Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. júní 2015. Þau krefjast þess að ógilt verði framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem samþykkt var af sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra 19. september 2010 og gefið út 30. sama mánaðar vegna viðgerðar og enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í Rangárþingi eystra. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda.

I

Á árinu 1946 var reistur varnargarður við norðurbakka Markarfljóts þar sem það rennur til vesturs við Þórólfsfell. Garðurinn var reistur til suðurs þvert á straumstefnu fljótsins og er yfirleitt kenndur við fjallið en mun þó af sumum kallaður Streitnagarður. Vestan garðsins og í skjóli hans varð til uppgræðsla sem nefnd er Grasagarður og er það land í eigu stefnda Rangárþings eystra. Varnargarðurinn hefur í tímans rás tekið nokkrum breytingum en byggður var við hann nýr garður með stefnu austur-vestur með einum straumbeini. Enn síðar var bætt við öðrum straumbeini. Þórólfsfellsgarðurinn er hluti viðamikils kerfis varnargarða á vatnasviði Markarfljóts. Nokkru neðar en þó ofan vegar er Þórólfsárgarður. Næst neðan hans er svokallaður Barkarstaðagarður og enn neðar Háamúlagarður en þeir eru reistir fyrir löndum áfrýjenda að Markarfljóti ofan síðastnefnds garðs.

Með gosi á Fimmvörðuhálsi 20. mars 2010 hófust eldsumbrot í Eyjafjallajökli. Megingosið hófst aðfaranótt 14. apríl 2010 og stóð samfleytt til 22. maí það ár. Gosinu fylgdu flóð, meðal annars í Markarfljóti er rufu varnargarða og vegi. Runnu veruleg jökulhlaup fyrstu tvo daga gossins um Gígjökul, norðan í Eyjafjallajökli og út í Markarfljót. Talsverðar skemmdir urðu á varnargörðum við Markarfljót og einkum fór Þórólfsfellsgarðurinn illa. Ekki urðu umtalsverð hlaup eftir 16. apríl 2010, þótt töluverðir vatnavextir hafi orðið í lok mánaðarins og byrjun þess næsta. Eftir að gosvirkni lauk 22. maí 2010 var kyrrt um tæplega tveggja vikna skeið, en þá tók sig upp minniháttar sprengivirkni sem stóð til 17. júní sama ár og mun hafa verið talin stafa hætta af mögulegu hlaupi úr Gígjökli og í Markarfljót. Í minnisblaði Veðurstofu Íslands og Jarðvísindastofnunar Háskóla Íslands 15. júní 2010 voru horfur metnar á eftirfarandi hátt: „Sem stendur eru varla meira en 0,5 milljón rúmmetrar af vatni í gígnum. Nái vatnsborð að hækka um 20 metra frá því sem nú er myndu hafa safnast um 3 milljón rúmmetrar í gíginn. Hlaup kæmi niður Gígjökul og reynslujöfnur um flóð vegna stíflubrots benda til þess að slíkt flóð gæti náð hámarksrennsli 1500-2000 rúmmetrar á sekúndu. Þetta væri svipaður eða heldur lægri flóðtoppur en í flóðum sem urðu 14. apríl, á fyrsta degi gossins.“ Í júlí 2010 var vatnssöfnun orðin mjög hæg og talið að vatnsborðið hefði jafnvel lækkað eitthvað á ný. Eigi að síður var áfram óvissa síðsumars og haustið 2010 um hvort vatnssöfnun hæfist á ný með þeim afleiðingum að hlypi úr Gígjökli í farveg Markarfljóts og yfir það svæði er garður við Þórólfsfell áður varði.

Áfrýjendur héldu fund 3. maí 2010 þar sem sammælst var um að vegna verulegrar hættu á nýju hlaupi væri brýnt að grípa til viðeigandi ráðstafana „og væri fyrsta skrefið að endurgera og lagfæra þá garða sem brustu í flóðunum, jafnframt því sem augljós nauðsyn væri á frekari varnargörðum.“ Skipuðu þeir starfshóp sem sendi stefndu Vegagerðinni og Landgræðslu ríkisins tölvubréf 5. maí 2010 með kynningu á niðurstöðu fundarins, jafnframt því sem óskað var eftir fundi. Að tilhlutan stefnda Rangárþings eystra áttu fulltrúar stefndu, Búnaðarsambands Suðurlands og almannavarnanefnda Rangárvalla- og Vestur Skaftafellssýslu fund 28. maí 2010 þar sem metin var hættan vegna flóða með tilliti til mannvirkja og lands. Voru menn sammála um að afar brýnt væri að hefja framkvæmdir við Þórólfsfellsgarð sem allra fyrst en jafnframt var „rætt um að sveigja garðinn undan straumstefnunni þar sem skemmdir eru ... u.þ.b. á miðjum upphaflega garðinum.“ Upplýsti fulltrúi stefnda Vegargerðarinnar að hún myndi „hefja allra brýnustu lagfæringar strax eftir helgina – þó framtíðarlausn biði hönnunar og fjármagns.“

Hinn 14. júní 2010 var haldinn fundur, sem fulltrúar stefndu sóttu, um „fyrirhleðslumál og varnargarða“ þar sem fjallað var um Þórólfsfellsgarð og aðra varnargarða við Markarfljót. Hinn 20. júlí 2010 munu hafa verið opnuð tilboð í framkvæmdir við garðinn, nokkuð breyttan frá því sem áður var, til samræmis við það sem rætt hafði verið á fyrrgreindum fundi 28. maí og fól í sér að sveigja garðinn undan straumstefnunni.

Framkvæmdir við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs munu hafa hafist 9. ágúst 2010. Tveimur dögum síðar var á ný haldinn fundur vegna fyrirhleðslumála í Fljótshlíð. Auk fulltrúa stefndu Vegagerðarinnar og Rangárþings eystra mættu fulltrúar jarðeigenda í Fljótshlíð, þar á meðal áfrýjenda og Afréttarfélags Fljótshlíðinga. Bókað var: „Ábúendur á Barkarstöðum og fulltrúar Afréttarfélags Fljótshlíðinga óskuðu eftir fundinum til að koma að sjónarmiðum sínum og mótmælum við þær breytingar sem mun standa til að gera á Þórólfsgarðinum og hann verði byggður upp eins og hann var fyrir hlaup, enda hafði hann þjónað tilgangi sínum í yfir 60 ár. Telja þeir að þessar breytingar hafi það í för með sér að Markarfljótið muni koma af fullum þunga í átt að efstu bæjum í Fljótshlíð með tilheyrandi landsskemmdum. Þá telja þeir jafnframt að þetta hafi í för með sér aukningu á foki á lausum efnum af svæðinu. Jafnframt telja þessir aðilar óásættanlegt að farið verði í þessar framkvæmdir án þess að framkvæmdaleyfi sveitarfélagsins hafi áður verið gefið út, en um er að ræða breytingu á aðalskipulagi sveitarfélagsins.“ Fundur með íbúum svæðisins var haldinn 26. ágúst 2010 þar sem stefndu Vegagerðin og Landgræðsla ríkisins kynntu fyrirhugaðar framkvæmdir. Samkvæmt frásögn héraðsfréttablaðs af fundinum mun hafa verið samstaða um að ljúka viðgerð á garðinum sem fyrst og „jafnframt gera nákvæmar hæðarmælingar á farvegi fljótsins vegna hönnunar á nauðsynlegum varnargörðum í innanverðri Fljótshlíð.“ Þá sýnist óumdeilt að á grundvelli þess sem fram kom á fundinum, meðal annars athugasemda fulltrúa áfrýjenda, hafi fyrirliggjandi hönnun garðsins verið breytt nokkuð.

Með tölvubréfi fulltrúa áfrýjenda 7. september 2010 til stefnda Rangárþings eystra var komið á framfæri andmælum vegna þess að ekki hefði verið tekið tillit til athugasemda áfrýjenda og framkvæmdir heimilaðar við Þórólfsfellsgarð án undangenginnar meðferðar í samræmi við ákvæði þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Var tiltekið að með breytingum á garðinum myndi Markarfljóti verða beint annan veg en áður með tilheyrandi gróðureyðingu. Hinn 15. september 2010 sendi skipulags- og byggingafulltrúi tölvubréf til fyrirsvarsmanna stefndu þar sem fram kom að honum hafi „borist til eyrna að framkvæmdir standi yfir við lagfæringu og breytingu á varnargörðum neðan við Þórólfsfell.“ Vakti hann athygli á því að hann teldi lögskylt að leita framkvæmdaleyfis og „meðan ekki liggur fyrir umsókn um framkvæmdaleyfi, skal framkvæmdum hætt við varnargarðinn.“

Hinn 16. september 2010 sótti stefndi Vegagerðin um framkvæmdaleyfi. Í umsókninni kom fram að starfsmenn stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins hafi verið í „góðri trú“ um ekki hefði þurft slíkt leyfi því „þó svo að lega nýs garðs sé ekki nákvæmlega sú sama og á eldri garði en það helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu. Mesta frávik frá staðsetningu frá eldri garði er nálægt 50 m sem verður að teljast óverulegt.“ Þá sagði svo um helstu upplýsingar um framkvæmdina:  „Verkið felst í hækkun, styrkingu og lengingu á 1.200 m löngum varnargarði með grjótvörn við Þórólfsfell ... Uþb. helmingur þess garðs sem fyrir var skemmdist í flóðinu og er um að ræða viðgerð á þeim hluta. Endi garðsins verður nokkurn veginn á sama stað og endi eldra garðs en lega garðsins á milli enda verður með mýkri boga en áður til að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi. Helstu magntölur eru: fyllingar 27.000 m3 sem ýtt er upp úr farvegi Markarfljóts. Grjótvörn 7.100 m3. Grjót hefur verið losað í opinni námu á Klöppum rétt vestan Markarfljóts um 7 km ofan við varnargarðinn við Þórólfsfell.“

Stefndi Rangárþing eystra beindi 17. september 2010 erindi til Umhverfisstofnunar þar sem leitað var umsagnar „vegna umsóknar Vegagerðarinnar varðandi endurbóta-, viðgerða- og nýframkvæmda við varnargarð við Þórólfsfell í Fljótshlíð með vísan í Aðalskipulag Rangárþings eystra 2003-2015.“ Var þess óskað að umsögn yrði veitt sem allra fyrst vegna aðstæðna á vettvangi. Síðar þennan sama dag barst umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kom að ekki væru gerðar athugasemdir við umrædda framkvæmd, sökum þess að „litlar líkur“ væru á að þær „valdi töluverðu tjóni enda er eðli garðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns.“ Sama dag var umsóknin tekin fyrir á fundi skipulagsnefndar Rangárþings bs. og eftirfarandi bókað: „Samkvæmt aðalskipulagi Rangárþings eystra 2003-2015, skal leita eftir umsögn Umhverfisstofnunar vegna útgáfu framkvæmdaleyfa fyrir varnarvirki. Fyrir liggur umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kemur það mat stofnunarinnar að litlar líkur séu á að framkvæmdir valdi töluverðu tjóni, enda sé hlutverk varnargarðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns. Skipulagsnefnd telur að umræddur varnargarður hafi mjög mikilvægu hlutverki að gegna á Markarfljótsaurum. Þá liggur fyrir að enn getur verið hætta á flóðum úr Eyjafjallajökli og vegna mikilla rigninga. Skipulagsnefnd telur, að með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum úr Eyjafjallajökli, mikilvægt að gefa framkvæmdaleyfi fyrir viðgerðum og enduruppbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell.“

Hinn 19. september 2010 hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund til kynningar á umsókninni. Fundinn sóttu nokkrir fulltrúar áfrýjenda og komu fram andmæli af þeirra hálfu sem grundvölluðust á því að breytingar á garðinum væru verulegar og myndu leiða til þess að Markarfljót kæmi til með að fara áfram meðfram garðinum en ekki leita til suðurs eins og áður. Samkvæmt fundargerð lét skipulagsfulltrúi uppi það álit að ráðast ætti „í endurskoðun á aðalskipulagi og að varnarmannvirki eigi skilyrðislaust að vera inni á aðalskipulagi, en sú er ekki raunin í dag.“ Þá sagði: „Niðurstaða fundarins er sú að fundarmenn eru sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni sem næst miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Í framhaldinu vinni sveitarstjórn af fullum krafti að því að tekið verði upp í endurskoðað aðalskipulag heildarskipulag varnargarða við Markarfljót þar sem fljótið er beislað til framtíðar í samræmi við framangreint.“

Síðar þennan sama dag hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund þar sem tekin var fyrir og einróma samþykkt framangreind umsókn um framkvæmdaleyfi. Fram kom að leyfið væri veitt með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum í Markarfljóti. Í fundargerð sagði: „Sveitarstjórn er sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni því sem næst í miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Sveitarstjórn mun taka upp í endurskoðuðu aðalskipulagi heildarskipulag varnargarða Markarfljóts og uppgræðslu eldri farvega svo koma megi í veg fyrir jarðvegsfok.“

Í samræmi við þessa samþykkt veitti stefndi Rangárþing eystra framkvæmdaleyfi 30. september 2010. Í því sagði meðal annars: „Framkvæmdalýsing: Viðgerð og endur-uppbygging á flóðavarnargarði við Þórólfsfell ... Með vísan í bókun sveitarstjórnar dags. 19. sept. vegna umsóknar framkvæmdaraðila um framkvæmdarleyfi, er farið fram á að Vegagerðin og Landgræðslan taki tillit til óska sveitarstjórnar um að lager af aukaefni verði til staðar ef til þess komi að lengja þurfi garðinn eða setja á hann frákasts-legg.“

Framkvæmdum við endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell mun hafa lokið í nóvember 2010 og hefur efni það sem haft var til staðar við garðinn ekki verið nýtt til frekari framkvæmda.

Af gögnum málsins má ráða að áfrýjendur hafi þegar vorið 2011 talið að fram væru komnar varasamar afleiðingar af breyttri hönnun Þórólfsfellsgarðsins sem fælust í því að Markarfljót félli nú til norðurs að Fljótshlíð með gróðureyðingu og spjöllum á landi þeirra. Áttu sér stað allnokkur samskipti vegna þessa þá um sumarið. Var meðal annars ráðist í lengingu varnargarðs við Barkarstaði.

Í tölvubréfi landgræðslustjóra 11. júlí 2012 til eins af fulltrúum áfrýjenda, ýmissa starfsmanna stefnda Landgræðslunnar og stefnda Vegagerðarinnar, sem og til sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra, var um tilefni til frekari framkvæmda við Þórólfsfellsgarðinn vísað til skýrslu verkfræðistofunnar Vatnaskila frá júní 2012. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að viðameiri varnargarður samkvæmt framkomnum tillögum áfrýjenda „væri afar óæskilegur með tilliti til heildarhagsmuna landvarna við Markarfljót og myndi hafa í för með sér víðtækar afleiðingar“. Kom fram í lok bréfsins að „ekki er gert ráð fyrir breytingum á legu þeirra garða sem fyrir eru, né byggingu neinna nýrra varnargarða.“

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 11. og 12. júní 2013 og gekk hinn áfrýjaði dómur 24. mars 2015. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð fram ýmis ný gögn um staðhætti og útreikninga á rennsli Markarfljóts.

II

Eins og að framan er rakið skemmdist Þórólfsfellsgarður verulega við hamfaraflóð í apríl 2010. Var garðurinn endurreistur í breyttri mynd frá því sem áður var þannig að hann var gerður um það bil einum metra hærri en náði á hinn bóginn um 50 metrum styttra inn á aura Markarfljóts, jafnframt því sem hann var gerður straumlínulagaðri með sveigju til vesturs við enda hans. Þá voru ekki endurreistir eldri straumbeinar sem legið höfðu meira þvert á straumstefnu fljótsins. Ágreiningslaust er að framkvæmdir þessar voru háðar leyfi stefnda Rangárþings eystra.

Ágreiningur málsaðila snýst einkum um afleiðingar þess á rennsli Markarfljóts að Þórólfsfellsgarður var endurreistur í breyttri mynd og hvort gætt hafi verið nægilega að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning að veitingu leyfis til framkvæmdanna, auk þess sem áfrýjendur byggja á því að brotið hafi verið gegn nánar tilgreindum ákvæðum  þágildandi skipulags- og byggingarlaga, vatnalaga nr. 15/1923, laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, laga nr. 27/1932 um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts og laga nr. 44/1999 um náttúruvernd.

Meðal ágreiningsefna málsins er hvort breyting á gerð varnargarðs við Þórólfsfell árið 2010 hafi haft þau áhrif að Markarfljót falli frekar að löndum áfrýjenda í Fljótshlíð og valdi þar spjöllum. Áfrýjendur byggja á því að svo sé og að skemmdir hafi orðið á landi sem gróið hafði upp í tíð eldri varnargarðs. Stefndu hafna því að svo sé. Markarfljót hafi alla tíð slegið sér til og frá á aurunum. Náttúruhamfarir árið 2010, með gríðarlegum aurframburði, hafi án efa haft áhrif á hegðun og legu fljótsins síðan og þá miklu fremur en minniháttar breyting á hönnun varnargarðsins.

