað þetta varðaði eins og öllum aðstæðum var háttað. Hefði hann notfært sér þessa villu til að hafa við hana samfarir. Var háttsemi ákærða talin brot gegn blygðunarsemi A og fellt undir 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Litið var til þess að brot X hefði verið alvarlegt og beinst gegn mikilvægum hagsmunum. Það hefði eftir gögnum málsins haft í för með sér verulegar afleiðingar fyrir A. Með hliðsjón af því og þegar litið væri til hámarksrefsingar 209. gr. almennra hegningarlaga var refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Þá var honum gert að greiða A 800.000 krónur í bætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. september 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er aðallega krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru en til vara að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu hans. Þá er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 2.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að skaðabótakröfu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að dæmdar bætur verði lækkaðar.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða og heimfærslu brots hans til refsiákvæðis.

Brot ákærða var alvarlegt og beindist gegn mikilvægum hagsmunum. Það hefur eftir gögnum málsins haft í för með sér verulegar afleiðingar fyrir brotaþola. Með hliðsjón af því og þegar litið er til hámarksrefsingar samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár.

Með hliðsjón af þeim gögnum sem fyrir liggja um afleiðingar brotsins fyrir andlega hagi A eru bætur henni til handa hæfilega ákveðnar 800.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, Andrew Harris McElroy, sæti fangelsi í tvö ár.

Ákærði greiði A 800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. maí 2009 til 26. júní sama ár en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 580.047 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola, hæstaréttarlögmannanna  Steinunnar Guðbjartsdóttur og Hjördísar E. Harðardóttur, 62.750 krónur til hvorrar.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júlí 2009.

Mál þetta, sem dómtekið var 16. júlí sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 15. júní 2009 á hendur Andrew Harris McElroy, fæddum 9. ágúst 1969, bandarískum ríkisborgara, 3906 Normandy Ave, Dallas, Texas. Dvalarstaður 101 Hótel, Hverfisgötu 10, Reykjavík, fyrir kynferðisbrot, aðallega nauðgun en til vara brot gegn blygðunarsemi, með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 8. maí 2009, á herbergi nr. [...] á Hótel Borg, Pósthússtræti 11, Reykjavík, haft samræði við A gegn vilja hennar og við það notfært sér að hún gat hvorki spornað við né skilið þýðingu verknaðar ákærða þar sem hún taldi að um annan mann væri að ræða.  Ákærði fór inn í myrkvað herbergið þar sem A lá ein sofandi eftir að hafa haft samræði við annan mann skömmu áður og átti hún von á þeim manni til baka inn í herbergið.

Er þetta aðallega talið varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007, en til vara við 209. gr. almennra hegningarlaga.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Af hálfu A, kt. [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 2.000.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 8. maí 2009 til þess dags er mánuður er liðinn frá því að bótakrafa þessi er kynnt ákærða, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Málavextir

Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að lögregla hafi fengið boð um það kl. 01.24, aðfaranótt föstudagsins 8. maí, að fara að Hótel Borg en þar hefði næturvörður óskað aðstoðar vegna stúlku sem væri grátandi í anddyri hótelsins. Hefði næturvörðurinn ekki fengið upp gefið hvað amaði að stúlkunni. Kemur fram að er lögreglumenn komu á vettvang hefði tekið nokkra stund fyrir lögreglumennina að fá upplýst hvað hefði gerst. Stúlkan hefði svo skýrt þeim frá því að hún hefði farið ásamt vinkonum sínum að skemmta sér á Íslenska barnum, við hlið Hótel Borgar. Hefði hún hitt þar tvo karlmenn og þrjár konur úr hópi útlendinga sem þar hefði verið staddur. Hefðu mál þróast þannig að hún hefði farið með öðrum mannanna, B, upp á hótelherbergi hans á þriðju hæð hótelsins. Hefðu þau haft kynmök og hún sofnað eftir það. Hún hefði svo vaknað stuttu síðar við að maður væri að hafa við hana kynmök. Hefði hún haldið að það væri B en uppgötvað fljótlega að svo var ekki. Hefði hún þá orðið mjög æst og öskrað. Hefði hún komist inn á baðherbergi og læst þar að sér. Hefði hún svo kíkt fram stuttu síðar, þegar hún heyrði ekkert hljóð, og maðurinn þá verið farinn á brott. Segir í skýrslunni að A hefði grátið mikið þegar hún skýrði lögreglu frá atburðum. Hefði hún í framhaldi verið flutt á slysadeild til skoðunar.

Við athugun hefði komið í ljós að um væri að ræða herbergi [...] og að það hefði verið leigt út kl. 00.30 um nóttina. Hefði næturvörðurinn, C, talið að sá sem hefði leigt herbergið héti B. Lögreglumenn hefðu farið í herbergi þetta um kl. 01.50. Hefðu dyr herbergisins ekki verið alveg lokaðar heldur hefði hurðinni verið hallað aftur. Hefði tæknideildin verið fengin til að rannsaka vettvanginn. Við frekari athugun hefði komið í ljós að B væri skráður fyrir herbergi nr. [...]. Hefðu lögreglumenn knúið þar dyra og næturvörðurinn í framhaldi opnað dyrnar og lögreglumenn farið inn. Hefði B þá legið í rúmi herbergisins og virst vera að vakna. Hefði hann kannast við að hafa haft samfarir við kæranda og að hann hefði ekki notað getnaðarvarnir. Kvaðst hann hafa yfirgefið herbergið stuttu síðar og kærandi þá orðið eftir í herberginu. Kom fram hjá honum að hann hefði verið með vini sínum, ákærða, fyrr um kvöldið. Hefði B sagst ekki vita meira um málið en hann hefði verið handtekinn. Í skýrslunni er og tilgreint að lyklar að herbergi nr. [...] hafi fundist á hillu í herbergi B og að í herberginu hafi auk hans verið kona sem legið hafi fullklædd, sofandi, í sama rúmi og hann. Hafi hún svo farið yfir í herbergi [...] er lögregla fór með B á brott.

Fram kemur að um kl. 02.15 hafi lögreglumenn farið upp í herbergi [...] þar sem ákærði hafi verið skráður. Hafi hann þá verið þar ásamt konunni sem verið hefði í herbergi B stuttu áður. Hafi ákærði ekkert kannast við málið og sagst hafa farið að sofa um kl. 21.00. Segir í skýrslunni að ekkert frekar hafi verið aðhafst þar eð lögreglan hafi ekki haft lýsingu á meintum geranda og að ákærði hafi virst nokkuð trúverðugur. Lögregla hafi þó í framhaldi fengið símleiðis þá lýsingu frá kæranda að meintur gerandi væri um 1,70  m á hæð, dökkhærður með þunnar varir. Þar eð sú lýsing hafi passað við ákærða hafi lögreglumennirnir farið aftur upp á herbergi [...] í því skyni að ræða þar við ákærða. Hann hafi þá ekki verið í herberginu. Hafi lögreglumenn þá farið upp í herbergi [...] og knúið þar dyra en enginn svarað. Hafi þeir þá fengið næturvörð til að opna dyrnar og hafi ákærði þá legið þar sofandi uppi í rúmi og við hlið hans tvær konur, önnur þeirra sú hin sama og hefði verið inni hjá B þegar hann var handtekinn. Hafi ákærði verið handtekinn vegna málsins. Á leiðinni út af hótelinu hafi næturvörðurinn C sagst kannast við ákærða sem þann mann sem leigt hefði herbergi [...] um nóttina.

