Fimmtudaginn 11. nóvember 2010.
Nr. 193/2010.	M (Berglind Svavarsdóttir hrl.) (Erlendur Þór Gunnarsson hdl.) gegn K (Guðrún Sesselja Arnardóttir hrl.) (Bergþóra Ingólfsdóttir hdl.)

Börn. Forsjá. Umgengni. Gjafsókn.

M og K deildu um forsjá og umgengisrétt við þrjú börn sín. Dómkvaddur matsmaður hafði komist að þeirri niðurstöðu að K væri betur í stakk búin til að bera meginþunga af uppeldi sona málsaðila þar sem tengsl þeirra við hana væru sterkari en við M. Á hinn bóginn voru þau að flestu leyti talin vera jafn hæf til að sjá um uppeldi dóttur þeirra, enda væru tengsl hennar við þau með jöfnum hætti. Í héraðsdómi var K falin forsjá allra barnanna með hliðsjón af matsgerðinni, og ekki var talið að til álita kæmi að skipta forsjá þeirra á milli aðilanna. Þá var dæmt um hvernig umgengni M  við börnin skyldi hagað, en að virtu matinu og vilja dóttur málsaðila var umgengni M við hana ákveðin rýmri en við synina. Fyrir Hæstarétti var fallist á með M að honum hafi á tilgreindu tímabili verið  tálmuð umgengni við börnin þannig að máli skipti samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga. Til þess yrði þó að líta að ekki lægi annað fyrir en að K hefði nú á þriðja ár í hvívetna virt rétt hans og barnanna til umgengni, en óverulega hnökra á framkvæmd hennar mætti frekar skrifa á reikning M sjálfs. Með vísan til niðurstöðu matsgerðar í héraði og matsgerðar sem lögð var fram í Hæstarétti, þar sem meðal annars kæmi fram að hagsmunir barnanna stæðu ekki til þess að skipta forsjá þeirra milli málsaðila, var niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 25. mars 2010. Hann krefst þess að sér verði dæmd forsjá barna aðila, A, B og C, sem fædd eru 1999, 2003 og 2004, til 18 ára aldurs þeirra, svo og að kveðið verði á um inntak umgengni stefndu við börnin. Þá krefst hann þess að stefndu verði gert að greiða einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.

I

Í héraðsdómi greinir frá langvarandi deilum málsaðila um forsjá og umgengnisrétt við áðurnefnd börn þeirra. Þar greinir jafnframt ítarlega frá matsgerð Valgerðar Magnúsdóttur sálfræðings 13. febrúar 2009, en í matsbeiðni áfrýjanda var þess óskað að metnir yrðu persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris og barnanna og önnur atriði, sem talin eru upp í athugasemdum með 34. gr. frumvarps, sem varð að barnalögum nr. 76/2003. Áhersla var lögð á að við matið yrði tekið mið af því hvort foreldranna yrði betur í stakk búið til að sjá um uppeldi hvers barns. Í niðurstöðum matsmannsins var meðal annars gerð grein fyrir persónulegum eiginleikum foreldranna og tengslum hvers barns við þau. Meginniðurstaðan var sú að forsjárhæfni þeirra beggja væri ágæt og enn betri ef þau gætu unnið saman. Að öllu gættu var stefnda talin betur fær um að bera meginþunga af uppeldi sona málsaðila þar eð tengsl þeirra við hana séu sterkari en við áfrýjanda. Þau voru hins vegar að flestu leyti talin vera jafn hæf til að sjá um uppeldi dóttur þeirra, enda væru tengsl hennar við þau með jöfnum hætti. Með hliðsjón af matsgerðinni varð niðurstaða héraðsdóms sú að stefnda skyldi fara áfram með forsjá allra barnanna og að ekki kæmi til álita að skipta forsjá þeirra á milli aðilanna. Þá var dæmt um hvernig umgengni áfrýjanda við þau skyldi hagað, en að virtu matinu og vilja dóttur málsaðila var umgengni áfrýjanda við hana ákveðin rýmri en við synina.

Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð matsgerð Ágústu Gunnarsdóttur sálfræðings 20. október 2009, en í matsbeiðni áfrýjanda var þess óskað að lagt yrði mat á vilja barnanna til búsetu hjá foreldrunum, líðan þeirra og afstöðu til núverandi fyrirkomulags umgengni og hvort til greina kæmi með tilliti til hagsmuna barnanna að skipta forsjá þeirra milli aðila. Í niðurstöðu matsgerðar er gerð grein fyrir viðtölum við börnin, þar sem meðal annars hafi komið fram hjá dóttur málsaðila, sem er elst barnanna, að hún vildi búa hjá áfrýjanda en vera jafnt hjá foreldrum sínum og engu breyta um umgengnina. Þá taldi matsmaður enga sýnilega hagsmuni barnanna standa til þess að forsjá þeirra yrði skipt milli aðilanna. Þessi matsgerð var til orðin og skýrsla tekin af matsmanninum áður en hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp, en engu að síður var hún fyrst lögð fram við rekstur málsins fyrir Hæstarétti.

II

Í héraðsdómi greinir frá atviki, sem varð 17. september 2007 við heimili áfrýjanda, þegar stefnda og sambúðarmaður hennar komu þangað til að sækja börnin eftir umgengni við áfrýjanda, en þá kom til handalögmála milli þess síðastnefnda og sambúðarmanns stefndu. Stefnda telur áfrýjanda bera sök á þessu atviki, en í kjölfarið tók hún fyrir alla umgengni hans við syni þeirra í nærfellt ellefu mánuði og að mestu einnig við stúlkuna. Á þessu varð fyrst breyting við uppkvaðningu úrskurðar Héraðsdóms Reykjaness 8. ágúst 2008 í máli um kröfu áfrýjanda um bráðabirgðaforsjá og umgengni við börnin og síðan dóms Hæstaréttar 4. september í sama máli nr. 462/2008, þar sem umgengni hans við börnin var ákveðin aðra hverja viku frá fimmtudegi til mánudagsmorguns.

Fyrir Hæstarétti vísar áfrýjandi sérstaklega til 3. mgr. 34. gr. barnalaga, en samkvæmt henni skal við úrlausn máls um forsjá meðal annars líta til þess hvort foreldri, sem krefst hennar, hefur verið tálmuð umgengni við barnið. Stefnda hafi brotið á þessum rétti hans og barnanna, sem eigi að taka mið af við úrlausn um kröfur aðila. Gögn málsins eru misvísandi um það hvort sambúðarmaður stefndu og jafnvel börnin hafi hlotið hrufl eða aðrar ákomur af völdum áfrýjanda áðurnefndan dag, en ráða má að þeim síðastnefnda verði að töluverðu leyti um kennt að ýfingar urðu á staðnum. Þau viðbrögð stefndu að taka nær alveg fyrir umgengni hans við börnin í svo langan tíma sem raun varð á voru hins vegar allt of harkaleg og í engu samræmi við tilefnið. Áfrýjanda hefur því verið tálmuð umgengni við börnin þannig að máli skiptir samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga. Til hins verður þó jafnframt að líta að ekki liggur annað fyrir en að stefnda hafi nú á þriðja ár í hvívetna virt rétt áfrýjanda og barnanna til umgengni, en óverulega hnökra á framkvæmd hennar megi frekar skrifa á reikning áfrýjanda sjálfs. Áður var greint frá niðurstöðu tveggja matsgerða og þar á meðal því að hagsmunir barnanna standi ekki til þess að skipta forsjá þeirra milli málsaðila. Samkvæmt því verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, sem verður ákveðin eins og nánar segir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 500.000 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2010.

Mál þetta, sem dómtekið var 26. febrúar 2010, var höfðað 2. apríl 2008.

Stefnandi er M, [...], [...].

Stefnda er K, [...], [...].

Dómkröfur stefnanda:

Stefnandi krefst þess í fyrsta lagi að honum verði með dómi falin forsjá barnanna A, kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...], til 18 ára aldurs þeirra.

Í öðru lagi er þess krafist að dómurinn ákveði hvernig umgengni barnanna verði við það foreldri sem ekki verður dæmd forsjáin skuli háttað.

Í þriðja lagi krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að greiða sér meðlag til framfærslu barnanna eins og barnalífeyrir skv. lögum um almannatryggingar er ákveðinn hverju sinni frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs barnanna.

Í fjórða lagi er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins eða málskostnaðarreikningi sem lagður verður fram við aðalmeðferð ef til hennar kemur, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnandi hefur sótt um gjafsókn. Einnig er krafist virðisaukaskatts á málskostnað þar sem stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur aðili.

Dómkröfur stefndu:

Stefnda gerir þá kröfu að hafnað verði kröfu stefnanda um að honum verði með dómi falin forsjá barnanna A, kt. [...], B, kt. [...] og C, kt. [...] og krefst þess að henni verði áfram falin forsjá barnanna með dómi.

