Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. desember 2017. Hann krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti. Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að stefndu verði óskipt gert að greiða sér 149.027.350 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. júní 2016 til greiðsludags, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 21. desember 2017. Hann krefst sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar úr hendi hans í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast hvor um sig staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti.    

I

Aðaláfrýjandi er húsfélag fjöleignarhússins að Löngulínu 2 í Garðabæ. Aðild sína að málinu reisir félagið á 3. mgr. 71. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Verður ekki litið svo á að ágreiningur sé um að aðaláfrýjandi sé bær til þess að fara með þá kröfu sem hann hefur uppi í málinu.

Gagnáfrýjandi, sem áður hét Nýi Kaupþing banki hf., var stofnaður í því skyni að taka yfir tilteknar eignir og skuldbindingar Kaupþings banka hf. eftir að Fjármálaeftirlitið hafði 9. október 2008 á grundvelli heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, vikið stjórn bankans frá, tekið yfir vald hluthafafundar í honum og sett yfir hann skilanefnd. Er ágreiningslaust að kröfur vegna lána sem Kaupþing banki hf. hafði veitt til byggingar hússins að Löngulínu 2 voru meðal þess sem fluttist yfir til hins nýstofnaða banka.

Aðaláfrýjandi reisir kröfu sína í málinu um skaðabætur úr hendi gagnáfrýjanda á því að Kaupþing banki hf. hafi fjármagnað með lánsfé byggingu hússins að Löngulínu 2. Gagnáfrýjandi hafi yfirtekið réttindi og skyldur þess banka að því er laut að fjármögnuninni. Ris ehf. hafi upphaflega staðið að byggingu hússins en selt flestar íbúðir í því til Riss fjárfestinga ehf. í lok árs 2008 og hafi nafni þess félags svo verið breytt í Löngulínu 2 ehf. Þegar gagnáfrýjandi hafi yfirtekið þau réttindi og skyldur Kaupþings banka hf. sem hér um ræðir hafi húsið verið fokhelt. Langalína 2 ehf., þá Ris fjárfestingar ehf., hafi samkvæmt ársreikningi verið svo gott sem eignalaust 31. desember 2008 og í árslok 2009 hafi eigið fé þess verið neikvætt um 1.161.000.000 krónur og ári síðar um 1.547.000.000 krónur. Aðaláfrýjandi heldur því fram að gagnáfrýjandi beri ábyrgð á ákvörðunum um endanlega gerð einangrunar og múrklæðningar á útveggjum hússins og annan frágang, sem haldinn sé miklum ágöllum. Mikilla endurbóta sé þörf á gerð og frágangi utanhússklæðningarinnar en það hafi í för með sér mikinn kostnað fyrir aðaláfrýjanda, sem hann krefjist í málinu að fá bættan.

II

Gagnáfrýjandi, sem virðist hafa verið eini lánardrottinn Löngulínu 2 ehf., tók ákvörðun um að halda áfram að fjármagna byggingu hússins og ljúka því. Hann lét þinglýsa kvöð á fjöleignarhúsið í desember 2008 þar sem lagt var bann við því að Ris ehf., sem þá var enn þinglýstur eigandi hússins, seldi það eða hluta þess eða veðsetti án skriflegs samþykkis gagnáfrýjanda. Kvaðarinnar er getið í afsali til Riss fjárfestinga ehf., sem samkvæmt því fékk húsið afhent 31. desember 2008. Gagnáfrýjandi hafði frá 14. ágúst 2009 veð í öllum hlutum í Löngulínu 2 ehf. en eignaðist þá fyrst í maí 2010 og tók fulltrúi hans um það leyti sæti í stjórn félagsins.

Fyrri eigendur hluta í Löngulínu 2 ehf. munu ekki hafa haft bolmagn til þess að halda áfram byggingu hússins og verður lagt til grundvallar að fjárhagslegir hagsmunir þeirra sem eigenda hafi verið upp urnir vegna slæmrar stöðu félagsins. Gagnáfrýjandi hafði við framangreindar aðstæður þegar í árslok 2008 einn nánast alla fjárhagslega hagsmuni sem tengdust því að ljúka við byggingu fjöleignarhússins og freista með sölu íbúða í því að takmarka tjón sitt svo sem kostur var með því að taka til sín söluverðið. Sölu íbúða í húsinu lauk samkvæmt þeim gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, á árinu 2010. Vottorð um lokaúttekt vegna byggingar þess var gefið út 6. júlí 2012.  Með bréfi 19. september sama ár til Héraðsdóms Reykjavíkur óskaði félagið eftir að bú þess yrði tekið til gjaldþrotaskipta þar sem það væri ógjaldfært. Heimili félagsins var þá sagt vera að Borgartúni 19 í Reykjavík sem er hið sama og heimili gagnáfrýjanda.

Með framangreindum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest sú niðurstaða hans að gagnáfrýjandi hafi í raun haft öll ráð Löngulínu 2 ehf. í hendi sér og farið með allt forræði á því hvernig ljúka skyldi byggingu hússins. Var sú ákvörðun á ábyrgð gagnáfrýjanda að leita ódýrari lausna þar með talið að hverfa frá því að notast við þá einangrun og klæðningu sem aðalhönnuður þess hafði mælt fyrir um og samþykktar teikningar gerðu ráð fyrir og notast í staðinn við þá einangrun og múrklæðningu sem gert var. Í matsgerð dómkvadds manns var komist að þeirri niðurstöðu að sú einangrun og múrklæðning sem notuð var uppfyllti ekki áskilnað um að vera í flokki 1 eins og skilyrðum þess var lýst í 1. mgr. 148. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, sem gilti þegar verkið var unnið. Hönnuður hússins hafði, í samræmi við fyrirmæli í grein 135.8 í reglugerðinni, mælt fyrir um að klæðningin skyldi vera í flokki 1. Þá taldi matsmaður að múrkerfið uppfyllti heldur ekki þær öryggiskröfur sem leiða af 1. mgr. 25. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir. Í matsgerðinni voru raktir ýmsir ágallar á múrklæðningunni sem notuð var og jafnframt tekið fram að uppsetningu hennar og frágangi hafi verið ábótavant. Þá komst matsmaður að þeirri niðurstöðu að gerð og frágangur einangrunar og múrklæðningar á húsinu að utan sé meginástæða sprungumyndunar í múrskelinni og leka inn í múrkerfið. Í matsgerðinni sagði meðal annars: ,,Opnar sprungur í múrskelinni, tengingar á niðurfallsrörum, ásamt lélegum frágangi við glugga, valda leka inn í múrkerfið, sem síðan veldur raka- og lekaskemmdum innanhúss. Einnig eru byrjandi frostskemmdir í múrköntum yfir gluggum og á flötum þar sem flögnun er í málningu eða sílikonmúr“.  Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi voru breytingar á einangrun og klæðningu hússins ekki kynntar byggingaryfirvöldum í Garðabæ og teikningar af þeirri einangrun og múrklæðningu sem notuð var, voru ekki lagðar fyrir byggingarfulltrúa eða aflað samþykkis á þeim.

Aðaláfrýjandi reisir kröfu sína á reglum um skaðabætur utan samninga og kveður sakarregluna vera bótagrundvöllinn. Gagnáfrýjandi bar sem fyrr greinir ábyrgð á þeirri ákvörðun að breyta einangrun og klæðningu útveggja frá því sem aðalhönnuður hússins hafði mælt fyrir um og á því að sett yrði á það einangrun og múrklæðning, sem ekki stóðst þær kröfur sem gerðar eru, auk þess sem miklir annmarkar voru á uppsetningu hennar og frágangi. Hann aflaði ekki samþykkis byggingaryfirvalda á þessum breytingum. Sú einangrun og múrklæðning sem notuð var og annmarkar á uppsetningu hennar eru helsta orsök þeirra skemmda, sem krafist er bóta fyrir. Verður slegið föstu að fullnægt sé skilyrðum reglunnar um vinnuveitandaábyrgð, um að háttsemi starfsmanna gagnáfrýjanda sem hann ber ábyrgð á samkvæmt reglunni hafi verið saknæm og ólögmæt. Verður niðurstaða héraðsdóms um skaðabótaábyrgð gagnáfrýjanda því staðfest.

III

Gagnáfrýjandi byggir einnig á þeirri málsástæðu að hvað sem öðru líði hafi aðaláfrýjandi með gerð samkomulags um skaðabætur 13. ágúst 2013 og fyrirvaralausum yfirlýsingum í því um að ekki geti komið til frekari bótakrafna af hans hálfu, firrt sig rétti til að hafa uppi þær kröfur, sem hann geri í málinu.

Í bréfi formanns aðaláfrýjanda til gagnáfrýjanda 18. apríl 2013 var meðal annars fjallað um mat Þrastar Bjarnasonar byggingafræðings og húsasmíðameistara á kostnaði við úrbætur á þeim ágöllum, sem hann taldi þá vera á húsinu. Í bréfinu kom fram að áætlaður kostnaður við lagfæringar á útfellingum, sem talinn var 2.500.000 krónur, væri að líkindum vanmetinn. Þá sagði einnig að það væri vilji húsfélagsins að gagnáfrýjandi sæi sjálfur um viðgerðir og endurbætur þar sem kostnaður við það gæti hæglega farið úr böndunum. Jafnframt sagði: ,,Bankinn virðist hins vegar ekki til viðræðu um annað en að leysa þetta mál með eingreiðslu. Öll óvissa við þessar framkvæmdir mun því lenda á bágstöddu húsfélaginu en bankinn yrði laus allra mála.“ Á fundi í aðaláfrýjanda 2. júlí 2013 var fjallað um drög að samkomulagi við gagnáfrýjanda, sem fól í sér greiðslu hins síðarnefnda að fjárhæð 6.500.000 krónur, gegn því að ekki yrðu af hálfu aðaláfrýjanda gerðar frekari kröfur. Samþykkti fundurinn samkomulagið. Það var undirritað 9. ágúst 2013 og kom þar fram að gagnáfrýjandi teldi greiðsluna umfram skyldu, en féllist ,,eins og máli þessu er háttað“ á að inna hana af hendi. Í 1. grein þess var tíundað í níu töluliðum til hvaða verkþátta samkomulagið næði og voru þar meðal annars tilgreind eftirtalin atriði: ,,1. Útfellingar á austurhlið hússins 2. Vatnsleki í bílageymslu ... 4. Steypuskemmdir á svölum“. Í 3. grein samkomulagsins sagði að aðilar væru sammála um að greiðslan ,,skuli vera fullnaðaruppgjör ... Húsfélagið lýsir því yfir með óafturkræfum og óskilorðsbundnum hætti, að þegar greiðslan hefur verið innt af hendi inn á reikning húsfélagsins“ falli það ,,frá öllum kröfum um galla eða annars konar vanefndir hverju nafni sem nefnast vegna fasteignarinnar, á hendur Arion og/eða Landey ehf., hvort sem galla eða vanefnd megi rekja til þeirra verkþátta sem tilgreindir eru í 1. gr. samkomulags þessa eða annarra atvika, hvort sem eru til staðar við gerð samnings þessa eða koma til síðar.“

Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi fékk aðaláfrýjandi síðla árs 2014 sama sérfræðing og áður hafði lagt mat á kostnað við viðgerðir og endurbætur fyrir gagnáfrýjanda, til þess að gera ,,Ástands- og kostnaðarmat vegna galla á utanhússklæðningu“ hússins. Í áliti hans kom fram að þegar hafist hafi verið handa um viðgerðir sumarið 2014 hafi komið í ljós að umfang verksins var miklu meira en hann hafði áður gert sér grein fyrir. Hann hafi þá áttað sig á því að einangrun og utanhússklæðning var ekki eins og sú, sem aðalhönnuður hafi mælt fyrir um. Var niðurstaðan í álitinu sú að taka þyrfti niður núverandi klæðningu í heild sinni og einangrun að hluta og gera við og endurnýja einangrun að hluta og múra á nýjan leik. Taldi hann kostnað við þetta ekki vera undir 100.000.000 krónum. Í hinum áfrýjaða dómi er lýst niðurstöðu dómkvadds manns um ágalla á húsinu og kostnað við viðgerðir og endurbætur. Í dóminum er komist að þeirri niðurstöðu að ósanngjarnt sé af gagnáfrýjanda að bera fyrir sig framangreint samkomulag um fyrirvaralaust afsal aðaláfrýjanda á frekari rétti til skaðabóta og því vikið til hliðar að þessu leyti með vísan til 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Við mat á því hvort víkja eigi til hliðar framangreindu samkomulagi um rétt aðaláfrýjanda til þess að hafa uppi kröfu um viðbótargreiðslur, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936, ber meðal annars að líta til þess að gagnáfrýjandi vissi að önnur einangrun og múrklæðning hafði verið sett á útveggi hússins í sparnaðarskyni og hann bar samkvæmt framansögðu ábyrgð á þeirri ákvörðun. Hann mátti að minnsta kosti hafa ástæðu til að ætla að skemmdir þær sem voru á múrskel hússins þegar samkomulagið var gert gætu átt rót sína að rekja til þeirra breytinga og vissi jafnframt að hvorki sá sérfræðingur, sem hann fékk á árinu 2013 til að veita álit á viðgerðarkostnaði, sem samkomulagið var síðan reist á, né aðaláfrýjandi vissu um þær breytingar sem gerðar höfðu verið á áður ákveðinni einangrun og klæðningu útveggja. Þá ber einnig að líta til þess hve stórfelldar breytingar urðu á mati þess sérfróða manns sem áður greinir. Að teknu tilliti til þessa og þeirra atriða sem héraðsdómur reisir niðurstöðu sína um þetta á verður dómurinn staðfestur að þessu leyti.

Í héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, var komist að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjanda bæri að bæta aðaláfrýjanda tjón vegna endurnýjunar  á einangrun og múrklæðningu útveggja, endurnýjun þakniðurfalla, frágangs kringum glugga og hurðaop og vegna eftirlits og tæknilegrar umsjónar en samtala skaðabóta vegna þessara þátta, að frádregnum vátryggingabótum sem ábyrgðartryggjandi byggingarstjóra greiddi og að teknu tilliti til endurgreiðslu á hluta virðisaukaskatts af vinnu á verkstað, bæri gagnáfrýjanda að greiða 161.753.910 krónur í skaðabætur. Með vísan til forsendna dómsins verður sú niðurstaða staðfest.

Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.

Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti milli aðaláfrýjanda og stefndu fellur niður. 