Fyrir liggur skýrsla um viðtal lögreglumanns við kæranda eftir að hún kom á slysadeild um nóttina. Er lýsing hennar af atvikum þar mjög á sama veg og hún skýrði lögreglumönnum frá á vettvangi. Taldi hún að þetta hlytu að vera samantekin ráð hjá þeim B og ákærða og að B hefði veitt ákærða kynferðislegan aðgang að henni. Lýsti hún því yfir að hún legði fram kæru á hendur þeim báðum fyrir kynferðisbrot gagnvart henni. Kom og fram hjá henni að hún hefði skilið eftir í herberginu bláan jakka með gylltum hnöppum, svartar nærbuxur, armband og hring. Þá kemur og fram að stúlkan hafi verið færð á Neyðarmóttöku til skoðunar.

Morguninn eftir, kl. 10.39, kom kærandi til lögreglu og óskaði formlega eftir að leggja fram kæru vegna nauðgunar. Lýsti hún því þá að hún hefði fyrr um kvöldið verið að skemmta sér á Íslenska barnum, sem sé við hlið Hótel Borgar, með vinkonu sinni D. Hefðu þá sest hjá þeim Bandaríkjamenn, þrjár konur og tveir karlar, og hefðu þau sagst hafa komið til landsins til að taka upp sjónvarpsþátt. Hefði annar mannanna kynnt sig sem B en hinn, ákærði í þessum máli, hefði ekki kynnt sig. Væri sá maður dökkhærður með „stút varir“ og skeggrót, klæddur í gallabuxur og bol. Hefði hann farið að strjúka fætur kæranda undir borði og seinna um kvöldið strokið henni um bakið þar sem hann hefði staðið fyrir aftan hana. Hefði hún þá jafnóðum fært sig frá honum. Fólkið hefði síðan smám saman farið en hún og B setið eftir inni á barnum. Lýsti hún því svo að ákærði hefði komið með lykil að herbergi sem hefði verið númer [...] og eitthvað og rétt honum. Hefðu þau B svo í framhaldi farið þangað upp. Hefðu þau haft samfarir og hann haft sáðlát yfir magann á henni. Eftir það hefði B sagst vera orðinn svangur og ætlað niður að fá sér að borða. Myndi hann koma aftur og verða snöggur. Hún sagðist hafa orðið hissa þar sem hann hefði fyrr um kvöldið skroppið út af barnum til að fá sér pizzu. Kvaðst kærandi þá hafa sent móður sinni sms-skeyti um að hún kæmi ekki heim um nóttina og hefði hún sofnað að því búnu. Hefði hún legið á hliðinni, þannig að andlitið sneri að glugga herbergisins en frá dyrunum. Hefði hún svo vaknað við að maður skreið upp í rúmið til hennar án þess að segja orð, tók utan um hana aftan frá og byrjaði að kyssa hana. Lýsti hún framhaldinu svo að maðurinn hefði lagst ofan á hana og haft þannig við hana samfarir. Hefði hann verið með höfuð sitt til hliðar við höfuð hennar þannig að hún hefði ekki séð framan í hann. Eftir fremur stutta stund hefði hann svo allt í einu stoppað og lyft eitthvað höfðinu eins og hann hefði fengið fullnægingu. Kvaðst hún þá allt í einu hafa séð framan í hann og þá tekið eftir að þetta væri ekki sami maðurinn heldur „hinn maðurinn“. Hefði hún þá „fríkað út“ og stokkið fram á klósettið og læst sig þar inni. Hefði hún vafið utan um sig handklæðinu og kíkt út stuttu síðar. Hefði þá verið opið fram á gang og enginn inni í herberginu. Kvaðst hún hafa klætt sig í það sem hún sá, það er í kjólinn og sokkabuxurnar, og hlaupið út. Hefði hún skilið eftir í herberginu nærbuxurnar, skartgripi og jakka. Hún hefði svo hlaupið niður stigann.

Skýrsla var á ný tekin af kæranda 13. maí sl. og skýrði hún þá frá mjög á sama veg og fyrr. Lýsti hún þá nánar samskiptum sínum við ákærða fyrr um kvöldið þannig: „... og síðan finn ég að hann setur höndina sem sagt undir borðinu eitthvað á lærið á mér og er eitthvað að strjúka á mér lærið og ég bara færi mig svona kurteislega, færi stólinn aðeins lengra í burtu og hérna að mér fannst mjög skýrt þú veist að þetta, að ég kærði mig ekki um þetta og síðan sem sagt hann segir ekkert þegar hann gerir þetta og síðan labbar hann í burtu og labbar og stendur eitthvað á bak við mig og er eitthvað að strjúka á mér bakið og ég bara svona sný mér svona kurteislega við og aftur færi mig bara undan ...“. Þá sagði hún ekkert hafa verið rætt við borðið sem túlka mætti sem kynferðislegt tal. Eina sem þó kæmi til greina í því sambandi væri að ein konan úr hópnum, sem hefði sagst heita E, hefði sagt sem svo: „Þið B væruð nú flott saman.“ Kvaðst kærandi hafa hlegið að þessari athugasemd. Hins vegar væri hún almennt lítið fyrir að ræða um kynferðisleg málefni og fráleitt væri að rætt hefði verið um samfarir með einhverjum hætti eða eitthvað gefið í skyn í því sambandi. Og aldrei nokkurn tímann hefði hún sýnt ákærða einhvern áhuga þarna um kvöldið heldur þvert á móti reynt að forðast hann. Kom fram hjá henni að ákærði hefði kvatt og boðið góða nótt en komið svo aftur með lykilinn til B. Hefði hann svo kvatt aftur og þá verið klæddur eins og hann væri að fara eitthvað út af hótelinu. Er kærandi var beðin um að lýsa samförunum við ákærða nánar sagði hún að hann hefði í fyrstu lagst fyrir aftan sig. Hefði hann haft samfarir við sig um leggöng. Lýsti kærandi framhaldinu mjög á sama veg og fyrr en sagði þó þetta: „Já þetta gerist svo hratt ég geri mér ekki grein fyrir hvort ég var allan tímann svona og hann með höfuðið hér þótt ég hafi síðan séð framan í hann eð hvort ég hef sem sagt lagt mjaðmirnar niður og hann hefur þá komið ofan á. Ég geri mér ekki grein fyrir hvort ég, hvort við höfum skipt.“