Einnig er þess krafist að dómari kveði á um meðlag í dómi, sem og um inntak umgengisréttar barnanna og þess foreldris sem ekki verður dæmd forsjá.           

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt málskostnaðarreikningi auk álags er nemi virðisaukaskatti af honum, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Mál þetta var áður munnlega flutt í aðalmeðferð málsins 18. maí 2009 og var dómur kveðinn upp 19. júní sama ár. Lögmenn aðila höfðu lýst því yfir skriflega að þeir teldu endurflutning óþarfan, en á hinn bóginn láðist að geta þeirra yfirlýsinga í þingbók eða færa yfirlýsingu lögmanna, sem voru viðstaddir uppsögu dómsins, sama efnis í þingbók. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2010 var héraðsdómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og uppsögu dóms að nýju. 

I.

Aðilar gengu í hjúskap þann [...], slitu samvistum í júlí 2005 og fengu leyfi til skilnaðar að borði og sæng þann 12. ágúst 2005. Aðilar komust ekki að samkomulagi um skipan forsjár með börnunum og höfðaði stefnda í þessu máli forsjármál sem þingfest var þann 2. nóvember 2005. Forsjármálinu lyktaði með dómsátt varðandi öll börnin. Annars vegar að móðir færi ein með forsjá B og C, og skyldi umgengni föður við börnin vera aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudagsmorguns, en hins vegar að aðilar færu sameiginlega með forsjá A en lögheimili yrði hjá móður. Samvistir föður við A skyldu verða að lágmarki með þeim hætti að hún dveldi hjá honum frá lokum skóla á fimmtudegi fram á mánudagsmorgun aðra hverja helgi, þ.e. þá helgi sem synir aðila dveldu hjá föður. Faðir skyldi sækja stelpuna í skóla á fimmtudegi og skila henni í skólann á mánudagsmorgni þær helgar sem samvistir væru.

Stefnandi kveður stefndu ekki hafa staðið við dómsáttina og hafi stefnandi þurft að hefja umgengnimál hjá sýslumanninum í D af því tilefni. Í því skyni að liðka til varðandi sættir hafi stefnandi fallist á að gefa eftir forsjána varðandi A. Umgengni stefnanda við öll börnin hafi verið ákveðin þannig að hún skyldi vera aðra hverja helgi frá fimmtudegi eftir leikskóla/skóla til mánudagsmorguns. Einnig hafi sumarumgengni verið ákveðin fjórar vikur og skyldi ákveðin fyrir 1. maí ár hvert. Þá hafi verið ákveðin umgengni um stórhátíðir. Þessi umgengnisamningur hafi verið staðfestur þann 22. maí 2007. Stefnandi kveður svo hafa farið að stefnda stóð ekki heldur við umgengnisamning þennan og hafi hún tálmað umgengni stefnanda við öll börnin frá október 2007. Stefnandi hafi fyrst fengið að hitta A í nokkra klukkutíma fyrir milligöngu barnaverndaryfirvalda í mars 2008. Stefnandi hafi ekki séð drengina síðan í október á síðasta ári.

Stefnda heldur því fram í greinargerð að stefnandi hafi ítrekað brotið umgengnisamning aðila. Það hafi síðast átt sér stað mánudaginn 17. september 2007. Þann dag hafi stefnandi skilað dótturinni A í skólann um morguninn í samræmi við umgengnisamninginn. Hins vegar hafi verið frí í leikskóla drengjanna og stefnandi hafi því átt að skila þeim heim til stefndu um morguninn, sbr. það sem komi í umgengnisamningnum. Stefnandi hafi hins vegar ekki skilað drengjunum heim til sín um morguninn eins og honum bar að gera samkvæmt framansögðu. Stefnda og sambýlismaður hennar, E, hafi ítrekað reynt yfir daginn að ná í stefnanda í síma með sms-skilaboðum til að fá hann til að skila drengjunum, en aldrei náð í hann. Það hafi svo verið um kl. 18:00 þennan dag, þegar stefnandi var ekki ennþá búinn að skila drengjunum, að stefnda og sambýlismaður hennar fóru að heimili stefnanda til að sækja drengina. Þegar þangað var komið hafi stefnandi ráðist á sambýlismann stefndu og stefnda hafi einnig orðið fyrir árás hans, auk þess sem drengirnir hafi að einhverju leyti orðið á milli í átökunum. Hafi bæði stefnda og sambýlismaður hennar kært þessa árás stefnanda á hendur þeim til lögreglu, en jafnframt mun stefnandi hafa kært sambýlismann stefndu fyrir líkamsárás í sama sinn.