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Gagnáfrýjandi, Arion banki hf., greiði aðaláfrýjanda, Löngulínu 2, húsfélagi, 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður að öðru leyti.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 11. október 2017.

                Mál þetta var þingfest 15. júní 2016 og tekið til dóms 5. september sl. Stefnandi er Húsfélagið Löngulínu 2, Garðabæ, en stefndu eru Arion banki hf., Borgartúni 19, Reykjavík, Garðabær, Garðatorgi 7, Garðabæ, og Jóhann Guðni Hlöðversson, Markarflöt 35, Garðabæ.

                Stefnandi gerir þær kröfur aðallega að aðalstefndi Arion banki hf. verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 181.370.350 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þingfestingardegi til greiðsludags auk málskostnaðar.

                Til vara krefst stefnandi þess að varastefndu Garðabær og Jóhann Guðni Hlöðversson verði saman dæmdir til þess að greiða stefnanda 149.027.350 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þingfestingardegi til greiðsludags auk málskostnaðar.

                Stefndu Garðabær og Arion banki hf. krefjast sýknu og málskostnaðar en stefndi Jóhann Guðni Hlöðversson krefst aðallega sýknu en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda.

I

Í málinu krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefndu vegna galla sem stefnandi telur vera á fasteigninni að Löngulínu 2 í Garðabæ. Fjöleignarhúsið er steinsteypt sex hæða hús með 48 íbúðum. Upphaflegur húsbyggjandi var Ris ehf. sem seldi flestar íbúðir til Riss fjárfestingar ehf. en nafni þess félags var síðar breytt í Löngulínu 2 ehf. Eftir hrun bankana í október 2008 yfirtók forveri aðalstefnda, Nýi Kaupþings banki hf., Löngulínu 2 ehf., en þá var fasteignin fokheld, og hélt Langalína 2. ehf. áfram byggingu hússins uns byggingu þess lauk haustið 2010. Forveri Arion banka h.f. og síðan aðalstefndi Arion banki hf. veittu lán til byggingar hússins. Í desember 2008 var þinglýst þeirri kvöð á húsið að veðsetning væri óheimil án samþykkis forvera aðalstefnda Arions banka hf.

Varastefndi Jóhann Guðni var starfsmaður Riss ehf. er hann tók við sem byggingarstjóri hússins þann 21. febrúar 2008. Þá var húsið uppsteypt án þaks og útveggir bílakjallara voru einnig uppsteyptir. Ris ehf. var þá eigandi flestra íbúða hússins. Húsið varð fokhelt þann 25. september 2008. Lokaúttekt byggingarfulltrúa Garðabæjar fór fram án athugasemda í júlí 2012.

Stefnandi setti fram kröfu í nóvember 2012 á hendur Landey ehf., dótturfélagi aðalstefnda Arion banka ehf., um að bankinn myndi ljúka lokafrágangi á eigninni. Samkomulag tókst um það 9. ágúst 2013. Vorið 2014, er framkvæmdir skyldu hefjast, kom í ljós að tjónið var talsvert umfangsmeira. Í samantekt Þrastar Bjarnasonar frá nóvember 2014 kom fram að teikningar gerðu ráð fyrir að húsið væri einangrað að utan með 100 mm steinullareinangrun. Í ljós kom hins vegar að sú einangrun var 100 mm plasteinangrun. Þá kom fram hjá honum að vatn virtist eiga greiða leið í gegnum múr hússins. Komst hann að þeirri niðurstöðu að taka yrði klæðningu hússins niður í heild sinni og múra húsið upp á nýtt. Stefnandi ákvað að freista þess að ná bótum úr ábyrgðartryggingu byggingarstjóra og hönnuðar. Sjóvá almennar tryggingar hf. gerðu það að skilyrði fyrir greiðslu slíkra bóta að dómkvaddur yrði matsmaður til þess að meta tjónið. Freyr Jóhannesson var dómkvaddur til verksins af Héraðsdómi Reykjaness þann 3. desember 2015 og skilaði matsgerð í mars 2016 og viðbótarmatsgerð í febrúar 2017.

Helstu niðurstöður matsmanns voru þær að verktaki hefði við klæðningu hússins notast við brennanlega plasteinangrun í stað steinullareinangrunar, glertrefjanet í stað stálnets og að þykkt múrskeljar væri víðast hvar of lítil. Þannig uppfyllti frágangur hússins hvorki reglur byggingarreglugerðar nr. 441/1998, né lög um brunavarnir nr. 75/2000. Múrkerfi hússins væri ekki hannað af viðurkenndum burðarþolshönnuði og væri í algjöri andstöðu við teikningar aðalhönnuðar sem samþykktar hefðu verið af varastefnda Garðabæ. Þannig þyrfti að fjarlægja allt efni klæðningarinnar og setja nýtt múrkerfi á útveggi í samræmi við samþykkta aðaluppdrætti aðalhönnuða hússins. Þá var það einnig niðurstaða matsmanns að frágangur í kringum glugga hússins væri óviðunandi. Þannig kom fram að engar þéttingar væru frá ytra byrði gluggakarma yfir á yfirborð steypu. Þannig hafi ekki verið farið eftir leiðbeiningum hönnuðar. Gluggar hefðu auk þess verið steyptir í, í stað þess að vera settir í eftir á. Þéttikant hafi alfarið vantað á samskeyti múrs og glugga sem aftur hafi leitt af sér leka. Matsmaður mat viðgerðarkostnað samtals að fjárhæð 190.723.500 krónur. Stefnandi fékk greitt úr ábyrgðartryggingu byggingarstjóra og hönnuða 18.524.800 krónur auk matskostnaðar og hluta lögmannsþóknunar.

Hinn 3. mars 2016 var óskað viðræðna við varastefnda Garðabæ um bætur til handa stefnanda. Með bréfi lögmanns varastefnda Garðabæjar þann 19. maí 2016 var því hafnað að ábyrgð á meintum göllum hússins lægi hjá Garðabæ. Hinn 8. apríl 2016 var aðalstefnda Arion banka h.f. sent kröfubréf og þann 4. maí 2016 var lögmanni byggingastjóra ennfremur sent kröfubréf. Á húsfundi stefnanda þann 17. maí 2016 var samþykkt að höfða mál á hendur stefndu.

Varastefndi Garðabær tekur fram í greinargerð sinni varðandi málavexti að bygging fasteignarinnar Löngulínu 2, Garðabæ, hafi hafist í lok árs 2006 en teikningar aðalhönnuðar hússins hafi verið samþykktar af byggingarfulltrúa varastefnda á árunum 2006 til 2007. Nokkrar breytingar hafi síðan verið gerðar á upphaflegum teikningum en engar breytingar verið gerðar á fyrirkomulagi múrkerfis hennar. Byggingarfulltrúi varastefnda hafi gert alls 45 úttektir á byggingartíma og á öllum byggingarstigum. Af hálfu byggingarfulltrúa hafi verið gerðar athugasemdir í nokkrum úttektanna. Ekki hafi verið óskað sérstaklega eftir áfangaúttekt á utanhússklæðningu af hálfu byggingarstjóra og hún því ekki farið fram.

Við úttektir og aðrar skoðanir byggingarfulltrúa hafi ekkert komið fram sem benti til þess að fasteignin væri ekki reist í samræmi við samþykktar teikningar sem lagðar höfðu verið fram hjá byggingarfulltrúa. Þá hafi ekkert bent til þess að við framkvæmdir húsbyggjandans hefðu verið viðhöfð ófullnægjandi vinnubrögð. Ekkert hafi því gefið tilefni til athugasemda. Megi í því sambandi m.a. vísa til ljósmynda af fasteigninni sem teknar hafi verið í júlí og september 2010.

Aðdragandi lokaúttektar hafi verið með þeim hætti, venju samkvæmt, að samhliða því sem öryggisúttekt hafi farið fram hafi byggingarfulltrúi yfirfarið eldri úttektir og athugasemdir og fengið staðfestingu byggingarstjóra á því að búið væri að lagfæra þau atriði sem athugasemdir höfðu verið gerðar við sem og á því að byggt hefði verið í samræmi við samþykktar teikningar.

II

Af hálfu stefnanda er á því byggt að fjöleignarhúsið nr. 2 við Löngulínu, Garðabæ, hafi ekki verið byggt í samræmi við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, lög nr. 75/2000 um brunavarnir og lög nr. 160/2000 um mannvirki. Við byggingu þess hafi heldur ekki verið farið eftir byggingarreglugerðum nr. 441/1998 og byggingarreglugerð nr. 112/2012. Þá hafi húsið ekki verið byggt samkvæmt viðurkenndum aðferðum og verið haldið verulegum göllum þegar lokaúttekt þess fór fram. Á þessu beri stefndu ábyrgð.

                Krafa á hendur aðalstefnda Arion banka hf.

Krafa á hendur aðalstefnda Arion banka h.f. sé byggð á matsgerðum Freys Jóhannessonar byggingartæknifræðings. Þá sé á því byggt að fjöleignarhúsið nr. 2 við Löngulínu, Garðabæ, hafi ekki verið byggt í samræmi við samþykktar teikningar og að galla þess, sem nú hafa fram komið megi beinlínis rekja til þess. Um sundurliðun kröfunnar er vísað til þess sem rakið er hér á eftir undir dómkröfu og eins til matsgjörðar.

Stefndi byggir ábyrgð aðalstefnda á því að hann hafi í raun verið eigandi hússins frá 9. október 2008 eftir að Nýi Kaupþing banki h.f. var stofnaður. Þannig hafi sá banki og síðar stefndi, er tók við öllum réttindum Nýja Kaupþings banka hf., í raun ráðið öllum framkvæmdum við húsið eftir þann tíma. Til marks um það sé sú staðreynd að bankinn hafi í desember 2008 þinglýst kvöð á húsið um að Ris ehf. skuldbindi sig til þess að selja ekki eða veðsetja eignir í Löngulínu 2, Garðabæ, nema með samþykki bankans, nema því aðeins að fyrir lægi skriflegt samþykki Nýja Kaupþings banka hf. Þetta styðjist og við frásögn fyrrverandi stjórnarmanna félagsins sem staðfesti að bankinn hafi frá þessum tíma í raun ráðið öllu um framkvæmdir, fjármögnun þeirra og sölu þeirra eigna sem voru fullkláraðar. Þannig hafi allir fjármunir í raun runnið til bankans.

Lögmaður aðalstefnda hafi á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki neitað að gefa upp hvenær bankinn tók yfir alla hluti í Risi fjárfestingum ehf., síðar Löngulínu 2 ehf. Ef skoðuð séu gögn frá fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra sé ljóst að bankinn hafi tilkynnt fulltrúa sína í stjórn félagsins þann 12. apríl 2010. Á hluthafafundi 7. maí 2010 sé skráð að eigendaskipti hafi orðið á félaginu. Ekki sé hægt að horfa fram hjá þeirri staðreynd að bankinn hafi í raun verið seljandi þeirra nýju eigna sem voru í byggingu í húsinu. Hann hafi þannig leitast við að ljúka byggingu hússins með það í huga að fá eins mikið upp í kröfur sínar á hendur félaginu og hægt var. Á kaupsamningi frá 30. júní 2010 sjáist að aðalstefndi lofi að aflétta öllum veðböndum af seldri eign þegar kaupandi hafi greitt 90% af kaupverði. Þess vegna byggi stefnandi á því að aðalstefndi Arion banki hf. hafi í raun eftir 9. október 2008 verið húsbyggjandi og eigandi hússins og borið ábyrgð sem slíkur. Þannig hafi hann borið á því ábyrgð að allar lögbundnar áfangaúttektir færu fram. Hann beri ábyrgð á þeim göllum sem lýst sé í matsgerð. Þannig hefðu íbúðir hússins ekki átt að fara í almenna sölu fyrr en allir þeir ágallar, sem hefðu komið fram við slíkar úttektir, hefðu verið lagfærðir. Er um þetta vísað til þeirra málsástæðna er þetta varðar og eru reifaðar hér á eftir undir kröfu á hendur Garðabæ.

Aðalstefndi Arion banki hf. hafi við lokaúttekt verið hinn raunverulegi eigandi hússins og húsbyggjandi. Þannig hafi hann verið eigandi alls hlutafjár í Löngulínu ehf. er lokaúttekt fór fram. Sem raunverulegur eigandi hússins hafi hann borið ábyrgð á því við lokaúttekt að fram færi skoðun á því hvort húsið væri byggt í samræmi við samþykktar teikningar, sbr. gr. 3.9.1 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Þá hafi hann borið sem eigandi mannvirkis í skilningi reglugerðar nr. 112/2012 ábyrgð á því að húsið væri byggt í samræmi við lög og reglur, sbr. ákvæði gr. 2.7.1 í þeirri sömu reglugerð. Þá beri hann sem eigandi mannvirkis ábyrgð á því að það uppfylli reglur um brunavarnir, sbr. ákvæði 1. mgr. 23. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir.

Þá beri aðalstefnda sem eiganda að hafa virkt eftirlit með þeim sem hann ráði til að hanna og byggja mannvirki, sbr. 15. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010. Því fari fjarri að svo hafi verið.

Þá vísar stefnandi einnig til neytendasjónarmiða og fasteignakauparéttar um þá staðreynd að flestir kaupendur eigna í fjöleignarhúsinu hafi verið ósérfróðir. Aðalstefndi hafi hins vegar á sínum snærum sérstakt fasteignafélag, Landey hf. Hann hafi haft í vinnu sérfróða aðila og beri sem slíkur ábyrgð gagnvart grandlausum kaupendum og sé um það einnig vitnað til undirstöðuraka 2. mgr. 19. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og eins 18. og 27. gr. sömu laga.