Ákærði var fyrst yfirheyrður vegna málsins kl. 15.40 hinn 8. maí. Lýsti ákærði því þá að hann og vinur hans B ásamt konum úr þeirra hópi hefðu verið að skemmta sér á veitingastað við Hótel Borg. Hefðu þau þar gefið sig á tal við tvær stúlkur, kæranda og vinkonu hennar, en vinkonan hefði sagst eiga kærasta. Eftir þetta kvaðst ákærði hafa farið upp í herbergið sitt en B hefði farið upp í herbergi með kæranda. Spurður hver hefði leigt það herbergi sagði hann að þar sem einhver úr hópnum hefði verið inni í herbergi B og hefðu þeir B fengið annað herbergi. Kvaðst ákærði hafa farið í afgreiðslu hótelsins með krítarkort B og tekið herbergið á leigu. Kom fram hjá honum að tuttugu til þrjátíu mínútum eftir að hann hefði verið kominn upp í herbergi sitt og verið sofnaður hefði B komið inn í herbergið og sagt við hann að stúlkan vildi að hann kæmi inn í herbergið til hennar. Aðspurður nokkru seinna kvaðst ákærði bæði hafa farið upp í herbergi sitt til að fara að sofa en einnig til að bíða og sjá hvort B kæmi til að ná í hann þar sem stúlkan hefði látið í ljós áhuga á að sofa hjá þeim báðum. Nánar spurður um þetta sagði hann hana hafa látið það í ljós þar sem hún hefði beðið þá tvo um að hafa samfarir við hana á sama tíma. Spurður enn frekar sagði ákærði vinkonu kæranda hafa gefið þetta í skyn við þá báða á sama tíma. Hún hefði því ekki beinlínis sagt þetta. Þeir hefðu svo ekkert rætt þetta fyrr en B kom til hans inn í herbergið eftir að hafa verið þar með kæranda. Þá tók ákærði einnig fram í þessu sambandi að þegar nokkuð hefði verið liðið á kvöldið hefði vinkonan sagt við sig, kæranda og konu sem heiti E, að kæranda fyndust þeir vera flottir gæjar. Ákærði sagði B hafa komið í herbergið til hans með lykilinn að herberginu þar sem kærandi var og sagt að stúlkan vildi gjarnan að hann kæmi í herbergið til að hitta hana. Kvaðst hann hafa túlkað það á þann veg að stúlkan vildi að hann hefði við hana samfarir. Hefði hún verið vakandi, ástríðufull og reiðubúin. Hann kvaðst hafa sagt við stúlkuna hæ eða halló þegar hann kom inn í herbergið. Hann hefði klætt sig úr fötunum, sem hefðu verið gallabuxur og bolur. Taldi hann sig ekki hafa verið í nærbuxum því hann hefði líklega farið úr rúminu og klætt sig í snarheitum í gallabuxurnar og bolinn. Spurður hvort hann hefði verið háttaður þegar B kom til hans sagðist hann ekki muna það en hann hefði verið uppi í rúmi að lesa. Hún hefði í sjálfu sér ekki sagt mikið því þau hefðu byrjað að kyssast og síðan haft samfarir sem hefðu tekið hugsanlega um tíu mínútur. Hefði hún legið á bakinu en hann ofan á. Aðspurður kvaðst hann hafa haft sáðlát en hann myndi ekki hvar. Það hefði þó allavega verið utan legganga. Eftir það hefðu þau faðmast og kysst um stund og hún svo farið inn í baðherbergið en sjálfur hefði hann farið út til að hitta B. Stuttu síðar sagðist ákærði hafa farið beint í herbergið sitt en þá hefði enginn verið þar og hann kvaðst ekkert vita hvar B hefði þá verið.

Ákærði var yfirheyrður á ný 12. maí. Hann sagðist þá aðspurður ekki hafa verið sofnaður þegar B kom inn í herbergið hans um nóttina. Hefði hann verið svona „í stellingu til þess að fara að lesa og hringja. Það getur vel verið að ég hafi dormað ég man ekki eftir því.“ Er ákærði var þá spurður út í fyrri framburð hans um að stúlkan hefði talað um að hún vildi eiga kynmök við þá samtímis sagði ákærði það hafa verið mismæli hefði hann sagt það. Spurður hvort þetta hefði þá ekki verið rétt svaraði ákærði: „Nei, ég ég man ekki eftir því. Nei það held ég ekki.“ Spurður hvort hún hefði einhvern tímann gefið í skyn að hún vildi eiga kynmök við þá svaraði hann því játandi. Spurður í framhaldi hvernig hún hefði gert það svaraði hann: „Ég var ekki á staðnum og var að spjalla við eitthvert annað fólk, en ég held að það hafi verið ástæðan fyrir því að B vildi fá herbergið.“ Enn spurður hvernig hún hefði gefið þetta í skyn svaraði ákærði: „Með daðri sínu, framkomu og hegðun.“ Beðinn um að lýsa því nánar svaraði hann: „Nú hún daðraði, hún virkaði opin hún var sjarmerandi og hugguleg í framkomu.“ Kvaðst ákærði svo hafa túlkað þetta á þann veg að hún vildi hafa samfarir við á báða. Hefði hann dregið þá ályktun út frá því hvernig hún hegðaði sér og spjallaði. Spurður hvort hún hefði daðrað við hann persónulega svaraði hann: „Já, eilítið, með tali og brosi.“ Fram kom hjá ákærða að þeir B hefðu ekki rætt um það fyrirfram að leigja herbergið til að hafa báðir kynmök við stúlkuna. Þá taldi ákærði nú að B hefði verið í herbergi hans að borða pizzu þegar hann kom til baka frá stúlkunni um nóttina. Kvaðst hann þá ekki minnast þess að hafa borið á annan veg við fyrri yfirheyrsluna. Sagðist hann hafa látið B fá lyklana að herberginu þegar þeir hittust þar í herberginu. Ákærða var kynntur framburður næturvarðar hótelsins um að hann hefði séð ákærða á nærbuxum eða stuttbuxum á jarðhæð hótelsins og um fimmtán mínútum síðar hefði stúlkan svo komið grátandi niður stigann. Þvertók ákærði þá fyrir að það gæti staðist því hann hefði verið í bláum gallabuxum og hlypi hann ekki um ganga hótelsins á nærbuxum. Um skýringar á gráti stúlkunnar miðað við það að hann hefði áður sagt að þau hefðu skilið í mesta bróðerni taldi ákærði ástæðuna hafa verið þá að hún hefði staðið í þeirri trú að hann væri B.

Við yfirheyrslu 26. maí ítrekaði ákærði sakleysi sitt og mómælti þá framkominni bótakröfu. Kom þá fram hjá honum að sú fullyrðing kæranda að hann hefði leitað á hana fyrr þetta umrædda kvöld væri röng.

Eins og fyrr greinir var B handtekinn eftir umrætt atvik á sama hátt og ákærði. Var hann yfirheyrður þrívegis hjá lögreglu og því til viðbótar var tekin af honum sérstök skýrsla fyrir dómi hinn 15. maí sl. Í öll skiptin hafði ákærði réttarstöðu grunaðs manns. Lýsti hann atvikum mjög á sama veg í öll skiptin. Sagði hann ákærða hafa boðist til að sjá um að leigja sérstakt aukaherbergi svo hann gæti farið þangað með kæranda. Hefði ákærði með þessu verið að gera sér greiða, enda hefði ákærði vitað af annarri stúlku í herberginu sem hann gisti í. Hefði ákærði fengið hjá honum greiðslukort til að greiða leigugjaldið. Eftir að hann og kærandi hefðu haft samfarir kvaðst hann hafa sagt við kæranda að hann ætlaði að skjótast frá og fá sér eitthvað í svanginn. Kvaðst hann hafa lokað dyrunum en taldi sig ekki hafa læst. Hefði hann þá farið og fundið pizzu sem honum og ákærða hefði fyrr um kvöldið verið bannað að fara með inn á hótelið. Hefði hann farið með hana og bankað upp á hjá ákærða. Ákærði hefði komið til dyra. Hefði ákærði líklega verið klæddur í gallabuxur og ber að ofan. Hefði ákærði sagst hafa tekið svefntöflu. Kvaðst B þá hafa strax sest til að borða pizzuna og jafnframt hefði hann þá líklega sagt ákærða frá því að hann hefði haft samfarir við stúlkuna. Sagðist hann ekki minnast þess að hafa látið ákærða fá lykilinn að herberginu. Ákærði hefði svo farið út úr herberginu stuttu síðar, hugsanlega um það bil tveimur mínútum eftir að hann kom þangað inn. Kvaðst hann ekkert vita hvert ákærði fór eða hvað hann hygðist fyrir og neitaði algjörlega einhverri vitneskju um að ákærði hygðist fara til kæranda. Þá kannaðist B ekki við að stúlkan hefði gefið í skyn að hún vildi hafa samfarir við þá báða.