Í kjölfar árásarinnar hafi stefnda og sambýlismaður hennar, auk drengjanna farið til skoðunar á slysadeild LSH. Þar hafi Margrét Blöndal, hjúkrunarfræðingur í Áfallamiðstöð Slysa- og bráðadeildar LSH, talað við drengina og í framhaldinu hafi þeir ásamt A farið í viðtalsmeðferð hjá Margréti einu sinni í viku í nokkurn tíma á eftir. Drengirnir hafi orðið fyrir miklu áfalli í kjölfar framangreinds atburðar og að mati Margrétar Blöndal hafi A einnig orðið fyrir áfalli, því þótt hún hafi ekki verið viðstödd sjálfan atburðinn, þá hafi hún verið í næsta húsi, á heimili foreldra stefndu og því séð þegar stefnda og sambýlismaður hennar komu hlaupandi þangað með drengina hágrátandi strax í kjölfar atburðarins. Í samræmi við ráðleggingar þeirra sérfræðinga sem höfðu með meðferð barnanna að gera eftir þennan atburð, hafi stefnda ákveðið að senda börnin ekki í umgengni við föður þeirra þar sem hegðun hans sýndi að hann væri í miklu ójafnvægi og að það gæti skaðað börnin að vera í umgengni við hann að svo stöddu.

Nokkrum dögum eftir framangreindan atburð, eða þann 23. september 2007, hafi sýslumanninum í D borist beiðni stefnanda um ákvörðun um umgengni hans og barna hans og stefndu. Umgengnismálið hafi verið tekið fyrir á skrifstofu sýslumannsins í D þann 23. október 2007, þar sem stefnandi óskaði eftir úrskurði sýslumanns um umgengni, auk þess sem hann óskaði eftir því að stefnda yrði beitt dagsektum vegna umgengnitálmana. Daginn eftir, þann 24. október 2007, hafi fulltrúi sýslumanns sent stefndu bréf þar sem óskað var eftir tillögum stefndu um umgengni, ef hún samþykkti ekki framkomnar tillögur stefnanda. Lögmaður stefndu hafi sent sýslumanni bréf, dags. 12. nóvember 2007, þar sem óskað hafi verið eftir að umgengnisamningur frá 22. maí 2007 yrði endurskoðaður á grundvelli 5. mgr. 47. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þess hafi jafnframt verið krafist með hliðsjón af áðurnefndum atburði og ítrekuðum brotum stefnanda á umgengnisamningi aðila, að sýslumaður kvæði á um að umgengniréttar skyldi ekki njóta við, a.m.k. að svo stöddu þar sem umgengni barnanna við föður væri andstæð hag og þörfum barnanna, sbr. 7. mgr. 47. gr. barnalaga. Til vara, ef sýslumaður féllist ekki á að 7. mgr. 47. gr. ætti við, hafi verið vísað til 4. mgr. 47. gr. barnalaga um að umgengni við föður skyldi fara fram undir eftirliti eða með liðsinni barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns. Sérstaklega hafi verið óskað eftir því af hálfu stefndu að fenginn yrði sérfræðingur til að kanna með líðan barnanna og afstöðu þeirra til umgengni, auk þess sem kannað yrði með aðstæður og hæfi foreldranna beggja.

