Fimmtudaginn 10. janúar 2013.
Nr. 768/2012.	K (Elva Dögg Ásudóttir Kristinsdóttir hdl.) gegn M (enginn)

Kærumál. Barn. Bráðabirgðaforsjá.

Með úrskurði héraðsdóms var leyst úr ágreiningi K og M um forsjá tveggja barna þeirra til bráðabirgða, meðlagsgreiðslur og umgengni. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að ekki væri grundvöllur til þess að fella niður sameiginlega forsjá K og M og taka kröfu K til greina um forsjá barnanna til bráðabirgða samkvæmt 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að samkomulag þeirra um meðlagsgreiðslur og umgengni skyldi vera óbreytt.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. desember 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að henni yrði falin forsjá tveggja barna sinna og varnaraðila til bráðabirgða. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að sér verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða, svo og að varnaraðila verði gert að greiða meðlag með þeim og kveðið verði á um umgengni hans við þau á nánar tiltekinn hátt. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði munu aðilarnir hafa verið í óvígðri sambúð á árabilinu frá 1999 til 2010 og eignast á þeim tíma tvær dætur, þá eldri 2003 og hina yngri 2005. Eftir sambúðarslit munu aðilarnir hafa samið um að fara sameiginlega með forsjá barnanna og að eldra barnið hefði lögheimili hjá varnaraðila en það yngra hjá sóknaraðila. Sóknaraðili höfðaði mál á hendur varnaraðila 2. nóvember 2012 og krafðist þess að sér yrði einni dæmd forsjá barnanna. Í framhaldi af því krafðist hún þess fyrir dómi að sér yrði falin forsjá barnanna til bráðabirgða og er sú krafa til úrlausnar í máli þessu.

Samkvæmt gögnum málsins komu málefni barna aðilanna til kasta barnaverndar Reykjavíkur á árunum 2010 og 2011, en málum í tilefni af þessu var lokið þar 20. ágúst 2010 og 20. febrúar 2012. Svo sem getið er í úrskurði héraðsdóms bárust barnavernd enn tilkynningar varðandi börnin eftir að síðara málinu var lokið, en eftir fyrirliggjandi gögnum voru þetta tilkynningar 2. apríl 2012 frá skólastjóra í grunnskóla, sem börnin sóttu, frá lögreglu 18. maí sama ár, frá lækni á heilsugæslustöð 17. apríl og 21. september sama ár og loks 9. október 2012 frá barnalækni og sálfræðingi á sama vettvangi. Samkvæmt tilkynningu, sem barnavernd Reykjavíkur lét frá sér fara 14. nóvember 2012, var máli af þessu tilefni lokið þar 2. sama mánaðar. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2012.

Mál þetta var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 11. desember sl.

Sóknaraðili er K, [...], [...].

Varnaraðili er M, [...], [...].

Sóknaraðili krefst þess að henni verði með úrskurði falin forsjá barnanna, A og B, til bráðabirgða eða þar til endanleg ákvörðun um forsjá liggur fyrir í forsjármáli aðila. Jafnframt krefst hún þess að varnaraðila verði gert að greiða henni meðlag með börnunum þar til endanlegur dómur gengur í forsjármálinu, að ákvörðuð verði lágmarksumgengni, aðra hverja helgi hjá varnaraðila og að börnin verði til skiptis hjá aðilum í fríum og á hátíðisdögum.

Einnig er gerð krafa um málskostnað úr hendi varnaraðila að skaðlausu að mati dómsins, en að ákvörðun málskostnaðar bíði ákvörðunar í aðalmálinu.