Eins og fyrr hefur verið rakið fór kærandi á Neyðarmóttöku Landspítalans í Fossvogi til skoðunar eftir umrætt atvik og liggur fyrir skýrsla Arnars Haukssonar læknis um þá skoðun. Þá liggja og fyrir gögn og ljósmyndir varðandi rannsóknir tæknideildar lögreglu á vettvangi.

Í málinu liggur fyrir vottorð unnið af Þórunni Finnsdóttur sálfræðingi. Í samantekt vottorðsins segir meðal annars svo: „Skv. frásögn A og niðurstöðum sálfræðilegra prófa, fékk hún sálrænt áfall þegar hún varð fyrir kynferðisbroti á hótelherbergi í Reykjavík 8. maí sl. Frásögn móður og tilfinningaleg ásýnd A í viðtölum samræmast frásögn hennar og niðurstöðum sálfræðilegra prófa. Sálræn viðbrögð í kjölfar áfallsins og þróun sálrænna einkenna samræmast einkennum áfallastreituröskunar. Fyrir atburðinn var A sjálfsörugg, glaðvær og félagslynd stúlka, með þá vissu að hún gæti tekist á við flesta hluti og óhrædd við gagnrýni annarra. Eftir atburðinn er hún kvíðin, döpur og óörugg, á varðbergi gagnvart öðru fólki og óttast gagnrýni þess. Það sem A upplifði áður sem áskorun og ögrun upplifir hún nú sem ógn og hættu. Það áfall sem A varð fyrir hefur haft víðtæk áhrif á ýmsa þætti í lífi hennar: starf, tengsl við vini og fjölskyldu, áhugamál, almenna lífshamingju og getu til að takast á við lífið.“

Skýrslur fyrir dómi

Ákærði sagði afstöðu sína til ákæruefnisins óbreytta. Hann væri algjörlega saklaus af ákæruatriðum. Ákærði lýsti því að umrætt kvöld hefði hann og félagar hans tekið þátt í veisluhöldum á hótelinu. Hefðu þau lent þar í innilegum og skemmtilegum samræðum, meðal annars við kæranda máls þessa og vinkonu hennar. Hefðu samræður þessar þróast út í umræður um kynferðisleg málefni og hefði mikið verið daðrað. Allir hefðu daðrað við alla. Þannig hefði kærandi máls þessa daðrað við hann og öfugt. Stúlkurnar tvær hefðu þannig spurt þá félagana hvort þeir vildu skemmta sér og kvaðst ákærði hafa skilið það þannig að þær hefðu átt við skemmtun af kynferðislegum toga. Nánar spurður út í þetta kvaðst ákærði hafa skilið þetta svo að stúlkurnar hefðu áhuga á kynmökum við hann. Þau hefðu síðan drukkið áfram og spjallað. Sagði ákærði að þetta hefði svo æxlast þannig að B hefði látið hann hafa krítarkortið sitt og beðið hann um að leigja fyrir sig aukaherbergi á hótelinu. Hefði hann fengið lyklana að herberginu og afhent B þá ásamt krítarkortinu. Hefðu B og kærandi í framhaldi farið saman upp í herbergið. Ákærði kvaðst sjálfur hafa farið upp í herbergi sitt, lagt sig þar, lesið tímarit og hringt nokkur símtöl. Hefði hann ekki verið háttaður heldur verið klæddur í gallabuxur og skyrtu. Spurður um ölvunarástand sagðist ákærði telja að hann hefði ekki verið drukkinn. Hann hefði drukkið alls fjóra eða fimm bjóra á fjórum eða fimm klukkustundum.

Þá greindi ákærði frá því að B hefði svo komið niður í herbergi ákærða með pizzu og lykilinn að aukaherberginu og sagt: „Hún bíður eftir þér eins og hún vilji hafa kynmök.“ Sagði ákærði aðspurður að þetta hefði í sjálfu sér ekki komið honum á óvart en hann hefði þó ekki beinlínis beðið eftir að hann kæmi. Ákærði kvaðst þá hafa farið upp í herbergið. Þegar hann hefði komið þangað hefði hann sagt „halló“ við hana. Hún hefði þá sagt við hann á móti: „Hæ.“ Ljós hefðu ekki verið kveikt en allnokkur birta hefði komið í gegnum gluggatjöld sem hefði verið dregin fyrir. Ekki hefði sést vel til í herberginu en hann kvaðst þó hafa séð andlit stúlkunnar og hún hefði séð framan í hann. Kvaðst hann ekki vera í nokkrum vafa um að stúlkan hefði séð hann á undan þar sem smá tíma tæki alltaf fyrir þann sem kæmi inn í óupplýst herbergi að venjast myrkrinu. Þau hefðu síðan byrjað að kyssast. Þau hefðu horfst í augu og síðan haft kynmök í fimm til tíu mínútur. Hefði hann verið ofan á í kynmökunum en hún undir. Hefði samförunum lokið með því að hann hefði haft sáðfall í rúmfötin. Eftir það hefðu þau horft á hvort annað, kysst stuttlega og hún síðan farið inn á baðherbergið. Hann kvaðst þá hafa klætt sig og farið út úr herberginu. Hugsanlega hefðu þau kastað kveðja á hvort annað á undan en hann kvaðst þó ekki muna það. Kynlífið hefði verið með fullu samþykki stúlkunnar. Aðspurður sagði ákærði það ekki hafa hvarflað að honum að stúlkan gæti verið að taka feil á honum og B. Þeir væru ekki líkir. Þá kvaðst hann hafa haft á tilfinningunni þegar hann kom upp í herbergið til stúlkunnar að hún ætti von á honum. Aðspurður kvaðst ákærði ekki geta skýrt að stúlkan hefði verið sögð í miklu uppnámi eftir þessi samskipti þeirra. Hann hefði ekki séð hana æsta í umrætt sinn.