Stefndu hafa meðal annars á því byggt að tilgangur með gerð varnargarðs við Þórólfsfell hafi aldrei verið sá að verja lönd áfrýjenda. Samskipti málsaðila, sem rakin eru hér að framan, bera þó með sér að talin var þörf á að kynna áfrýjendum fyrirhugaðar framkvæmdir og gefa þeim kost á að gera athugasemdir vegna þeirra. Komu þegar fram andmæli af hálfu áfrýjenda um að breyttur garður myndi valda tjóni á löndum þeirra. Var tekið tillit til þessara athugasemda að nokkru og fyrir liggur að framkvæmdaleyfi fyrir gerð garðsins var ekki að öllu leyti í samræmi við upphaflegar hugmyndir stefndu um endurgerð hans. Vísa stefndu raunar til þess að samkomulag hafi náðst milli þeirra og fyrirsvarsmanna áfrýjenda um breytta gerð garðsins. Ekkert slíkt samkomulag er í gögnum málsins og hafa stefndu hvorki lýst hvað í samkomulaginu hafi falist né hefur verið sýnt fram á umboð þeirra sem að því eiga að hafa staðið af hálfu áfrýjenda. Samkvæmt þessu verður gegn andmælum áfrýjenda ekki talið að samkomulag hafi komist á milli málsaðila um framkvæmdirnar. Framburður sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra fyrir héraðsdómi verður heldur ekki skilinn á annan veg en þann að tilgangur garðsins hafi einnig verið sá að vernda jarðir áfrýjenda, en sveitarstjórn hefði treyst faglegu áliti framkvæmdaraðila á gerð garðsins. Vegna þess að landeigendur hefðu haft áhyggjur af afleiðingum breyttrar gerðar garðsins hafi verið reynt að ná sáttum í málinu með því að mæla fyrir um í framkvæmdaleyfinu að aukaefni yrði til staðar ef til þess kæmi að lengja þyrfti garðinn eða setja á hann frákastslegg. Þá kemur allvíða fram í gögnum málsins að Þórólfsfellsgarður hafi upphaflega haft nokkra þýðingu til verndar löndum áfrýjenda fyrir ágangi fljótsins. Verður samkvæmt framansögðu ekki fallist á með stefndu að tilgangur garðsins hafi einungis verið sá að vernda vegarstæði við fljótið en ekki jafnframt að einhverju marki að verja lönd áfrýjenda fyrir ágangi þess. Styðst sú niðurstaða jafnframt við meginreglu 1. mgr. 7. gr. vatnalaga sem felur í sér að við sérhverja framkvæmd við straumvatn sem áhrif kann að hafa á legu þess beri að gæta að hagsmunum þeirra fasteignareigenda sem land eiga neðar að viðkomandi vatnsfalli.

Stefndu andmæla jafnframt þeim fullyrðingum áfrýjenda að breytingar á legu varnargarðsins hafi meðal annars haft þann tilgang að breyta rennsli Markarfljóts og að vegna þeirra falli fljótið meira til vesturs og að norðurbakka þess og skaði lönd áfrýjenda. Í framangreindri umsókn um framkvæmdaleyfi 16. september 2010 kom fram að breyting á legu nýs garðs við Þórólfsfell „helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu“ og með því að hafa mýkri boga við enda garðsins sé verið „að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi.“ Í framburði landgræðslustjóra fyrir héraðsdómi kom fram að á samráðsfundi sérfræðinga stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins nokkrum mánuðum fyrir jökulhlaup hafi verið rætt um „vandræðahönnun á Þórólfsfellsgarðinum og það væri líka ástæða til þess að skoða hreinlega að sveigja hann meira undan straumstefnunni“. Kvað hann slíka breytingu hafa í för með sér minna viðhald á garðinum. Þá kom fram í greinargerð verkfræðings þess sem hannaði hinn breytta garð að hönnunin hafi ennfremur miðast við „að lágmarka viðhald á mannvirkinu, en straumbeinarnir á eldri garðinum þurftu töluvert viðhald og virkuðu ekki sem skyldi sem vörn fyrir Grasagarðinn sökum þess að vatnið gróf sig inn á milli straumbeinanna.“

Samkvæmt framanrituðu er fram komið að Markarfljót brýtur með öðrum hætti á garðinum nú en áður. Hafa stefndu ekki leitt líkur að því að yfirvofandi hætta á frekari flóðum hafi réttlætt þá breytingu sem um ræðir, heldur lýtur rökstuðningur þeirra fyrst og fremst að því að fljótið myndi í framtíð renna frekar eftir miðjum áraurunum, en hvorki renna meira til vesturs né kastast frekar að norðurbakka þess frá því sem áður var. Því verður lagt til grundvallar að tilgangur breytinga á legu garðsins hafi verið sá að breyta rennsli fljótsins frá því sem það var fyrir flóðin í apríl 2010 og einnig að spara fé við frekara viðhald á honum.

Áfrýjendur byggja meðal annars á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við undirbúning og í aðdraganda þess að framkvæmdaleyfi var veitt 30. september 2010. Eins og fyrr er rakið tilkynnti sveitarstjóri stefnda Rangárþings eystra á fundi með landeigendum 19. sama mánaðar að áður en til þess kæmi að framkvæmdaleyfi yrði veitt myndi liggja fyrir könnun um hvort breyttur garður myndi beina fljótinu inn á miðjan aurinn eins og stefnt væri að í stað þess að fljótið rynni niður með garðinum. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst sveitarstjórinn ekki geta sagt hvort sú athugun hefði farið fram áður en framkvæmdaleyfið var veitt.

Í vitnaskýrslu verkfræðings stefnda Vegagerðarinnar, sem kom að undirbúningi og framkvæmdum vegna garðsins, kom fram að hann ræki hvorki minni til þess að fram hefðu farið mælingar með tilliti til þess hver hæðin hafi verið á miðjum áraurunum né að slíkar mælingar hefðu síðar verið gerðar. Gæti hann ekki sagt til um hvort kannað hefði verið eða reiknað út hver áhrif yrðu af færslu garðsins.

Í gögnum málsins er minnisblað Eflu verkfræðistofu frá 12. júní 2015 um „athugun á breyttri legu varnargarðs á rennsli Markarfljóts“. Þar kom meðal annars fram að eftir að framkvæmdum lauk hafi kom í ljós að Markarfljót legðist meira að löndum áfrýjenda „í stað þess að færast að og yfir miðju auranna og að suðurbakka fljótsins eins og var fyrir gos. Landeigendur annars vegar og Vegagerðin og Landgræðslan hins vegar eru ekki sammála um hvort breytt lega garðsins valdi þessu ... Búið er að afla gagna til að geta metið aðstæður og hvað geti valdið þessum breytingum á rennsli fljótsins. Loftmyndir fengust frá Rangárþingi eystra ... Aurarnir voru mældir með GPS tæki 29. apríl 2015 ... Hæðarlínukort var gert og sést þar hversu jafn halli er á aurunum og að hann er hæstur í miðjunni og hallar til suðurs og norðurs. Nákvæm hæðarlega af aurunum fyrir framkvæmdir er ekki til.“ Loks sagði í minnisblaðinu „að þessi breytta lega varnargarðsins við Þórólfsfell sé líkleg til að valda breytingum á farvegi fljótsins þannig að það falli meira til vesturs og að norðurbakka fljótsins.“

Loks er meðal gagna málsins skýrsla Veiðimálastofnunar frá júlí 2015 sem ber heitið „Innflæði Markarfljóts til Þórólfsár í Fljótshlíð. Áhrif á lífríki í vatni og veiðinytjar“. Þar kom meðal annars fram að frá því að varnargarðurinn var endurbyggður hafi rennsli Markarfljóts „átt greiða leið til farvegar Þórólfsár sem hefur valdið þar miklum breytingum.“ Fyrir liggur að stefndu leituðu ekki umsagnar Fiskistofu áður en ráðist var í framkvæmdina, sbr. 33. gr. laga nr. 61/2006.

Samkvæmt framansögðu verður ekki séð að farið hafi fram nauðsynlegar rannsóknir, meðal annars með hæðarmælingum eða öðrum athugunum, á því hverju það kynni að varða að endurreisa Þórólfsfellsgarð í breyttri mynd. Við undirbúning framkvæmda var þannig ekki vissa um hvaða áhrif breytt lega garðs myndi hafa á farveg Markarfljóts.  Eins og að framan er rakið vöktu áfrýjendur á öllum stigum við undirbúning framkvæmda athygli á mögulegum afleiðingum þess að hafa garðinn með öðru sniði en áður var og nauðsyn þess að hefjast ekki handa fyrr en að undangenginni veitingu framkvæmdaleyfis eftir lögboðnu ferli. Þá verður ekki ráðið að stefndi Rangárþing eystra hafi sinnt þeim ábendingum þannig að málið yrði upplýst í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga áður en hann tók ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis. Hefur ekki verið sýnt fram á að bráð hætta af yfirvofandi hlaupi hafi réttlætt það að ekki var ráðist í nægar undirbúningsrannsóknir. Vegna þessara ágalla er það stefndu að sýna fram á að breytt lega Þórólfsfellsgarðs hafi ekki haft þau áhrif að Markarfljót færðist í vestur og norður á aurnum og hafi af þeim sökum valdið tjóni á löndum áfrýjenda. Hefur sú sönnun ekki lánast og verður þegar af þeirri ástæðu fallist á dómkröfu áfrýjenda um ógildingu leyfisins.

Eftir þessum úrslitum verða stefndu dæmdir til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ógilt er framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem gefið var út af stefnda Rangárþingi eystra 30. september 2010.

Stefndu greiði óskipt áfrýjendum, Einari Sigurþórssyni, Eyvindarmúla ehf., Guðjóni Stefáni Guðbergssyni, Jóni R. Kristinssyni, Laugardælum ehf., Lögmannsstofu SS ehf., Múlakoti 1 Fljótshlíð ehf., dánarbúi Runólfs Runólfssonar, Sigríði Hjartar, Unni Tómasdóttur og Þórunni Jónsdóttur, hverju um sig samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Suðurlands þriðjudaginn 24. mars 2015.

                Mál þetta, sem tekið var til dóms að lokinni aðalmeðferð 30. janúar 2015, er höfðað með stefnu birtri 11. og 12. júní 2013.

                Stefnendur eru Einar Sigurþórsson, kt. [...], Háa-Múla, Rangárþingi eystra;  Eyvindarmúli ehf., kt. [...], Jakaseli 14, Reykjavík; Guðjón Stefán Guðbergsson, kt. [...], og Sigríður Hjartar, kt. [...], bæði til heimilis að Múlakoti 2, Rangárþingi eystra; Jón R. Kristinsson, kt. [...], Grundarlandi 14, Reykjavík; Laugardælur ehf., kt. [...], Laugardælum 1, Flóahreppi; Lögmannsstofa SS ehf., kt. [...], Hamraborg 10, Kópavogi; Múlakot 1 Fljótshlíð ehf., kt. [...], Bjarmalandi 17, Reykjavík; Runólfur Runólfsson, kt. [...], Fljótsdal 2, Rangárþingi eystra; Unnur Tómasdóttir, kt. [...], Keldulandi 13, Reykjavík, og Þórunn Jónsdóttir,kt. [...], Hraðastaðavegi 9, Mosfellsbæ.

                Stefndu eru Ísólfur Gylfi Pálmason, sveitarstjóri, kt. [...], Stóragerði 2a, Hvolsvelli, f.h. Rangárþings eystra, kt. [...], Hlíðarvegi 16, Hvolsvelli; Hreinn Haraldsson, vegamálastjóri, kt. [...], Silungakvísl 33, Reykjavík, f.h. Vegagerðarinnar, kt. [...], Borgartúni 5-7, Reykjavík og Sveinn Runólfsson, landgræðslustjóri, kt. [...], Gunnarsholti, Rangárþingi ytra, f.h. Landgræðslu ríkisins, kt. [...], Gunnarsholti, Rangárþingi ytra.

                Stefnendur krefjast þess að ógilt verði með dómi framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslunnar sem samþykkt var af sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra 19. september 2010 og gefið var út 30. september 2010 vegna viðgerðar og enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í Fljótshlíð í Rangárþingi eystra.

                Þá gera stefnendur kröfu um að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnendum málskostnað að skaðlausu, að meðtöldum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.

                Allir stefndu krefjast sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnenda.

                Í upphafi gerðu stefnendur fleiri dómkröfur en að ofan greinir og kröfðust stefndu allir frávísunar. Var málinu öllu vísað frá dómi með úrskurði 26. mars 2014 að undangengnum málflutningi um frávísunarkröfurnar. Með dómi Hæstaréttar Íslands 13. maí 2014 var felld úr gildi frávísun héraðsdóms á ofangreindri kröfu stefnenda.

                Aðalmeðferð málsins frestaðist nokkuð m.a. vegna veikindaforfalla.

                Þann 29. janúar 2015 gekk dómari á vettvang ásamt lögmönnum.

                Við aðalmeðferð gáfu aðilaskýrslur Sveinbjörn Sveinbjörnsson fyrirsvarsmaður Lögmannsstofu SS ehf., Haraldur Þórisson fyrirsvarsmaður Laugardæla ehf., Einar Sigurþórsson, Ísólfur Gylfi Pálmason sveitarstjóri Rangárþings eystra og Sveinn Runólfsson Landgræðslustjóri. Þá voru teknar skýrslur af vitnunum Önnu Runólfsdóttur, Svani Bjarnasyni og Ólafi Arnari Jónssyni.

                Fyrir uppkvaðningu dóms var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

Málavextir

                Ágreiningur aðila í máli þessu á rætur sínar að rekja til varnargarðs, sem kenndur er við Þórólfsfell, er varð fyrir skemmdum í flóði sem rann niður Markarfljót vegna eldgoss í Eyjafjallajökli vorið 2010. Eiga stefnendur máls þessa allir land að umræddu Markarfljóti.

Fyrir liggur að framkvæmdir hófust að lagfæringu garðsins í ágúst 2010, þó framkvæmdaleyfi hafi fyrst verið gefið út 30. september 2010. Þá liggur fyrir að framkvæmdunum var lokið í nóvember sama ár.

                Stefnendur kveða áðurnefndan varnargarð hafa varið lönd þeirra, allt frá árinu 1946 er hann hafi verið reistur, fyrir ágangi Markarfljóts og gert landeigendum kleift að rækta upp landsvæði sem áður hafi verið ill- eða ónýtanleg. Eftir flóðin er ollu skemmdum á garðinum, hafi landeigendur á afmörkuðu svæði í Fljótshlíð, innan svokallaðs Háamúlagarðs, fundað sín á milli og rætt til hvaða aðgerða skyldi grípa. Í kjölfarið hafi landeigendur, þ. á m. stefnendur haft samband við stefndu í því skyni að þrýsta á viðgerðir á garðinum. Hafi þá komið í ljós að stefndu Landgræðslan og Vegagerðin hafi þegar hafið hönnunarvinnu að breyttri legu garðsins. Hafi stefnendur, sem og aðrir landeigendur mótmælt þessum breytingum, enda hafi garðurinn reynst vel og breytingar á honum myndu valda því að fljótið myndi í auknum mæli herja á land jarða á umræddu svæði. Þrátt fyrir þetta hafi hinn nýi garður verið reistur.

                Kveða stefnendur að vorið 2011 hafi Markarfljót breytt farvegi sínum og flæmst yfir hundruð hektara svæði, með tilheyrandi eyðileggingu á grónu og hálfgrónu landi stefnenda. Í kjölfarið hafi verið boðað til fundar með fulltrúum stefndu þar sem samstaða hafi náðst um að reynt yrði að finna viðunandi lausn í samstarfi aðila. Vinnuhópur hafi verið settur saman í þessum tilgangi, og hafi landeigendur skilað tillögum að nýrri legu Þórólfsfellsgarðsins til sveitastjórnar. Ekki hafi garðurinn þó verið lagfærður eða komið í fyrra horf, þrátt fyrir ítrekaðar óskir landeigenda. Þá kemur fram í stefnu að stefnendur telji að ekki hafi verið gerðar breytingar á umræddum garði, heldur hafi hann verið endurbyggður að hluta á öðrum stað en hann hafi áður verið, með fyrrgreindum afleiðingum.

                Hafi svo farið að lögmaður stefnenda hafi með bréfi, dags. 4. september 2012, farið fram á það við stefndu að legu umrædds varnargarðs yrði komið í fyrra horf og tjón stefnenda, sem hlotist hefði af hinum nýja garði yrði bætt að fullu. Þessu hafi stefndu hafnað.

                Af hálfu stefndu er því haldið fram að garðurinn, eins og hann er í dag, eftir lagfæringar sem á honum voru gerðar á haustmánuðum 2010, sé sterkari, hærri og betur í stakk búinn efnislega og hönnunarlega til að verjast mögulegum flóðum. Hafi ákvörðun um að endurbyggja garðinn ekki í sömu mynd, heldur sleppa straumbeinum og þess í stað gera garðinn ávalari og hærri, verið tekin að fenginni reynslu, þar sem viðhald straumbeina hafi verið talsvert, auk þess sem garðurinn yrði öflugri. Ennfremur hafi samráð verið haft við landeigendur sem og aðra aðila vegna framkvæmdanna. Þá kveða stefndu að garðinum sé og hafi verið ætlað að verja vegi og slóða í innanverðri Fljótshlíð og inn á Fljótshlíðarafrétt, auk þess sem honum hafi í seinni tíð verið ætlað að verja svokallaðan Grasagarð, sem nýttur hafi verið fyrir afréttarfé. Aftur á móti hafi garðinum hvorki nú né áður verið ætlað að verja lönd neðar við fljótið, enda sé þar um að ræða flóðafarvegi sem Markarfljót flæmist um þegar svo hátti til frá náttúrunnar hendi. Þá kveða stefndu að fyrir mistök hafi láðst að sækja um framkvæmdaleyfi áður en upphafleg framkvæmd hófst. Úr þessu hafi hins vegar verið bætt og hafi framkvæmdaleyfi verið gefið út 30. september 2010, eftir að það hafði verið samþykkt af hálfu skipulags- og byggingarnefndar Rangárþings eystra, þann 17. september 2010 og af sveitarstjórn 19. september 2010, og eftir að haldinn hafi verið fundur með landeigendum í Fljótshlíð sama dag.