Þann 13. nóvember 2007 hafi fulltrúi sýslumannsins í D sent bréf til barnaverndarnefndar D þar sem óskað hafi verið eftir umsögn nefndarinnar skv. 1. mgr. 74. gr. barnalaga, þar sem fyrir lægi að sýslumaður yrði að úrskurða um umgengni í málinu, vegna óánægju beggja aðila með umgengnisamninginn frá 22. maí 2007. Hafi þar með hafist könnun máls hjá Fjölskyldudeild D í tengslum við umgengnimálið. Svar F, yfirmanns fjölskyldudeildar við beiðni um umsögn í umgengnismálinu sé dagsett 17. desember 2007. Í bréfinu er getið um atburðinn frá 17. september sl. og þess getið að synir stefndu og stefnanda hafi orðið vitni að atburðinum og það sem verra var fengið högg sem skildi eftir greinilega áverka á andliti þeirra. Þá segi jafnframt í bréfi F að Margrét Blöndal, hjúkrunarfræðingur í Áfallamiðstöð Slysa- og bráðadeildar LSH, hafi hitt drengina nokkrum sinnum eftir atburðinn samkvæmt beiðni fjölskyldudeildar og að fram komi hjá Margréti að drengirnir sýni báðir streitueinkenni ef minnst sé á föður þeirra. Einnig komi fram að Margrét segist hafa séð hótanir stefnanda í sms-formi og að hún telji að börnunum stafi hætta af honum. Þá segi í bréfinu að aðrir fagaðilar sem komið hafi að málefnum fjölskyldunnar hafi einnig látið í ljós áhyggjur sínar vegna þeirrar hættu sem börnin gætu verið í og þeirrar hættu sem stafi af föður þeirra. Þá segir að svo virðist sem álag það sem stefnda og sambýlismaður hennar búi við vegna ofsókna af hálfu stefnanda sé að setja mark sitt á alla fjölskylduna og tekið fram að báðir fagaðilar hafi tilkynnt málið inn til fjölskyldudeildar skv. 17. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Það komi fram í bréfi F, að í ljósi þessara upplýsinga sé málið orðið barnaverndarmál, sem þurfi að fara í könnun samkvæmt barnaverndarlögum og þess því óskað að umgengnimálinu verði frestað hjá sýslumanni um óákveðinn tíma.

Þrátt fyrir þær upplýsingar sem komu fram í bréfinu hafi stefnda samþykkt tillögur Fjölskyldudeildar um takmarkaða umgengni stefnanda við A í fjögur skipti í marsmánuði. Þegar fyrir lá að stefnandi hafði höfðað forsjármál þetta, hafi umgengnismálið hjá sýslumanni verið fellt niður og þar með könnun barnaverndar í tengslum við það. Hins vegar hafi mál barna aðila fengið stöðu barnaverndarmáls eins og áður sé getið, einkum vegna atburðarins sem átti sér stað þann 17. september 2007 og standi nú yfir könnun þess máls. Í tengslum við það hafi stefnda farið á fund barnaverndar D þann 14. apríl sl., þar sem farið var yfir málið. Hafi komið þar fram vilji stefndu til þess að einhver umgengni gæti átt sér stað milli stefnanda og A dóttur þeirra, í líkingu við umgengnina sem var í marsmánuði sl., ef starfsmenn barnaverndar teldu að það væri óhætt. Hafi það verið skilningur stefndu að barnavernd D myndi hafa milligöngu um slíka umgengni, en sú umgengni hafi ekki enn komist á. Ekki hafi verið fjallað um umgengni stefnanda við syni þeirra stefndu, enda muni ekki hafa komið fram ósk hans um það. Á fundinum hafi einnig komið fram að fenginn yrði barnasálfræðingur til að kanna með líðan og ástand barna aðila og í símtali lögmanns stefndu við G, starfsmann Fjölskyldudeildar D hafi komið fram að H, barnasálfræðingur hefði samþykkt munnlega að taka að sér mál barnanna, þótt eftir sé að ganga formlega frá því.

Í tengslum við mál þetta gerði stefnandi þá kröfu að honum yrði falin forsjá barna aðila til bráðabirgða. Stefnda krafðist þess að þeirri kröfu stefnanda yrði hafnað. Með úrskurði dómsins 8. ágúst sl. var kröfu stefnanda hafnað, en hins vegar kveðið á um umgengni hans við börnin með tiltekinni aðlögun. Stefnandi kærði úrskurðinn til Hæstaréttar, sem með dómi 4. september sl. staðfesti héraðsdóm að öðru leyti en því að ekki þótti ástæða til að hafa aðlögunartíma með sérstökum takmörkunum á umgengni hans við börnin lengri en orðin var.

Fram kom við aðalmeðferð málsins að umgengni stefnanda við börnin hafi að frá því að dómur Hæstaréttar féll verið í samræmi við dóminn, eða aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns.