Vitnið A kvaðst hafa komið inn á barinn í fylgd vinkonu sinnar, D, um kl. tíu um kvöldið. Hefði margt fólk verið á staðnum og mikið stuð og stemning. Kvaðst hún hafa sest með D við lítið hringlaga borð. Hefðu þær fljótlega tekið eftir hópi fólks, þar á meðal manni í hvítum baðslopp. Hefði svo ein stúlka í hópnum gefið sig á tal við þær og spurt hvort þær vildu taka þátt í gríni sem snerist eitthvað um þann sloppklædda. Hún hefði svo kynnt þann mann fyrir þeim og hefði það reynst vera B. Allur sá hópur hefði síðan komið að borði þeirra og hluti hópsins farið að spjalla við þær, en þó aðallega B og ákærði. Fljótlega eftir að þeir komu að borðinu hefði ákærði sett hönd sína undir borðið, á lærið á henni, og nokkru síðar einnig strokið eitthvað yfir bak hennar. Kvaðst vitnið þá hafa fært sig aðeins frá honum og sagðist hún hafa fengið svolítið slæma tilfinningu gagnvart ákærða vegna þessa. Hefði hún því reynt að tala sem minnst við hann eftir það. Eftir það hefði fólk ýmist verið að koma eða fara frá borðinu. Þannig hefðu B og ákærði skroppið út á einhvern annan stað til að fá sér að borða og komið svo aftur. Upp úr þessu, líklega um tólfleytið, hefði kærasti D komið á staðinn og D þá sagst vera að fara af staðnum. Hefði D spurt hana hvort hún ætlaði að vera áfram og hefði það orðið niðurstaðan, enda kvaðst vitnið hafa þekkt marga þarna á staðnum. Fólkið, sem verið hefði með B og ákærða, hefði svo fljótlega farið af staðnum. Ákærði og B hefðu einnig skroppið frá en komið fljótlega aftur. Hefði B spurt hana hvort hún væri ekki til í að koma upp í herbergi til hans og spjalla. Hefði það orðið niðurstaðan, enda hefði B virkað á hana sem góðlegur og myndarlegur maður. Hún hefði svo séð ákærða rétta B lykil. Sagði hún að ekki hefði hvarflað að sér að neitt væri athugavert við það. Hún hefði síðan kvatt ákærða og farið með B upp í herbergið hans. Þegar þau hefðu komið upp hefðu þau í fyrstu eitthvað spjallað saman, þau hefðu svo kysst og í framhaldi sofið saman. Í framhaldi hefði B allt í einu farið að tala um að hann væri svo svangur. Sagðist hann ætla að hlaupa niður og ná í eitthvað og koma síðar fljótt til baka. Sagðist vitnið þá hafa lagst á hliðina og snúið þannig frá dyrunum en að glugganum. Kvaðst hún halda að B hafi slökkt ljósið, frekar en að ekki hefði verið kveikt. Alla vega hefði verið frekar lítil birta í herberginu þegar hann fór. Hefði hún sofnað strax. Einhverju seinna kvaðst hún hafa rumskað við að einhver kom upp í rúmið og lagðist fyrir aftan hana. Maðurinn hefði ekkert sagt og engin ljós hefðu verið kveikt. Sjálf kvaðst hún hafa sagt eitthvað í þá veru: „Voðalega varstu fljótur“ en ekki fengið neitt svar á móti. Maðurinn hefði svo byrjað að kyssa hana á hálsinn og vangann en hún kvaðst ekki gera sér grein fyrir hvort hann hefði kysst hana á varirnar. Þau hefðu svo „aftur farið að sofa saman“ og hún þá legið á bakinu. Hann hefði legið ofan á, með höfuð sitt eða kinnina við hliðina á höfði hennar og í raun aldrei snúið andliti sínu í áttina að henni. Hún hefði því aldrei séð neitt framan í hann og hann hefði ekkert sagt. Eftir einhvern tiltölulega stuttan tíma, hugsanlega tvær mínútur, hefði hann svo snúið andliti sínu í áttina til hennar og „allt í einu sé ég bara glott og ekki sama andlitið“. Hefði henni þá brugðið ógurlega. Hefði hún rokið upp og fram á klósettið og læst sig þar inni. Hefði hún reiðst mjög, vafið utan um sig handklæði og rifið upp hurðina. Hefði ákærði þá verið farinn en dyrnar verið opnar fram á gang. Vitnið kvaðst þá hafa tekið kjólinn sinn og skóna, farið aftur inn á baðið og læst að sér. Hefði hún klætt sig í flýti og síðan hlaupið út. Hefði hún verið í „panic“ yfir því ef hann kæmi til baka. Hún hefði því ákveðið að hlaupa niður stigann í stað þess að taka lyftuna. Er hún kom niður hefði hún hrópað og beðið vaktmann hótelsins að kalla á lögregluna.

Sagði vitnið aldrei hafa hvarflað að sér að ekki væri um B að ræða meðan á kynmökum þeirra stóð og að hún og ákærði hefðu ekkert rætt saman inni í herberginu. Taldi hún að ákærði hlyti að hafa læðst inn í herbergið því hún hefði ekki heyrt neitt þegar hurðin var opnuð. Aðspurð um ölvun kvaðst hún hafa verið búin að drekka nokkur rauðvínsglös og eitt skot, en ekki fundið neitt mikið á sér. Þá sagði vitnið útilokað að ákærði gæti túlkað eitthvað í samræðum eða samskiptum þeirra fyrr um kvöldið á þann veg að hún hefði hug á einhverjum frekari samskiptum við hann. Samræður við ákærða og B hefðu alls ekki verið á einhverjum kynferðislegum nótum. Loks kom fram hjá vitninu að ákærði hefði verið allsnakinn í rúminu hjá henni í greint sinn.

Spurð um afleiðingar atburðarins kvaðst vitnið telja atburðinn hafa breytt miklu fyrir sig til hins verra. Áður hefði hún verið mjög örugg með sig en nú væri hún orðin óörugg og fremur taugaveikluð. Væri hún nánast orðinn eins og annar persónuleiki í mörgu tilliti. Sérstaklega hefði hún nú vara á sér gagnvart karlmönnum.

Vitnið F, móðir A, kvaðst hafa fengið sms-símboð frá henni um klukkan eitt umrædda nótt þess efnis að hún ætlaði að gista hjá D vinkonu sinni. Spurð um afleiðingar atburðarins fyrir stúlkuna segir vitnið að þær væru mjög greinilegar. Stúlkan væri mun grátgjarnari og daufari en áður. Hún væri pirruð og framtakslaus og ætti erfitt með að einbeita sér að vinnu sinni, sem væri í raun alveg öndvert við það sem verið hefði áður en þessi atburður varð.

D sagðist hafa verið með vinkonu sinni A að skemmta sér á barnum hjá Hótel Borg. Hefðu ákærði og B verið hluti af allstórum hóp sem þarna hefði verið staddur. Með B og ákærða hefðu verið fjórar stúlkur sem hefðu komið að borði vitnisins og A og kynnt þær fyrir strákunum tveimur. Hefði þetta þó fremur virst vera þannig að þær væru að kynna þann yngri, B, fyrir þeim. Í framhaldi hefðu þau bara spjallað um hitt og þetta, allt á mjög eðlilegum nótum. Þó hefði þetta fljótt þróast út í smá daður á milli B og A. Þegar síðan líða tók á kvöldið hefði sá eldri, ákærði, að hennar mati komið fram með frekar óviðeigandi hætti, sérstaklega gagnvart sér. Hefði hann spurt hana alla vega tvisvar hvort hann mætti koma með henni heim. Kvaðst hún hafa tekið eftir því að ákærði hefði á einhverjum tímapunkti reynt að tala við A en hún ekki sýnt honum neinn áhuga. Spurð hvort hún teldi B og ákærða líka í útliti sagði hún að þeir hefðu svipaða líkamsbyggingu, væru svipað stórir og báðir dökkhærðir. Þeir væru hins vegar ekki líkir í framan. Aðspurð sagði hún A hafa breyst. Væri hún að reyna að vera sterk en í reynd væri hún ein taugahrúga. Aðspurð kannaðist vitnið við að ákærði hefði haft orð á því seint um kvöldið að B og A gætu ekki farið inni í herbergi B því vinkona hans svæfi þar. Sagði hún að eitthvað hefði verið rætt um það á léttum nótum með að koma B og A saman en það hefði allan tímann snúist um þau tvö en ekki ákærða. Hefði ákærði komið með athugasemd um það að stelpan væri þarna fyrir. Kvaðst hún þá hafa svarað í spaugi að B yrði þá bara að finna sér annað herbergi. Engin alvara hefði verið í þessum ummælum og alls ekki um það rætt að ákærði ætti eitthvað að koma inn í þá mynd. Kvaðst hún hafa haldið að þetta væri einungis saklaust daður milli B og A og hún því grunlaus um að hún myndi fara með honum upp á hótelherbergi.