Málsástæður og lagarök stefnenda

Aðild sína að málinu styðja stefnendur þeim rökum að þeir séu eigendur jarða er eigi land að Markarfljóti á því svæði sem farið hafi undir vatn vegna athafna stefndu. Sé annars vegar um að ræða land í eigu jarðarinnar Barkarstaða og hins vegar landsvæði milli Barkarstaða og Háamúlagarðs, er nefnist Múlatorfa, sem sé í óskiptri sameign jarðanna Fljótsdals, Háa-Múla, Árkvarnar, Eyvindarmúla og Múlakots 1 og 2. Eigendur jarðarinnar Barkarstaða séu stefnendurnir Lögmannsstofa SS ehf. og Laugardælur ehf., sem keypt hafi jörðina í árslok 2011, og fengið framseldan og afsalaðan allan rétt og kröfur á hendur stefndu vegna jarðarinnar. Eigendur þeirra jarða sem eiga óskipt land í Múlatorfu séu aðrir stefnendur málsins. Kveða stefnendur athafnir og framkvæmdir stefndu hafa valdið því að fljótið falli nú yfir nytjaland stefnenda. Þá hafi veiði í öðrum ám fyrir landi þeirra einnig orðið fyrir áföllum. Hafi stefnendur því ekki aðeins lögvarða hagsmuni af kröfum sínum, heldur sé ljóst að þeir hafi orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjóni vegna aðgerða stefndu.

Stefnendur byggja á því að þær breytingar sem gerðar voru á varnargarðinum við Þórólfsfell hafi verið ólögmætar. Byggja stefnendur á því að ekki hafi verið lagaskilyrði fyrir útgáfu framkvæmdaleyfisins 30. september 2010, og því hafi útgáfa þess verið ólögmæt. Af því leiði að þær framkvæmdir sem fram fóru á grundvelli leyfisins hafi einnig verið ólögmætar.

Stefnendur byggja hins vegar til vara á því að umræddar framkvæmdir hafi verið ólögmætar, hvort heldur sem framkvæmdaleyfið hafi verið ólögmætt eða ekki. Byggja stefnendur á því að báðar fyrrgreindar kröfur skapi grundvöll fyrir kröfum þeirra um skyldu stefndu til að færa varnargarðinn við Þórólfsfell í það horf að Markarfljótið falli í sinn forna farveg, sem og kröfu þeirra um viðurkenningu á bótaskyldu stefndu.

Eins og að framan greinir krefjast stefnendur ógildingar á framkvæmdaleyfi útgefnu 30. september 2010. Beinist krafan að stefnda Rangárþing eystra, sem útgefanda hins umþrætta framkvæmdaleyfis, og stefndu Vegagerðinni og Landgræðslu ríkisins sem handhafa þess. Byggja stefnendur kröfu þessa á því að ákvörðun stefnda Rangárþings eystra um að samþykkja útgáfu framkvæmdaleyfis stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins, hafi gengið gegn lögum og sé því ógildanleg. Af því leiði jafnframt að framkvæmdaleyfið sjálft sé ógildanlegt.

                Í fyrsta lagi kveða stefnendur skilyrði skipulags- og byggingarlaga ekki uppfyllt. Kveða stefnendur að þar sem stefndu Landgræðslan og Vegagerðin hófu framkvæmdir sínar áður en sótt hafði verið um framkvæmdaleyfi hafi byggingarfulltrúa borið, ekki aðeins að stöðva framkvæmdirnar, heldur hafi stefndu einnig verið skylt að afmá allt jarðrask vegna þeirra framkvæmda sem fram höfðu farið í óleyfi, sbr. 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þetta hafi hins vegar ekki verið gert og hafi stefnda Rangárþingi eystra þá þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum.

                Í öðru lagi hafi útgáfa framkvæmdaleyfis verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Kveða stefnendur að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 27. gr. þágildandi laga nr. 73/1997, hafi verið skylt að afla framkvæmdaleyfis sveitarstjórnar vegna meiriháttar framkvæmda sem hefðu áhrif á umhverfið og breyttu ásýnd þess. Þá hafi öll efnistaka einnig verið háð slíku leyfi, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Í samræmi við þetta hafi stefndu Landgræðslan og Vegagerðin óskað eftir útgáfu framkvæmdaleyfis vegna framkvæmda sinna við flóðavarnargarðinn við Þórólfsfell, en þó ekki fyrr en framkvæmdirnar höfðu verið stöðvaðar af byggingarfulltrúa. Stefnendur byggja hins vegar á því að skilyrði fyrir leyfinu hafi ekki verið uppfyllt og því hafi sveitarstjórn verið óheimilt að samþykkja útgáfu þess. Þannig hafi, samkvæmt 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997, framkvæmd orðið að vera í samræmi við skipulagsáætlanir til að heimilt væri að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir þeim. Leiði raunar það sama af öðrum ákvæðum laganna og rétthæð skipulagsáætlana, en samkvæmt 9. gr. laga nr. 73/1997 hafi landið allt verið skipulagsskylt og skyldu byggingar húsa og annarra mannvirkja, sem og aðrar aðgerðir sem áhrif hefðu á umhverfið og breyttu ásýnd þess, vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Í aðalskipulagi Rangárþings eystra fyrir árin 2003-2015, hafi þó ekki verið gerð grein fyrir flóðavarnargörðum, hvorki við Markarfljót né annars staðar. Í greinargerð skipulagsins sé tekið fram að ekki sé gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi, en gerð þeirra sé heimil þar sem þeirra sé þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Hins vegar sé í engu gerð grein fyrir varnarmannvirkjum á aðalskipulagsuppdrættinum. Telja stefnendur af framangreindu ljóst að ekki verði gengið til jafn umfangsmikilla framkvæmda og þeirra flóðvarnargarða sem um er deilt í máli þessu, nema skýrlega sé gert ráð fyrir þeim í aðalskipulagi, bæði á aðalskipulagsuppdrætti og greinargerð. Telja stefnendur að þar sem ekki sé skýrlega gert ráð fyrir hinum umþrætta varnargarði í aðalskipulagi sé ljóst að sveitarstjórn hafi brostið heimildir til útgáfu leyfisins, sbr. 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997.

                Í þriðja lagi kveða stefnendur álit Skipulagsstofnunar ekki hafa legið fyrir við útgáfu framkvæmdaleyfisins, líkt og áskilið sé í 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997. Benda stefnendur í því sambandi á að samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umverfisáhrifum, séu þær framkvæmdir sem tilgreindar eru í 1. viðauka við lögin, ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum. Í 17. tölulið nefnds viðauka séu taldar upp stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3 km2 lands eða meira fari undir vatn eða rúmtak vatns sé  meira en 10 milljónir m3. Telja stefnendur með vísan til þessa að umræddar framkvæmdir við flóðavarnargarðinn við Þórólfsfell hafi verið háðar mati á umhverfisáhrifum. Verði ekki fallist á þetta hafi í öllu falli verið um að ræða framkvæmdir sem falla undir 2. viðauka laganna, sbr. t.d. e. lið 10. töluliðar og a. lið 13. töluliðar viðaukans. Hafi því hvort heldur sem er borið að leita álits Skipulagsstofnunar á framkvæmdunum, sbr. 6. gr. laga nr. 106/2000. Kveða stefnendur óumdeilt að álits Skipulagsstofnunar hafi ekki verið leitað áður en hið umþrætta framkvæmdaleyfi var gefið út og því ljóst að útgáfa þess hafi ekki verið heimil, skv. 4. mgr. 27.gr. laga nr. 73/1997. Skipti í þessu sambandi engu máli hvort niðurstaða Skipulagsstofnunar hefði verið sú að ekki væri ástæða til að láta fara fram mat á umhverfisáhrifum, enda sé um lögbundna álitsumleitan að ræða og því hafi verið skylt að afla álits stofnunarinnar, óháð því hvort sveitarstjórn hefði farið eftir þeirri niðurstöðu eða ekki.

                Í fjórða lagi kveða stefnendur útgáfu framkvæmdaleyfisins hafa farið í bága við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Benda stefnendur í því sambandi á að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna skulu öll vötn renna sem að fornu hafa runnið. Þá sé óheimilt samkvæmt 2. mgr. 7. gr. sömu laga, nema lagaheimild standi til, að breyta vatnsföllum eða veita vatni af einni fasteign yfir á aðra. Hátti hins vegar svo til að farvegur breytist af öðrum orsökum en af mannavöldum sé  landeiganda hverjum, sem mein verður af breytingunni, heimilt samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna,  að koma farveginum í samt lag. Telja stefnendur að af þessu leiði að óheimilt hafi verið að gefa út leyfi fyrir framkvæmdum við Þórólfsgarðinn, enda geti sveitarstjórn ekki samþykkt útgáfu framkvæmdaleyfis vegna framkvæmda sem stríði gegn lögum. Hafi framkvæmdirnar enda haft í för með sér verulega breytingu á farvegi Markarfljóts, líkt og áður hafi verið rakið, með byggingu hins nýja garðs. Þá telja stefnendur að þau lagaákvæði sem heimila gerð fyrirhleðslna,   veiti einungis þar til bærum aðilum slíkar heimildir og þá að uppfylltum ákveðnum skilyrðum í þeim tilgangi að koma í veg fyrir ágang vatns á ræktuðu og grónu landi. Þá verði að gera mjög ríkar kröfur til lagaheimilda sem heimili það sérstaklega að farvegi fallvatna sé breytt, einkum þegar slík breyting hafi í för með sér eyðileggingu á landi í einkaeigu. Þá byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþing eystra hafi ekki getað stutt ákvörðun sína við 1. mgr. 8. gr. laga nr. 15/1923, þar sem ákvæðið veiti aðeins landeigendum heimild til að fella vatn í fornan farveg. Sé þá horft framhjá því að Markarfljót hafi með hinu umdeildu framkvæmdum ekki verið fellt aftur í fornan farveg heldur nýjan, þvert gegn ákvæðum laga nr. 15/1923. Þá vísa stefnendur til þess að óumdeilt sé að Markarfljót hafi runnið með sama hætti á greindu svæði í um 60 ár fyrir flóðin vorið 2010, en samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 15/1923 teljist farvegur vera svo sem að fornu hafi verið, hafi sama ástand haldist í 20 ár eða lengur. Þá telja stefnendur að ef hið stefnda sveitarfélag hafi grundvallað útgáfu framkvæmdaleyfisins á 2. mgr. 75. gr. vatnalaga, hefði það verið háð leyfi Orkustofnunar. Slíks leyfis hafi ekki verið aflað og því geti hið stefnda sveitarfélag ekki skýlt sér að baki ákvæðinu.

                Í fimmta lagi telja stefnendur að ekki hafi verið haft lögbundið samráð við þá í aðdraganda útgáfu framkvæmdaleyfisins og vísa til laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti því til stuðnings. Er sérstaklega vísað til 1. mgr. 6. gr. laganna, sem kveði á um skyldu stefnda Landgræðslu ríkisins um að hafa samráð við eiganda lands þess sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Hljóti slíkt samráð að vera áskilið þegar sveitarstjórn veiti framkvæmdaleyfi vegna fyrirhleðslugarða, sbr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, er kveði á um andmælarétt. Ekkert samráð hafi hins vegar verið haft við stefnendur áður en framkvæmdaleyfi hafi verið veitt.

                Í sjötta lagi kveða stefnendur að óheimilt hafi verið að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfi. Um þetta vísa stefnendur til 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002, sem kveði á um að stefndi Landgræðsla ríkisins teljist ávallt vera framkvæmdaaðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Samkvæmt því hafi stefnda Rangárþingi eystra verið óheimilt að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfið ásamt stefnda Landgræðslunni, en óumdeilt sé að stefnda Vegagerðin hafi annast að mestu um framkvæmdirnar. Með þeirri ákvörðun sinni að samþykkja framkvæmdaleyfið, ekki aðeins til handa stefnda Landgræðslunni, heldur einnig stefnda Vegagerðinni, hafi stefnda Rangárþing eystra verið að veita röngu stjórnvaldi heimild til framkvæmda við fyrirhleðslur við Markarfljót, þvert gegn ákvæðum laga nr. 91/2002.

                Í sjöunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundnum tilkynningum um framkvæmdirnar hafi ekki verið sinnt. Vísa stefnendur í þessu sambandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002, sem kveði á um skyldu til að tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnun, ef ekki er starfandi veiðifélag, ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Veiðifélagi Markarfljóts hafi þó í engu verið tilkynnt um að til stæði að gefa út leyfi fyrir framkvæmdum við fljótið. Þá hafi í engu verið kannað hvort fyrirhugaðar framkvæmdir myndu hafa áhrif á veiði eða lífríki í öðrum fallvötnum á svæðinu, en veiði í bæði Bleiksá og Þórólfsá muni hafa orðið fyrir skaða vegna framkvæmdanna. Hafi stefnda Rangárþingi eystra ekki verið stætt á því að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum fyrr en áhrif þeirra á veiði og lífríki á svæðinu hefðu verið könnuð og þar til bærum aðilum tilkynnt um framkvæmdirnar. Vísa stefnendur ennfremur til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, sem kveði á um að álit viðkomandi veiðifélags og umsögn sérfræðings á sviði veiðimála um hugsanleg áhrif framkvæmdar á lífríki veiðivatns skuli  liggja fyrir áður en Fiskistofa gefi leyfi fyrir framkvæmdum. Engin slík álit hafi hins vegar legið fyrir í því tilviki sem hér um ræði, enda hafi leyfis Fiskistofu ekki heldur verið aflað.

                Í áttunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundins leyfis Fiskistofu hafi ekki verið aflað. Um þetta vísa stefnendur til 1. mgr. 33. gr. áðurgreindra laga nr. 61/2006, þar sem kveðið sé á um að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif geti haft á fiskigengd þess, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, sé háð leyfi Fiskistofu. Þetta hafi ekki verið gert áður en umsókn um hið umþrætta framkvæmdaleyfi hafi verið samþykkt af hinu stefnda sveitarfélagi.

                Í níunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundinn andmælaréttur þeirra hafi verið virtur að vettugi. Kveða stefnendur stefnda Rangárþing eystra hafi brotið gegn mýmörgum ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við ákvörðun sína um að samþykkja útgáfu hins umþrætta framkvæmdaleyfis til handa stefndu Vegagerðinni og Landgræðslunni. Vísa stefnendur um þetta til 13. gr. laganna og kveða andmælaréttar samkvæmt ákvæðinu hafa í engu verið gætt við meðferð málsins, og hafi leyfið verið gefið út án þess að sjónarmið stefnenda kæmust að. Hafa verði í huga að um hafi verið að ræða útgáfu leyfis fyrir framkvæmdum er snertu stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda, sbr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, og því ríkari nauðsyn en ella að þeim væri gefinn kostur á að neyta andmælaréttar síns.

                Í tíunda lagi byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþing eystra hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni. Stefnendur vísa til þess að stefnda Rangárþing eystra hafi í engu sinnt rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. laga nr. 37/1993, og hafi málið verið fjarri því nægilega upplýst áður en framkvæmdaleyfið var veitt. Þannig hafi engar rannsóknir farið fram á áhrifum þess að breyta legu Þórólfsfellsgarðsins og hvaða áhrif það hefði á nærliggjandi lönd og lífríki. Þá hafi þess ekki heldur verið gætt að öll lagaskilyrði fyrir framkvæmdinni væru uppfyllt líkt og áður hefur verið rakið. Stefnendur, sem landeigendur, hafi í engu verið inntir eftir afstöðu sinni til fyrirhugaðra framkvæmda, líkt og áður hafi komið fram, en stefnendur telji að fáir hafi verið betur til þess fallnir að upplýsa um afleiðingar af breyttri legu varnargarðsins, enda séu landeigendur gjörkunnugir aðstæðum á svæðinu og hafi þekkt þá hættu sem falist gæti í breyttri legu garðsins. Þá vísa stefnendur sérstaklega til þess að stefnda Rangárþingi eystra hafi borið að kanna hvaða áhrif breytt lega garðsins kynni að hafa í för með sér, sbr. áðurgreint ákvæði 10. gr. laga nr. 37/1993. Hafi hinu stefnda sveitarfélagi í öllu falli borið að óska slíkra upplýsinga frá stefndu Landgræðslunni og Vegagerðinni, en í engu hafi verið greint frá slíku í umsókn stefndu um framkvæmdaleyfi.

                Í ellefta lagi kveða stefnendur útgáfu framkvæmdaleyfis hafa brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og hafi umræddrar reglu í engu verið gætt við meðferð málsins. Vísa stefnendur til þess að framkvæmdaleyfið hafi verið gefið út án þess að í nokkru væri kannað hvort unnt væri að ná markmiði því sem að var stefnt með öðru og vægara móti. Hafi stefnda Rangárþingi eystra verið í lófa lagið að binda hið umþrætta framkvæmdaleyfi skilyrðum eða takmarka það með öðrum hætti, t.d. við lagfæringar á eldri görðum en ekki byggingar á nýjum.