Þá byggir stefnandi kröfu sína á hendur aðalstefnda Arion banka hf. einnig á því að hann hafi með samkomulaginu frá 13. ágúst 2013 viðurkennt ábyrgð sína. Það samkomulag hafi m.a. náð til tjóns vegna útfellinga á austurhlið hússins og rakaskemmda í einni íbúð. Við mat á kostnaði hafi aðalstefndi stuðst við álit Þrastar Bjarnasonar en Þröstur hafi þá verið starfsmaður VSB verkfræðistofu. Landey hf. hafi ráðið þessa sömu verkfræðistofu til þess að meta þennan kostnað. Þannig hafi hér verið um að ræða sérfræðing á vegum aðalstefnda sem hafi metið kostnað við lagfæringar upp á um 6.500.000 krónur. Þessi sami sérfræðingur hafi svo ári seinna komist að þeirri niðurstöðu að kostnaður væri miklu nær 100.000.000 króna. Þannig segi í niðurstöðu hans að það sé hans mat að um sé að ræða „algjörlega óásættanleg vinnubrögð við frágang múrklæðningar og niðurfalla hússins.“

Aðalstefndi, sem réð sérfræðinginn til verksins þegar samkomulagið var gert, beri ábyrgð á þessari stórkostlegu vanáætlun. Þannig hefðu útfellingar á austurhlið, og eins leki inn í einstaka íbúðir hússins, átt að kalla á frekari skoðun þessa sama sérfræðings. Og ef slík skoðun hefði farið fram, hefði stefnandi aldrei gengið frá samkomulagi við bankann upp á 6.500.000 krónur. Þannig séu brostnar forsendur fyrir gerð samkomulagsins og stefnandi krefji því aðalstefnda um allt tjón sitt sem rekja megi til þess að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar og í andstöðu við reglur um brunavarnir.

Þá eigi með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga að víkja til hliðar ákvæði samningsins frá 9. ágúst 2013 að því leyti sem hann takmarki ábyrgð aðalstefnda. Þannig sé það verulega ósanngjarnt að hinn almenni íbúðarkaupandi eigi að sitja uppi með svo verulegt tjón sem hér um ræðir. Það sé andstætt almennri viðskiptavenju að raunverulegur eigandi geti þannig velt áhættunni af slíkum göllum yfir á hinn almenna kaupanda fasteignar. Verulegt ójafnvægi hafi verið með aðilum við gerð samningsins. Þannig sé aðalstefndi fjármálastofnun sem á þessum tíma hafi haft í starfi hjá sér sérfróða aðila um rekstur fasteignafélaga. Aðalstefndi hafi auk þess ráðið sérfróða verkfræðistofu til þess að meta tjónið og það hafi algjörlega verið vanmetið, sbr. mat þessa sama manns ári síðar. Þá hafi stefnandi við gerð samkomulagsins ekki haft möguleika á því að vita um það hversu umfangsmikið tjónið í raun var. Sú vitneskja hafi ekki verið til staðar hjá honum fyrr en síðar.

Aðalstefndi Arion banki hf. hafi haft stöðu móðurfélags gagnvart Löngulínu 2 ehf. og Landey ehf. í skilningi 3. mgr. 2. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Í stað þess að fylgja eftir lögbundnum úttektum og lagfæringum á göllum hafi bankinn tekið til sín alla fjármuni Löngulínu ehf. og skilið það eftir eignalaust og þannig valdið eigendum íbúða og húsfélaginu að Löngulínu 2, Garðabæ, tjóni. Sú háttsemi hafi verið brot á 76. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög og 51. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og til þess eins gerð að afla aðalstefnda fjárhagslegra hagsmuna á kostnað félagsins.

Ábyrgð á öllu þessu eigi að falla á aðalstefnda Arion banka hf. á grundvelli sakarreglunnar. Þannig hafi aðalstefndi og starfsmenn á hans vegum ekki sinnt þeim skyldum er hvíldu á honum sem fasteignareiganda og á því beri þeir ábyrgð. Tjón stefnanda megi rekja til þessa og er um það vitnað til matsgerðar og sundurliðunar hér að neðan. Þá er um ábyrgð aðalstefnda Arion banka hf. einnig vitnað til 2. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og 2. mgr. 134. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög.

Krafa á hendur varastefnda Garðabæ

Á því er byggt að varastefndi Garðabær beri ábyrgð á því að eftirliti hússins í byggingu hafi verið stórkostlega ábótavant og því að eigandi þess og húsbyggjandi á sínum tíma hafi komist upp með það að byggja húsið þvert á samþykktar teikningar og í andstöðu við lög um mannvirki, byggingarreglugerðir og lög um brunavarnir.

Er bygging hússins hófst hafi verið í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997. Markmið laganna hafi verið skilgreind í 1. gr. þeirra en þar segi m.a. að þau séu til að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn og ennfremur að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar og virkt eftirlit með því að kröfum um öryggi, endingu, útlit og hagkvæmni bygginga og annarra mannavirkja sé fullnægt. Þessi sömu markmið sé nú að finna í gildandi mannvirkjalögum nr. 160/2010.

Í 7. gr. laga nr. 73/1997 komi fram að í hverju sveitarfélagi skuli starfa byggingarfulltrúi og að hann skuli uppfylla skilyrði 48. og 49. gr. s.l. Í 40. gr. laganna komi fram að byggingarfulltrúi, sem framkvæmdastjóri byggingarnefndar sveitarfélags, skuli annast eftirlit með því að allar framkvæmdir við byggingar séu í samræmi við samþykktar teikningar. Þá skuli hann einnig annast úttekt og eftirlit með einstökum byggingarþáttum svo og lokaúttekt mannvirkja. Þá komi fram í 41. gr. sömu laga að byggingarfulltrúi skuli gera eiganda mannvirkis aðvart ef eitthvað það væri að mannvirki sem ekki uppfyllti þessi ákvæði laga og reglugerða. Þá komi einnig fram í 42. gr. sömu laga að byggingarefni skuli hafa hlotið vottun faggiltrar prófunarstofu á byggingarsviði og að þau skuli uppfylla ákvæði byggingar- og brunavarnareglugerða áður en heimilt sé að nota þau til byggingarframkvæmda. Þá hafi verið í sama ákvæði umfjöllun um rétt byggingarfulltrúa til þess að krefja húsbyggjendur um slíkar staðfestingar. Í 48. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, sem gilti út árið 2011, hafi komið fram að fram yrðu að fara áfangaúttektir á frágangi ystu klæðningar, á verkþáttum er lytu að eldvörnum, og eins áfangaúttektir um hita og hljóðeinangrun.

Þá vitnar stefnandi einnig til ákvæða 12. gr. laga nr. 75/2000 um brunamál og þeirra skyldna varastefnda og byggingarfulltrúa hans sem þar séu upp taldar. Á því er byggt að varastefndi Garðabær hafi á engan hátt uppfyllt þær skyldur sem þar voru á hann og starfsmenn hans lagðar. Af þeim gögnum, sem varastefndi Garðabær hafi sent til stefnanda og eins af þeim gögnum sem fulltrúar stefnanda hafi sjálfir aflað frá bænum, sé ekki að sjá að slíkar áfangaúttektir hafi farið fram. Eigi það m.a. við um úttekt á klæðningu hússins og einangrun þess. Þá sé ljóst að í lokaúttekt sé þess á engan hátt getið að það vanti áfangaúttektir. Þá sé með lokaúttekt í raun veitt viðurkenning á því að við byggingu fjöleignarhússins nr. 2 við Löngulínu hafi verið fylgt öllum þeim reglum og fyrirmælum er um getur í skipulags- og byggingarlögum og eins mannvirkjalögum nr. 160/2010 sem tóku gildi 1. janúar 2011. Í 3. mgr. 36. gr. þeirra laga segi um lokaúttekt að við lokaúttekt skuli gerð úttekt á því hvort mannvirkið uppfylli ákvæði laga þessara og reglugerða sem settar hafi verið samkvæmt þeim og hvort byggt hafi verið í samræmi við samþykkt hönnunargögn.

Engin athugasemd hafi verið gerð af hálfu byggingarfulltrúa um þau atriði sem fram komi í matsgerð dómkvadds matsmanns og hafi lotið að rangri efnisnotkun, skorti á notkun efna sem hlotið hefðu faggildingu viðurkenndra aðila, notkun á ólögmætri brennanlegri plasteinangrun sem hafi verið í andstöðu við samþykktar teikningar og reglur um brunavarnir, né hafi verið vikið að gölluðum vinnubrögðum við klæðningu hússins og frágang á gluggum. Þá hafi þess heldur í engu verið getið að stór hluti áfangaúttekta hafði aldrei farið fram. Allt sé þetta í andstöðu við ákvæði byggingarreglugerðar nr. 112/2012, sjá einkum gr. 3.9.1. Þá hafi byggingarfulltrúi á þessum tímapunkti átt að grípa til þeirra ráðstafana sem sú sama reglugerð veitti honum.

Ef byggingarfulltrúi, sem framkvæmdastjóri byggingarnefndar varastefnda Garðabæjar, hefði fylgt eftir kröfu um áfangaúttektir á þeim tíma sem þær áttu að fara fram, hefði hann við slíka úttekt átt að sjá að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar hönnuða. Og þá hefði hann getað gripið til þeirra ráða sem lög og reglugerðir buðu honum, t.d. samkvæmt 29. gr. laga nr. 75/2000 um brunamál. Og þá hefði hann einnig átt að sjá að efnisnotkun var í andstöðu við samþykktar teikningar og ákvæði um brunavernd. Og í síðasta lagi við lokaúttekt hefði hann átt að sjá að skyldubundnar áfangaúttektir höfðu ekki farið fram sem aftur hefði átt að kalla á frekari skoðun. Þannig hefði hann aldrei átt að gefa út athugasemdalausa lokaúttekt, heldur leggja fyrir þáverandi byggingarstjóra og síðasta byggjanda/eiganda eignarinnar að bæta úr þessum göllum. Afgreiðsla hans á lokaúttekt hafi auk þess verið í fullkominni andstöðu við leiðbeiningar Mannvirkjastofnunar um lokaúttektir.

Sú staðreynd að ekkert af þessu var gert hafi leitt til þess að íbúðir í húsinu fóru í almenna sölu. Einstaklingar, sem keyptu eignir þessar, hafi ekki getað varað sig á þeim göllum er leyndust í húsinu og áttu rót sína að rekja til þess að það var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar, lög og reglur. Einstakir kaupendur eigna hafi þannig ekki verið í þeirri stöðu að geta véfengt að nýlega byggt hús væri í samræmi við slíkar reglur. Og þegar sú staðreynd síðan bætist við að húsbyggjandinn sé orðinn gjaldþrota sitji hinir einstöku kaupendur og borgarar uppi með skaðann.

Það er á því byggt í máli þessu að varastefndi Garðabær sé skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda á grundvelli almennu sakarreglunnar og beri húsbóndaábyrgð á ólögmætum athöfnum og athafnaleysi starfsmanna bæjarins, þar með talið byggingarfulltrúa hans. Tjónið megi rekja beint til athafna eða athafnaleysis byggingarfulltrúa bæjarins og sé bein afleiðing af þeim ólögmætu athöfnum. Varastefndi Garðabær geti ekki skýlt sér á bak við ábyrgð byggingarstjóra, enda sé ábyrgð hans afleidd af lögbundnum skyldum bæjarins. Ábyrgð byggingarstjóra geti á engan hátt fellt niður lögbundna ábyrgð varastefnda Garðabæjar á því eftirliti sem fram þurfi að fara við nýbyggingar.

Þá er á því byggt að sök bæjarins sé enn meiri þar sem um íbúðarhúsnæði sé að ræða sem selt sé í mörgum einingum. Kaupendur séu í flestum tilvikum ósérfróðir og hafi mátt treysta því að sveitarfélagið hefði sinnt þeim skyldum sem á því hvíla þar sem um nýja fasteign sé að ræða. Kaupendur séu velflestir með lögheimili í Garðabæ og greiði þangað útsvar og fasteignagjöld til bæjarins til þess að bærinn geti aftur sinnt lögbundnum skyldum sínum við íbúa hans. Það sé klárt brot á borgararétti þessa fólks að sveitarfélagið Garðabær skuli á svo grófan hátt bera hag þess fyrir borð. Þannig sé það í andstöðu við borgararétt að velta áhættunni, sem svo auðveldlega hefði verið hægt að koma í veg fyrir, yfir á íbúana í stað þess að sveitarfélagið beri þá áhættu.

Krafa á hendur varastefnda Jóhanni Guðna Hlöðverssyni

Varastefndi Jóhann Guðni Hlöðversson beri ábyrgð sem byggingarstjóri á þeim miklu göllum sem fram hafi komið og eigi allir rót sína að rekja til þess að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar og hafi auk þess verið í andstöðu við lög og reglur og viðurkenndar aðferðir við byggingu húsa. Um ábyrgð hans er vísað til 1. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og til 51. gr. sl. þar sem fram komi að stjórnandi framkvæmda hvers mannvirkis skuli vera byggingarstjóri. Þær framkvæmdir, sem fram hafi farið á klæðningu hússins, ytri einangrun þess og eins frágang á gluggum hafi allar farið fram á þeim tíma sem hann var byggingarstjóri. Ábyrgð hans lúti að því að byggt sé í samræmi við samþykktar teikningar, uppdrætti, lög og reglugerðir. Þessar skyldur hans hafi svo verið áréttaðar í byggingarreglugerð nr. 441/1998 og eins 1. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 og VI. kafla þeirra sömu laga. Þá vísar stefnandi sérstaklega til 5. mgr. 29.r. laga nr. 160/2010.

Það hafi verið á ábyrgð varastefnda Jóhanns Guðna að áfangaúttektir færu fram og að athugasemdir yrðu gerðar við þær úttektir sem aftur hefðu átt að leiða til endurbóta á því sem framkvæmt hafði verið í andstöðu við lög og reglur.

Á því sé byggt að varastefndi Jóhann Guðni hafi valdið stefnanda tjóni á saknæman hátt og að honum beri á grundvelli almennu sakarreglunnar að bæta stefnanda tjón hans. Hann hafi gróflega brotið þær skyldur sem á hann voru lagðar og að hann beri því með varastefnda Garðabæ óskipta skyldu og ábyrgð á því tjóni sem athafnir hans og athafnaleysi hafi leitt af sér fyrir stefnanda. Tjónið hafi mátt koma í veg fyrir með ábyrgu eftirliti og athugasemdum til byggingarnefndar og eins með stöðvun framkvæmda eins og rakið sé hér að framan undir þætti varastefnda Garðabæjar. Þá beri hann ábyrgð á því að áfangaúttektir hafi ekki farið fram sem aftur hefðu átt að leiða til réttrar efnisnotkunar og vinnubragða við byggingu hússins. Allt hafi þetta leitt til þess að óbreyttir borgarar sem kaupendur hafi ekki getað varist þeim göllum sem í upphafi voru á hinu nýbyggða fjöleignarhúsi.