Stefnandi greindi frá því fyrir dómi að hann ynni við eigin rekstur. Hann hefði næg verkefni og væri fjárhagur hans góður í dag. Hann hafi hins vegar lent í tímabundnum erfiðleikum sem væru nú að baki. Hann kvað aðstæður á heimili sínu góðar. Hann sé að kaupa 160 fm íbúð með bílskúr af móður sinni. Hann kveðst á sínum tíma hafa gefið stefndu eftir forsjá A í því skyni að stuðla að betri umgengni við börnin. Hann kvað tálmanir á umgengni hafa byrjað eftir atvikið árið 2007, sem hafi komið til vegna þess að leikskóli sona aðila var lokaður. Hann sjái eftir að hafa misst stjórn á skapi sínu. En eftir þetta atvik hafi stefnda tálmað umgengni barnanna við hann og alltaf verið að búa til einhver vandamál. Hann hafi alltaf verið reiðubúinn til að bæta sambandið við stefndu svo börnunum liði betur, en alltaf hafi verið slegið á putta hans. Stefnandi kvað til greina koma að forsjá barnanna verði skipt milli aðila. Hann telji að umgengni geti gengið betur verði forsjánni skipt. Þá komi einnig til álita að hafa umgengnina viku og viku. Aðspurður kveðst stefnandi ekki hafa vitað um lokun leikskólans. Auglýsing um lok hafi alveg farið framhjá honum. Hann hafi sent stefndu sms-boð um að leikskólinn væri lokaður. Stefnda hafi í svari sagt honum að koma heim með börnin.

Stefnda kveðst vinna í leikskóla í Reykjavík. Hún búi nú í fjölbýlishúsi við [...] í D ásamt börnum aðila og sambýlismanni sínum. Heimilið sé í góðu hverfi og þar sé góður skóli. Stefnda kveður samkomulag aðila um umgengni frá árinu 2006 hafa gengið vel framan af og hafi stefnandi fylgt umgengnisreglum. Um hefði verið að ræða ákveðna umgengni frá fimmtudegi til mánudagsmorguns. Samkomulag hafi verið um sumarumgengni. Hún kveður stefnanda alltaf hafa skilað strákunum á réttum tíma en ekki A. Hún kveður stefnanda hafa sent mikið af sms-boðum til hennar og sambýlismanns. Þetta hafi verið ljót boð og hafi hún því ákveðið að skipta um númer. Hafi hún þrisvar skipt um símanúmer. Hún kveðst vilja hafa sérstakan síma vegna samskiptanna við stefnanda sem hún vill að séu einföld. Hún lýsti atvikinu sem varð 17. september 2007.

II.

Að ósk stefnanda var Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingur dómkvödd sem matsmaður í máli þessu þann 9. október 2008. Í matsbeiðni er þess óskað að metnir verði persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig, svo og barnanna og önnur atriði sem talin eru upp í athugasemdum í greinargerð með 34. gr. laga nr. 76/2003. Þá lagði stefnandi áherslu á að við matið verði tekið mið af því hvort foreldranna verði betur í stakk búið til að sjá um uppeldi hvers barns. Að forsjárhæfni foreldranna verði að öðru leyti metin í heild sinni og m.a. tekið mið af félagslegum og sálfræðilegum aðstæðum þeirra auk annarra þátta og eiginleika, þarfa, vilja og aldurs barnanna og tengslum þeirra við foreldrana.

Matsmaður skilaði skriflegri matsgerð þann 13. febrúar 2009 sem hún staðfesti fyrir dómi.

Í matsgerðinni fer matsmaður yfir helstu málsatvik, gerir grein fyrir viðtölum við börn og aðila og heimsóknir á heimili aðila svo og sálfræðiprófum sem lögð voru fyrir börnin og aðila, lýsingum aðila á börnunum og forsögu málsins frá sjónarhóli hvors aðila. Þá fjallar matsmaður um sérstök ágreiningsefni aðila og um upplýsingar matsmann um börnin. Þá ert vikið að tengslaprófum og persónuleikaprófum aðila.

Í niðurstöðukafla víkur matsmaður að margs konar ágreiningi aðila, misskilningi og einhliða mati þeirra á aðstæðum. Sum deilumál aðila séu stór og önnur smærri, en hvert og eitt leggi sitt af mörkum. Fjallar hún sérstaklega um atburðarásina 17. september 2007 sem hafi haft sterk áhrif á fjölskyldu barnanna og sé dæmigerð atburðarás stigmögnunar, þar sem ýmislegt sem í sjálfu sér sé ekki stórvægilegt fari úrskeiðis, atburðarásin fari svo úr böndunum og dragi langan og afdrifaríkan dilk á eftir sér.