Vitnið sagði A svo hafa hringt í sig, líklega um þrjúleytið um nóttina, en A hefði þá verið stödd á Neyðarmóttökunni. Hefði frásögn hennar verið frekar ruglingsleg. En fram hefði komið hjá henni að hún hefði orðið fyrir einhverri misnotkun en hún hefði ekkert útskýrt fyrir henni fyrr en daginn eftir í hverju hún hefði falist. Hefði hún þá lýst því þannig að ákærði hefði læðst inn til hennar og upp í rúm. Hefði hún í fyrstu ekki tekið eftir neinu en skyndilega séð framan í manninn og þá uppgötvað hvers kyns var. Henni hefði þá brugðið mjög, hún farið inn á bað en ákærði horfið á meðan út úr herberginu. Vitnið sagði A ekki hafa lýst fyrir sér hvernig samskipti hennar við ákærða voru í rúminu að öðru leyti en því að þau hefðu haft samfarir og að ákærði hefði náð að halda höfði sínu lengst af til hliðar svo hún sæi ekki framan í hann. Spurð nánar út í framburð hennar hjá lögreglu varðandi þetta kvað hún ekki rétt eftir sér haft þar að ákærði hefði haldið höfði A til hliðar. Ekki væri heldur rétt haft eftir henni að ákærði hefði haft samfarir við A aftan frá. Kvaðst vitnið ekki minnast þess að A hefði eitthvað lýst þessu fyrir sér.

Vitnið C kvaðst starfa sem næturvörður á Hótel Borg. Lýsti hann því að kærandi hefði umrædda nótt komið grátandi niður í afgreiðslu hótelsins og beðið hann um að hafa samband við lögregluna. Hefði stúlkan í fyrstu ekkert vilja ræða um hvað gerst hefði. Hann kvaðst hafa fært henni vatnsglas og á meðan þau biðu hefði hún hins vegar sundurlaust lýst því að hún hefði farið inn á herbergi með manni en síðan vaknað og uppgötvað að kominn væri annar maður í hans stað. Vitnið kvaðst hafa séð kæranda fyrr um kvöldið fara að lyftu í svokallaðri P-9 álmu, sem væri í raun Pósthússtræti 9. Hefði hún verið í fylgd með ákærða og öðrum manni, B, sem dvalið hefðu á hótelinu. Kvaðst vitnið í fyrstu hafa haldið að þau væru öll hluti erlends hóps sem þarna dvaldi. Sagði hann ákærða stuttu síðar hafa komið til sín og tekið á leigu herbergi í hinni álmu hótelsins, P-11 álmunni. Hefði ákærði fengið í hendur herbergislykla, sem væru venjulegir, gamaldags lyklar. Eftir það sagðist vitnið ekki hafa séð meira til ferða þeirra fyrr en nokkru síðar um nóttina en þá hefði hann séð ákærða bregða fyrir í spegli úr afgreiðslunni. Hefði ákærði þá verið á dökkum „boxernærbuxum“ einum klæða, sem gætu hafa verið skræpóttar, og virst eins og hann væri að koma frá herbergi sínu í P-9 álmunni og upp stigann, sem væri við hlið lyftunnar, áleiðis að P-11 álmunni þar sem hið leigða viðbótarherbergi væri. Það hefði svo verið stuttu eftir það, líklega innan við hálftíma síðar, sem stúlkan kom niður til hans grátandi. Vitnið kvaðst hafa séð ákærða og B bregða nokkrum sinnum fyrir fyrr um kvöldið. Taldi hann aðspurður að þeir væru ekki mjög líkir í útliti. Þeir væru að vísu báðir dökkir yfirlitum en B hefði hins vegar virst heldur grennri.

Vitnið G kvaðst umrædda nótt hafa verið að sækja kærasta sinn á Íslenska barinn við hlið hótelsins. Hefði hún komið inn í afgreiðslu hótelsins og séð kæranda, sem hún kannaðist lítillega við, þá sitja þar í tröppunum, skjálfandi og hágrátandi. Hefði hún augljóslega orðið fyrir miklu áfalli. Sagðist vitnið ekki hafa viljað skilja kæranda eftir þarna eina í þessu ástandi. Hefði orðið úr að hún hefði farið með hana á Neyðarmóttökuna. Hefði kærandi verið í svo miklu sjokki að hún hefði í raun ekkert getað sagt henni frá hvað gerðist heldur hefði vitnið fyrst heyrt það þegar kærandi gaf skýrslu hjá Neyðarmóttökunni.

H, hjúkrunarfræðingur á Neyðarmóttöku, kvaðst hafa hitt kæranda í greint sinn. Hefði stúlkan augljóslega verið mjög slegin yfir því sem gerst hefði, grátið og verið í uppnámi. Hún hefði ekki virst áberandi ölvuð. Hefði hún lýst atvikum á þann veg sem tilgreint er í fyrirliggjandi skýrslu um skoðun hennar. Sagði hún stúlkuna hafa verið mjög skýra og trúverðuga í frásögn sinni.

Arnar Hauksson, læknir á Neyðarmóttöku, skýrði og staðfesti skýrslu sína. Sagði hann stúlkuna hafa verið útgrátna og mikið niðri fyrir. Hefði hún lýst atvikum á þann hátt sem lýst er í skýrslunni.

I lögreglumaður ritaði frumskýrslu vegna málsins og staðfesti hana. Lýsti hann nánar aðkomu sinni að málinu á svipaðan hátt og kemur fram í skýrslunni. Kom þannig fram hjá honum að þegar lögreglumenn hefðu fyrst haft tal af ákærða hefði hann verið staddur í herbergi sínu. Hefði hann þá ekkert kannast við umrætt atvik. Hefði ákærði sagst hafa farið að sofa snemma um kvöldið, eða um kl. 21.00, og ekkert kannast við að hafa verið í umræddu herbergi með kæranda. Þá lýsti ákærði því að lykillinn að herbergi [...] hefði verið uppi á hillu í herbergi B. Spurður um lýsingu í herbergi [...] taldi vitnið að ljós hefðu líklega ekki verið kveikt þegar þeir komu þar að. Hins vegar hefði ljós frá baðinu lýst herbergið upp.

J, starfsmaður í tæknideild lögreglunnar, staðfesti skýrslu sem hún vann vegna málsins. Sagði hún læsingarbúnað herbergis [...] vera þannig að dyrnar læstust ekki sjálfkrafa heldur þyrfti að læsa þeim sérstaklega með lykli. Að innan væri læst með snerli innan á hurðinni. Spurð um gardínur vísaði hún til fyrirliggjandi mynda af vettvangi. 

Þórunn Finnsdóttir sálfræðingur skýrði og staðfesti vottorð sem fyrir liggur í málinu eins og að framan hefur verið lýst. Kom fram hjá henni að atburðurinn hefði augljóslega haft mjög víðtæk áhrif á A, meðal annars á einbeitingu hennar í starfi og sjálfstraust. Þá væri hún viðkvæm, kvíðin og döpur. Taldi vitnið að þrátt fyrir að um erfitt sálrænt áfall væri að ræða þá hefði A allar forsendur til að vinna úr því og komast í gegnum það. Hún væri vön að takast á við hlutina sem sigurvegari en ekki sem fórnarlamb og hefði mjög góðan félagslegan stuðning.             