Af gögnum málsins megi sjá að sótt hafi verið um skipt yrði um  byggingarstjóra á árinu 2011. Hins vegar beri gögn varastefnda Garðabæjar það ekki með sér að það hafi gengið eftir. Hafi það ekki verið reyndin og hafi hann þannig verið byggingarstjóri er lokaúttekt fór fram í júlí 2012, sé á því byggt að hann beri ábyrgð á því að hún hafi farið fram án þess að þá hafi farið fram áfangaúttektir lögum samkvæmt. Þá beri hann einnig ábyrgð á því að það hafi þá ekki verið kannað hvort húsið hafi verið byggt í samræmi við samþykktar teikningar.

Að öðru leyti byggir stefnandi á sömu málsástæðum og á er byggt í máli varðandi ábyrgð varastefnda Garðabæar.

Sundurliðun dómkröfu

Dómkrafan byggist á niðurstöðu í matsgerðum Freys Jóhannessonar byggingartæknifræðings en þar sé lýst þeim göllum og þeim afleiðingum sem af því hlutust að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar, byggingarreglugerðir og ákvæði laga nr. 75/2000 um brunavarnir. Dómkrafan sundurliðist þannig gagnvart aðalstefnda Arion banka hf.:

1. Viðgerð á múrklæðningu                                                                  152.341.150 kr.
2. Endurnýjun þakniðurfalla                                                                                   3.900.000 kr.
3. Frágangur í kringum glugga og hurðaop                                         26.128.000 kr.
4. Tæknileg umsjón og eftirlit                                                                                  9.000.000 kr.
5. Frádráttur vegna greiðslu úr ábyrgðartryggingu                          - 10.813.800 kr.

Samtals                                                                                                                        180.555.350 kr.

Gagnvart varastefndu sundurliðast dómkrafa stefnanda þannig:

1.       Lagfæring múrklæðningar                                                                               152.341.150 kr.

2.       Tæknileg umsjón og eftirlit                                                                                  7.500.000  kr.

3.       Frádráttur vegna greiðslu úr ábyrgðartryggingu                             10.813.800 kr.

Samtals                                                                                                 149.027.350  kr.

Um viðgerð á múrklæðningu komi fram í matsgerð að það sé niðurstaða matsmanns að fjarlægja þurfi plasteinangrun af útveggjum og setja steinullareinangrun í staðinn til að uppfylla ákvæði byggingarreglugerða. Þá þurfi að bæta úr ágöllum og skemmdum sem séu í múrskel og því þurfi að fjarlægja eldri klæðningu og setja nýtt múrkerfi utan á útveggi hússins í samræmi við samþykkta aðaluppdrætti. Þá komi fram að notkun brennanlegrar plasteinangrunar sé í andstöðu við ákvæði laga nr. 75/2000 um brunavarnir og múrkerfið sem slíkt ekki vottað af þar til bærum yfirvöldum, sbr. 148. gr. í byggingarreglugerð nr. 441/1998.

Þá sé ljóst að klæðningin uppfylli ekki reglur Brunamálastofnunar á þeim tíma um lágmarksþykkt klæðningar í flokki 1 er lutu að brunaeiginleikum undirlags og því hvort holrúm væri á bak við klæðninguna, sbr. gr. 148.2 í sömu reglugerð.

Í matsgerð komi fram að þak- og svalaniðurföll séu innbyggð í múrkerfi hússins. Mikill leki hafi verið greindur frá þeim hin síðari ár og umtalsverðar aðgerðir hafa farið fram til þess að bæta úr því vandamáli. Matsmaður leggi til að úr þessum ágalla verði bætt með því að færa niðurfallsrör út fyrir múrkerfið ásamt tengingum við svalaniðurföll.

Í matsgerð komi einnig fram að leki hafi greinst í bílageymslu og að hann stafi af því að gölluð þétting hafi verið notuð milli þaks og bílageymslu þar sem yfirborðsvatn á þaki bílageymslu og regnvatn úr einangrun múrkerfis fái framrás. Þétta þurfi samskeyti þessi þegar skipt verður um múrkerfi. Þá þurfi einnig að stækka loftræstikerfi kjallara.

Að mati matsmanns sé frágangur kringum glugga óviðunandi og valdi leka inn í íbúðir. Orsökina megi rekja til þess að yfirleitt vanti ytri þéttingu milli steypu og yfir á gluggakarma eða þéttingar séu það illa gerðar að þær virki ekki sem skyldi til að varna leka inn með rifum milli glugga og steyptra útveggja. Vatn og raki í múrklæðningunni séu tilkomin vegna slagregns eða rakaþéttingar og leka frá niðurfallsrörum á þökum eða milli svala. Vatn sem safnist fyrir ofan á köntum múrklæðningar eigi greiða leið inn í íbúðir og valdi þannig rakaskemmdum innanhúss. Til þess að bæta úr þessum galla leggi matsmaður til að allir múrkantar verði fjarlægðir og þéttingar settar í kringum glugga í samræmi við teikningar hönnuða hússins.

Matsmaður komist að þeirri niðurstöðu að kostnaður við tæknilega umsjón og eftirlit með viðgerðum losi 9.500.000 krónur. Gerð sé krafa um 9.000.000 króna í ljósi þess að niðurstaða matsmanns nái til fleiri þátta. Sjóvá almennar tryggingar hf. hafi greitt úr ábyrgðartryggingu byggingarstjóra 10.813.800 krónur. Þá hafi félagið greitt matskostnað hins dómkvadda matsmanns.  

Krafa stefnanda lúti einungis að þeim þáttum er varði sameign fjöleignarhússins. Um aðild húsfélagsins er vísað til 3. mgr. 71. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignahús. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 34. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um samaðild stefndu er vísað til 1. mgr. 19. gr. sömu laga.

III

Aðalstefndi Arion Banki hf. krefst sýknu og styður þá kröfu einkum við þrjár málsástæður. Í fyrsta lagi geti stefnandi engar kröfur gert á aðalstefnda þar sem hann hafi með bindandi hætti afsalað sér þeim. Í öðru lagi geti stefnandi engar kröfur gert á aðalsstefnda þar sem byggjandi hússins, Langalína 2 ehf., hafi verið sjálfstæður lögaðili og á starfsemi hans beri aðalsstefndi enga ábyrgð. Í þriðja lagi geti stefnandi engar kröfur gert þar sem þær séu ýmist fyrndar eða þær hafi glatast fyrir tómlæti.

Í máli þessu sé fjallað um byggingu hússins Löngulínu 2 í Garðabæ sem sé fjölbýlishús með 45 íbúðum. Bygging þess hafi farið fram á árunum 2007 til 2012, fyrst á vegum Riss ehf. en síðar á vegum Löngulínu 2 ehf. Þess beri að vísu að geta að þegar Langalína 2 ehf. hafi tekið við verkinu af Risi ehf. hafi ekki fylgt með þrjár íbúðir hússins, með fastanr. 230-0587, 230-0596 og 230-0597. Aðalstefndi hafi veitt húsbyggjandanum, með hefðbundnum hætti, lánsfjármögnun til byggingarinnar. Kvöðin sem stefnandi vitni til frá 5. desember 2008 um að sala og veðsetning húsbyggingarinnar væri óheimil án samþykkis aðalstefnda hafi verið venjubundinn þáttur í þessu. Meðan á framkvæmdum stóð hafi Langalína 2 ehf. selt frá sér óbyggða eignarhluta smám saman. Helst sé þar að nefna sölu síðla árs 2009 á 15 íbúðum hússins til Þórsgarðs ehf. og um mitt ár 2010 á sjö íbúðum til Fjallatinda ehf., þremur til Öryrkjabandalagsins og tveimur til Víðis Finnbogasonar ehf. Þegar framkvæmdir voru komnar nokkuð á rekspöl hafi orðið ljóst að Langalína 2 ehf. bjó ekki yfir þeim fjárhagslega styrk sem þurfti til að ljúka verkinu. Fyrir því hafa sjálfsagt verið ýmsar ástæður en sem dæmi megi nefna minnkaða eftirspurn eftir fasteignum samfara verðfalli þeirra á framkvæmdatímanum. Þessi staða hafi verið óheppileg fyrir aðalstefnda sem fjármögnunaraðila og þá sem þegar höfðu keypt hlutdeild í húsinu. Í kjölfarið hafi átt sér stað viðræður milli aðalstefnda og þáverandi eiganda hlutafjár húsbyggjandans. Þeim viðræðum hafi lyktað með því að aðalstefndi keypti 7. maí 2010 allt hlutafé Löngulínu 2 ehf.

Af hálfu aðalstefnda er byggt á því að framkvæmdir hússins hafi á þessum tíma verið langt komnar. Klæðningu hússins hafi verið lokið sem og málun þess í ljósum lit. Enginn þeirra ágalla, sem lýst sé í matsgerð, hafi þá verið sýnilegir eða kunnir starfsmönnum aðalstefnda. Stefnandi miði við að húsið hafi orðið fokhelt 25. sept. 2008 en taki að öðru leyti enga afstöðu til ástands hússins 7. maí 2010. Í gögnum máls séu engar upplýsingar um stöðu framkvæmda á þessum tíma. Afstaða aðalstefnda um ástand hússins 7. maí 2010 standi því óhrakin.

Eftir að aðalstefndi eignaðist Löngulínu 2 ehf. hafi hann sett menn í stjórn þess sem hafi eftirleiðis borið ábyrgð á rekstri þess. Stjórnarmenn þessir hafi gert skynsamlegar ráðstafanir til að tryggja áframhald reksturs húsbyggjandans og lok framkvæmda. Þannig hafi þeir fyrir hönd húsbyggjandans gert sérstakan verksamning við Grandabrú 2 ehf. 13. júlí 2010. Verksamningurinn hafi miðast við að verkið yrði unnið samkvæmt samþykktum teikningum og skilalýsingum. Til að fylgjast með framvindu verksins hafi stjórnarmennirnir, fyrir hönd húsbyggjandans, fengið VSB verkfræðistofu til aðstoðar. Við verkið hafi starfað byggingarstjóri sem hafi fullnægt kröfum laga. Meðan á framkvæmdum stóð hafi Langalína 2 ehf. selt einstaka hluti fasteignarinnar. Fermetraverð íbúðanna við sölu hafi í flestum tilvikum legið nærri 200.000 krónum og í engu tilviki hafi það verið hærra en 270.000 krónur. Verð í viðskiptunum hafi því verið kaupendum hagstætt og tekið mið af erfiðum aðstæðum á markaði. Langalína 2 ehf. hafi gert ráðstafanir til að bregðast við þeim helstu kvörtunum sem bárust frá kaupendum eftir að þeir fluttu inn. Lokaúttekt hafi farið fram á húseigninni 6. júlí 2012.

Fjárhagsleg afkoma Löngulínu 2 ehf. af verkinu hafi verið neikvæð og dugi þar að horfa á ársreikninga félagsins fyrir árin 2008 til 2010. Langalína 2 ehf. hafi keypt byggingarframkvæmdirnar í árslok 2008 fyrir u.þ.b. 1.564 milljónir króna. Á árinu 2009 hafi félagið selt 15 íbúðir til Þórsgarðs fyrir u.þ.b. 346 milljónir króna eða með umtalsverðu tapi. Bókfært tap á því ári hafi numið 1.161 milljón króna og verðmæti verka húsbyggjandans í vinnslu var um 659 milljónir króna í lok árs. Á árinu 2010 seldi húsbyggjandinn þær 27 íbúðir sem eftir stóðu fyrir 893 milljónir króna. Kostnaðarverð þeirra hafi hins vegar verið um 1.239 milljónir króna og því voru þær seldar með 346 milljóna króna tapi. Húsbyggjandinn hafi því tapað verulegum fjárhæðum af byggingu húseignarinnar. Tap aðalstefnda hafi með sama hætti verið verulegt, enda hafi aðalstefndi fjármagnað allan taprekstur húsbyggjandans. Þetta tap aðalstefnda hafi aukist ár frá ári. Bú Löngulínu 2 ehf. hafi svo verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði 24. sept. 2012. Við skiptin hafi aðalstefndi lýst kröfu að fjárhæð 1.933 milljónir króna í búið. Rétt rúm milljón hafi fengist upp í kröfu aðalstefnda við skiptin. Endurspegli þetta tap aðalstefnda vegna húsbyggingarinnar.

Stefnandi haldi því fram að söluandvirði íbúðanna hafi ekki runnið til húsbyggjandans. Þessu mótmælir aðalstefndi. Söluandvirðið hafi verið greitt inn á reikninga Löngulínu 2 ehf. og því hafi verið ráðstafað til greiðslu kostnaðar við húsbygginguna eins og ársreikningar húsbyggjandans staðfesti. Söluandvirðið hafi ekki komist nærri því að hrökkva fyrir þeim kostnaði. Staðreyndin sé því sú að aðalstefndi hafi lagt meiri fjármuni til framkvæmdanna en hann hafi fengið til baka. Málflutningur stefnanda um hið gagnstæða sé því haldlaus.

Með bréfi 25. nóvember 2012 hafi stefnandi beint kröfu að dótturfélagi stefnda, Landey ehf., vegna húsbyggingarinnar. Húsfélagið hafi lýst kröfum sínum nánar með bréfi 18. apríl 2013. Nokkru síðar, eða 9. ágúst 2013, hafi þessir aðilar gert með sér samkomulag sem fól í sér að stefnandi hafi fallið frá öllum kröfum sem hugsast gætu gegn aðalstefnda. Skömmu áður, eða 2. júlí 2013, hafi húsfundur stefnanda heimilað stjórn að ganga frá umræddu samkomulagi. Aðalstefndi hafi engar fréttir haft af málinu fyrr en löngu síðar eða þegar stefnandi óskaði dómkvaðningar matsmanna með matsbeiðni 18. nóvember 2015. Stefnandi hafi loks gert kröfu á hendur aðalstefnda með kröfubréfi 8. apríl 2016.