Um aðstæður foreldra og barna kemur fram í niðurstöðu matsmanns að börn aðila hafi allar almennar þarfir barna á þeirra aldri fyrir miklar og góðar samvistir við báða foreldra sína, ást og umhyggju, öryggi, stöðugleika og þroskavænlegar aðstæður. Þau búi við flókið fyrirkomulag tjáningar og séu tvítyngd, á íslensku og íslenskt táknmál, því móðir sé heyrnarlaus og noti táknmál og faðir hafi litla heyrn, sem hafi veruleg áhrif á tal hans. Börnin þurfi því á góðri málörvun að halda. Fram kemur hjá matsmanni að báðir aðilar bjóði börnunum í heild upp á ágætar aðstæður, en stefnandi mætti búa betur í haginn fyrir drengina á heimili sínu. Matsmaður lýsi síðan líðan barnanna við núverandi aðstæður. Matsmaður fjallar um tengsl barnanna við hvort foreldri fyrir sig og eðli þeirra tengsla.

Hann kveður A hafa sterk og jákvæð tengsl við báða foreldra sína. Útkoma fjölskyldutengslaprófs hafi verið jákvæðari gagnvart föður en móður og í samtölum hafi hún lagt áherslu á jákvæða þætti hjá föður, s.s. útivist og félagsskap vinkvenna, og neikvæða þætti hjá móður, s.s. að búa í blokk, vera mikið inni og eiga stjúpföður. Telur matsmaður rétt að horfa á málflutning hennar í heild sinni fremur en einstök atriði. Hún eigi gott samband við bræður sína og vilji helst búa með þeim. Hún setji fram skýra ósk um að eiga heima jafnt hjá foreldrunum, jafnvel þótt þau systkinin fylgdust ekki alltaf að og henni finnist skiptidagarnir erfiðir. A tali af skynsemi og reynslu um þessi atriði.

Matsmaður kveður B vera kvíðinn, óöruggan og með skertan þroska. Hann eigi sterkari tengsl við móður en föður, enda hafi hún borið meginábyrgð á uppeldi hans síðustu árin. Samvera við föður sem hafi áhuga á útivist og hreyfingu sé jákvæð fyrir hann til að efla hreyfiþroska hans og sjálfstraust.

Matsmaður kveður C vera kraftmikinn og öruggan strák sem sé vel tengdur báðum foreldrum sínum. Tengsl hans við móður séu sterkari en við föður, enda hafi hún borið meginábyrgð á uppeldi hans frá því skömmu eftir fæðingu. Hann njóti sín einnig hjá föður sínum, þar sem áhersla sé á hreyfingu og útivist.

Í heimsóknum kveðst matsmaður hafa séð góðan skilning beggja foreldra á því hvernig bregðast skuli við hegðun barnanna og dæmi um jákvæð tengsl. Framkoma móður hafi á allan hátt verið notaleg og til fyrirmyndar. Faðir hafi t.d. fylgt fyrirmælum sínum eftir á rólegan hátt þegar drengirnir gerðu sig líklega til að bregðast ekki við þeim. Upplýsingar frá skólum bendi til þess að það foreldri sem er með börnin hverju sinni standi sig vel og sinni börnunum vel. En persónuleiki foreldranna sé ólíkur, þau hafi ekki náð að vinna saman og það setji svip sinn á börnin og líðan þeirra.

Matsmaður kveður börnin vera náin, sérstaklega bræðurnir sem séu á líkum aldri og enn líkara þroskastigi. Telpan tali fallega um bræður sína og finnist gaman að vera samvistum við þá. Þó hafi komið fram að þau þurfi ekki alltaf að vera saman.

Í umfjöllun um persónulega eiginleika foreldranna kveður matsmaður niðurstöður persónuleikaprófs föður vera innan eðlilegra marka. Þær gefi vísbendingar um sterk viðbrögð við því sem skapraunar honum og takmarkaðan skilning á áhrifum af hegðun hans gagnvart öðrum. Niðurstöður persónuleikaprófs móður sé innan eðlilegra marka. Þær gefi vísbendingar um mikla varnarstöðu og tortryggni, að hún geri lítið úr áhrifum af hegðun hennar gagnvart öðrum og um vandamál vegna áfalla. Þessar upplýsingar um foreldrana séu í góðu samræmi við samskiptasögu þeirra, en þau hafi byrjað að vera saman þegar hún var 16 ára og hann 24 ára. Að hann hafi m.a. sýnt sterk viðbrögð og hvatvísi og e.t.v. lítið sett sig í hennar spor og hún brugðist við m.a. með kvíða, vörn og tortryggni. Hann hafi verið ráðandi í sambandi þeirra. Þarna komi saman eiginleikar sem hafi gert þeim erfitt fyrir og þeim gengið illa að vinna úr átökum sínum.