Í tólfta lagi byggja stefnendur á því að ákvörðunin um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn almennum meginreglum íslensks stjórnsýsluréttar. Vísa stefnendur auk ofangreindra  ákvæða laga nr. 37/1993, til almennra meginreglna stjórnsýsluréttarins sem ofangreind ákvæði byggi á, og hafi víðtækara gildissvið en ofangreind ákvæði, sbr. 1. gr. laganna. 

Í þrettánda lagi byggja stefnendur á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfis hafi brotið gegn lögmætisreglu íslensks stjórnsýsluréttar. Vísa stefnendur til þess að samkvæmt lögmætisreglunni verði ákvarðanir stjórnvalda að eiga sér stoð í lögum og þá sé þeim jafnframt óheimilt að aðhafast nokkuð sem er í andstöðu við lög. Með vísan til þess ofangreindra málsástæðna stefnenda telji þeir ljóst að hið stefnda sveitarfélag hafi gengið gegn þessari meginreglu með útgáfu hins umþrætta framkvæmdaleyfis, enda hafi útgáfa þess gengið gegn lögum að fleiri en einu leyti líkt og áður hafi verið lýst.

                Í fjórtánda lagi byggja stefnendur á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfis hafi brotið gegn réttmætisreglu íslensk stjórnsýsluréttar, enda hafi ákvörðunin ekki byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Vísa stefnendur til þess að stefnda Rangárþing eystra hafi hvorki gætt að því að framkvæmdaleyfið væri í samræmi við skipulag né að lögmælts álits Skipulagsstofnunar og Fiskistofu yrði aflað áður en umsóknin um framkvæmdaleyfið var samþykkt, líkt og að ofan greinir. Með því hafi sveitarstjórnin byggt ákvörðun sína á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þá hafi í engu verið sýnt fram á að nokkrar málefnalegar ástæður hafi staðið til þess að breyta legu varnargarðsins við Þórólfsfell.

                Í fimmtánda og síðasta lagi byggja stefnendur á því að stjórnarskrárvarinn eignarréttur  þeirra hafi í engu verið virtur. Stefnendur byggja á því að hinar umþrættu framkvæmdir hafi falið í sér bótaskylda skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarréttindum þeirra. Vísa þeir jafnframt til þess að það hafi ekki aðeins staðið upp á stefndu Vegagerðina og Landgræðsluna að gæta þeirra reglna sem um slíkar skerðingar gilda, heldur einnig stefnda Rangárþing eystra sem veitti hið umþrætta framkvæmdaleyfi. Byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþingi eystra hafi hvað sem öðru líður ekki verið stætt á því að veita framkvæmdaleyfið nema hafa áður fengið fullvissu sína fyrir því að tryggt væri að stjórnarskrárvarin réttindi stefnenda yrðu ekki skert bótalaust, svo sem þó hafi að endingu orðið raunin.

Um lagarök vísa stefnendur m.a. til ákvæða vatnalaga nr. 15/1923, einkum 1., 7., 8., 9., 75., 80., 139., 140. og 141. gr. laganna. Þá vísa stefnendur til ákvæða laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, sbr. einkum 1., 33. og 36. gr. laganna. Stefnendur vísa og til ákvæða laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, sbr. einkum 1., 3., 4., 6., 8. og 9. gr. laganna, sem og til laga nr. 27/1932 um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts, einkum 1., 3., 4., 5., 6. og 7. gr. Stefnendur vísa ennfremur til ákvæða laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og viðauka þeirra laga. Stefnendur vísa jafnframt til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 1., 2., 7., 10., 11., 12. og 13. greinar laganna, sem og til almennra meginreglna stjórnsýsluréttarins, þ. á m. lögmætisreglu og réttmætisreglu. Þá vísa stefnendur til ákvæða þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, einkum 9. og 27. gr., sem og til samsvarandi ákvæða skipulagslaga nr. 123/2010 og laga nr. 160/2010 um mannvirki. Þá vísa stefnendur aukinheldur til ákvæða laga nr. 44/1999 um náttúruvernd, sem og til gildandi aðalskipulags Rangárþings eystra. Stefnendur vísa einnig til almennra meginreglna íslensks skaðabótaréttar. Þá vísa stefnendur til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 114. gr, en málskostnaðarkrafa stefnenda styðst við XXI. kafla þeirra laga. Um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun vísast til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

Málsástæður og lagarök stefndu

Málsástæður og lagarök stefnda Rangárþings eystra

Þessi stefndi svarar málsástæðum stefnenda í þeirri röð sem þær eru settar fram í stefnu og mótmælir þeim öllum sem röngum og þýðingarlausum.

Ógilding framkvæmdaleyfis

1. Ekki hafi verið skylt að afmá allt jarðrask vegna fyrri framkvæmdar

Stefndi kveðst ekki fallast á það að þar sem meðstefndu hafi upphaflega hafið framkvæmdir við varnargarð án framkvæmdaleyfis hafi byggingarfulltrúa stefnda Rangárþings eystra ekki aðeins borið að stöðva þær framkvæmdir heldur hafi borið að afmá allt jarðrask sem farið hafi fram í óleyfi og eigi þetta að valda ógildingu leyfis þess sem veitt var.

Í fyrsta lagi hafi verið um að ræða framkvæmd sem hafi fallið undir 27. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 en ekki IV. kafla laganna. Tilvísað ákvæði þágildandi 2. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 hafi einungis kveðið á um að ef framkvæmd, sem féll undir IV. kafla laganna, var hafin án þess að leyfi væri fengið fyrir henni og hún braut í bága við skipulag eða framkvæmd var hafin með byggingarleyfi sem braut í bága við skipulag, bæri byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdina tafarlaust og síðan skyldi hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Í 1. mgr. 56. gr. hafi verið fjallað um viðbrögð við framkvæmd skv. 27. gr. sem hafin var án leyfis, og hafi þá verið heimilt að beita stöðvun, svo sem gert hafi verið.

Í öðru lagi bendir stefndi á að þó litið hafi verið svo á að upphafleg framkvæmd hafi verið hafin án formlegs framkvæmdaleyfis, hafi hún ekki brotið í bága við skipulag, sbr. og síðar. Í gildandi aðalskipulagi hafi ekki verið gerð grein fyrir einstökum varnarvirkjum sérstaklega en kveðið á um að gerð þeirra væri þó heimil þar sem þeirra væri þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Framkvæmdin hafi þannig ekki brotið í bága við skipulag þó svo að formskilyrðum sem kveðið var á um í aðalskipulagi hafi ekki verið fullnægt, sbr. og nánar hér á eftir. Sé málsástæða þessi því haldlaus fyrir stefnendur.

2. Útgáfa framkvæmdaleyfis sé ekki í andstöðu við gildandi aðalskipulag

Í aðalskipulagi stefnda Rangárþings eystra fyrir árin 2003 – 2015 sé kveðið á um nauðsyn varnargarða við Markarfljót og endurhleðslu þeirra. Þar segi jafnframt að Landgræðsla ríkisins hafi það lögbundna hlutverk að hindra landbrot og spjöll á nytjalandi af völdum vatna með fyrirhleðslum og lagfæringum á árfarvegum, auk þess sem Landgræðslan eigi í samstarfi við Vegagerðina við uppbyggingu varnargarða. Gríðarlega umfangsmikil verkefni vegna landbrots fallvatna væru í sveitarfélaginu og þá helst vegna Markarfljóts. Þannig hafi þar verið unnið að fyrirhleðslum í nær heila öld, eingöngu í byggð en mikil verkefni séu auk þess framundan. Þá segi jafnframt í aðalskipulagstillögu að landbrot sé verulegt með nær öllum ám undir Eyjafjöllum og víða miklar gróðurskemmdir ofan og neðan þjóðvegar. Mikið landbrot sé frá Hvanná og Krossá inn í Þórsmörk. Ekki sé gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi en gerð þeirra þó heimil þar sem þeirra er þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Fyrir útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi verið leitað álits Umhverfisstofnunar, sem ekki hafi lagst gegn umræddri framkvæmd. Framkvæmdaleyfið hafi verið í fullu samræmi við afdráttarlausa afmörkun í aðalskipulagi, sem ekki hafi sætt andmælum stefnenda sem landeigenda við Markarfljót. Hafi framkvæmdaleyfið því að öllu leyti verið veitt lögum samkvæmt. Ekki sé fallist á að afdráttarlaust sé skylt að gera grein fyrir varnargörðum í aðalskipulagi, en eðli máls samkvæmt verði m.a. varnargarðar að taka mið af breytilegri náttúrulegri þróun á hverjum tíma, en breytingar að því leyti til geti verið fyrirvaralitlar. Fengi ekki staðist að fara þyrfti í flókið og tímafrekt breytingaferli aðalskipulags í hvert sinn við slíkar aðstæður. Meginatriði sé þó að leyfisveitingin hafi verið í fullu samræmi við gildandi aðalskipulag, sem hlotið hafi kynningu og verið staðfest lögum samkvæmt. Verði framkvæmdaleyfið því ekki ógilt af framangreindum ástæðum, sbr. og einnig hér á eftir.

3. Óskylt að leita umsagnar Skipulagsstofnunar

Í 4. mgr. 27 gr. þágildandi laga nr. 73/1997 hafi verið kveðið á um að við útgáfu framkvæmdaleyfis skyldi sveitarstjórn fjalla um og taka afstöðu til þess hvort framkvæmd væri í samræmi við skipulagsáætlanir. Jafnframt hafi verið kveðið á um að óheimilt væri að gefa út leyfi fyrir framkvæmd samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum fyrr en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir eða ákvörðun stofnunarinnar um að framkvæmd sé ekki matsskyld. Kveðst stefndi ekki fallast á að umrædd framkvæmd hafi fallið undir lög nr. 106/2000. Í því sambandi sé mótmælt að 17. tölul. 1. viðauka við lögin taki til þessarar framkvæmdar, en auk þess sé ekkert sem bendi til þess að stærðar- og magnviðmiðanir töluliðarins eigi hér að nokkru leyti við. Í því sambandi sé á það bent að að jafnaði hafi verið ráðgert að tilfærsla varnargarðsins væri einungis u.þ.b. 50 metrar. Að því er varði tilvísun stefnenda til 2. viðauka, þar sem ekki sé skylt að afla umhverfismats, þá sé því mótmælt að skortur á álitsumleitan hjá Skipulagsstofnun leiði til ógildingar útgefins framkvæmdaleyfis. Framkvæmdin hafi hvorki verið á verndarsvæði né hafi henni verið ætlað að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafi verið. Þá hafi hún heldur ekki talist sérstök breyting eða viðbót sem ætlað hafi verið að hafa umtalsverð áhrif á umhverfi. Bendir stefndi á að ráðist hafi verið í umrædda framkvæmd í kjölfar þess að fyrri garður hafi stórskemmst í hamfaraflóði. Óbreytt staða hafi skapað almannahættu, ógnað mannvirkum og skapað umtalsverða hættu á landsspjöllum. Hafi m.a. landeigendur í Fljótshlíð lagt mikla áherslu á að ráðist yrði í framkvæmdir án tafar. Kveður stefndi með öllu fráleitt að byggja á því nú, eins og hér standi á, að ráðast hafi átt í gerð umhverfismats, eða að líkur hafi verið á að Skipulagstofnun hefði kveðið á um slíka skyldu. Beri í því sambandi einnig að líta til umsagnar Umhverfisstofunnar. Áður en umrætt framkvæmdaleyfi hafi verið veitt af hálfu stefnda hafi verið haft samráð við Umhverfisstofnun sem hafi metið aðstæður svo að litlar líkur væru á því að framkvæmdir gætu valdið verulegu tjóni, enda hlutverk varnargarðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns og hafi Umhverfisstofnun ekki talið þörf á því að gera athugasemdir við fyrirhugaðar framkvæmdir. Stefnda hafi því verið rétt og skylt að veita framkvæmdaleyfi í ljósi aðstæðna.  Ítrekar stefndi að frávik frá fyrri garði hafi verið minniháttar og kveður með öllu ósannað að þau hafi þau áhrif á rennsli eða farvegi Markarfljóts sem á sé byggt í málinu af hálfu stefnenda, sbr. og hér að framan.

4. Vatnalög nr. 15/1923 hafi ekki verið brotin

Stefndi vísar til þess að þar sem um hafi verið að ræða aðgerð sem teljist til varna gegn landbroti falli hún undir ákvæði laga nr. 91/2002, um varnir gegn landbroti, sem teljist sérlög (lex specialis) að þessu leyti og gangi framar ákvæðum annarra laga að því er slíka framkvæmd varði. Ákvæði vatnalaga nr. 15/1923 víki því fyrir sérákvæðum laga nr. 91/2002, sem auk þess séu nýrri lög, en sérstaklega bendir stefndi á að ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 15/1923 geri beinlínis ráð fyrir því að breyta megi rennsli vatnfalls ef „sérstök heimild eða lagaleyfi [er] til þess“, sem ljóslega sé í lögum nr. 91/2002.

5. Leyfisveiting í samræmi við lög nr. 91/2002

5.1. Samráð við landeigendur

Stefndi hafnar því að ekki hafi verið haft viðeigandi samráð við landeigendur, þ.e. stefnendur, í tengslum við veitingu umrædds framkvæmdaleyfis. Í 1. mgr. 6. gr. laganna sé kveðið á um að hafa skuli samráð við eiganda lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Ljóst sé af gögnum málsins að margvíslegt samráð hafi verið haft við landeigendur í Fljótshlíð auk þess sem ljóst sé að sá hópur sem hafi látið sig málið varða hafi komið sjónarmiðum sínum á framfæri. Bendir stefndi t.a.m. á kynningarfund sem hafi verið haldinn 26. ágúst 2010. Sé því ljóst að umrætt skilyrði um samráð hafi verið uppfyllt. Hér beri þó einnig að líta til þess að svæði það sem næst garðinum liggi, svonefndur Grasagarður, sé í eigu stefnda sjálfs.

5.2. Veiting leyfisins til réttra aðila

Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 teljist Landgræðsla ríkisins ávallt framkvæmdaaðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Í 7. gr. laganna sé kveðið á um að ef fyrirhugaðar eru umfangsmiklar framkvæmdir skuli Vegagerðin hafa umsjón með verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdum. Umsjónaraðili verksins hafi leitað framkvæmdaleyfis hjá stefnda Rangárþingi eystra f.h. beggja aðila, Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins og hafi framkvæmdaleyfið verið veitt báðum aðilum. Sé þessi málsástæða stefnenda því haldlaus með öllu.

5.3. Tilkynning til veiðifélags og Fiskistofu

Í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 sé kveðið á um að ef framkvæmd kann að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt skuli tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags. Af hálfu stefnda Rangárþings eystra sé ekki fallist á sjónarmið stefnenda um ógildingu framkvæmdaleyfis af þessu tilefni. Aðdragandi veitingar leyfisins hafi verið að forða frekara tjóni en þegar hafi verið fyrirsjáanlegt eftir að fyrri garður hafi skyndilega stórskemmst. Hafi verið talin almannahætta til staðar ef ekki yrði að gert. Framkvæmdinni hafi því ekki verið ætlað að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt í skilningi 1. mgr. 6. gr. laganna, þ.e. að aukið yrði við slíka hættu miðað við það ástand sem þegar hafi verið. Hafi því ekki borið sérstaka skyldu til að tilkynna hana til veiðifélags.  Beri jafnframt að hafa í huga að hagsmunaaðilar hafi á fundi 19. sept. 2010 talið „gríðarlega mikilvægt að ...framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell [yrði] haldið áfram strax“, í samræmi við kynningarfund 26. ágúst sama ár. Sé fráleitt að hagsmunir sem tengist veiðifélagi hafi getað leitt til annarrar niðurstöðu á umræddum tíma. Verði framkvæmdaleyfi því fráleitt ógilt af þessum ástæðum. Eigi sama við um tilvísun stefnenda til ákvæða laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006.

6. Andmælaréttur virtur

Stefndi hafnar því að ekki hafi verið gætt að viðeigandi andmælarétti stefnenda, eða landeigenda í Fljótshlíð, sem málið hafi varðað. Áréttar stefndi aðdraganda að útgáfu framkvæmdaleyfisins og að um hafi verið að ræða endurnýjun varnargarðs sem hafi orðið fyrir tjóni. Hafi legið fyrir að ef ekkert yrði að gert væri stórfelld almannahætta fyrir hendi og umtalsverð landspjöll fyrirsjáanleg. Ljóst hafi verið að garðurinn sem slíkur drægi verulega úr þeirri hættu. Samráð hafi verið haft við hagsmunaaðila og ljóst að þeir hafi komið sjónarmiðum sínum á framfæri áður en framkvæmdaleyfið var samþykkt 19. september 2010. Vísar stefndi til fundargerðar samráðsfundar sem m.a. fulltrúar sveitarstjórnar og landeigenda, stefnenda, hafi sótt. Skýrlega verði ráðið af gögnum að öll sjónarmið þau sem teflt sé fram í dómsmáli þessu hafi komið fram og legið fyrir þegar umrædd ákvörðun var tekin. Þegar af þessum ástæðum sé ljóst að útgefið framkvæmdaleyfi teljist því ekki ógilt á grundvelli þessarar málsástæðu stefnenda.