Aðalstefndi hafi gert samkomulag um fullnaðaruppgjör við stefnanda 9. ágúst 2013 þar sem stefnandi falli frá öllum mögulegum kröfum gegn aðalstefnda. Ferlið, sem hafi lyktað með gerð samkomulagsins, hafi miðaðast í heild sinni við að eftir gerð þess gæti stefnandi engar frekari kröfur gert á stefnda og Landey ehf. Orðalag samkomulagsins hafi verið og sé afdráttarlaust um þetta. Stefnanda sé því óheimilt að halda fram kröfum gegn aðalstefnda. Af þeirri ástæðu beri að sýkna aðalstefnda. Aðalstefndi mótmælir því að nokkurt tilefni sé í málinu til að beita 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga til að setja til hliðar til eða ógilda samkomulagið frá 9. ágúst 2013. Engin ástæða sé til að víkja frá þessu fullnaðaruppgjöri. Forsenda þess hafi einmitt verið sú að frekari kröfur kynnu að vera til staðar eða koma í ljós síðar en stefnandi hafi afsalað sér þeim engu að síður. Stefnendur víki t.d. sérstaklega að þessu í bréfum sínum 25. nóvember 2012 og 18. apríl 2013 og samkomulagið beri þessa skýr merki og hafi tekið mið af þessu. Þá komi þetta skýrt fram á húsfundi stefnanda 2. júlí 2013. Öllum málflutningi stefnanda um að forsendur samkomulagsins hafi brostið sé því mótmælt. Enn frekar sé því mótmælt að aðalstefndi geti borið einhverja ábyrgð á því að slíkar forsendur hafi brostið teljist sú hafa verið raunin. Aðalstefndi mótmælir því að aðalstefndi hafi með einhverjum hætti verið í yfirburðastöðu gagnvart stefnanda. Þvert á móti hafi stefnandi verið í ákjósanlegri aðstöðu gagnvart aðalstefnda til að meta stöðu mála. Félagar stefnanda hafi búið í húseigninni og verið í ákjósanlegri aðstöðu til að afla sér hverra þeirra sérfræðiálita um ástand hússins sem þeir vildu. Aðalstefndi hafi verið í erfiðari aðstöðu því hann hafi fengið alla sína vitneskju um eignina frá starfsmanni VSB verkfræðistofu. Stefnandi hafði hins vegar haft fullan aðgang að þessum sama starfsmanni. Stefnandi hafi því að lágmarki vitað jafn mikið og aðalstefndi um ástand eignarinnar og líklega meira. Formaður húsfélagsins, sem undirritaði samkomulagið, sé löggiltur fasteignasali og húsfélagið hafi að auki notið ráðgjafar sérfræðings í eignaumsjón. Stefnandi sé því bundinn af fullnaðaruppgjörinu og geti engar kröfur gert á stefnda.

Húsbyggjandinn Langalína 2 ehf. beri ábyrgð á byggingarframkvæmdum. Sé húsbyggjandinn einkahlutafélag beri móðurfélag húsbyggjandans enga slíka ábyrgð. Þetta sé grundvallarregla félagaréttar og leiði m.a. af ákvæðum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, sbr. einkum 1. mgr. 1. gr. Stefnandi geri í stefnu enga viðhlítandi grein fyrir grundvelli þess að hann vill að vikið verði frá þessari grundvallarreglu. Stefnandi mótmælir því að skilyrði séu til þess. Aðalstefndi hafi t.d. aldrei lýst yfir ábyrgð á skuldbindingum húsbyggjandans í málinu. Aðalstefndi mótmælir málflutningi stefnanda um að aðalstefndi hafi með gerð samkomulagsins 9. ágúst 2013 viðurkennt ábyrgð sína. Í samkomulaginu sé hið gagnstæða beinlínis tekið fram. Aðalstefndi mótmælir einnig málflutningi stefnanda um að aðalstefndi hafi veitt einhvers konar yfirlýsingu um ábyrgð á framkvæmdum með ákvæði í kaupsamningi 30. júní 2010 sem vísi til yfirlýsingar frá aðalstefnda um afléttingu veða. Sú yfirlýsing staðfesti ekki annað en að litið hafi verið svo á að til stofnunar skuldbindingar aðalstefnda gagnvart kaupendum hafi einmitt þurft sérstaka yfirlýsingu aðalstefnda. Hún hafi hins vegar aldrei verið gefin.

Hið eina sem stefndi hafi gert eftir að hann eignaðist hlutafé félagsins 7. maí 2010 hafi verið að skipa menn í stjórn Löngulínu 2 ehf. sem hafi svo rekið félagið í samræmi við ákvæði laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Ekkert bendi til að þessir stjórnarmenn hafi sýnt af sér óheiðarleika í störfum sínum. Þeir hafi gert viðskiptalega samninga fyrir hönd félagsins um að ljúka byggingarframkvæmdum, hafi tryggt áframhaldandi fjármögnun þeirra, ráðið verkfræðistofu til að fylgjast með framvindu verksins fyrir hönd félagsins og tryggt að félagið hefði á sínum snærum byggingarstjóra í samræmi við lög. Vafasamt sé að stjórnarmenn Löngulínu 2 ehf., og hvað þá hluthafi hans, beri einhverja skyldu til frekari ráðstafana en þetta. Þótt aðalstefndi hafi fjármagnað framkvæmdir þá felist ekki í því nein ábyrgð af hans hálfu. Í slíkri fjármögnun felist ekki að aðalstefndi hafi „í raun ráðið öllu“ um húsbygginguna, líkt og stefnandi haldi fram, hvort heldur horft sé til tímans fyrir 7. maí 2010 eða eftir hann. Í því sambandi tekur aðalstefndi fram að stefnandi haldi því ekki einu sinni fram í málinu að starfsmenn aðalstefnda hafi haft vitneskju um hina meintu ágalla 7. maí 2010 eða við gerð samkomulagsins 9. ágúst 2013. Staðreyndin sé enda sú að stjórnarmenn Löngulínu 2 ehf. hafi gert sér far um eftir því sem kostur var að lagfæra þá ágalla sem upp komu. Þetta staðfesti t.d. minnisblað frá VSB verkfræðistofu. Engar forsendur séu því sjáanlegar í málinu fyrir að gera aðalstefnda ábyrgan fyrir skuldbindingum húsbyggjandans. Aðalstefnda beri því að sýkna á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Hinir ætluðu ágallar hafi allir verið til staðar um margra ára skeið. Þeir hafi að vísu ekki verið aðalstefnda kunnir og alls óljóst sé hvenær stefnanda hafi orðið ljóst um þá. Stefnandi hafi kosið vísvitandi að gera engar kröfur við búskipti Löngulínu 2 ehf. Hann geti því ekki haldið því fram hér að ráðstafanir aðalstefnda hafi verið „til þess eins“ að afla stefnda „hagsmuna á kostnað félagsins og kröfuhafa þess.“ Hafi stefnandi litið svo á hafi honum verið rétt að lýsa kröfu við búskipti Löngulínu 2 ehf. og krefjast þess af skiptastjóra að skoðun færi fram á þessu, sbr. m.a. XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þetta hafi stefnandi ekki gert og því verði nú að leggja til grundvallar að allar ráðstafanir stjórnarmanna Löngulínu 2 ehf. í samskiptum við aðalstefnda séu hafnar yfir vafa. Hafi stefnandi þar fyrir utan ætlað sér að gera kröfur gegn aðalstefnda hafi þeim að auki verið nauðsynlegt að framkvæma viðhlítandi úttekt á ástandi hússins fyrir löngu. Stefnanda hafi verið í lófa lagið að óska dómkvaðningar matsmanna fyrir löngu hafi vilji hans staðið til málaferla. Sé því rétt að líta svo á að krafan hafi verið fyrnd þegar málið var höfðað, sbr. 3. og 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Í öllu falli verði að líta svo á að stefnendur hafi glatað kröfu sinni fyrir tómlæti.

Stefnandi haldi því fram að „neytendasjónarmið“ eigi að hafa vægi við úrlausn málsins. Þessu mótmælir aðalstefndi og bendir á að stefnandi vísi ekki til viðhlítandi lagaákvæða þessu til stuðnings. Að auki hafi Langalína 2 ehf. selt stóran hluta íbúðanna, 27 í heildina, til lögaðila sem þarfnist engrar sérstakrar verndar. Þrjár íbúðanna hafi aldrei orðið eign Löngulínu 2 ehf. Eigendum 30 íbúðanna hafi þannig verið í lófa lagið að gæta réttar síns hafi þeir álitið ábyrgð Löngulínu 2 ehf. á framkvæmdum ófullnægjandi fyrir hagsmuni sína. Aðeins upphaflegir kaupendur 15 íbúða hafi verið einstaklingar. Um forsendur þeirra fyrir  kaupunum liggi engar upplýsingar fyrir. Þó sé ljóst að fasteignasali haf haft milligöngu um viðskiptin. Miða megi við að hann hafi útskýrt fyrir kaupendum hver teldist seljandi eignarinnar og bæri ábyrgð á efndum kaupsamninganna. Hefði fasteignasalinn talið ábyrgð á framkvæmdunum ófullnægjandi, með hliðsjón af verði í viðskiptunum og öðrum skilmálum, hafi honum verið skylt að láta þessa kaupendur vita.

Aðalstefndi mótmælir því að byggingarreglugerð nr. 112/2012 geti átt við í málinu. Bygging hússins haf farið fram fyrir gildistöku hennar. Aðalstefnda sé ókunnugt um hvernig staðið var að áfangaúttektum fyrir 7. maí 2010. Engin gögn staðfesti að um vanhöld hafi verið að ræða á þeim. Reynist eitthvað hafa skort á þær beri aðalstefndi þess utan enga ábyrgð þar á. Einnig sé óljóst hvernig skortur á áfangaúttektum geti hafa orsakað hið meinta tjón stefnanda. Aðalstefndi mótmælir þeirri ályktun matsmanns að nauðsynlegt sé að fjarlægja eldri klæðningu og setja nýtt múrkerfi utanhúss í samræmi við samþykkta aðaluppdrætti. Þessa sé ekki þörf því að nægjanlegt sé að skila inn nýjum teikningum til að fullnægja kröfum byggingarreglugerðar. Sú aðferð, sem notuð hafi verið, teljist fagleg þótt ekki hafi nægjanlega vel tekist til við framkvæmd hennar. Þá sé vert að nefna að hefði stefnandi haldið rétti sínum til haga án þess tómlætis sem um teflir í málinu hefði hann mögulega getað notið góðs af 100% niðurfellingu virðisaukaskatts af vinnu á verkstað. Hann geti því ekki gert aðra ábyrga fyrir þeim aukakostnaði sem hann verður nú fyrir þegar niðurfellingin tekur aðeins til 60% virðisaukaskatts eftir 1. jan. 2015, sbr. reglugerð nr. 449/1990 og 440/2009. Forsendum matsgerðarinnar sé svo um annað mótmælt. Aðalstefndi telur hins vegar óþarft að skýra nánar frá þeim mótmælum, enda eðlilegt að frumkvæði í þeim efnum komi frá varastefnda Jóhanni sem hafi verið byggingarstjóri við framkvæmdirnar. Upphafsdegi og forsendum vaxtakröfu stefnanda sé mótmælt. Ekki fáist séð að kröfugerð stefnanda taki tillit til greiðslna samkvæmt fullnaðaruppgjörinu 9. ágúst 2013 líkt og rétt væri.

Stefndi vísar máli sínu til stuðnings einkum til reglunnar um skuldbindingargildi samninga og laga nr. 138/1994. Um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Varastefndi Garðabær mótmælir öllum kröfum og málsástæðum stefnanda. Að því er varðar varastefnda Garðabæ sérstaklega sé á því byggt af hálfu stefnanda að „eftirliti hússins í byggingu hafi verið stórkostlega ábótavant og því að eigandi þess og húsbyggjandi á sínum tíma hafi komist upp með það að byggja húsið þvert á samþykktar teikningar og í andstöðu við lög um mannvirki, byggingarreglugerðir og lög um brunavarnir. Nánar tiltekið sé til þess vísað af hálfu stefnanda að ekki hafi farið fram áfangaúttektir á vegum byggingarfulltrúa, þ.m.t. á klæðningu fasteignarinnar og einangrun hennar. Engar athugasemdir hafi komið frá byggingarfulltrúa er lutu að „rangri efnisnotkun“, skorti á notkun efna sem hlotið hafi faggildingu viðurkenndra aðila, notkun á brennanlegri plasteinangrun, í andstöðu við samþykktar teikningar og reglur um brunavarnir, og ekki hafi verið „vikið að gölluðum vinnubrögðum við klæðningu hússins og frágangi á gluggum.“ Þá hafi í lokaúttekt, sem gera skyldi á því hvort mannvirki uppfyllti ákvæði laga og reglugerða og væri í samræmi við hönnunargögn, ekki verið vikið að því að tilteknar áfangaúttektir hefðu ekki farið fram. Hefðu áfangaúttektir farið fram hefði komið fram „að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar hönnuða“ svo sem nánar sé rakið í stefnu.

Af hálfu stefnanda sé varðandi skaðabótaábyrgð varastefnda vísað til almennu skaðabótareglunnar og reglunnar um húsbóndaábyrgð en fjártjónið megi rekja til „athafna eða athafnaleysis“ byggingarfulltrúa sem ekki geti skýlt sér bak við ábyrgð byggingarstjóra „enda sé ábyrgð hans afleidd af lögbundnum skyldum bæjarins.“

Varastefndi Garðabær byggir sýknukröfu sína aðallega á því að hann, eða þeir sem hann beri ábyrgð á, hafi ekki sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi sem valdið hafi stefnanda fjártjóni. Þá er á því byggt, verði talið að húsbyggjandi eða eftir atvikum byggingarstjóri, hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi, að hvorki séu til staðar orsakatengsl né uppfylltar kröfur skaðabótaréttar um sennilega afleiðingu vegna meintrar háttsemi varastefnda í því sambandi.