B sinnti ekki kvaðningu um að gefa skýrslu sem vitni við aðalmeðferð málsins. Af hálfu ákæruvaldsins var í fyrstu óskað eftir því að hann gæfi símaskýrslu við aðalmeðferðina þar eð hann væri þá staddur í Bandaríkjunum. Gaf vitnið sig ekki fram til þeirrar skýrslugjafar. Að ósk ákærða beindi dómurinn því þá til ákæruvaldsins að reynt yrði að hafa upp á vitninu og gera þær ráðstafanir sem þyrfti til þess að það kæmi til landsins til skýrslugjafar fyrir dóminum. Var aðalmeðferðinni frestað í tvígang vegna þessa en vitnið gaf sig ekki fram.

Niðurstaða

Ákærði hefur neitað sök. Hann kannast við að hafa farið inn í herbergi til kæranda umrædda nótt, en að hún hafi heilsað honum, þau hafi kysst hvort annað og í framhaldi haft samfarir. Kveðst ákærði ekki hafa haft neinn grun um að kærandi kynni að hafa staðið í þeirri trú að um vin hans B væri að ræða.

Af framburðum vitna og öðrum gögnum málsins verður ráðið að allar lýsingar stúlkunnar á því sem gerðist, og þeirri villu sem hún kveðst hafa staðið í um að maður sem kom upp í rúmið til hennar hefði verið B, hafa frá upphafi verið mjög á einn veg og að mati dómsins mjög trúverðugar. Þá styðst lýsing hennar af því hvernig hún brást við þegar hún uppgötvaði hvers kyns var við framburð vitna og önnur gögn málsins um ástand stúlkunnar strax á eftir. Þannig lýsti C næturvörður hótelsins því að stúlkan hefði komið hágrátandi niður í afgreiðslu hótelsins og óskað eftir lögregluaðstoð og vitnið G sagði hana hafa setið í tröppunum, skjálfandi og hágrátandi og að hún hefði augljóslega orðið fyrir miklu áfalli. Á sama veg er framburður H og Arnars Haukssonar um ástand stúlkunnar við skoðunina á Neyðarmóttöku. Þá hefur Þórunn Finnsdóttir sálfræðingur og móðir kæranda, F, lýst þeim afleiðingum sem atvik þetta hefur haft á líðan stúlkunnar. Loks liggur það fyrir, og styður þann framburð stúlkunnar að hún hafi farið út úr herberginu í skyndingu, að hún fór þaðan án þess að klæða sig í nærbuxur og taka með sér jakka og hluta af þeim skartgripum sem hún hafði tekið af sér og látið á borð í herberginu. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið telur dómurinn að óhætt sé að leggja framburð kæranda um framangreinda villu til grundvallar niðurstöðu í málinu.

Ákærði heldur því fram að jafnvel þótt stúlkan hafi verið í villu og staðið í þeirri trú að um B væri að ræða þá hafi hann sjálfur talið stúlkuna eiga von á því að hann kæmi inn i herbergið til hennar í þeim tilgangi að hafa kynmök við hana. Því til stuðnings hefur ákærði í fyrsta lagi skírskotað til þess að stúlkan hafi fyrr um kvöldið verið búinn að tala um eða gefa í skyn að hún vildi hafa við hann kynmök. Framburður ákærða sjálfs hefur frá upphafi verið heldur á reiki hvað þetta varðar. Þegar hann var fyrst yfirheyrður um atvikið hjá lögreglu kl. 15.40 daginn eftir sagði hann stúlkuna hafa fyrr um kvöldið látið í ljós áhuga á að sofa hjá þeim báðum. Nánar spurður um þetta sagði hann hana hafa látið það í ljós þar sem hún hefði beðið þá tvo um að hafa samfarir við hana á sama tíma. Spurður enn frekar út í þetta sagði ákærði vinkonu kæranda hafa gefið þetta í skyn við þá báða á sama tíma. Kærandi hefði því ekki beinlínis sagt þetta. Þá tók ákærði einnig fram í þessu sambandi að þegar nokkuð hefði verið liðið á kvöldið hefði vinkona kæranda sagt við sig, kæranda og konu sem héti E, að kæranda fyndust þeir B vera flottir gæjar. Er ákærði var yfirheyrður á ný fjórum dögum síðar var hann spurður út í framburð hans um að stúlkan hefði talað um að hún vildi eiga kynmök við þá samtímis. Svaraði ákærði því þá til að það hefði verið mismæli hefði hann sagt það. Spurður hvort hún hefði einhvern tímann gefið í skyn að hún vildi eiga kynmök við þá svaraði hann því játandi. Spurður í framhaldi hvernig hún hefði gert það svaraði hann: „Ég var ekki á staðnum og var að spjalla við eitthvert annað fólk, en ég held að það hafi verið ástæðan fyrir því að B vildi fá herbergið.“ Enn spurður hvernig hún hefði gefið þetta í skyn svaraði ákærði: „Með daðri sínu, framkomu og hegðun.“ Beðinn um að lýsa því nánar svaraði hann: „Nú hún daðraði, hún virkaði opin, hún var sjarmerandi og hugguleg í framkomu.“ Kvaðst ákærði hafa túlkað þetta á þann veg að hún vildi hafa samfarir við þá báða. Spurður hvort hún hefði daðrað við hann persónulega svaraði hann: „Já, eilítið, með tali og brosi.“ Þegar ákærði gaf svo skýrslu sína við aðalmeðferð málsins sagðist hann hafa um kvöldið lent í innilegum og skemmtilegum samræðum, meðal annars við kæranda máls þessa og vinkonu hennar. Hefðu samræður þessar þróast út í umræður um kynferðisleg málefni og hefði mikið verið daðrað. Allir hefðu daðrað við alla. Þannig hefði kærandi daðrað við hann og öfugt. Stúlkurnar tvær hefðu þannig spurt þá félagana hvort þeir vildu skemmta sér og kvaðst ákærði hafa skilið það þannig að þær hefðu átt við skemmtun af kynferðislegum toga. Nánar spurður út í þetta kvaðst ákærði hafa skilið þetta svo að stúlkurnar hefðu áhuga á kynmökum við hann.

Í öðru lagi heldur ákærði því svo fram að B hafi komið í herbergið til hans um nóttina og sagt stúlkuna bíða eftir honum, eins og hún vildi hafa við hann kynmök. Einnig um þetta hefur framburður ákærða verið nokkuð á reiki og gildir það raunar einnig um framburð hans varðandi komu hans til baka í herbergið eftir samfarirnar með kæranda. Við fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu sagðist hann hafa verið sofandi í herbergi sínu þegar B kom til hans frá kæranda. Þegar hann var síðar spurður út í þetta í yfirheyrslunni sagðist hann hafa farið upp í herbergi til að fara að sofa en einnig með það í huga að bíða og sjá hvort B kæmi að ná í hann vegna áhuga stúlkunnar á að sofa hjá þeim báðum. Eftir samfarirnar með kæranda sagðist ákærði hafa farið beint í herbergið sitt en þá hafi enginn verið þar og hann kvaðst ekkert vita hvar B hefði þá verið. Er ákærði var næst yfirheyrður sagðist hann aðspurður ekki hafa verið sofnaður þegar B kom inn í herbergið hans um nóttina. Hefði hann verið svona „í stellingu til þess að fara að lesa og hringja“. Þá taldi hann nú að B hefði verið í herbergi hans að borða pizzu þegar hann kom til baka frá stúlkunni um nóttina. Kvaðst hann þá ekki minnast þess að hafa borið á annan veg við fyrri yfirheyrsluna. Við aðalmeðferðina kvaðst hann hafa farið upp í herbergi sitt, lagt sig þar, lesið tímarit og hringt nokkur símtöl. Hefði hann ekki verið háttaður heldur verið klæddur í gallabuxur og skyrtu. Sagði hann þá B hafa komið inn í herbergið hans með pizzu og lykilinn að aukaherberginu og sagt: „Hún bíður eftir þér eins og hún vilji hafa kynmök.“