7. Rannsóknarskylda virt 

Með sömu rökum og stefndi vísar til að því er varðar andmælarétt hafnar hann því einnig að stefndi hafi ekki sinnt viðeigandi rannsóknarskyldu. Þvert á móti sé ljóst að sveitarstjórn hafi verið upplýst um afstöðu landeigenda til legu umrædds varnargarðs. Engin sjónarmið hafi komið fram í málinu sem ekki hafi legið fyrir við undirbúning veitingar framkvæmdaleyfisins. Ljóst sé að skv. lögum nr. 91/2002 sé það meðstefnda Landgræðsla ríkisins sem teljist framkvæmdaraðili en Vegagerðin beri ábyrgð á verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdinni sem slíkri. Að teknu tilliti til aðdraganda framkvæmdarinnar, þeirrar almannahættu sem talin hafi verið fyrir hendi, athugasemda landeigenda sem þegar hafi legið fyrir og samráðsfundar sem haldinn hafi verið, hafi verið ljóst að öll meginsjónarmið hafi legið þegar fyrir er framkvæmdaleyfið var veitt. Við slíkar aðstæður hafi tilvísun til rannsóknarskyldu ekki þýðingu.

8. Meðalhófs gætt

Stefndi hafnar því að ekki hafi verið gætt að viðurkenndum meðalhófsreglum við töku ákvörðunar um veitingu framkvæmdaleyfisins og vísar um það til framangreindra sjónarmiða um aðdraganda leyfisveitingarinnar. Þá bendir stefndi sérstaklega á að í umræddu framkvæmdaleyfi hafi verið tekið fram að framkvæmdaraðilar, meðstefndu, tækju tillit „til óska sveitarstjórnar um að lager af aukaefni [yrði] til staðar ef til þess [kæmi] að lengja [þyrfti] garðinn eða setja á hann frákasts-legg“. Vísar stefndi hér til bókunar sveitarstjórnar á aukafundi 19. september 2010, þar sem leyfið hafi verið bundið því skilyrði að skilið yrði eftir viðbótarefni í viðbótarrana „ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann“. Í því sambandi hafi  einnig verið vísað til mikilvægis þess að varnargarðakerfi við Markarfljót væri þannig upp byggt að „fljótið renni því sem næst í miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin“. Sé því alfarið  hafnað að sveitarstjórn hafi ekki gætt að viðeigandi meðalhófi í ákvörðunartöku sinni í umrætt sinn. Þá ítrekar stefndi að hann fallist ekki á það, sbr. nánar málatilbúnað og forsendur meðstefndu, að endanleg gerð varnargarðsins á árinu 2010 hafi verið líkleg til að hafa áhrif á rennsli Markarfljóts vestan við garðinn, enda ráðist það rennsli af náttúrulegum breytingum á vatnsfallinu en ekki af minniháttar breytingum á fyrirkomulagi garðsins. Svo hafi og verið í gegnum tíðina.

9. Önnur stjórnsýslusjónarmið 

Stefndi hafnar því að brotið hafi verið gegn ólögfestum sjónarmiðum stjórnsýsluréttarins, lögmætis- eða réttmætisreglum. Stefndi kveður sjónarmið stefnenda um þetta að meginstefnu vera studd sömu sjónarmiðum og lýst hafi verið hér að framan. Ítrekar stefndi mótmæli sín við þeim, en að öðru leyti kveður stefndi þessi sjónarmið stefnenda vanreifuð. Af hálfu stefnda er á því byggt að reglum stjórnsýsluréttar hafi verið framfylgt með viðeigandi hætti. Byggir stefndi á því að skipulagsnefnd stefnda hafi talið varnargarðinn gegna mikilvægu hlutverki á Markarfljótsaurum. Þá hafi legið fyrir að enn gæti verið hætta á flóðum úr Eyjafjallajökli og því hafi verið talið mikilvægt, með tilliti til almannahagsmuna, að veita framkvæmdaleyfi til viðgerðar og enduruppbyggingar varnargarðsins við Þórólfsfell og hafi landeigendur verið fyllilega sammála því að nauðsynlegt væri að hefja framkvæmdir tafarlaust. Hvorki verði auk þess séð að landeigendur hafi gert reka að því að fá ofangreindu framkvæmdaleyfi hnekkt né framkvæmdir stöðvaðar á sínum tíma, þvert á móti hafi þeir talið mikilvægt að framkvæmdir hæfust þegar í stað.

10. Stjórnarskrárbundinn réttur virtur

Stefndi vísar til þess sem áður hefur komið fram af hans hálfu hér að framan og mótmælir málsástæðum stefnenda með öllu. Beri í þessu efni sérstaklega að hafa í huga að þegar meðstefndu hafi sótt um framkvæmdaleyfi hafi fyrri varnargarður verið farinn forgörðum. Hafi verið ljóst að ef ekkert yrði að gert væri umtalsverð hætta á frekara tjóni, m.a. á hagsmunum stefnenda. Ósannað sé annað en að gerð varnargarðsins sem slíks hafi tekið mið af ofangreindu. Sé því ljóst að gerð hans geti ekki hafa skaðað stjórnarskrárvarin réttindi stefnenda. Ábyrgð á fyrirkomulagi garðsins sem slíks og framkvæmd viðgerðarinnar hafi samkvæmt lögum nr. 91/2002 legið hjá meðstefndu. Af gögnum málsins megi ráða að við veitingu leyfisins hafi legið fyrir það mat meðstefndu að aðgerðin væri líkleg til að halda vatnsflaumi Markarfljóts sem næst miðjum farvegi, til að koma í veg fyrir meiriháttar landsspjöll beggja megin fljótsins. Að teknu tilliti til þessara lögmætu sjónarmiða, og fyrirvara sem gerðir hafi verið við leyfisveitinguna, verði alls ekki fallist á að ákvörðuninni hafi verið ætlað að skerða eignarrétt stefnenda, eða að hún hafi gert það í raun, nema síður væri.

Stefndi tekur fram að hann taki undir málatilbúnað og málsástæður meðstefndu, að því marki sem þær samrýmist málatilbúnaði stefnda.

Um lagarök vísar stefndi m.a. til ákvæða þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og meginreglna stjórnsýsluréttar.  Málskostnaðarkröfu sína styður stefndi við ákvæði 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Málsástæður og lagarök stefnda Landgræðslunnar

Stefndi svarar málsástæðum stefnenda í þeirri röð sem þær kom fyrir í stefnu, en tekur jafnframt fram að þeim sé öllum mótmælt sem röngum og/eða þýðingarlausum.

Stefndi byggir á því að framkvæmdaleyfi vegna viðgerða á varnargarði þeim við Þórólfsfell er stórskemmdist í hamfaraflóði hafi verið lögum samkvæmt. Lagaskilyrði hafi verið fyrir útgáfu leyfisins og það, og framkvæmdin sjálf því lögmæt.

1.            Ekki brotið gegn ákvæðum skipulags- og byggingarlaga:

Stefndi kveðst ekki fallast á að þar sem Landgræðslan og Vegagerðin hafi hafið  framkvæmdir án þess að framkvæmdaleyfi hafi verið gefið út hafi byggingarfulltrúa ekki aðeins borið að stöðva framkvæmdir heldur einnig að gera þeim aðilum skylt að afmá allt jarðrask vegna þeirra framkvæmda. 

Í 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 komi fram að ef byggingarframkvæmd, sem fellur undir IV. kafla laganna, sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni og hún brýtur í bága við skipulag eða framkvæmd er hafin með byggingarleyfi sem brýtur í bága við skipulag beri byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdir tafarlaust og síðan skuli hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt.

Eins og fram komi í ákvæðinu taki það einungis til framkvæmda sem hafi fallið undir IV. kafla laganna. Ákvæði um framkvæmdaleyfi hafi verið í 27. gr. og því í III. kafla laganna og þegar af þeirri ástæðu eigi 2. mgr. 56. gr. ekki við um 27. gr. Um framkvæmdir skv. 27. gr. sé hins vegar fjallað í 1. mgr. 56. gr. en þar komi m.a. fram að sé slík framkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni geti skipulagsfulltrúi/byggingarfulltrúi stöðvað slíka framkvæmd tafarlaust. Ekki sé þess getið í ákvæðinu að framkvæmdina skuli fjarlægja.

Þess utan hafi framkvæmdin ekki brotið í bága við skipulag eins og krafist sé í 2. mgr. 56. gr. laganna þannig að afmá skuli ummerki hennar.

2.            Útgáfa framkvæmdaleyfisins ekki í andstöðu við gildandi aðalskipulag:

Stefndi mótmælir því sem röngu að viðgerð á varnargarðinum við Þórólfsfell hafi ekki verið í samræmi við skipulagsáætlanir. Í gildandi aðalskipulagi Rangárþings eystra, 2003-2015, sé sérstaklega kveðið á um varnargarða við Markarfljót. Um þetta segi í skipulaginu:

„Núverandi varnarvirki vegna vatnsflóða eru annars vegar við vegi og brýr sunnan jökla og hins vegar til þess að hindra landbrot af völdum Markarfljóts og beina því eftir núverandi farvegi til sjávar. Ekki er gerð grein fyrir slíkum varnarvirkjum í aðalskipulagi.“

Á öðrum stað segi:

„Gríðarlega umfangsmikil verkefni vegna landbrots fallvatna eru í sveitarfélaginu. Þar ber helst að nefna Markarfljót. Þar hefur verið unnið að fyrirhleðslum í nær heila öld, eingöngu í byggð, en mikil verkefni eru framundan. Landbrot er verulegt með nær öllum ám undir Eyjafjöllum og víða miklar gróðurskemmdir ofan og neðan þjóðvegar. Mikið landbrot er frá Hvanná og Krossá inn í Þórsmörk. Ekki er gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi og er gerð þeirra heimil þar sem þeirra er þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar.“

Kveður stefndi að afmörkun varnarvirkja í aðalskipulagi Rangárþings eystra sé fullnægjandi enda sé ekki hægt að segja til um það í skipulagi sem gilda skuli í fjölda ára hvaða varnargarða verði nákvæmlega þörf á því tímabili. Jökulvötn breyti sífellt farvegi og ógerlegt sé að segja fyrir um náttúruhamfarir og afleiðingar þeirra á fallvötn. Nauðsyn hafi verið að bregðast hratt við og lagfæra varnargarðinn við Þórólfsfell. Því sé mótmælt að nauðsynlegt hafi verið að fara í þungt og tímafrekt ferli til breytinga á aðalskipulagi fyrst, enda sé eðli fallvatna þannig að oft gefist ekki tíma til þess ef koma eigi í veg fyrir tjón sem hafi verið yfirvofandi.

3.            Ekki skylt að leita álits Skipulagsstofnunar.

Stefndi mótmælir því sem röngu að sveitarstjórn hafi verið óheimilt að gefa út framkvæmdaleyfi fyrr en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir eða ákvörðun stofnunarinnar um að framkvæmd væri ekki matsskyld. Framkvæmdin hafi hvorki verið matsskyld samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 né heldur tilkynningarskyld samkvæmt þeim lögum.

Stefndi vísar til þess að stefnendur byggi á því að viðgerð á varnargarðinum falli undir ákvæði 17. töluliðar 1. viðauka laganna er fjalli um stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3km² lands eða meira fara undir vatn eða rúmtak vatns er meira en 10 milljónir m3. Ekkert bendi hins vegar til að þessum viðmiðunartölum sé náð. Auk þess eigi ákvæðið ekki við sökum þess að endurgerð Þórólfsfellsgarðsins hafi ekki verið til þess ætluð að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafði verið.

Stefndi vísar til þess að stefnendur byggi á því að framkvæmdin hafi fallið undir 2. viðauka laga nr. 106/2000. Annars vegar e-lið 10. töluliðar þar sem fjallað sé um stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni á verndarsvæðum. Kveðst stefndi mótmæla þessu enda framkvæmdin hvorki á verndarsvæði, né til þess fallin að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafi verið. Hins vegar a-lið 13. töluliðar en þar undir falli breytingar eða viðbætur við framkvæmdir skv. 1. eða 2. viðauka sem hafi þegar verið leyfðar, framkvæmdar eða séu í framkvæmd og kunni að hafa umtalsverð umhverfisáhrif. Stefndi mótmælir því að ákvæði þetta eigi við.

Þá mótmælir stefndi því að meintur skortur á mati á umhverfisáhrifum eða álitsumleitan geti leitt til ógildingar framkvæmdaleyfis. Sé ljóst að allir aðilar hafi haft hag af því að verkið yrði unnið hratt og vel enda yfirvofandi hætta á frekari flóðum. Hugleiðingar um meint hlutverk Skipulagsstofnunar geti ekki haft áhrif hér enda ekkert sem bendi til þess að sú stofnun hefði átt að koma að málinu eða að sú stofnun hefði talið að um væri að ræða framkvæmd sem væri matsskyld samkvæmt ákvæðum laga um mat á umhverfisáhrifum.

4.            Útgáfa framkvæmdaleyfis ekki í bága við vatnalög

Stefndi mótmælir því að framkvæmdin hafi breytt rennsli Markarfljóts frá því sem að fornu hafi verið. Kveðst stefndi mótmæla því að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn ákvæðum vatnalaga nr. 15/1923 og reglunni um að öll vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið, sbr. 1. mgr. 7. gr. og að óheimilt sé, nema lagaheimild standi til, að breyta vatnsföllum eða veita vatni af einni fasteign yfir á aðra. Enn síður standist það að með endurgerð garðsins hafi vatni verið veitt af einni fasteign yfir á aðra. Annars vegar vegna stærðar og umfangs fljótsins og eðlis þess að flæmast um í farvegum sínum og hins vegar með vísan til flóðanna í apríl 2010 sé útilokað að halda því fram að smávægileg breyting á hönnun varnargarðs hafi orðið til þess að fella það úr sínum forna farvegi. Eins og áður hafi komið fram sé meint breytt rennsli Markarfljóts mun frekar afleiðing hamfarahlaups en breyttrar hönnunar umrædds varnargarðs.

Stefndi kveður að viðgerð á varnargarðinum hafi fremur verið til þess fallin að halda Markarfljóti á svipuðum stað og áður, þ.e. í sínum „forna farvegi“ m.ö.o. í svipuðum farvegum og áður, heldur en að fella það í nýjan farveg. Ekkert hafi komið fram um það að stefnda hafi borið skylda til að endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell yfir höfuð, hvað þá að byggja hann nákvæmlega í sömu mynd og fyrir flóðin. Því sé mótmælt sem röngu að framkvæmdirnar hafi haft í för með sér verulega breytingu á farvegi Markarfljóts, enda breytingin á varnargarðinum smávægileg í ljósi ægivalds fljótsins.

Sérstaklega kveðst stefndi mótmæla því að Markarfljót hafi runnið með sama hætti á greindu svæði í um 60 ár fyrir flóðin vorið 2010. Eins og sjá megi í gögnum málsins hafi fljótið oft áður runnið inn í Krika á allra síðustu áratugum með ekki ólíkum hætti og stefnendur haldi fram að gerst hafi eftir árið 2010. Hafi þetta t.d. gerst árið 1995 en það sé þá innan 20 ára frá 2010 en við það skuli miða sem fornan farveg, sbr. 2. mgr. 8 gr. vatnalaga. Verði talið að Markarfljót hafi ekki runnið á greindu svæði í 60 ár, þrátt fyrir loftmyndir í gögnum málsins, sé hins vegar jafn ljóst að það sé ekki vegna endurhönnunar Þórólfsfellsgarðsins heldur væntanlega annarra aðstæðna í náttúrulegri hegðan Markarfljóts í kjölfar náttúruhamfara. Þessu til stuðnings kveðst stefndi benda á myndir í gögnum málsins þar sem megi sjá að smám saman hafi Þórólfsfellsgarðurinn verið lengdur til vesturs og settir á hann straumbeinar. Það hafi ekki verið fyrr en undir 1990 sem garðurinn hafi verið kominn í endanlegt horf og meint áhrif hans til landvarna hjá stefnendum því a.m.k. síðri fyrir þann tíma en sá garður sem nú hafi verið endurhannaður og byggður.

Þá tekur stefndi það sérstaklega fram að ef talið verði að með lagfæringu varnargarðsins hafi vatni verið veitt á jarðeignir stefnenda þá byggi stefndi á að það hafi a.m.k. verið í samræmi við vatnalög. Í 1. tölulið 2. mgr. 7. gr. sé gert ráð fyrir að breyta megi rennsli vatnsfalla ef sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess. Slíkt lagaleyfi sé í lögum um varnir gegn landbroti nr. 91/2002.

5.            Samráð við landeigendur fullnægjandi

Stefndi mótmælir því og hafnar að ekki hafi verið haft samráð við landeigendur áður en ráðist hafi verið í framkvæmdir við Þórólfsfellsgarðinn. Liggi fyrir í gögnum málsins að stefnendur hafi verið upplýstir um málið og þeir komið að sínum ábendingum í hönnunar- og undirbúningsferli verksins. Hönnun garðsins hafi verið lítillega breytt í kjölfar ábendinga þeirra í hönnunarferlinu. Þá hafi verið haldnir fundir um málið. Samráðsskyldan hafi því verið uppfyllt.

Þess utan hafi Þórólfsfellsgarðinum aldrei verið ætlað að verja lönd stefnenda, til þess sé hann allt of langt í burtu. Í 1. mgr. 6. gr. segi einungis að samráð skuli hafa við eigendur/umráðahafa mannvirkja eða lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Þórólfsfellsgarðinum sé ætlað að verja vegi í innanverðri Fljótshlíð og síðar einnig Grasagarðinn, en það land sé í eigu sveitarfélagsins og fullt samráð hafi verið haft við það.