Þegar bygging fasteignarinnar Löngulínu 2 hófst og þeir verkþættir voru unnir, sem stefnandi vísi til í málatilbúnaði sínum, hafi verið í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, og byggingarreglugerð nr. 441/1998. Samkvæmt gr. 17.1 í reglugerðinni hafi hönnuðir fasteigna borið ábyrgð á því að hönnun væri faglega unnin og í samræmi við lög og reglugerðir um byggingarmál og með áritun þeirra hafi verið ábyrgst að viðkomandi mannvirki stæðist kröfur sem til þess væru gerðar í reglugerðinni, enda „verið fylgt að fullu uppdráttum hans, verklýsingu og skriflegum fyrirmælum.“

Samkvæmt skýru orðalagi gr. 32.2 í nefndri byggingarreglugerð nr. 441/1998, sbr. og 3. mgr. 51. gr. þágildandi laga nr. 73/1997, hafi byggingarstjóri borið ríka ábyrgð á því að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. hér að framan. Í gr. 118 í nefndri reglugerð hafi verið sagt að tryggja skyldi að framkvæmdir væru unnar með tæknilega og faglega fullnægjandi hætti. Byggingarstjóri hafi ráðið iðnmeistara til verks eða samþykkti ráðningu þeirra og hafi iðnmeistarar borið ábyrgð gagnvart byggingarstjóra og eiganda byggingarframkvæmda á því að verk hans væri unnið í samræmi við viðurkennda verkhætti, samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga nr. 73/1997. Í gr. 48.1 í reglugerðinni hafi verið kveðið á um að byggingarstjóri skyldi óska tiltekinna úttekta á verkþáttum og samkvæmt gr. 48.2 hafi byggingarstjóra verið skylt að tilkynna byggingarfulltrúa þegar bygging væri fokheld. Við lok úttektarskyldra verkþátta skyldi byggingarstjóri gera byggingarfulltrúa viðvart en við lok framkvæmda skyldi byggingarstjóri staðfesta skriflega að byggt hafi verið í samræmi við framangreindar kröfur, sbr. gr. 35.2. Í gr. 53 hafi síðan verið kveðið á um lokaúttektir en lokaúttekt vegna umrædds mannvirkis hafi farið fram 6. júlí 2012 en þá hafði reglugerð nr. 112/2012 tekið gildi, sbr. nánar kafli 3.9 reglugerðarinnar. Í gr. 39.1 hafi svo sérstaklega verið vikið að ábyrgð múrarameistara sem ábyrgðist m.a. múrhúðun og frágang á einangrun undir múrvinnu.

Ákvæði mannvirkjalaga nr. 160/2010, sbr. og áður lög nr. 73/1997, að því er varðar eftirlit sveitarfélaga með mannvirkjagerð, sem og ákvæði í löggjöf um aðferðir og efni sem notuð eru við mannvirkjagerð, séu fyrst og fremst sett með tilliti til almannahagsmuna. Í eftirliti byggingarfulltrúa, fyrir hönd sveitarfélags, felist þannig að mati varastefnda hvorki almennt gæðaeftirlit, né eftirlit með vinnubrögðum, nema að sérstakt tilefni gefist til. Aðeins sé um að ræða almennt eftirlit með mannvirkjagerð sem fari fram á grundvelli viðurkenndrar hönnunar og sé framkvæmd af löggiltum iðnmeisturum undir eftirliti og á ábyrgð byggingarstjóra. Í eftirliti byggingarfulltrúa í umræddu tilviki hafi hvorki falist sértæk rannsókn á hefðbundnum verkþáttum svo sem á múrverki, né á frágangi klæðningar útveggja að öðru leyti. Því síður hafi verkþættirnir verið greindir með sýnatöku eða efnisnotkun viðkomandi iðnmeistara rannsökuð sérstaklega. Beri hér og að hafa í huga að hvorki sjónskoðun né annað hafi gefið byggingarfulltrúa tilefni til slíkra sértækra ráðstafana.

 Af hálfu varastefnda Garðabæjar er og sérstaklega á því byggt að af tilvísuðum lögum og reglugerðum verði ekki ráðið að á byggingarfulltrúa sveitarfélags hvíli skylda til að eiga frumkvæði að því að lögbundnar úttektir séu gerðar á einstökum verkþáttum við byggingu mannvirkja eins og stefnandi virðist í raun byggja á. Um byggingarfulltrúa hafi verið fjallað í 40. gr. laga nr. 73/1997 en samkvæmt 2. mgr. 40. gr. hafi hlutverk byggingarfulltrúa m.a. verið að annast úttektir og eftirlit einstakra þátta byggingarframkvæmda eftir því sem nauðsyn krafði, sbr. einnig ákvæði 9.4 í þágildandi byggingarreglugerð. Það hafi verið hlutverk byggingarstjóra að óska eftir úttektum tiltekinna verkþátta. Þá hafi það og verið byggingarstjóri sem hafi borið ábyrgð á því að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir.

Eins og fyrr segi séu ákvæði laga og reglna um byggingareftirlit sveitarfélaga einkum sett til verndar almannahagsmunum og til að efla almennt öryggi. Slík ákvæði dragi á engan hátt úr fyrrgreindum skyldum og ábyrgð byggingarstjóra samkvæmt lögum og reglum og byggir varastefndi á því að þeirri ábyrgð verði ekki velt yfir á byggingarfulltrúa eða eftir atvikum sveitarfélag eins og hér stendur á.

Í lýsingu stefnanda á dómkröfu sinni komi fram að eftirfarandi atriði teljist til galla á nefndri fasteign: Í fyrsta lagi þurfi að koma til viðgerð á múrklæðningu, í öðru lagi endurnýjun á þakniðurföllum, í þriðja lagi þurfi að lagfæra bílageymslu, í fjórða lagi þurfi að koma til lagfæringar í kringum glugga og hurðarop og loks í fimmta lagi sé tjónið fólgið í kostnaði við umsjón og eftirlit vegna viðgerðanna.

Í matsgerð sé vikið að ofangreindum liðum nánar, sbr. og skýrslu Odds Hjaltasonar, dags. í mars 2016, sem sé fylgiskjal með matsgerðinni. Í matsgerðinni komi fram sú niðurstaða matsmanns að m.t.t. þykktar á múrskel, bendingar múrskeljar með glertrefjaneti, og með tilliti til þess að plasteinangrun hafi verið notuð í stað steinullar, teljist múrkerfi hússins ekki uppfylla kröfur sem gerðar hafi verið í 148. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, og 25. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir.

Að því er varðar einangrun fasteignarinnar sérstaklega komi fram í tilvísaðri úttekt Odds Hjaltasonar að skemmdir séu á múrskel fasteignarinnar, þ.e. sprungur í undir- og yfirmúr á glugga- og hurðarköntum og í yfirborði yfirmúrs, frostskemmdir í yfirborði yfirmúrs og útfellingar og lekaskemmdir í málningu. Þá sé og tiltekið að því er varðar múrkerfi útveggja að veruleg frávik séu frá samþykktum teikningum aðalhönnuðar. Komi þar m.a. fram að notuð hafi verið 100 mm plasteinangrun í stað 100 mm steinullareinangrunar. Þá komi og fram að sýnataka hafi leitt í ljós að þykkt á múrskel sé á bilinu 6-30 mm en teikningar geri ráð fyrir að þykktin sé 20-25 mm Stefnandi byggir á því að framangreind atriði, þ.e. að notuð hafi verið plasteinangrun í stað steinullar og mismunandi þykkt múrskeljar, hefðu komið í ljós við áfangaúttekt byggingarfulltrúa ef hún hefði farið fram en byggingarfulltrúi varastefnda hafi ekki „fylgt eftir kröfu um áfangaúttektir“ og þannig ekki sinnt lögbundnum skyldum sínum. Þessu mótmælir varastefndi sem þýðingarlausu.

Að mati varastefnda sé ljóst og á því byggt að það hafi verið á ábyrgð byggingarstjóra að óska eftir áfangaúttektum og að það hafi verið byggingarstjóri sem hafi átti að sjá til þess og bera ábyrgð á að byggt væri í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir.

Samkvæmt byggingarlýsingu aðalhönnuðar fyrir Löngulínu 2 skyldu útveggir vera „járnbundin steinsteypa, staðsteyptir upp á hefðbundinn hátt (200mm) einangraðir að utan með 100mm steinullareinangrun. Að utan eru veggir klæddir með slitsterkri viðhaldslítilli klæðningu í flokki 1. Ljóst sé að þessi lýsing aðalhönnuðar teljist vera til samræmis við þær kröfur sem gerðar voru til byggingaruppdrátta, sbr. gr. 20.3 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Við eftirfarandi byggingareftirlit mannvirkisins, sbr. 61. gr., hafi ekkert verið sem hafi gefið tilefni til þess að ætla að framkvæmd umrædds verkþáttar væri ekki í samræmi við tilvísaða byggingarlýsingu eða að frávik hefðu verið ákveðin frá nefndri lýsingu aðalhönnuðar. Þannig hafi ekkert gefið byggingarfulltrúa tilefni til að efast um að ekki væri um að ræða klæðningu í flokki 1, sbr. og gr. 148.1 í þágildandi byggingarreglugerð, eða að frágangi einangrunar eða múrverks væri að öðru leyti verulega ábótavant. Í þessu sambandi megi og m.a. vísa til fyrirliggjandi ljósmynda af mannvirkinu sem teknar hafi verið sumarið og haustið 2010.

Þá byggir varastefndi á því að tilvísuð frávik frá teikningum hönnuðar, þ.e. að plasteinangrun var notuð í stað steinullar og mismunandi þykkt múrskeljar, hefðu ekki komið í ljós við áfangaúttekt á þessum atriðum, enda fari slík úttekt almennt fram með sjónskoðun. Byggingarfulltrúi framkvæmi engar sértækar rannsóknir eða mælingar nema sérstakt tilefni gefist til. Svo hafi ekki verið í þessu tilviki. Í þessu sambandi bendir varastefndi einnig á að samkvæmt því er fram komi hafði VSB verkfræðistofa yfirumsjón með framkvæmdum við bygginguna að því er virðist frá hausti árið 2009. Sá eftirlitsaðili virðist ekki hafa gert sér grein fyrir tilvísuðum frávikum frá samþykktum teikningum og því ljóst að mati varastefnda að þau frávik hafi ekki verið sýnileg. Þá komi einnig fram að VSB verkfræðistofa hafi unnið mat á „viðgerðarkostnaði og kostnaði við að ljúka framkvæmdum“ á árinu 2013. Af því mati megi einnig ráða að þeir gallar, sem fyrirliggjandi matsgerð telur vera á eigninni, hafi ekki verið sýnilegir, þ.m.t. byggingarfulltrúa.

Þá er og á því byggt af hálfu varastefnda að einangrun sú sem notuð var í stað steinullar, þ.e. einangrunarplast, sé hvort tveggja heimil og algeng við mannvirkjagerð. Hönnun, sem gert hefði ráð fyrir slíkri einangrun, hefði því ekki sætt athugasemdum af hálfu byggingarfulltrúa ef á hefði reynt að því leyti til. Notkun á plasteinangrun áskilji hins vegar m.t.t. brunaálags tiltekna þykkt á múrhúð. Ljóst sé hins vegar að þykkt múrhúðar, sem sé á ábyrgð múrarameistara, sé ekki úttekin sérstaklega eða mæld af hálfu byggingarfulltrúa við úttektir. Sé því ljóst að nauðsynlegt orsakasamhengi teljist ekki vera á milli þess að vanrækt hafi verið gera grein fyrir breyttu fyrirkomulagi á útveggjaklæðningu, meintri vanrækslu á eftirliti af hálfu byggingarfulltrúa, og þess fjártjóns sem stefnandi telur að rekja megi til galla í klæðningu fasteignarinnar. Þá sé meint fjártjón ekki sennileg afleiðing af meintri vanrækslu á tilkynningu um breytingu á hönnun einangrunar. Skilyrði bótaábyrgðar varastefnda teljast því ekki uppfyllt. Að auki gerir varastefndi og sérstaklega athugasemd við þá ályktun matsmanns að þykkt á múrskel sé „víðast hvar of lítil“, með hliðsjón af þeirri sýnatöku sem greint er frá í úttekt Odds Hjaltasonar, dags. í mars 2016. Megi allt eins ráða af úttektinni að frávik séu ekki veruleg.

Að því er varðar kröfugerð stefnanda vegna meintra galla, sem tengist frágangi glugga, sé til þess vísað af hálfu varastefnda að hvort tveggja sé heimilt og algengt við mannvirkjagerð, þ.e. að steypa gluggakarma í eins og hafi verið gert, eða að þeir séu settir í eftirá eins og teikningar hafi gert ráð fyrir. Hönnun, sem gerði ráð fyrir því að steypa gluggakarma í upphafi, hefði því ekki sætt athugasemdum byggingarfulltrúa ef á hefði reynt. Alltaf sé þá miðað við að framkvæmdin sé til samræmis við viðurkennd vinnubrögð, sbr. hér að framan.

Stefnandi byggi á því að varastefndi hafi ekki sinnt skyldum sínum í samræmi við ákvæði laga og reglugerða. Eins og rakið hafi verið geti skortur á tilteknum áfangaúttektum byggingarfulltrúa ekki talist saknæm háttsemi af hálfu varastefnda í skilningi skaðabótaréttar, enda hafði hann enga frumkvæðisskyldu í þeim efnum. Þá hafi varastefndi auk þess bent á að ekki sé til að dreifa viðeigandi orsakasamhengi milli meints skorts á slíkum úttektum og þeirra ágalla sem stefnandi vísi til í málatilbúnaði sínum. Þvert á móti sé á því byggt að um sé að ræða atriði sem ekki hefðu komið fram við áfangaúttektir.

Að því er varðar aðra liði í kröfugerð stefnanda, þ.e. varðandi endurnýjun á þakniðurföllum, lagfæringar í bílageymslu, lagfæringar í kringum glugga og hurðir o.fl., sé því með öllu hafnað að byggingarfulltrúi, eða eftir atvikum aðrir starfsmenn varastefnda, geti borið sakarábyrgð á meintu tjóni vegna þessara liða. Sé með öllu ósannað að eftirlit af hálfu byggingarfulltrúa hafi á nokkurn hátt tengst umræddum liðum. Þá verði heldur ekki séð að bótaábyrgð varastefnda verði reist á öðrum atriðum, enda ekki á slíku byggt af hálfu stefnanda.

Af hálfu varastefnda er m.a. vísað til almennra reglna skaðbótaréttar, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, laga nr. 75/2000 um brunavarnir og byggingarreglugerða nr. 441/1998 og 112/2012. Um málskostnaðarkröfu vísast til dómkrafna. Varastefndi sé ekki virðisaukaskattsskyldur aðili og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda.

V

Varastefndi Jóhann Guðni Hlöðversson telur nauðsynlegt að gera athugasemd við aðild málsins sóknarmegin. Ekki sé gerð viðhlítandi grein fyrir aðild stefnanda en auk þess hafi stefnandi ekki staðið fyrir byggingu hússins. Hann sé því rangur aðili til þess að hafa uppi skaðabótakröfu á hendur varastefnda á grundvelli 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 en í 3. mgr. komi fram að ábyrgðin takmarkist við ábyrgð gagnvart eiganda byggingarframkvæmda.