Af hálfu varnaraðila eru gerðar þær dómkröfur að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að dómari hafni niðurfellingu sameiginlegrar forsjár aðila á meðan forsjármál aðila er til meðferðar fyrir dómi. Til vara er sú krafa gerð að varnaraðila verði með úrskurði falin forsjá barnanna, A og B, til bráðabirgða eða þar til endanleg ákvörðun um forsjá liggur fyrir í forsjármáli aðila. Jafnframt er þess krafist að sóknaraðila verði gert að greiða honum meðlag með börnunum þar til endanlegur dómur gengur í forsjármálinu, að ákvörðuð verði lágmarksumgengni aðra hverja helgi hjá sóknaraðila og að börnin verði til skiptir hjá aðilum í fríum og á hátíðisdögum.

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu að mati dómsins en ákvörðun málskostnaðar bíði ákvörðunar í fyrrgreindu forsjármáli.

Málsatvik

Málsaðilar hófu sambúð árið 1999. Þau eignuðust tvær dætur saman, A árið 2003 og B árið 2005. Aðilar slitu sambúð í maí 2010. Málsaðilar sömdu um að þau færu saman með forsjá dætra sinna og að A myndi eiga lögheimili hjá varnaraðila og B hjá sóknaraðila. Þá ákváðu málsaðilar að umgengnin skyldi vera jöfn, viku hjá sóknaraðila og viku hjá varnaraðila.

Sóknaraðili og varnaraðili eru ekki sammála um það hvernig ala skuli dætur þeirra upp né heldur hvað börnunum sé fyrir bestu. Málefni dætra aðila hafa verið til meðferðar hjá Barnavernd Reykjavíkur án þess að ástandið hafi nokkuð batnað að mati sóknaraðila. Sóknaraðili telur að varnaraðili láti ekki hagsmuni dætra sinna ganga fyrir í lífi sínu og að hann velji sér félagsskap sem ekki sé heppilegur nálægt börnum og á heimili barna og fari alls ekki saman með barnauppeldi. Sóknaraðili telur nauðsynlegt að hún fái forsjá telpnanna til bráðabirgða.

Stefna í forsjármáli var lögð fram í Héraðsdómi Reykjavíkur 8. nóvember sl. og skilaði varnaraðili greinargerð sinni 6. desember sl.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Krafa sóknaraðila um að henni verði falin forsjá barnanna til bráðabirgða sé reist á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 en í 1. mgr. segi að dómari hafi í máli um forsjá barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða, að kröfu aðila, hvernig fara skuli um forsjá þess eftir því sem barni sé fyrir bestu. Í sama úrskurði geti dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Rökin að baki heimildinni séu einkum þau að hagsmunir barnsins kunni að kalla á nauðsyn þess að málum þess verði skipað til bráðabirgða þar sem meðferð forsjármáls geti tekið langan tíma og komið niður á hagsmunum barnsins. Um sé að ræða bráðabirgðaráðstöfun sem beitt verði án þess að rækileg könnun fari fram á aðstæðum og högum foreldra og barns af hálfu dómara. Í lagaákvæðinu sé ekki getið um hvaða aðstæður í umhverfi barnsins kalli á beitingu ákvæðisins en gera megi ráð fyrir að þörfin verði að vera nokkuð rík. Ástæður þess að sóknaraðili telur sig knúinn til að setja fram körfu um bráðabirgðaforsjá séu einkum eftirfarandi:

Dætur aðila hafi ítrekað neitað að fara í umgengni til varnaraðila. Það hafi gerst ítrekað að þær séu veikar að morgni föstudags þegar þær vita að varnaraðili sæki þær í skóla og vikuumgengni hjá honum hefjist. Taka hafi þurft yngri dóttur aðila með valdi frá sóknaraðila í skólanum hágrátandi vegna þess að hún vildi ekki verða eftir í skólanum því varnaraðili átti að koma og sækja hana í lok dags, samanber tilkynningar frá 2. apríl 2012. Telpan hafi greint frá því í viðtali við skólastjóra þann dag að hún vildi ekki fara heim með varnaraðila því sér liði ekki vel þar og að hún væri hrædd við menn sem þar væru. Þetta hafi átt sér stað á föstudegi í lok mars, þ.e. fyrir átta mánuðum síðan. Ástandið hafi síður en svo batnað síðan þá og séu dætur aðila farnar að sýna alvarleg einkenni streitu, kvíða og mikillar vanlíðunar. Eldri dóttir aðila hafi sagt að sig langi til þess að deyja, bæði í viðtali við heimilislækni sinn og hjá sálfræðingi Þroska og hegðunarstöðvar. Það sé grafalvarlegt að níu ára gamalli stúlku líði svo illa að hana langi til að deyja. Það hafi einnig komið fram hjá barnalækni og sálfræðingi Þroska og hegðunarstöðvar að ekki sé hægt að greina nákvæmlega einkenni og vanda eldri dóttur aðila vegna álags, depurðar, mikils kvíða, ofurárvekni, einbeitingarskorts og hegðunarerfiðleika. Þær lýsi miklum áhyggjum sínum vegna líðan stúlkunnar í tilkynningu til Barnaverndar Reykjavíkur, dagsettri hinn 9. október sl., og telji það brýnt að mál stúlkunnar hafi forgang og að það komist stöðugleiki á í umhverfi hennar svo hægt verði að vinna með vanda hennar. Yngri dóttir aðila hafi verið greind með magabólgur sem hún þurfi að taka lyf við. Heimilislæknir þeirra hafi miklar áhyggjur af báðum dætrum aðila. Barnavernd Reykjavíkur hafi ekki viljað aðstoða sóknaraðila í þessu máli þó svo að barnavernd sé full kunnugt um að dætur aðila vilji ekki fara í umgengni við varnaraðila og líði illa á heimili hans. Í tilkynningum til barnaverndar frá ýmsum aðilum hafi afstaða barnanna komið skýrt fram.

Þar sem báðar dætur aðila hafi ítrekað neitað að fara til varnaraðila og vera hjá honum sé rétt að taka mið af skoðun þeirra í samræmi við ákvæði 43. gr. Dætur aðila séu nógu þroskaðar til þess að tekið verði mið af óskum þeirra enda lýsi þær óviðunandi heimilisaðstæðum hjá varnaraðila og eindregnum vilja sínum, sem sé að fá að vera hjá sóknaraðila. 

Sóknaraðili telur að það sé best að forsjá verði ákvörðuð til bráðabirgða þannig að hún geti tekið dætur sínar að fullu til sín, að því ófremdarástandi sem nú vari verði aflétt og þær komist í öruggt skjól hjá sóknaraðila.

Sóknaraðili bendir á að hegðun varnaraðila síðustu tvö árin, sýni að ekki sé að vænta samvinnu af hans hálfu þegar komi að málefnum er varði dæturnar. Hann hafi ekki sýnt samstarfsvilja heldur geri eins og honum sýnist varðandi þær og búi þeim ekki barnvænlegt heimili.

Sóknaraðili telur engan vafa á að hagsmunum dætranna sé best borgið með því að forsjá þeirra fari til bráðabirgða til hennar. Það hafi sýnt sig að varnaraðili sé ekki í stakk búinn til að annast börnin og að þeim sé beinlínis hætta búin fái sóknaraðili ekki forsjá þeirra til bráðabirgða meðan forsjármál sé rekið fyrir dómstólum. 

Með hliðsjón af framansögðu telur sóknaraðili það afar brýnt að úrskurðað verði í málinu til bráðabirgða og það sem fyrst svo dætrum aðila verði ekki gert að búa öllu lengur við það ástand sem nú vari.