6.            Ekki óheimilt að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi

Stefndi mótmælir því að óheimilt hafi verið að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi ásamt Landgræðslunni, sökum þess að í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 segi að Landgræðsla ríkisins skuli ávallt vera framkvæmdaaðili þegar unnið er að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum.

Í 7. gr. laganna komi fram að þegar fyrirhugaðar séu umfangsmiklar framkvæmdir við fyrirhleðslur skuli Vegagerðin hafa umsjón með verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdum í samráði við Landgræðslu ríkisins. Beinlínis sé gert ráð fyrir því að Vegagerðin komi að framkvæmdum, sem hafi orðið raunin. Þá komi fram í 2. mgr. 8. gr. að þegar fyrirhleðslu sé bæði ætlað að verja samgöngu- og/eða veitumannvirki og land skuli kostnaður við framkvæmdirnar og undirbúning þeirra skiptast milli Landgræðslunnar og þess aðila sem viðkomandi mannvirki heyri undir. Hafi þannig verið fullkomlega eðlilegt að framkvæmdaleyfi væri gefið til beggja aðila.

Hvergi sé þess getið í lögum að óheimilt sé að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi enda sé sú stofnun bær til þess að eiga réttindi og bera skyldur. Framkvæmdaleyfið hafi verið veitt Landgræðslu ríkisins, ásamt Vegagerðinni og hafnar stefndi því að þetta geti valdið ógildingu leyfisins.

7.            Lögbundnum tilkynningum sinnt

Stefndi mótmælir því að nauðsynlegt hafi verið að tilkynna fyrirhugaðar framkvæmdir til stjórnar viðkomandi veiðifélags sbr. 2. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002. Kveður stefndi einungis áskilið að sú tilkynning eigi sér stað ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Endurgerð Þórólfsfellsgarðsins eftir flóðin 2010 hafi ekki haft áhrif á veiði eða fiskrækt. Hafi garðurinn haft áhrif megi ætla að þau hafi verið til góðs og geti það ekki valdið ógildingu framkvæmdaleyfisins. Þá mótmælir stefndi því að endurgerð garðsins hafi valdið skaða á veiði í Bleiksá og/eða Þórólfsá, enda engin gögn fram komin um það atriði.

8.            Ekki nauðsynlegt að afla leyfis Fiskistofu

Stefndi mótmælir því að áður en ráðist var í framkvæmdir hafi verið nauðsynlegt að afla leyfis Fiskistofu í samræmi við 1. mgr. 33. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006, þar sem fram komi að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins sé háð leyfi stofnunarinnar. Framkvæmdin hafi ekki haft áhrif á þá þætti sem nefndir séu í greininni. Hafi garðurinn haft áhrif megi ætla að þau hafi eingöngu verið til góðs og síst geti það valdið ógildingu framkvæmdaleyfisins.

Þá kveður stefndi að næstu málsástæðum í stefnu, þ.e. sem þar séu merktar með númerunum 9-15, virðist beint að meðstefnda Rangárþingi eystra.

Um lagarök vísar stefndi m.a. til almennra reglna eignaréttar, meginreglna um eignarráð fasteignareigenda, vatnalaga nr. 15/1923, lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006, laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar, sem og almennra reglna skaðabótaréttar. Þá er af hálfu stefnda vísað til laga um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts nr. 27/1932, náttúruverndarlaga nr. 44/1999 sem og er vísað til gildandi aðalskipulags fyrir Rangárþing eystra. Að því er málskostnaðarkröfu varðar er byggt á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Málsástæður stefnda Vegagerðarinnar

                Stefndi skiptir málsástæðum sínum í almenn atriði og sérstakar málsástæður og verður þeirri skiptingu haldið hér.

Almenn atriði

Um málsatvik vísar stefndi til greinargerða meðstefndu, Rangárþings-Eystra, og Landgræðslunnar til fyllingar eftirfarandi umfjöllun.

Hlutverk varnargarðsins við Þórólfsfell

Stefndi mótmælir því að varnargarðurinn við Þórólfsfell hafi varið lönd stefnenda frá því að hann hafi verið gerður á árinu 1946. Í fyrsta lagi hafi varnargarðurinn ekki verið í óbreyttri mynd allan þann tíma sbr. loftmyndir sem lagðar hafi verið fram í málinu. Í annan stað hafi með garðinum ekki tekist á undanförnum árum að varna því að Markarfljótið renni vestur með Fljótshlíðinni og inn í Krikann við Háamúlagarð, sem sjáist vel á loftmyndum. Í þriðja lagi bendir stefndi á það að vegna fjarlægðar geti garðurinn ekki hafa verið til þess fallinn að verja lönd stefnenda. Til þess þurfi varnir neðar við fljótið nær jörðum stefnenda.

Endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell

Stefndi kveður það hafa verið hlutverk sitt og meðstefnda, Landgræðslunnar, að meta hvernig bregðast ætti við því ástandi sem upp hafi verið komið þegar varnargarðurinn við Þórólfsfell skemmdist í hamfaraflóði í kjölfar eldsumbrota í Eyjafjallajökli. Vísar stefndi hér til ákvæða laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, sem og ákvæða vegalaga nr. 80/2007 varðandi hlutverk stefnda sem veghaldara þjóðvega.

Endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi verið nauðsynleg aðgerð sem þrýst hafi verið á um af hálfu landeigenda, sveitarstjórnar og annarra hagsmunaaðila, sbr. t.d. bréf landeigenda til stefnda, og önnur gögn málsins þar að lútandi. Hafi verið brýnt að ráðast í framkvæmdir eftir að varnargarðurinn hafi stórskemmst. Yfirvofandi hafi verið skemmdir á landi og mannvirkjum vegna flóða í Markarfljóti. Grasagarðurinn, þ.e. gróið land á bak við garðinn sem Þórólfsfellsgarður hafi varið, hafi getað legið undir skemmdum í vatnavöxtum í fljótinu. Vegamannvirki hafi verið í hættu. Hafi endurbygging garðsins þannig verið til þess fallin að verja brýna hagsmuni og fyrirbyggja tjón.

Varnargarðurinn hafi verið endurbyggður sem næst á sama stað og eldri garður, en megingarðurinn hafi þó verið endurbyggður innar á farveginum, fjær Fljótshlíðinni, eða til móts við þar sem tveir af þremur þvergörðum (straumbeinum) eldri garðs hafi endað. Lítilsháttar tilfærsla sé á legu garðsins en hún fari ekki yfir 50 m. Breytt hönnun með ávalari lögun sé mögulega talin til þess fallin að fljótið brjóti síður land á suðurbakkanum. Garðurinn sé einnig a.m.k. jafn vel til þess fallinn með breyttri hönnun að beina fljótinu frá norðurbakkanum og Fljótshlíðinni. Varnargarðurinn hafi verið hækkaður um 1 metra og sé því betur til þess fallinn en áður að verjast flóðum í ánni.

Stefndi vísar til greinargerðar Guðrúnar Þóru Garðarsdóttur verkfræðings hjá stefnda, þar sem lýst sé legu garðsins eins og hann hafi verið endurbyggður og forsendum fyrir hönnun hans.

Hinn forni farvegur Markarfljóts

Stefndi kveður málatilbúnað stefnenda byggja á einföldun á því hvert sé eðli og hegðun jökulfljóta eins og Markarfljóts. Svo virðist sem stefnendur telji að Markarfljótið hafi runnið með sama hætti um 60 ára skeið. Eins og sjáist á loftmyndum í málinu flæmist fljótið um og hafi á undanförnum áratugum haft undir sig stórt svæði. Í raun megi segja að fljótið renni í mörgum farvegum eða álum og kvíslum.

Hafi Markarfljót neðan Þórólfsfells á liðnum áratugum breitt úr sér yfir áreyrnar á milli Merkurbæjanna og Fljótshlíðar. Það sé svigrúmið sem fljótið þurfi og allar tilraunir til að þrengja að þeim farvegi svo nokkru nemi séu vandkvæðum bundnar. Fljótið hafi í gegnum tíðina flæmst um eftir því hvar það hafi borið undir sig framburð hverju sinni. Þegar botn hækki á einum stað vegna framburðar færi fljótið sig og grafist niður annars staðar. Hluti áreyranna hafi náð að gróa a.m.k. tímabundið en það þýði ekki að tryggt sé að það ástand haldist. Árbotninn breytist í sífellu vegna hins mikla framburðar sem áin beri undir sig. Bendir stefndi á loftmyndir um þau áhrif sem þetta hafi á fljótið sem flæmist um og sé mjög breytilegt í áranna rás.

Fljótið beri stöðugt undir sig gríðarlegt magn af aurframburði og aukist framburðurinn vegna mikils rofmáttar jökulvatnsins. Líklegt sé að milljónir rúmmetra af gosefni hafi borist með vatni frá Eyjafjallajökli í eldgosinu árið 2010 niður í farveg Markarfljóts. Þegar fljótið breiði úr sér í farvegi sínum sunnan við Fljótshlíðina hægi á straumhraða og efni setjist til botns. Árfarvegurinn breiði úr sér við þessar aðstæður af náttúrulegum ástæðum án tillits til aðgerða stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslunnar.

Loftmyndir sýni að varnargarðurinn við Þórólfsfell hafi ekki komið í veg fyrir að fljótið slægi sér til vesturs með Fljótshlíðinni og rynni inn í Krikann við Háamúlagarð. Loftmynd frá árinu 1995 sýni að þá hafi nær allt fljótið runnið inn í Krikann og gróðureyðing þar orðið töluverð. Fyrir liggi að a.m.k. s.l. 20 ár hafi farvegur Markarfljóts verið meðfram landi Barkarstaða og að ætla megi að fljótið hafi runnið þar um aldir.

Áhrif endurbyggingar Þórólfsfellsgarðs á fornan farveg Markarfljóts

Stefndi mótmælir því sem ósönnuðu og órökstuddu að Markarfljót renni ekki lengur í sínum forna farvegi, sem og því að endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi fellt Markarfljótið úr sínum forna farvegi. Stefndi telur ómögulegt að fella Markarfljót úr fornum farvegi sínum með því einu að gera lítilsháttar breytingu á hönnun við endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell.

Náttúruhamfarir og áhrif þeirra

Þórólfsfellsgarður hafi að stórum hluta sópast burt í flóðbylgju bræðsluvatns úr Gígjökli þann 15. apríl 2010. Svo miklar skemmdir hafi orðið á garðinum að hann hafi ekki lengur þjónað hlutverki sínu. Gríðarlegt magn framburðar hafi borist niður ána með bræðsluvatni frá jöklinum. Gosefni hafi einnig borist í þverár og aukið mjög framburð fljótsins. Þetta geti hafa breytt farvegi fljótsins en ekki liggi fyrir að fljótið hafi runnið úr sínum forna farvegi. Verði á því byggt að Markarfljót hafi farið úr fornum farvegi sínum megi rekja það til náttúruhamfara og náttúrulegra aðstæðna en ekki aðgerða stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar.

                Þá gerir stefndi grein fyrir málsástæðum sínum gagnvart málsástæðum stefnenda eins og þær eru fram settar í stefnu, en blandar saman málsástæðum gagnvart endanlegri kröfu stefnenda um ógildingu framkvæmdaleyfisins og viðurkenningarkröfu um ólögmæti framkvæmdanna svo að ekki verður sundur greint.

                Stefndi byggir kröfu um sýknu einnig á málsástæðum sem fram koma í greinargerðum meðstefndu að því leyti sem þær eru samrýmanlegar málsástæðum stefnda.

Stefndi byggir á því að viðgerð og endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi verið nauðsynleg til varnar vegamannvirkjum og grónu landi en hætta á landbroti hafi verið yfirvofandi. Framkvæmdin styðjist við gilt framkvæmdaleyfi og sé í samræmi við gildandi aðalskipulag meðstefnda Rangárþings eystra. Stefndi og meðstefndi, Landgræðslan, hafi sameiginlega ráðist í framkvæmdir í samræmi við hlutverk sitt skv. lögum nr. 91/2002 en stefndi hafi auk þess skyldu sem veghaldari þjóðvega til að varna skemmdum á vegamannvirkjum.

                Stefndi byggir á því að það hafi verið hlutverk stefnda og meðstefnda að meta með hvaða hætti gera ætti við og endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell en óumdeilt sé að það hafi verið  nauðsynlegt. Lítilsháttar breyting á hönnun garðsins hafi byggst á málefnalegum og faglegum sjónarmiðum. Stefnendur hafi sem landeigendur átt þess kost að koma að sínum sjónarmiðum á þeim stutta tíma sem gefist hafi til undirbúnings framkvæmda. Tekið hafi verið tillit til þeirra sjónarmiða en endanleg ákvörðun um hönnun garðsins hafi hlotið að vera stefnda og meðstefnda.

1. Framkvæmdir í samræmi við skipulag

Stefndi mótmælir því að framkvæmdir hafi verið ólögmætar þar sem þær hafi verið í ósamræmi við skipulag og byggir á því að framkvæmdir hafi verið í samræmi við skipulag og gilt framkvæmdaleyfi meðstefnda, Rangárþings-eystra. Stefndi vísar til málsástæðna í greinargerð meðstefnda og gerir þær að sínum.

2. Framkvæmdir í samræmi við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923

                Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að með framkvæmdum hafi stefndi og meðstefndi Landgræðslan veitt vatni yfir á aðra fasteign í andstöðu við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Málsókn stefnenda sé byggð á misskilningi og hafi endurbygging Þórólfsfellsgarðs  ekki verið til þess fallin að fella Markarfljót úr sínum forna farvegi og liggi ekki annað fyrir en að Markarfljót renni í sínum forna farvegi. Hafi fljótið brotist úr fornum farvegi sínum megi fremur rekja það til náttúrulegra aðstæðna en endurbyggingar varnargarðsins við Þórólfsfell.

                Stefndi og meðstefndi Landgræðslan hafi haft fulla heimild til þess að gera við og endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell, enda sé það hlutverk þessara stofnana að meta með hvað hætti bregðast eigi við landbroti og hættu á vegskemmdum vegna ágangs Markarfljóts. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti sé það tilgangur laganna að draga úr eða koma í veg fyrir landbrot eða annað tjón á landi og mannvirkjum. Samkvæmt 3. gr. laganna fari Landgræðslan með yfirstjórn mála skv. lögunum en Vegagerðin fari með verkfræðilega umsjón þegar um stærri framkvæmdir er að ræða skv. 7. gr. laganna.

                Stefndi mótmælir því að endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi brotið í bága við ákvæði vatnalaga. Vísar stefndi til 2. mgr. 7. gr. laganna sem geri ráð fyrir því að heimilt sé með sérstöku leyfi eða lagaheimild að reisa mannvirki í vatni, m.a. varnargarða, en ákvæði laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti feli stefnda og meðstefnda Landgræðslunni að vinna að vörnum gegn landbroti með mannvirkjagerð í og við vötn. Heimild til byggingar garðsins byggi á hlutverki stofnananna skv. umræddum lögum. Þá sé stefndi veghaldari þjóðvega samkvæmt 1. mgr. 13. gr. vegalaga nr. 80/2007 og hafi sem slíkur heimild til hvers konar mannvirkjagerðar sem nauðsynleg sé til varnar vegamannvirkjum og til að tryggja varanleika þeirra. Ekki sé það umdeilt í málinu að brýna nauðsyn hafi borið til að ráðast í viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell sem bæði sé ætlað að verja gróið land, Grasagarðinn, og vegamannvirki í Fljótshlíð og á verksviði stefnda og meðstefnda að annast það verk.

                Umræddur varnargarður við Þórólfsfell hafi verið endurbyggður á sem næst sama stað með tilfærslu að hámarki um 50 m. Breytt hönnun hafi einungis falist í því að gera garðinn ávalari og sleppa þvergörðum, eða straumbeinum, sem hafi verið á eldri garði. Megingarðurinn hafi verið færður sunnar og því ekki síður til þess fallinn að bægja fljótinu frá landi og vegamannvirkjum Fljótshlíðarmegin. Engin rök standi til þess að með endurbyggingu garðsins með breyttri hönnun hafi Markarfljóti verið veitt á lönd stefnenda.

3. Leyfi Orkustofnunar til framkvæmda ekki til staðar

                Stefndi kveður 75. gr. laga nr. 15/1923 um skyldu til að afla leyfis Orkustofnunar áður en gengið er til framkvæmda skv. 1. mgr. greinarinnar, ekki hafa kveðið á um skyldu til að afla leyfis Orkustofnunar á þeim tíma sem garðurinn var endurbyggður. Ekki hafi verið unnt að sækja um leyfi til Orkustofnunar vegna framkvæmdanna enda engin lagaskylda til þess.

4. Ákvæðum laga nr. 91/2002 í hvívetna fylgt við framkvæmdir

                Stefndi mótmælir því að samráðsskylda hafi verið til staðar gagnvart stefnendum eða viðkomandi veiðifélagi, sbr. 6. gr. laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002.

                Þórólfsfellsgarðinum hafi verið ætlað að verja gróið land sem sé bak við garðinn, þ.e. “Grasagarðinn”, og nálæg vegamannvirki. Varnargarðurinn standi á landi meðstefnda Rangárþings-Eystra og verji land þess. Áhrifasvæði garðsins nái ekki svo langt niður eftir fljótinu að hann geti varið lönd stefnenda. Aðrir garðar séu til þess sem séu neðar við fljótið og megi þar nefna Barkarstaðagarðinn og Háamúlagarðinn. Stefnendur hafi því ekki átt rétt á sérstöku samráði vegna framkvæmda. Viðgerð og endurbygging varnargarðsins hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á veiði og því hafi engin þörf verið á samráði við veiðifélagið.