Í stefnu segi réttilega að varastefndi Jóhann Guðni hafi tekið við sem byggingarstjóri byggingarinnar Löngulínu 2, Garðabæ, þann 21. febrúar 2008 en það hafi hann gert að beiðni aðalstefnda Arion banka hf. Í framlögðum gögnum stefnanda sé að finna staðfestingu á því að byggingarstjóraskipti hafi farið fram í júlí 2011 að beiðni byggingaraðila hússins, Riss ehf. Varastefndi hafi talið að þar sem hann hefði móttekið beiðni Riss ehf. um byggingarstjóraskipti yfirtæki nýr byggingarstjóri skyldur þær sem hvíldu á herðum byggingarstjóra og að hann væri þar með leystur undan verkinu. Varastefndi Jóhann Guðni hafi sérstaklega tekið fram að hann teldi að lokaúttekt væri þá á ábyrgð þess byggingarstjóra sem tæki við verkinu af honum.

Varastefndi mótmælir fullyrðingum í stefnu um að fasteignin Löngulína 2 hafi ekki verið byggð í samræmi við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, lög nr. 75/2000 um brunavarnir og lög nr. 160/2000 um mannvirki. Því er jafnframt mótmælt að ekki hafi verið byggt samkvæmt viðurkenndum aðferðum og að byggingin hafi verið haldin verulegum göllum þegar lokaúttekt fór fram en lokaúttekt á byggingunni hafi farið fram án athugasemda. Þá sé það rangt sem stefnandi haldi fram í stefnu að lögbundnar úttektir hafi ekki farið fram á ástandi hússins á hverjum tíma en líkt og sjá megi á yfirliti af byggingarsögu hússins hafi þær sannarlega farið fram í samræmi við lög og reglugerðir og verið án verulegra athugasemda. Varastefndi Jóhann Guðni mótmælir því að hann hafi valdið stefnanda tjóni með saknæmum hætti og að hann hafi ekki sinnt lögbundnu eftirliti með umræddri framkvæmd.

Því er mótmælt að varastefndi beri ábyrgð sem byggingarstjóri á meintum göllum byggingarinnar þar sem þeir „eigi allir rót sína að rekja til þess að húsið var ekki byggt í samræmi við samþykktar teikningar ...“ Í framlagðri matsgerð komi enda skýrlega fram að meirihluta matsliða megi rekja til þess sem matsmaður telur vera annmarka í aðaluppdráttum aðalhönnuðar og lagnahönnuðar. Varastefnda verði ekki metið það til saknæmrar vanrækslu að hafa treyst því að umræddar teikningar, sem höfðu verið samþykktar af þar til bæru stjórnvaldi, væru í samræmi við lög og reglugerðir. Getur hann því ekki borið skaðabótaábyrgð á meintum göllum sem leiði af þessu.

Málsástæðum sínum til stuðnings vísi stefnandi til 5. mgr. 29. gr. laga nr. 160/2010 en lögin hafi tekið gildi þann 1. janúar 2011. Í greinargerð með frumvarpi að umræddum lögum komi fram að hlutverk byggingarstjóra hafi verið óljóst og að deilt hafi verið um umfang ábyrgðar þeirra, m.a. um stöðu þeirra gagnvart iðnmeisturum. Hafi því verið leitast við með lögunum að skýra þetta hlutverk og sé lögð áhersla á hlutverk byggingarstjóra sem faglegs fulltrúa eiganda mannvirkis „við framkvæmd innra eftirlits og samskipti við hönnuði, iðnmeistara og byggingaryfirvöld.“ Það sé eigandi mannvirkis sem beri ábyrgð á því að farið sé að kröfum umræddra laga og tengdra reglugerða, sbr. meginreglu 15. gr. laganna. Í greinargerð segi að reglu 15. gr. laganna hafi hingað til ekki „verið að finna með beinum hætti í lögum um byggingarmál“ og hafi ábyrgð eiganda því verið óljós. Ákvæðið sé í samræmi við eitt af meginmarkmiðum laganna, að skýra ábyrgð aðila. Af greinargerð megi jafnframt ráða að með lögunum sé verið að skýra gildandi rétt og taka af allan vafa, m.a. um ábyrgð og hlutverk aðila sem koma að byggingu húsa.

Við umrætt verk hafi ekki verið gerður sérstakur samningur um ábyrgð byggingarstjóra, sbr. 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, og hafi varastefndi því ekki tekist á hendur ríkari ábyrgð sem byggingarstjóri en greinir í ákvæðum þá- og núgildandi skipulags- og byggingarlaga og byggingarreglugerðar.

Varastefndi byggir á því að meintir gallar heyri undir ábyrgð viðkomandi iðnmeistara og að hann geti ekki sem byggingarstjóri verið látinn bera ábyrgð á verkum þeirra eins og atvikum sé háttað í máli þessu. Um það er vísað til þess að um ábyrgð iðnmeistara á verkum sínum fari eftir 52. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga, sbr. 32. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Varastefndi Jóhann Guðni geti ekki verið látinn bera sérstaka ábyrgð á verkum iðnmeistara, enda verður slík ábyrgð ekki dregin af orðalagi 51. og 52. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga en í 51. gr. sé ekki kveðið á um faglega ábyrgð byggingarstjóra á verkum þeirra iðnmeistara sem að verki geta komið. Til þess að varastefndi gæti talist bera almenna verkábyrgð á umræddu verki þyrfti slíkt að koma skýrt fram í umræddum lögum. Þetta hafi verið áréttað í 29. gr. mannvirkjalaga, sbr. 7. mgr. laganna, þar sem fram komi að byggingarstjóri beri ekki ábyrgð á faglegri framkvæmd verkþátta á ábyrgð einstakra iðnmeistara eða hönnuða, né því að iðnmeistarar og aðrir sem að verkinu komi uppfylli skyldur sínar samkvæmt verk- eða kaupsamningi.

Varastefndi Jóhann Guðni byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að saknæm háttsemi hans í málinu sé ósönnuð, þ.e. að hann hafi sem byggingarstjóri umræddrar byggingar sýnt af sér saknæma háttsemi sem leiði til þess að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á meintu tjóni sem hafi hlotist af þeirri hegðun. Um það vísar varastefndi meðal annars til þess að úttektir byggingarfulltrúa vegna umræddrar byggingar hafi í öllum aðalatriðum verið athugasemdalausar. Þá hafi stefnandi hvorki lagt fram gögn um saknæma háttsemi af hálfu varastefnda, né sýnt fram á það með öðrum hætti að hann hafi valdið stefnanda tjóni.

Varastefndi mótmælir sérstaklega upphafsdegi dráttarvaxta í kröfugerð stefnanda og telur rétt að miða við uppkvaðningu dóms ef ekki verður sýknað.

Varastefndi Jóhann Guðni byggir á því að slíkir annmarkar séu á framlagðri matsgerð að ekki verði á henni byggt í málinu. Í matsgerð komist matsmaður að þeirri niðurstöðu að múrkerfi byggingarinnar sé haldið ágöllum og skemmdum sem aðeins verði bætt úr með heildarendurnýjun en þannig yrði einangrun fjarlægð af útveggjum, allt efni eldri múrklæðningar og nýtt múrkerfi sett utan á útveggi. Þá geri varastefndi athugasemd við almennt og óljóst orðalag í matsgerð, eins og það að þykkt á múrskel sé víðast hvar of lítil.

Matsmaður komist að þeirri niðurstöðu að múrklæðning byggingarinnar sé frábrugðin því sem aðalhönnuður hússins hafi gert ráð fyrir á samþykktum byggingarnefndarteikningum. Innkaupastjóri verktaka, Einar Stefánsson, hafi staðfest að múrkerfi vegna byggingarinnar hafi verið Mapei-efni keypt frá Steypustöðinni í samræmi við hönnun. Þetta komi jafnframt fram í tölvupósti frá Steypustöðinni. Varastefndi Jóhann Guðni hafi lagt á það ríka áherslu við iðnmeistara að verkinu að teikningum yrði fylgt eftir í einu og öllu en hafi verið brugðið út frá því og ekki farið eftir lögum og reglugerðum sé það á ábyrgð viðkomandi iðnmeistara, í þessu tilviki múrarameistarans. Enda hafi hann ekkert samráð haft við varastefnda um frávik frá samþykktum teikningum. Að þykkt á múrskel sé ábótavant á sumum stöðum á byggingunni sé dæmi um óvönduð vinnubrögð en niðurstaða matsmanns í lið 1 í matsgerð sé sú að meginhluta skemmdar megi rekja til lélegs frágangs og deililausna. Í 39. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 sé kveðið á um að múrarameistari beri ábyrgð m.a. á múrhúðun og frágangi á einangrun. Múrkerfið hafi verið málað að undirlagi arkitekts, aðalhönnuðar hússins. Varastefndi bendir á að algengt sé að plastkerfi séu notuð samhliða steinullarkerfum hérlendis, þ.m.t. í svokölluðum kubbahúsum, en í leiðbeiningarblaði Mannvirkjastofnunar um val og frágang útveggjaklæðninga m.t.t. til brunavarna nr. 135.7 komi fram að í allt að átta hæða húsum sé heimilt að nota plasteinangrun. Skuli þá slíta einangrunina á hæðaskilum og hafi það verið gert í þessu tilfelli en byggingin sé steinsteypt á sex hæðum. Þetta sé staðfest í ástands- og kostnaðarmati. Varastefndi mótmælir því að nauðsynlegt sé að fjarlægja einangrun af útveggjum.         

Varastefndi gerir verulegar athugasemdir við dómkröfu stefnanda sem byggð er á kostnaðarmati í matsgerð. Varastefndi mótmælir einkum lið átta í kostnaðarmati í matsgerð sem sé 7.500.000 krónur fyrir tæknilega umsjón og eftirlit. Sá kostnaður sé ekki sundurliðaður neitt frekar eða það sem búi að baki honum.

Varakröfu sína um lækkun dómkrafna styður varastefndi við sömu málsástæður og hér að framan varðandi sýknukröfu sína.

Varastefndi vísar til þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, til byggingarreglugerðar nr. 441/1998 og til laga nr. 160/2010 um mannvirki, einkum 29. gr. laganna, sem og byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Hann vísar einnig til almennra reglna kröfuréttar og til almennra reglna skaðabótaréttar, einkum sakarreglunnar. Krafa um málskostnað styðst við lög um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr.

VI

                Fasteignin Langalína 2, Garðabæ, er sex hæða fjöleignarhús með 48 íbúðum. Lóðarleigusamningur var gerður 4. júlí 2006 og fyrstu teikningar aðalhönnuðar af húsinu voru samþykktar árið 2007. Húsið varð fokhelt 25. september 2008. Upphaflegur húsbyggjandi var Ris ehf. sem seldi flestar íbúðir hússins til Riss fjárfestinga ehf. með afsali 18. ágúst 2009. Samkvæmt gögnum málsins virðist síðan nafni Riss fjárfestinga ehf. hafa verið breytt í Löngulínu 2 ehf. sem hélt áfram byggingu hússins. Húsbyggjandinn hafði frá öndverðu notið lánafyrirgreiðslu hjá forvera aðalstefnda Arion banka hf. Þann 5. janúar 2009 var þinglýst kvöð á fasteignina um að Ris ehf. mætti ekki veðsetja fasteignina nema með samþykki Nýja Kaupþings banka ehf. Fyrirsvarsmenn Löngulínu 2 ehf., þeir Þorgeir Jósefsson og Magnús Jónsson, sögðu í skýrslu sinni fyrir dómi að aðalstefndi hafi í raun yfirtekið Löngulínu 2 ehf. fljótlega eftir bankahrunið í október 2008 en dregið að skipta um stjórn í félaginu. Bankinn hafi verið með veð í hlutabréfum í Löngulínu 2 ehf. og fasteigninni og sagst myndu ganga að veðinu. Þáverandi eigendur Löngulínu 2 ehf. hafi ekki fengið frekari fyrirgreiðslu hjá aðalstefnda og bankinn tilkynnt að hann yfirtæki félagið. Eftir það hafi allar ákvarðanir verið teknar af nýjum stjórnendum Löngulínu 2 ehf., m.a. þær að velja múrklæðningu á húsið. Samkvæmt tilkynningu til fyrirtækjaskrár keypti aðalstefndi Arion banki hf. allt hlutafé í Löngulínu 2 ehf. 7. maí 2010 og skipaði nýja stjórn í félaginu. Á árinu 2010 seldi Langalína 2 ehf. þær íbúðir í húsinu sem ekki hafði áður verið ráðstafað af Risi ehf. og Risi fjárfestingum ehf.

                Fram hefur komið í vitnaframburði að utanhússklæðning var sett á húsið árin 2009 og 2010. Þá hefur jafnframt komið fram í framburði Þorgeirs Jósefssonar, Magnúsar Jónssonar, Guðmundar E. Hallsteinssonar, múrarameistara hússins, svo og í framburði varastefnda Jóhanns Guðna Hlöðverssonar, byggingarstjóra hússins, að eftir yfirtöku aðalstefnda Arion banka hf. á Löngulínu 2 ehf. í október 2008 hafi verið ákveðið að leita ódýrari lausna við byggingu hússins, þ. á m. að hætta við að klæða húsið með álklæðningu, heldur með þeirri klæðningu sem deilt er um í málinu. Einnig hafi veri hætt við að leggja flísar á fyrstu hæð hússins.  Lokaúttekt á húsinu fór fram 6. júlí 2012.

                Varastefndi Jóhann Guðni Hlöðversson tók við starfi byggingarstjóra með tilkynningu Riss ehf. til varastefnda Garðabæjar 21. febrúar 2008 og var byggingarstjóri hússins allt til þess er lokaúttekt fór fram 6. júlí 2012. Í skýrslu sinni fyrir dómi upplýsti varastefndi Jóhann Guðni að eftir að ný stjórn Löngulínu 2 ehf. tók yfir byggingu hússins haustið 2008 hafi verið ákveðið að breyta teikningum varðandi utanhússklæðningu og arkitektastofa fengin til að gera sérteikningar. Breytingarnar hafi falist í því að sett yrði steinull undir glugga og samskeyti en plasteinangrun þar á milli. Hafi verið unnið eftir þessum teikningum. Fyrir liggur í málinu að þessar sérteikningar voru ekki lagðar fyrir byggingaryfirvöld til samþykktar. Varastefndi Jóhann Guðni sagði í skýrslu sinni fyrir dómi að hann kynni ekki skýringar á því. Teikningarnar hafa ekki verið lagðar fram í málinu.