Eins og fyrr greinir gaf B ekki skýrslu við aðalmeðferð málsins en í skýrslum sem hann gaf hjá lögreglu og fyrir dómi sem grunaður maður kannaðist hann hvorki við að hafa látið ákærða fá lykil að herberginu né að hafa haft einhverja vitneskju um að ákærði hygðist fara til kæranda. Þá kannaðist B ekki við að stúlkan hefði gefið í skyn að hún vildi hafa samfarir við þá báða. Kærandi hefur eindregið neitað því að hún hafi með nokkrum hætti gefið ákærða til kynna að hún hefði áhuga á kynmökum við hann. Þvert á móti kveðst hún fremur hafa reynt að forðast hann vegna áleitni hans. Þá verður ráðið af framburði vitnisins D að hún og kærandi hafi ekki á nokkurn hátt, með hegðun sinni um kvöldið, gefið ákærða ástæðu til að ætla að önnur þeirra eða þær báðar hefðu áhuga á kynmökum við hann.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið hefur framburður ákærða, varðandi framangreind atriði sem þýðingu hafa við mat á vitneskju hans um villu kæranda, ekki verið stöðugur. Þessu til viðbótar liggur fyrir framburður lögreglumannsins I um að ákærði hefði, þegar fyrst var rætt við hann á vettvangi, ekkert kannast við að hafa farið í herbergið til kæranda um nóttina. Er það mat dómsins að framburður ákærða sé að þessu leyti ótrúverðugur og engum gögnum studdur. Þar sem ekkert liggur fyrir um að ákærði hafi mátt ætla að kærandi ætti von á honum inni í herbergið í greint sinn, eða að hún hefði vitneskju um að það væri hann en ekki vinur hans B sem fór upp í rúmið til hennar og hóf samfarir við hana sofandi, telur dómurinn að ákærða hafi hlotið að vera ljóst að stúlkan væri í villu hvað þetta varðar eins og öllum aðstæðum var háttað. Hafi hann notfært sér þessa villu til að hafa við hana samfarir.

Framangreind háttsemi ákærða er í ákæru aðallega talin fela í sér nauðgun og varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Í 2. mgr. 194. gr., eins og hún hljóðar eftir breytingu sem gerð var á þágildandi 194. gr. laganna með lögum nr. 61/2007, segir að það teljist einnig nauðgun og varði sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. 194. gr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans. Samkvæmt athugasemdum með 2. gr. laga nr. 61/2007 var ákveðið að flytja efni 196. gr. laganna í 194. gr. og að það yrði þar að 2. mgr. ákvæðisins. Þá kemur og fram í almennum athugasemdum laganna varðandi þágildandi 199. gr. almennra hegningarlaga að samkvæmt þeirri lagagrein væri lögð refsing við þrenns konar nánar tilgreindum tilvikum þar sem hinn brotlegi notfærði sér villu þolanda til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök. Hefði refsinæmi háttseminnar þá byggst á því að samþykki til kynmakanna væri ekki fengið með eðlilegum hætti heldur með blekkingum. Væri tveimur slíkum svikatilvikum lýst í 1. mgr. 199. gr. og væri annað tilvikanna á þann veg að þolandinn væri í þeirri villu að hann ætti mök við einhvern annan en þann sem hann væri raunverulega að hafa mök við. Kemur fram að Hæstiréttur hafi í tveimur tilvikum, þar sem atvik hefðu verið þannig að hinn brotlegi laumaðist í rúm hjá sofandi manneskju sem hélt í svefnrofunum að væri maki hennar, heimfært brotin undir 199. gr. en ekki misneytingarákvæði 196. gr. Þá segir svo í athugasemdunum: „Svo sem sjá má er ákvæði þetta mjög sérkennilegt og ekki mjög raunhæft að á það reyni. ... Helst gæti reynt á ákvæðið ef þolandi er haldinn geðsjúkdómi, er þroskaheftur eða sofandi ... Sé ástand hans slíkt er líklegt að refsinæmisskilyrðum núgildandi 196. gr. hgl. (sem verður 2. mgr. 194. gr., sbr. 2. gr. frumvarpsins) væri fullnægt. ... Með hliðsjón af þessu verður ekki séð að þörf sé fyrir þetta ákvæði og er því lagt til að það verði afnumið.“

Eins og fyrr var rakið voru engar efnisbreytingar gerðar á misneytingarákvæðinu sem flutt var úr 196. gr. yfir í 2. mgr. 194. gr. Með hliðsjón af því, sem og öðru því sem hér hefur verið rakið um framangreindar lagabreytingar, og í því sambandi sérstaklega afnám ákvæðis 1. mgr. 199. gr. sem náði til slíkrar háttsemi sem hér um ræðir, verður ekki séð að sú háttsemi ákærða sem lýst er í ákæru, og sannað er að hann hafi viðhaft gagnvart kæranda, falli undir brotalýsingu 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Verður háttsemin því ekki talin varða við það refsiákvæði. Hins vegar verður háttsemi ákærða talin brot gegn blygðunarsemi stúlkunnar og felld undir ákvæði 209. gr. almennra hegningarlaga eins og varakrafa ákæruvalds hljóðar upp á.

Brot ákærða er alvarlegt og beindist gegn mikilvægum hagsmunum. Á hinn bóginn verður til þess litið að hann hefur ekki áður svo vitað sé gerst sekur um refsiverðan verknað. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir brot gegn blygðunarsemi og er hámarksrefsing vegna slíks brots fjögurra ára fangelsi. Að þessu virtu þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í sex mánuði.

Af hálfu A er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 2.000.000 króna í miskabætur ásamt vöxtum eins og nánar hefur verið lýst. Með hliðsjón af sakfellingu ákærða verður hann dæmdur til að greiða kæranda miskabætur skv. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Verður við mat á fjárhæð þeirra litið til vottorðs og vættis Þóru Finnsdóttur sálfræðings, vitnisburðar F, móður kæranda, auk framburðar kæranda sjálfs. Að þessu gættu, og í ljósi þess að kynferðisbrot eru almennt talin valda þolanda sálrænum erfiðleikum, þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Ber sú fjárhæð vexti eins og greinir í dómsorði.

Með vísan til 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 verður ákærði dæmdur til að greiða 297.562 krónur í útlagðan sakarkostnað í samræmi við yfirliti ríkissaksóknara. Ákærði greiði og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, þóknun fyrir réttargæslu hans á rannsóknarstigi og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákvarðast allt með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dóm þennan kveða upp Ásgeir Magnússon héraðsdómari sem dómsformaður og meðdómendurnir Anna M. Karlsdóttir, settur héraðsdómari, og Eggert Óskarsson héraðsdómari.                                   

D ó m s o r ð :

Ákærði, Andrew Harris McElroy, sæti fangelsi í  6 mánuði.

Ákærði greiði A 600.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. maí 2009 til 26. júní 2009, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði greiði 1.764.330 krónur í sakarkostnað, þar með talin 1.160.000 króna réttagæslu- og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Erlendar Þórs Gunnarsson hdl., og  306.768 króna þóknun Valgerðar Valdimarsdóttur hdl., skipaðs réttargæslumanns A.