                Hvað sem öðru líður hafi stefndi og meðstefndi Landgræðslan haft samráð við landeigendur við undirbúning að gerð garðsins. Áform um breytta hönnun hafi verið kynnt landeigendum og hagsmunaaðilum og brugðist við athugasemdum þeirra. Samráð hafi verið haft við landeigendur á svæðinu í aðdraganda framkvæmda og hugmyndir að breytingum á garðinum hafi verið kynntar strax í upphafi undirbúningsvinnu og haldnir samráðsfundir.

                Með tölvubréfi þann 5. maí 2010 hafi Vegagerðinni verið greint frá áhyggjum bænda og landeigenda innstu jarða í Fljótshlíð vegna yfirstandandi hamfara. Með bréfi dags. 12. maí 2010 til fulltrúa landeigenda hafi meðstefndi Landgræðslan boðið landeigendum til viðræðna um endurhönnun á legu Þórólfsfellsgarðs og aðrar aðgerðir. Þann 28. maí 2010 hafi verið haldinn fundur í samráðshópi stefndu, Landgræðslunnar, almannavarna, sveitarstjórnar o.fl. Þann 14. júní sama ár hafi, í Gunnarsholti, verið haldinn samráðsfundur stefnda og meðstefndu, sýslumanns og fulltrúa landeigenda í Fljótshlíð þar sem fjallað hafi verið um Þórólfsfellsgarð. Einnig hafi verið haldinn fundur með landeigendum þann 11. ágúst á skrifstofu Rangárþings eystra.

                Hafi afstaða landeigenda til málsins legið fyrir í öllum meginatriðum við vinnslu tillagna um breytta hönnun við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs og töku ákvarðana um breytta hönnun endurbyggingar garðsins. Hafi verið tekið tillit til framkominna athugasemda og lega megingarðsins færð sunnar og frá Fljótshlíðinni en upphaflegar hugmyndir hafi gert ráð fyrir. 

                Ákvarðanir og aðgerðir stefndu hafi verið réttmætar og í samræmi við það markmið að verja land fyrir ágangi Markarfljóts og stuðla að því að fljótinu verði beint frá Fljótshlíðinni og mannvirkjum sem ætlunin hafi verið að verja. Það hafi verið á forræði stefnda og meðstefnda að meta hvaða aðgerðir hentuðu best í ljósi fenginnar reynslu og að málefnaleg rök hafi staðið til breytinga á hönnun garðsins.

                Samráð við viðkomandi veiðifélag hafi ekki verið nauðsynlegt þar sem endurbygging Þórólfsfellsgarðs hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt.

                Stefndi mótmælir því sem röngu að hann hafi annast framkvæmdir án lagaheimildar og farið út fyrir verksvið sitt, sbr. það sem áður segi um hlutverk og verksvið stefnda varðandi nauðsynlegar varnir gegn hættu á vegskemmdum af völdum vatnavaxta. Stefndi byggir á því að hann sé veghaldari þjóðvega skv. þágildandi ákvæðum 5. gr. vegalaga nr. 80/2007 og hafi samkvæmt þeim heimild og beri skylda til að grípa til aðgerða til varnar vegamannvirkjum sem teljist til þjóðvega. Vegurinn inn Fljótshlíð sé í tölu þjóðvega, Fljótshlíðarvegur (261) og Emstruleið (F261).

                Stefndi vísar jafnframt til þess að skv. 7. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti skuli stefndi annast verkfræðilegan undirbúning og framkvæmdir við meiriháttar fyrirhleðslur í samráði við meðstefnda Landgræðsluna. Stefnda hafi því verið heimilt að annast umrædda framkvæmd í samstarfi við meðstefnda. Varnargarðurinn við Þórólfsfell sé í sameiginlegri umsjá Landgræðslunnar og Vegagerðarinnar þar sem garðurinn verji bæði gróið land og vegamannvirki. Kostnaði af gerð og viðhaldi hans sé skipt á milli stofnananna.

5. Leyfis Fiskistofu ekki aflað

Stefndi byggir á því að umrædd framkvæmd hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á lífríki Markarfljóts og því hafi ekki verið þörf á leyfi Fiskistofu fyrir framkvæmdum, en samkvæmt 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 skuli leita leyfis Fiskistofu þegar um framkvæmd er að ræða í eða við veiðivatn, innan 100 m frá bakka, sem haft geti áhrif á fiskgengd, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða hafi á annan hátt áhrif á lífríki þess. Stefndi kveður stefnendur í engu skýra á engan hátt hvernig þeir telji endurbyggingu varnargarðs við Þórólfsfell hafa haft eða verið til þess fallna að hafa þau áhrif sem greinir í umræddu ákvæði. Kveðst stefndi því hafna þessari málsástæðu stefnenda.

6. Staðhæfing stefnenda að lögbundinn andmælaréttur hafi ekki verið virtur

                Stefndi kveðst byggja á því að stefnendur hafi ekki átt andmælarétt á grundvelli ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 vegna umræddra framkvæmda.

Við undirbúning framkvæmda hafi verið gætt samráðs og sjónarmið landeigenda komið fram í málinu eins og að framan hafi verið rakið. Andmæli stefnenda hafi því legið fyrir þegar lokið hafi verið við hönnun á endurbyggingu garðsins og ráðist í framkvæmdir.

Þá hafi legu garðsins hafi ekki verið breytt til óhagræðis fyrir stefnendur, a.m.k. liggi ekkert fyrir um það að garðurinn í núverandi mynd sé á neinn hátt íþyngjandi fyrir stefnendur. Ekkert bendi til að garðurinn verji land Fljótshlíðarmegin síður en áður. Breyting á hönnun garðsins hafi ekki áhrif á varnir lands stefnenda sem eigi land fjarri garðinum og öðrum varnargörðum sé ætlað að verja land þeirra.

7. Ekki brotið gegn rannsóknarskyldu

                Stefndi kveðst byggja á því að ekki hafi hvílt á honum rannsóknarskylda skv. stjórnsýslulögum nr. 37/1993 við byggingu umrædds garðs og málsástæða stefnenda því þýðingarlaus hvað varði lögmæti framkvæmda.

                Þá kveður stefndi að vandað hafi verið til hönnunar og gerðar garðsins eins og unnt hafi verið miðað við skamman tíma sem talinn hafi verið til stefnu en brýnt hafi verið að bregðast skjótt við þeim skemmdum sem orðið hafi á garðinum til að forða frekara tjóni. Hafi mjög verið þrýst á um það af hálfu landeigenda á svæðinu, sveitarstjórnar meðstefnda og almannavarna að gripið yrði til aðgerða til varnar ágangi Markarfljóts sem allra fyrst.

                Þá vísar stefndi jafnframt til þess að endurbygging garðsins á því sem næst sama stað með minniháttar breytingum á hönnun hans hafi fyrirsjáanlega ekki verið til þess fallin að breyta farvegi Markarfljóts svo neinu næmi. Í ljósi þess að minniháttar breytingar hafi verið gerðar á hönnun garðsins hafi ekki verið tilefni til að fram færi frekari skoðun á forsendum fyrir hönnun garðsins og áhrifum hans á farveg Markarfljóts.

8. Ekki brotið gegn meðalhófsreglu

                Stefndi mótmælir því að meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga eigi við um framkvæmdir stefnda og meðstefnda. Stefndi kveðst mótmæla málsástæðu stefnenda um þetta sem þýðingarlausri hvað varðar lögmæti framkvæmda stefnda.

                Þá bendir stefndi á að ekki hafi nægt að lagfæra garðinn þar sem stórum hluta garðsins hafi skolað burtu í flóðinu. Það sem eftir hafi verið af garðinum yrði ekki lagfært ef ná ætti fram einhverri vörn fyrir gróið land og vegamannvirki sem garðinum hafi verið ætlað að verja. Óhjákvæmilegt hafi verið að endurbyggja garðinn.

                Stefndi kveður stefnendur byggja á að stefndi og meðstefndi Landgræðslan “könnuðu í engu hvort unnt væri að ná því markmiði sem að var stefnt með vægari aðgerðum”. Ekki sé skýrt hvað átt sé við með “vægari aðgerðum” og því sé þessi málsástæða stefnenda þýðingarlaus vegna óskýrleika. Kveður stefndi að endurbygging Þórólfsfellsgarðsins með breyttri hönnun hafi ekki falið í sér íþyngjandi aðgerð gagnvart stefnendum og hafi breytt hönnun garðsins ekki verið til þess fallin að valda stefnendum tjóni. Ekkert liggi fyrir sem styðji fullyrðingar stefnenda um það.

9. Meginreglum stjórnsýsluréttarins fylgt

                Stefndi kveður stefnendur halda því fram að stefndi og meðstefndi Landgræðslan hafi farið gegn lögmætisreglu og réttmætisreglu stjórnsýsluréttar við framkvæmd endurbyggingar Þórólfsfellsgarðs. Vegna þessa kveðst stefndi vísa til framangreindrar umfjöllunar sinnar þar sem rakið sé að bæði stefndi og meðstefndi hafi það hlutverk að lögum að vinna að vörnum gegn landbroti. Stefndi hafi það hlutverk að tryggja öryggi og viðhald vegamannvirkja sem séu hluti þjóðvegakerfisins. Umrædd framkvæmd hafi verið liður í því að verja land og vegamannvirki fyrir ágangi Markarfljóts.

                Þá vísar stefndi til þess að stefnendur byggi á því að málefnalegar ástæður hafi ekki legið því til grundvallar að breyta legu Þórólfsfellsgarðsins. Vegna þess byggir stefndi á því að við endurbyggingu garðsins hafi legu hans verið breytt lítillega og þá með þeim hætti að færa megin garðinn lengra inn á farveg Markarfljóts og fjær Fljótshlíð. Auk þess hafi garðurinn verið hannaður án þvergarða eða straumbeina en mat stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar sé að sú hönnun sé ekki síður til þess fallin að verja land og vegamannvirki Fljótshlíðarmegin við Markarfljót heldur en eldri garður. Hins vegar sé talið að breytt hönnun garðsins leiði til þess að hann standist fremur ágang fljótsins og verði auðveldari í viðhaldi. Stefndi kveður þessi sjónarmið fyllilega lögmæt og málefnaleg.

                Stefndi kveður að markmið með endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs hafi verið að verja land og vegamannvirki Fljótshlíðarmegin við Markarfljót, sem eldri garður hafi áður varið. Þar sé um að ræða gróið land á bak við garðinn, “Grasagarðurinn”, og þjóðveginn inn með Fljótshlíðinni. Stefndi bendir á að garðurinn sé endurbyggður um það bil 1 metra hærri en eldri garður. Sé garðurinn byggður innar í farveginum og fjær hinu gróna landi og vegamannvirkjum. Veiti þetta ákveðnar líkur fyrir því að garðurinn muni verja land og vegamannvirki a.m.k. jafn vel og eldri garður en það hafi verið markmiðið með framkvæmdum. Ekki sé komin næg reynsla á það hvort garðurinn muni standast betur ágang Markarfljóts og hlaup í ánni en tíminn verði að leiða það í ljós.

10. Framkvæmdir á engan hátt skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda

                Stefndi mótmælir því að hann og meðstefndi Landgræðslan hafi skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda með endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs. Bendir stefndi á að garðurinn sé í landi meðstefnda Rangárþings eystra og hafi honum aldrei verið ætlað að verja land stefnenda sem liggi fjarri garðinum og áhrifasvæði hans. Aðrir varnargarðar hafi það hlutverk að leitast við að verja land stefnenda. Þá bendi ekkert til þess að endurbygging Þórólfsfellsgarðs hafi haft þau áhrif á land stefnenda að geti jafngilt eignarnámi eða bótaskyldum eignarskerðingum.

                Stefndi kveður stefnendur byggja á því að Markarfljót hafi flætt yfir land þeirra sökum hinnar nýju staðsetningar varnargarðsins við Þórólfsfell. Vísar stefndi til fyrri umfjöllunar um þetta atriði og mótmælir staðhæfingum stefnenda um þetta sem ósönnuðum og órökstuddum. Kveður stefndi að gögn málsins og þekktar staðreyndir um aðstæður í farvegi Markarfljóts styðji ekki þessar staðhæfingar. Landbrot sé þekkt og hafi verið viðvarandi í Fljótshlíð um aldir og ekki orðið lát þar á eftir byggingu Þórólfsfellsgarðs. Hafi landbrot skyndilega aukist umfram það sem verið hafi séu náttúrulegar aðstæður mun líklegri skýring en endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell.

                Stefndi kveður stefnendur ekki hafa leitt að því líkur að hin breytta hönnun varnargarðsins við Þórólfsfell hafi haft áhrif langt niður eftir fljótinu og leitt til þess að Markarfljót hafi flætt yfir lönd þeirra fremur en verið hafi undanfarna áratugi. Ekki sé reynt að lýsa því í stefnu hvaða land stefnendur telji fljótið brjóta í dag sem ekki hafi áður sætt ágangi fljótsins. Stefndi vísar til loftmynda í málinu sem sýni að Markarfljót hafi flæmst niður með Fljótshlíðinni allt niður í Krikann við Háamúlagarð á undanförnum áratugum þannig að ef um landbrot sé að ræða á því svæði á landi stefnenda sé ekki unnt að rekja það til endurbyggingar á Þórólfsfellsgarði árið 2010.

                Stefndi ítrekar að ekkert liggi fyrir um að eignarnám eða bótaskyld skerðing eignarréttinda hafi orðið við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs árið 2010 og mótmælir því að bótaákvæði laga um landbrot nr. 91/2002, lax- og silungsveiði nr. 61/2006, vatnalaga nr. 15/1923 o.fl. sem vitnað sé til í stefnu eigi við í málinu.

11. Brýnir almannahagsmunir hafi legið til grundvallar viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins sem verji land og vegamannvirki

                Stefndi kveðst mótmæla sem röngum og þýðingarlausum staðhæfingum stefnenda um að þeir hafi orðið fyrir bótalausri eignaskerðingu vegna endurbyggingar varnargarðsins.

                Stefndi byggir á því að endurbygging Þórólfsfellsgarðsins hafi verið í þágu varna gegn landbroti og til þess fallin að verja þjóðvegamannvirki. Hvort tveggja teljist til mikilvægra almannahagsmuna. Með breyttri hönnun garðsins hafi verið leitast við að styrkja varnir gegn landbroti. Það hafi verið gert með hækkun garðsins um ca. 1 metra, með færslu út í farveginn og með því að gera garðinn ávalari og þannig betur til þess fallinn að standast ágang fljótsins.

                Kveðst stefndi vísa til fyrri umfjöllunar varðandi brýna nauðsyn sem talin hafi verið á því að ráðast í framkvæmdirnar. Hefðu stefndi og meðstefndi Landgræðslan ekki ráðist í viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins hefði verið hætta á að gróið land og þjóðvegamannvirki yrðu fyrir skemmdum.

                Þá kveðst stefndi mótmæla því sem röngu og ósönnuðu að framkvæmdir stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar hafi haft í för með sér landmissi eða aðrar eignaskerðingar fyrir stefnendur.

12. Ekkert tilefni til þess að gæta almennra og formlegra eignarnámsreglna

                Stefndi mótmælir því að um eignarnám eða bótaskylda eignaskerðingu hafi verið að ræða gagnvart stefnendum. Þegar af þeirri ástæðu kveðst stefndi mótmæla því sem röngu og þýðingarlausu með öllu að stefnda og meðstefnda Landgræðslunni hafi láðst að taka formlega ákvörðun um eignaskerðingu og fylgja þeim reglum sem um slíkar ákvarðanir gilda. Engin slík eignaskerðing liggi fyrir gagnvart stefnendum.

                Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísar hann til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Forsendur og niðurstaða

                Stefnendur vísa til þess að skylt hafi verið að afmá allt jarðrask vegna framkvæmda sem gerðar voru áður en framkvæmdaleyfi var fengið. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi verið óheimilt að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum. Vísa stefnendur hér til 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.

Í tilvitnaðri 2. mgr. 56. gr. nefndra laga sagði að „Ef byggingarframkvæmd, sem fellur undir IV. kafla laga þessara, er hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni og hún brýtur í bága við skipulag eða framkvæmd er hafin með byggingarleyfi sem brýtur í bága við skipulag ber byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdir tafarlaust og síðan skal hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt.“  Umræddur IV. kafli laganna hafði fyrirsögnina „Mannvirki“, en í 1. mgr. 36. gr. laganna, sem var upphafsákvæði kaflans, sagði að ákærði kaflans tækju til hvers konar bygginga ofan jarðar og neðan. Í lögunum var að vísu ekki skilgreint hugtakið „bygging“, en allt að einu liggur ekki fyrir og hafa stefnendur ekki sýnt fram á að umrædd framkvæmd hafi fallið undir nefndan IV. kafla laganna. Verður því ekki séð að samkvæmt umræddu ákvæði hafi borið að afmá allt jarðrask eftir að framkvæmdir voru stöðvaðar og getur þá þessi málsástæða stefnenda ekki orðið til þess að fella beri úr gildi hið umþrætta framkvæmdaleyfi.