                Þann 25. nóvember 2012 sendi stefnandi Landey ehf. bréf, en það félag mun hafa verið eigandi Löngulínu 2 ehf. um tíma og jafnframt dótturfélag aðalstefnda Arion banka hf., þar sem fram kemur ósk um að Landey ehf. skili húsinu í ásættanlegu horfi og bætt yrði úr nokkrum göllum og frágangi. Í bréfinu eru eftirfarandi verkefni tiltekin: Útfellingar á austurhlið hússins, vatnsleki í bílgeymslu, rakaskemmdir inni í íbúð 301, steypuskemmdir á svölum, garðhlið og þungatakmarkanir í garði, hljóðbært er á stigapöllum, ljósnemar, útloftun eða loftskipti á stigapöllum og sorpgeymslur. Þröstur Bjarnason byggingarfræðingur var fenginn til að meta kostnað við framangreindar lagfæringar sem hann mat á 4.700.000 krónur.

                Þann 9. ágúst 2013 gerðu aðalstefndi Arion banki hf. og stefnandi með sér samkomulag „um fullnaðaruppgjör á kostnaði við úrbætur á fasteigninni Löngulínu 2, Garðabæ.“ Segir m.a. í samkomulaginu, 2. gr.: „Í fyrstu grein samkomulags þessa eru taldir þeir verkþættir sem húsfélagið telur að bæta þurfi úr vegna lokafrágangs fasteignarinnar. Ýmist er um að ræða verkþætti sem sannanlega þarf að bæta úr eða verkþætti sem Arion hefur hafnað og annað hvort má telja til hönnunargalla eða þátta sem ekki var gert ráð fyrir á teikningum hússins. Arion telur að hvorki Arion né Landey ehf. beri ábyrgð að lögum gagnvart húsfélaginu á lokafrágangi fasteignarinnar. Sú ábyrgð hvílir á Löngulínu 2 ehf. sem nú er gjaldþrota, hvorki á eiganda þess félags né móðurfélaginu Arion. Arion hefur þó, eins og máli þessu er háttað, fallist á að ljúka málinu gagnvart húsfélaginu með samkomulagi þessu um fullnaðargreiðslu að fjárhæð kr. 6.500.000.“

                Þá segir í 3. gr. samkomulagsins: „Húsfélagið og Arion eru sammála um að greiðsla skv. 2. gr. skuli vera fullnaðaruppgjör á milli húsfélagsins og Arion og/eða Landeyjar ehf. Húsfélagið lýsir því yfir með óafturkræfum og óskilorðsbundnum hætti, að þegar greiðslan hefur verið innt af hendi inn á reikning húsfélagsins nr. 0318-13-300491 falli húsfélagið frá öllum kröfum um galla eða annars konar vanefndir hverju nafni sem nefnast vegna fasteignarinnar, á hendur Arion og/eða Landey ehf., hvort sem galla eða vanefnd megi rekja til þeirra verkþátta sem tilgreindir eru í 1. gr. samkomulags þessa eða annarra atvika, hvort sem eru til staðar við gerð samnings þessa eða koma til síðar.“

                Þröstur Bjarnason var aftur kallaður til í nóvember 2014 til þess að vinna ástands- og kostnaðarmat vegna galla á utanhússklæðningunni. Í skýrslu hans kemur m.a. fram að múrklæðning hússins hafi mikið breyst frá hausti 2013, er hann skoðaði húsið í fyrra skiptið, og fram á haust 2014. Mikið af sprungum hafi opnast í múrnum yfir veturinn og því spurning um endingu þessarar múrklæðningar. Hann bar á sama veg fyrir dómi.

                Langalína 2 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 19. september 2012. Undirverktaki Löngulínu 2 ehf., Grandabrú 2 ehf., sem sá um byggingu hússins frá því að það var fokhelt þar til byggingu hússins var lokið, var tekið til gjaldþrotaskipta 5. maí 2011.

                Í byggingarlýsingu aðalhönnuðar hússins segir: „Útveggir eru járnbundin steinsteypa, staðsteyptir upp á hefðbundinn hátt (200 mm), einangraðir að utan með 100 mm steinullareinangrun. Að utan eru veggir klæddir með slitsterkri viðhaldslítilli klæðningu í flokki 1“.

                Matsmaður hefur komist að þeirri niðurstöðu að múrkerfið, þykkt þess víðast hvar, gerð þess, bending og frágangur í kringum glugga- og hurðakanta, sé ekki í samræmi við samþykktar teikningar aðalhönnuðar. Múrkerfið sé ekki hannað að viðurkenndum burðarþolshönnuði né aðalhönnuði hússins og samþykktar teikningar af múrkerfinu utan á húsinu liggi ekki fyrir hjá embætti byggingarfulltrúa. Þykkt á múrskel múrkerfisins sé á bilinu 6-30 mm en á leiðbeiningablaði Mannvirkjastofnunar nr. 148.1. BR2, dags. í nóvember 2007, séu tekin nokkur dæmi um efnisþykktir á klæðningu í flokki 1. Á blaðinu séu tekin til nokkur dæmi um viðurkenndar klæðningar í flokki 1 og þar komi fram að þykkt á múrhúð skuli vera a.m.k. 15 mm ef múrhúðað sé á vírnet. Á ljósum flötum hússins sé notað glertrefjanet víðast hvar í staðinn fyrir vírnet. Þá hafi verktaki notað brennanlega plasteinangrun í stað steinullareinangrunar, glertrefjanet víða í stað stálnets og þykkt á múrskel sé víðast hvar of lítil. Matsmaður telur að þessi frávik á efnisvali einangrunar og þykkt á múrskel valdi því að múrkerfið utan á húsinu uppfylli ekki ákvæði um að vera klæðning í flokki 1, sbr. grein 148.1 í byggingarreglugerð nr. 441/1998, né uppfylli múrkerfið 1. mgr. 25. gr. laga um brunavarnir nr. 75/2000. Að auki hefur matsmaður metið að beiðni stefnanda kostnað við endurnýjun þakniðurfalla, kostnað við lagfæringu á bílgeymslu og kostnað við frágang í kringum glugga og hurðarop.

                Krafa stefnanda á hendur aðalstefnda Arion banka hf. byggist á því að aðalstefndi hafi í raun verið aðaleigandi byggingarframkvæmdanna og húsbyggjandi að Löngulínu 2, Garðabæ. Hann hafi ráðið öllu við framkvæmdirnar eftir að hann yfirtók Löngulínu 2 ehf. haustið 2008.

Staðfest hefur verið með vitnaframburði fyrir dómi að forveri aðalstefnda yfirtók Löngulínu 2 ehf. fljótlega eftir bankahrunið í október 2008 og stjórnaði aðalstefndi félaginu eftir það. Birtist yfirtakan með þeim hætti að aðalstefndi tilkynnti þáverandi eigendum Löngulínu 2 ehf. að þeir fengju ekki frekari lánafyrirgreiðslu og að bankinn yfirtæki félagið, ennfremur með þeim hætti að aðalstefndi tryggði hagsmuni sína með því að þinglýsa kvöð á fasteignina um að ekki mætti selja eða veðsetja eignina nema með samþykki bankans, auk þess með því að aðalstefndi gerði þáverandi stjórnendum grein fyrir að starfi þeirra í þágu félagsins væri lokið og setti tvo starfsmenn sína í stjórn Löngulínu 2 ehf. sem var með sömu starfsstöð og aðalstefndi að Borgartúni 19, Reykjavík. Hinir nýju stjórnendur Löngulínu 2 ehf. tóku eftir það allar ákvarðanir um byggingu hússins, þ.á.m. um að byggt skyldi eftir ósamþykktum teikningum, teikningum sem matsmaður telur vera helstu orsök fyrir tjóni stefnanda. Í skilningi 3. mgr. 2. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 hafði aðalstefndi stöðu móðurfélags gagnvart Löngulínu 2 ehf., enda náin eigna- og stjórnunartengsl milli félagana. Er því ekki varhugavert að leggja til grundvallar niðurstöðu að aðalstefndi hafi haft raunveruleg yfirráð yfir Löngulínu 2 ehf. frá því að húsið var fokhelt 21. febrúar 2008 uns byggingu þess var lokið haustið 2010.

                Aðalstefndi tilkynnti þessa breytingu á stjórn Löngulínu 2 ehf. ekki til fyrirtækjaskrár fyrr en 7. maí 2010 en þar kemur m.a. fram að aðalstefndi keypti félagið á eina krónu en samkvæmt ársreikningi félagsins 2008 námu skuldir þess 1.564.325.880 krónum. Eigið fé í árslok 2009 var neikvætt um 1.161.216.322 krónur. Langalína 2 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 19. september 2012 og í kröfu félagsins um að bú þess verði tekið til gjaldþrotaskipa segir að skuldir félagsins nemi þá 2.045.913.000 krónum. Líta verður til þess að ef aðalstefndi hefði gefið Löngulínu 2 ehf. upp til gjaldþrotaskipta þegar hann yfirtók félagið, eins og rétt hefði verið að gera, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., má ætla að forða hefði mátt tjóni þeirra íbúðareigenda sem keyptu sínar eignir 2009-2010, alls 43 íbúðir. Með stjórn sinni og sem einn eigandi að Löngulínu 2 ehf. gaf aðalstefnandi kaupendum auk þess til kynna að þeir þyrftu ekki að efast um fjárhag félagsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður fallist á með stefnanda að aðalstefndi hafi í raun stjórnað Löngulínu 2 ehf. frá því að húsið varð fokhelt og telst aðalstefndi því réttur aðili málsins til að beina kröfum að.

                 Eins og að framan er rakið gerðu stefnandi og aðalstefndi með sér samkomulag um fullnaðaruppgjör á kostnaði við úrbætur á fasteigninni 9. ágúst 2013. Efni þess er rakið hér að framan. Staðreynt hefur verið í málinu með skýrslu Þrastar Bjarnasonar byggingarfræðings að galli á utanhússklæðningu kom ekki í ljós fyrr en ári síðar. Fyrirsvarsmönnum stefnanda var því ekki gallinn ljós er þeir gengu til samkomulags við aðalstefnanda um fullnaðaruppgjör.

                Fram kom í málinu við aðalmeðferð þess að áður en kom að því að klæða húsið að utan hafi fyrirsvarsmenn Löngulínu 2 ehf. ákveðið að leita ódýrari leiða til þess að klæða húsið. Efnisvali klæðningar var breytt og aflað sérteikninga arkitektastofu til þess að fara eftir. Var húsið klætt eftir þessum teikningum með svokölluðu múrkerfi á þann veg sem lýst er í matsgerð. Óupplýst er af hverju hinar nýju teikningar voru ekki lagðar fyrir byggingaryfirvöld til samþykktar. Eiganda mannvirkis ber að hlutast til um að byggingarstjóri byggi í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/19997. Í málinu hefur stefnandi sannað með matsgerð hins dómkvadda matsmanns að farið var á svig við framangreind ákvæði 3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga með því að byggja ekki í samræmi við samþykktar teikningar aðalhönnuðar, heldur eftir ósamþykktum teikningum, sem ekki hafa verið lagðar fram í málinu. Ákvörðun um að klæða húsið eftir þessum teikningum var tekin af Löngulínu 2 ehf. Varastefndi Jóhann Guðni lét undir höfuð leggjast að fá breytingar á hönnun klæðningarinnar samþykktar hjá byggingaryfirvöldum og með matsgerð hefur verið sýnt fram á að í breytingunum fólst annað efnisval en aðalhönnuður hafði ákveðið og fengið samþykkt, efnisval sem uppfyllir hvorki ákvæði laga um brunavarnir, né að vera klæðning í flokki 1, sem aðalhönnuður hafði fyrirskrifað. Af þessu hefur hlotist tjón fyrir stefnanda. Þegar  framangreint er virt verður fallist á með stefnanda að víkja beri til hliðar ákvæðum samnings aðila frá 9. ágúst 2013 að því leyti sem hann takmarkar ábyrgð aðalstefnda, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

                Samkvæmt öllu framansögðu er tjón stefnanda á ábyrgð aðalstefnda á grundvelli 2. mgr. 108. gr. laga nr. 38/1994 um einkahlutafélög og með vísan til sakarreglunnar. Ekki verður fallist á með aðalstefnda að sjónarmið um fyrningu eða tómlæti eigi við í málinu.

                Aðalkrafa stefnanda byggist á matsgerð hins dómkvadda matsmanns og hefur henni ekki verið hnekkt með yfirmati eða með öðrum hætti. Verður hún því tekin til greina eins og hún er fram sett í stefnu að öðru leyti en því að krafa stefnanda um þéttingar í kringum glugga og hurðir að fjárhæð 7.952.000 krónur verður ekki tekin til greina þar sem verk við ísteypta glugga hafði farið fram áður en aðalstefndi tók byggingu hússins yfir. Í samræmi við þá niðurstöðu verður krafa stefnanda vegna kostnaðar við tæknilega umsjón og eftirlit lækkuð hlutfallslega, eða í 8.564.962 krónur. Aðalkrafa stefnanda verður því tekin til greina með 172.168.312 krónum (152.341.150 krónur vegna viðgerðar á múrklæðningu, 3.900.000 krónur vegna endurnýjunar þakniðurfalla, 18.176.000 krónur vegna frágangs í kringum glugga og hurðarop, 8.564.962 krónur vegna eftirlits og tæknilegrar umsjónar, allt að frádregnum 10.813.800 krónum vegna greiðslu úr ábyrgðartryggingu). Þegar tekið hefur verið tillit til reglna um endurgreiðslu virðisaukaskatts á byggingarstað, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, verður aðalstefndi dæmdur til að greiða stefnanda 161.753.910 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er í stefnu og í dómsorði greinir.

                Eftir þessari niðurstöðu verða varastefndu sýknaðir í varasök.

                Rétt þykir að málskostnaður falli niður milli varastefndu og stefnanda en aðalstefndi greiði stefnanda 4.000.000 króna í málskostnað og hefur þá ekki verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.

Gunnar Aðalsteinsson dómstjóri, Hjalti Sigmundsson, byggingartæknifræðingur og húsasmíðameistari, og Stanley Pálsson byggingarverkfræðingur kveða upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsorð

Aðalstefndi, Arion banki hf., greiði stefnanda, húsfélaginu Löngulínu 2, Garðabæ, 161.753.910 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þingfestingardegi 15. júní 2016 til greiðsludags og 4.000.000 króna í málskostnað.