Sóknaraðili vísar, kröfum sínum til stuðnings, til 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 svo og athugsemda við frumvarp sem varð að fyrrnefndum barnalögum. Krafan um greiðslu málskostnaðar sé reist á 129. og 130. gr. einkamálalaga nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili mótmælir því að það hafi ekki gengið vel hjá aðilum að fara saman með forsjá dætra sinna með jafnri umgengni. Þrátt fyrir að ósamkomulag hafi verið milli aðila, einkum fljótlega eftir sambúðarslit árið 2010 og árið 2011 hafi uppeldi dætra aðila að mestu gengið vel og stefndi séð vel fyrir sér og sínum. Dætur aðila séu vel gerðar og þroskist eðlilega og þeim gangi vel í skóla og tómstundum. Telja verði að það fyrirkomulag sem verið hafi hingað til, þ.e. að dætur aðila séu hjá þeim jöfnum höndum, viku og viku, hafi gefist afar vel og þeim líði vel með það.

Alls kyns órökstuddum fullyrðingum um slæmar uppeldisaðstæður, óæskilegar uppeldisaðferðir, slæma hegðun og jafnvel ofbeldi af hálfu varnaraðila og vanlíðan dætra aðila af völdum varnaraðila sé harðlega mótmælt sem ósönnum og ósönnuðum enda fylgi þeim engin gögn með kröfu um bráðabirgðaforsjá eða stefnu í forsjármáli aðila.

Varnaraðila gruni að á stundum segi telpurnar hvoru foreldra um sig sögu sem henti í það skiptið, líklega í þeirri góðu trú að særa ekki tilfinningar viðkomandi. Ef um einhvers konar vanlíðan þeirra sé raunverulega að ræða, sem varnaraðili dragi stórlega í efa, megi telja meiri líkur en minni á að hún sé tilkomin vegna ósamkomulags foreldra frekar en að annað foreldrið sé endilega verra en hitt. Það sé þá frekar vandamál foreldra að vinna að því að sættast og ná samkomulagi um samskipti frekar en að breyta högum telpnanna svo stórkostlega sem raun verði með því að hætta fyrirkomulagi sem gefist hafi vel í yfir tvö og hálft ár. Engin rök hafi komið fram í málinu frá sóknaraðila sem réttlæti svo veigamiklar breytingar á högum telpnanna á meðan forsjármál aðila verði til lykta leitt. Telpurnar séu á miðju skólaári og jól séu framundan. Engin rök séu fyrir því að breyta út frá því sem vel hafi gengið fyrir mikla óvissu og breytingar sem líklega muni valda þeim mun meiri vanlíðan og óöryggi en sú ætlaða vanlíðan sé sem þær séu sagðar glíma við og sóknaraðili virðist telja varnaraðila einan ábyrgan fyrir.

Fullyrðingum um að varnaraðili sýni ekki samvinnu sé vísað á bug. Varnaraðili sé hér eftir sem hingað til reiðubúinn til hvers kyns samvinnu og sátta eins og mögulegt sé og hagsmunum dætra hans fyrir bestu. Varnaraðili telur reyndar að málsókn sóknaraðila sé algjörlega tilefnislaus og telur að það væri mun árangursríkara, og myndi valda dætrum hans og sóknaraðila minni vanlíðan og minni röskun, ef aðilar gætu náð sáttum sín á milli án aðkomu dómstóla.

Þess vegna sé talið, í samræmi við ákvæði 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 að rétt sé að halda sameiginlegri forsjá óbreyttri þar til forsjármál aðila er til lykta leitt.

Stefndi vísar kröfum sínum til stuðnings til barnalaga nr. 76/2003, 35. gr., einkum 2. mgr. 35. gr. Krafan um greiðslu málskostnaðar er reist á 129. gr. og 130. gr. einkamálalaga nr. 91/1991 og um virðisaukaskatt vísast til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefndi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og ber honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum.

Niðurstaða

Aðilar málsins fara saman með forsjá dætra sinni, A og B, samkvæmt samkomulagi sem þau gerðu við sambúðarslit sín árið 2010. Þá hafa málsaðilar gert samkomulag um umgengni og var það staðfest fyrir sýslumanni 18. maí 2010.