Stefnendur vísa til þess að útgáfa framkvæmdaleyfis hafi verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Í aðalskipulagi stefnda Rangárþings eystra 2003-2015, frá ágústmánuði 2005, segir að varnarvirki vegna vatnsflóða séu annars vegar sunnan jökla og hins vegar til að hindra landbrot af völdum Markarfljóts og beina því eftir „núverandi“ farvegi til sjávar. Þá segir að ekki sé gerð grein fyrir slíkum varnarvirkjum í aðalskipulagi. Segir jafnframt að gerð varnarvirkja vegna landbrots sé heimil þar sem þeirra sé þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Þegar af þessari ástæðu getur framkvæmdaleyfið ekki hafa verið í andstöðu við aðalskipulag, en fyrir liggur í málinu að haft var samráð við Umhverfisstofnun. Verður framkvæmdaleyfið því ekki ógilt á þessum grundvelli.

Stefnendur byggja á því að álit Skipulagsstofnunar hafi ekki legið fyrir við útgáfu framkvæmdaleyfis líkt og áskilið sé í 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997, en skv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum hafi verið skylt að afla slíks mats. Í síðastnefndu ákvæði segir að framkvæmdir skv. flokki A í 1. viðauka séu alltaf háðar mati á umhverfisáhrifum. Í 17. tölulið 1. viðauka, eins og hann var þegar framkvæmdaleyfið var gefið út, var talað um „stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3 km2 lands eða meira fara undir vatn eða rúmtak vatns er meira en 10 milljónir m3.“ Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að þetta eigi við um þá framkvæmd sem um ræðir. Bæði er að orðalag ákvæðisins á fremur við um lón en rennsli, en aukin heldur hafa stefnendur ekki sýnt fram á að magntölur ákvæðisins séu uppfylltar.

Þá vísa stefnendur til þess að í öllu falli hafi verið um að ræða framkvæmdir sem falli undir 2. viðauka síðastnefndra laga sbr. t.a.m. e-lið 10. töluliðar og a-lið 13. töluliðar og hafi því borið að leita álits Skipulagsstofnunar á framkvæmdunum sbr. 6. gr. laga nr. 106/2000, en í 2. mgr. 6. gr. var kveðið á um að „framkvæmdir sem tilgreindar eru í 2. viðauka við lög þessi skulu háðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar.“ Í e-lið 10. töluliðar er vísað til stíflna og annarra mannvirkja eða breytinga á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni á verndarsvæðum. Ekki hafa stefnendur vísað til þess og ekki liggur fyrir að um sé að ræða verndarsvæði. Í a-lið 13. töluliðar er vísað til allra breytinga eða viðbóta við framkvæmdir skv. 1. eða 2. viðauka „sem hafa þegar verið leyfðar, framkvæmdar eða eru í framkvæmd og kunna að hafa umtalsverð umhverfisáhrif.“ Hafa stefnendur hvorki fært fyrir því líkur eða röksemdir að þetta eigi við um hina umdeildu framkvæmd, né heldur að álitsumleitan hefði einhverju breytt. Verður framkvæmdaleyfið því ekki ógilt í krafti þessarar málsástæðu stefnenda.

Stefnendur byggja kröfu sína á því að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi farið í bága við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Er í því efni vísað til 1. og 2. mgr. 7. gr. laganna. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að með byggingu umrædds garðs hafi verið breytt farvegi Markarfljóts frá fornu fari og ekki heldur frá því sem var, síðustu 20 ár, áður en fyrri garður skemmdist í flóðum í kjölfar eldgoss í Eyjafjallajökli. Þá er til þess að líta að í lögum nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti eru sérstakar lagaheimildir til fyrirhleðslna. Jafnframt hafa stefnendur ekki fært að því sönnur að með endurbyggingu umrædds garðs hafi vatni Markarfljóts verið beint eða veitt á land þeirra.  

Þá vísa stefnendur til þess að ekki hafi verið haft við þá lögbundið samráð skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti. Þá vísa stefnendur að þessu leyti jafnframt til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um andmælarétt, sem þeir hafi ekki fengið notið. Vegna andmælaréttar síns kveða stefnendur að enn frekari ástæða hafi verið til að gæta hans þar sem um hafi verið að tefla framkvæmdir sem snertu eignarréttindi þeirra sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Í téðu ákvæði laga nr. 91/2002 er kveðið á um að stefndi, Landgræðsla ríkisins, skuli hafa samráð við eigendur/umráðahafa mannvirkja eða lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Fyrir liggur að það land sem næst er umræddum garði, þ.e. svokallaður Grasagarður, er í eigu stefnda Rangárþings eystra. Við aðalmeðferð kom það fram hjá fyrirsvarsmanni stefnanda Lögmannsstofu SS ehf., Sveinbirni, að garðurinn verji ekki land innhlíðinga. Í framburði Sveins Runólfssonar landgræðslustjóra kom fram að breyting sú sem gerð hafi verið á umræddum garði skipti engu fyrir land stefnenda sem væri langt neðan við áhrifasvæði garðsins, en jafnframt gat landgræðslustjóri þess að ástæða þess að alls væru 42 garðar við fljótið væri sú að hver garður hefði stutt áhrifasvæði. Þá kom fram hjá honum að tilgangur garðsins í upphafi hafi ekki verið sá að vernda land, heldur hafi tilgangurinn einkum verið sá að verja samgöngur. Vitnið Svanur Bjarnason, verkfræðingur og starfsmaður stefnda Vegagerðarinnar, gat þess í framburði sínum að hlutverk gamla garðsins hafi verið að verja veginn og Grasagarðinn. Það hlutverk sé óbreytt og að breytingin sem gerð hafi verið á enda garðsins hafi engin áhrif á það. Hafi umrædd breyting þau áhrif að beina fljótinu frekar niður eftir miðjum farvegi, en allt að einu verði Markarfljóti ekki mikið stýrt af mönnum og athöfnum þeirra. Hefur þannig að mati dómsins ekki verið sýnt fram á að garðinum hafi sérstaklega verið ætlað það hlutverk að verja lönd stefnenda. Þá verður ekki litið fram hjá því að þó stefnendum hafi ekki með formlegum hætti verið boðið að gera andmæli við fyrirhugaðri endurbyggingu margnefnds varnargarðs, þá liggur þó fyrir að ítrekað komu sjónarmið þeirra fram á fundum. Þannig kom það t.a.m. fram í framburði Haraldar Þórarinssonar, fyrirsvarsmanns stefnanda Laugardæla ehf., að á fundum 26. ágúst og 19. september 2010 hafi öll sjónarmið landeigenda komið fram og hafi þau ekki breyst síðan. Verður því ekki litið svo á að ekki hafi verið gætt réttrar stjórnsýslu og málsmeðferðar að þessu leyti.

Þá byggja stefnendur á því að óheimilt hafi verið að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfi. Um þetta vísa þeir til 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 þar sem segir að stefndi, Landgræðsla ríkisins, teljist ávallt vera framkvæmdaraðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Hafi þannig framkvæmdaleyfið verið veitt röngu stjórnvaldi, en jafnframt sé ljóst að stefndi Vegagerðin hafi að mestu annast framkvæmdirnar. Að áliti dómsins getur þetta ekki orðið til þess að fallist verði á kröfur stefnenda í málinu. Það er óumdeilt að stefnda Landgræðslunni var veitt umrætt framkvæmdaleyfi, jafnvel þó að skv. orðalagi framkvæmdaleyfisins sjálfs hafi því jafnframt verið beint að stefnda Vegagerðinni. Ekki þykir fært að draga af umræddu lagaákvæði þá ályktun að óheimilt hafi verið að veita framkvæmdaleyfið á þann hátt sem gert var, en ekki hefur verið sýnt fram á að tilgangur ákvæðisins sé sá að framkvæmdaleyfi skuli einungis veitt stefnda Landgræðslunni.

Stefnendur byggja á því að lögbundnum tilkynningum um framkvæmdirnar hafi ekki verið sinnt. Vísa stefnendur hér til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 um skyldu til að tilkynna til stjórnar viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnunar ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Þá vísa stefnendur líka til 2. mgr. 63. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði um að álit viðkomandi veiðifélags eða sérfræðings á sviði veiðimála skuli liggja fyrir áður en Fiskistofa gefi leyfi fyrir slíkum framkvæmdum. Engin slík álit hafi hér legið fyrir, enda leyfis Fiskistofu ekki verið aflað. Í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 er kveðið á um það að kunni framkvæmd að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt skuli tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnun ef ekki er starfandi veiðifélag, sbr. lög um lax- og silungsveiði og lög um fiskrækt. Þá er kveðið á um það í 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd þess, afkomu fiskstofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, skuli háð leyfi Fiskistofu. Stefnendur hafa á hinn bóginn ekki fært fyrir því viðhlítandi gögn að þessi ákvæði eigi hér við, þ.e. ekki hefur verið sýnt fram á það af hálfu stefnenda að við útgáfu leyfisins eða undirbúning þess hafi það legið fyrir að framkvæmdin kynni að hafa áhrif á fiskgengd eða fiskrækt, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, en fyrir þessu hafa stefnendur sönnunarbyrði.

Stefnendur byggja á því að hið stefnda sveitarfélag, Rangárþing eystra, hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi málið alls ekki verið nægilega upplýst áður en framkvæmdaleyfið hafi verið veitt. Sérstaklega hafi borið að kanna hvaða áhrif breytt lega garðsins kynni að hafa. Í þessu efni vísa stefnendur jafnframt til þess að ekki hafi verið leitað viðhorfa landeigenda sem þó séu gjörkunnugir staðháttum. Jafnframt vísa stefnendur í þessu samhengi til tengsla rannsóknarreglunnar og andmælaréttarins. Að ofan hefur verið lýst því að dómurinn telur ekki að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnenda við töku ákvörðunar um útgáfu framkvæmdaleyfis vegna umrædds garðs. Liggur fyrir í málinu að afstaða landeigenda hafði komið fram sem og athugasemdir þeirra. Liggur jafnframt fyrir að legu enda garðsins var breytt nokkuð til samræmis við þær athugasemdir. Hvað varðar málsástæður stefnenda um að ekki hafi verið farið að rannsóknarskyldu við töku ákvörðunarinnar er þess að geta að ekki gera stefnendur sérstaklega grein fyrir því hvaða afleiðingar þeir telja að þetta hafi haft, að frátöldum fullyrðingum um að fljótið hafi farið inn á land þeirra, en ekki liggur sérstaklega fyrir um það og hafa stefnendur ekki gert grein fyrir hvaða land það er og hvort um sé að ræða land sem þeir eigi allir eða hvort þetta gildi um lönd þeirra allra.

Fyrir liggur að áður en garðurinn var endurbyggður þá var garður nánast á sama stað, en sem skemmdist mjög í umræddu flóði vegna eldgossins. Að áliti dómsins eru þær breytingar sem gerðar voru á legu garðsins frá eldri garði, smávægilegar. Ekki verður að mati dómsins talið að ástæða hafi verið til að rannsaka sérstaklega hvaða áhrif allur garðurinn hefði, að virtu því að reynsla var af fyrri garði. Þá verður að telja þá breytingu, sem gerð var, svo smávægilega að ekki hafi verið ástæða til að kanna sérstaklega hvaða áhrif hún hefði gagnvart löndum stefnenda sem liggja mun neðar en ekki hefur verið sýnt fram á að sú breyting hafi haft nokkur áhrif gagnvart löndum stefnenda eða rennsli fljótsins þar. Verður því ekki fallist á að ógilda beri umrætt framkvæmdaleyfi á þeirri forsendu að gengið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Stefnendur byggja á því að við útgáfu framkvæmdaleyfis hafi verið gengið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kveða stefnendur að ekki hafi hið stefnda sveitarfélag kannað hvort unnt væri að ná því markmiði sem að var stefnt með vægara móti. Skilyrði þess að nefnd meðalhófsregla eigi við er að um sé að ræða ákvörðun sem sé íþyngjandi fyrir viðkomandi. Að mati dómsins hefur ekki verið sýnt fram á það í málinu að útgáfa umrædds framkvæmdaleyfis hafi verið íþyngjandi fyrir stefnendur. Þá hafa stefnendur í engu sýnt fram á að einhverju hefði breytt fyrir þá að takmarka framkvæmdaleyfið eða binda það skilyrðum, sem raunar hefur ekki verið sagt hver hefðu átt að vera, umfram það skilyrði sem sett var og laut að því að aukaefni yrði til staðar ef til þess kæmi að lengja þyrfti garðinn eða setja á hann frákastslegg. Er að mati dómsins óljóst til hvaða vægari aðgerða hefði átt að grípa að mati stefnenda. Verður þessi málsástæða stefnenda því ekki til þess að fallist verði á kröfur þeirra í málinu.

Þá hafa stefnendur byggt á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn almennum meginreglum íslensks stjórnsýsluréttar. Nefna stefnendur í því samhengi að rannsóknarregla, andmælaregla og meðalhófsregla stjórnsýslulaga byggi á óskráðum meginreglum sem hafi víðara gildissvið heldur en samsvarandi ákvæði laganna. Ekki geta stefnendur þess þó á hvaða hátt það leiði til þess að ógilda beri hið umþrætta framkvæmdaleyfi og hvort og þá hvernig framkvæmdaleyfið sé í andstöðu við umræddar óskráðar meginreglur, umfram þann rökstuðning sem áður greinir og sem þegar hefur verið tekin afstaða til af hálfu dómsins. Verður framkvæmdaleyfið ekki ógilt á grundvelli þessar málsástæðu stefnenda.

Stefnendur vísa til þess að ákvörðun um framkvæmdaleyfið hafi brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar, þar sem ákvarðanir stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum og þá sé þeim óheimilt að að aðhafast nokkuð sem sé í andstöðu við lög, en umrædd ákvörðun hafi á margan hátt gengið gegn lögum samanber aðrar málsástæður stefnenda. Á þetta verður ekki fallist. Er til þess að líta að þegar hefur verið hafnað framangreindum málsástæðum stefnenda þar sem þeir byggja á að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi verið lögum andstæð, en að öðru leyti er málsástæða þessi óskýr enda ekki gerð sérstök grein fyrir því að hvaða leyti útgáfa leyfisins var lögum andstæð að öðru leyti. Þá verður að auki að telja að hin umþrætta leyfisveiting hafi átt sér stoð í lögum nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti.

Þá hafa stefnendur vísað til þess að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn réttmætisreglu íslensks stjórnsýsluréttar. Sú regla leggi þá skyldu á stjórnvöld að byggja ákvarðanir sínar á málefnalegum sjónarmiðum. Hvorki hafi hið stefnda sveitarfélag gætt þess að framkvæmdaleyfið væri í samræmi við skipulag né að lögmælts álits Skipulagsstofnunar og Fiskistofu væri aflað. Þar sem framkvæmdaleyfið hafi verið gefið út allt að einu hafi hið stefnda sveitarfélag byggt ákvörðun sína á ómálefnalegum sjónarmiðum og þar með brotið gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Hvað sem öðru líður hafi ekki verið sýnt fram á nokkrar málefnalegar ástæður til að breyta legu umrædds varnargarðs. Stefnendur bera sönnunarbyrði fyrir því að ekki hafi verið byggt á málefnalegum sjónarmiðum við töku ákvörðunar um veitingu framkvæmdaleyfisins. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki risið undir þeirri sönnunarbyrði og getur þessi málsástæða ekki orðið til þess að hið umþrætta leyfi verði ógilt.

Að lokum byggja stefnendur á því að stjórnarskrárvarinn eignarréttur þeirra hafi ekki verið virtur. Framkvæmdir þær sem unnar hafi verið á grundvelli leyfisins hafi falið í sér bótaskylda skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarrétti stefnenda. Á þetta er ekki unnt að fallast. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að þær framkvæmdir sem unnar voru, eða sú ákvörðun sjálf að veita framkvæmdaleyfið, hafi valdið spjöllum eða skerðingu á eignum þeirra. Liggur ekki fyrir hverjar þær skemmdir eru sem stefnendur þó byggja á að hafi orðið, en ekki hefur heldur verið sýnt fram á orsakasamhengi milli framkvæmda og útgáfu framkvæmdaleyfis annars vegar og ætlaðra spjalla á eigum stefnenda hins vegar. Verður því þessari málsástæðu hafnað.

Samkvæmt framansögðu verða stefndu sýknaðir af öllum kröfum stefnenda í málinu. 

Að fenginni þessari niðurstöðu er rétt að dæma stefnendur til að greiða stefndu málskostnað sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 265/2014 var kveðið á um það að hver aðilanna skyldi bera sinn kostnað af rekstri þess þáttar málsins í héraði. Stendur þá aðeins eftir málskostnaður vegna þess þáttar sem nú er dæmt um. Þykir rétt að stefnendur greiði in solidum stefnda Rangárþingi eystra kr. 1.000.000 í málskostnað, en kr. 700.000 til stefnda Vegagerðarinnar og kr. 700.000 til stefnda Landgræðslu ríkisins.

Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D ó m s o r ð :

                Stefndu, Rangárþing eystra, Vegagerð ríkisins og Landgræðsla ríkisins skulu vera sýkn af öllum kröfum stefnenda, Einars Sigurþórssonar, Eyvindarmúla ehf., Guðjóns Stefáns Guðbergssonar, Jóns R. Kristinssonar, Laugardæla ehf., Lögmannsstofu SS ehf., Múlakots 1 Fljótshlíð ehf., Runólfs Runólfssonar, Sigríðar Hjartar, Unnar Tómasdóttur og Þórunnar Jónsdóttur.

                Stefnendur greiði in solidum stefnda Rangárþingi eystra kr. 1.000.000 í málskostnað, en greiði in solidum stefnda Vegagerð ríkisins kr. 700.000 í málskostnað og in solidum stefnda Landgræðslu ríkisins kr. 700.000 í málskostnað.