Krafa sóknaraðila um að henni verði veitt forsjá telpnanna er byggð á tveimur málsástæðum.

Annars vegar eru það tilkynningar um vanrækslu varðandi umsjón og eftirlit, sem dagsettar eru 2. apríl 2012 og eru sendar frá skóla telpnanna. Þar kemur fram að telpurnar hafi ítrekað neitað að fara í umgengni til varnaraðila. Það hafi gerst ítrekað að þær séu veikar að morgni föstudags þegar þær vita að varnaraðili sæki þær í skóla og vikuumgengni hjá honum hefjist. Taka hafi þurft yngri telpuna með valdi frá sóknaraðila í skólanum hágrátandi vegna þess að hún vildi ekki verða eftir í skólanum því varnaraðili átti að sækja hana í lok dags.

Hins vegar er byggt á tilkynningu til barnaverndar Reykjavíkur, dags 9. október sl., frá barnalækni og sálfræðingi um áhyggjur þeirra af líðan eldri telpunnar.

Í málinu liggja fyrir bréf frá Barnavernd Reykjavíkur frá 20. ágúst 2010 þar sem barnavernd tilkynnir að ekki sé talin þörf á frekari afskiptum vegna tilkynninga sem borist höfðu vegna telpnanna og lokaði barnavernd málinu. Málefni telpnanna var aftur til skoðunar hjá barnavernd, sem hinn 20. febrúar 2012 komst að niðurstöðu þar sem segir: „Um er að ræða tvær stúlkur sem búa til skiptis hjá foreldrum sínum viku og viku. Foreldrar hafa átt í samskiptaörðugleikum og hefur komið til átaka á milli þeirra. Foreldrar hafa sögu um neyslu og segjast bæði vera óvirk núna. Í upplýsingum frá skóla kemur fram að líðan stúlknanna er ágæt og sjálfar eru þær ánægðar hjá báðum foreldrum sínum. Þjónustumiðstöð hefur komið að málum stúlknanna. Um misfellur í aðbúnaði stúlknanna gæti verið að ræða en könnun leiðir hvorki í ljós að um sé með óyggjandi hætti né að svo sé ekki. Ekki eru taldar forsendur fyrir áætlun ásamt stuðningsúrræði og málinu því lokið af hálfu Barnaverndar Reykjavíkur…“

                Hinn 4. júní 2012 fór Barnavernd Reykjavíkur fram á könnunarviðtöl, sbr. 22. gr. laga nr. 80/2001, við telpurnar og fór það fram í Barnahúsi daginn eftir. Viðtölin voru árangurslaus og var málinu lokað.

                Af því sem nú hefur verið rakið sést að mál telpnanna hefur verið til umfjöllunar hjá Barnavernd Reykjavíkur og Barnahúsi og hefur málunum þar verið lokað. Krafa sóknaraðila í máli þessu er annars vegar byggð á rúmlega átta mánaða gömlum tilkynningum frá skólastjóra telpnanna og hins vegar af áhyggjum sérfræðiaðila af líðan eldri telpunnar og er það mál væntanlega til umfjöllunar hjá Barnavernd Reykjavíkur, en þangað var erindinu beint. Ekki er fallist á að grundvöllur sé til þess að taka til greina kröfu sóknaraðila um forsjá A og B til bráðabirgða samkvæmt 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 og er því kröfu sóknaraðila hafnað. Málsaðilar hafi áfram sameiginlega forsjá með dætrum sínum svo sem verið hefur og af því leiðir að ákvörðun málsaðila um meðlagsgreiðslur og umgengni skal vera óbreytt.

Ákvörðun málskostnaðar bíður dóms í forsjármáli aðila.

Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

ÚRSKURÐARORÐ

Kröfu sóknaraðila, K, um að henni verði með úrskurði falin forsjá barnanna, A og B, til bráðabirgða er hafnað.

Ákvörðun málskostnaðar bíður dóms í forsjármáli aðila.