Matsmaður telur báða foreldrana hafa mikið að gefa börnum sínum og bæði séu þau fær um daglega umönnun þeirra og umsjá. Bæði hafi þau gefið matsmanni góð dæmi um markvissar uppeldisaðferðir. Móðir leggi áherslu á öryggi og umönnun en faðir á hreyfingu og útivist. Langvinnar deilur dragi hins vegar úr gæðum uppeldisumhverfis barnanna þegar á heildina sé litið.

Matsmaður telur forsjárhæfni beggja foreldra hvors fyrir sig vera ágæta og hún væri betri ef þau gætu unnið saman. Hvatvísi föður og sterkur kvíði móður og stjúpföður hafi orðið að langvarandi hindrunum sem séu neikvæðar fyrir uppeldisaðstæður barnanna. Hvatvísi föður leiði til ýmislegs sem móðir og stjúpfaðir túlki sem yfirgang í sinn garð. Sterkur kvíði móður og stjúpföður ásamt tortryggni leiði til þess að lokað sé á samskipti við föður og umgengni jafnvel stöðvuð einhliða, sem í augum föður verði að yfirgangi gagnvart hagsmunum hans og barnanna. Þegar aðstæður barnanna séu skoðaðar í heild sé það niðurstaða matsmanns að tengsl barnanna við foreldrana skipti þar mestu máli, því aðrir þættir vegi með svipuðum hætti. Móðir sé betur í stakk búin til að bera meginþunga af uppeldi drengjanna af því að tengsl þeirra við hana er sterkari, en faðirinn hefur einnig miklu að miðla sem drengirnir þurfa á að halda. Móðir og faðir séu hins vegar að flestu leyti jafnvel í stakk búin til að sjá um uppeldi telpunnar af því að tengsl hennar við þau eru með jöfnum hætti. Móðir sé þó fyrirmynd af sama kyni, sem faðir eigi aldrei möguleika á að verða. Á sama hátt sé faðir fyrirmynd af sama kyni fyrir drengina.

Matsmaður undirstrikar að betra samkomulag milli foreldranna sé þó það sem mestu máli skiptir í máli þessu. Þau þurfi að hafa lágmarkssamskipti sín í milli, hversu vel sem forsjá og umgengni sé ákvörðuð. Foreldrar geti skilið sem par en þau geti ekki skilið sem foreldrar. Núverandi staða leiði aftur og aftur til ástands sem hljóti oft að mega jafna við ofbeldi í garð barnanna, þegar þau lenda í klemmunni milli sterkra neikvæðra tilfinninga foreldra sinna í garð hvors annars.

Matsmanni þykir sjálfsagt að umgengni verði ríkuleg við það foreldri sem ekki fær forsjá.

Aðspurð fyrir dómi hvort það gæti gengið að umgengni þess foreldris sem ekki fær forsjá gæti verið vika og vika kvað matsmaður það skoðun sína að ekki gildi það sama um öll börnin. A hafi jafnari stöðu gagnvart foreldrum sínum en drengirnir. Hún sé nánari föður en drengirnir. Vika og vika gæti því verið æskilegt form fyrir A. Það sé hennar vilji og hún hafi reynslu af því. A  hafi í viðtölum í heildina gefið í skyn að hún vildi vera meira hjá pabba sínum en raun sé á. Matsmaður telur A vera að túlka það að henni líði vel hjá pabba og þurfi bæði mömmu og pabba. Aðspurð kvað matsmaður engin merki hafa komið fram um að börnin væru hrædd við pabba sinn er hún hitti þau. Matsmaður ítrekaði að hún teldi að fyrir A væri mikilvægt að hún fengi að vera meira hjá pabba sínum en strákarnir. Hún ætti vinkonur nálægt heimili föður. Þá hefði stelpa á þessum aldri gott af því að vera ekki alltaf með bræðrum sínum Hún ætti því að vera meira hjá föður sínum en strákarnir.

III.

Málsástæður stefnanda:

Stefnandi byggir kröfu sína um forsjá á því að það sé börnum sínum fyrir bestu að hann fari með forsjá þeirra, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Að mati stefnanda hafi hann fremur en stefnda þá persónulegu eiginleika sem til þurfi til að sinna forsjá og þörfum barnanna enda hafi hann búi hann nú við stöðugleika og heilbrigt umhverfi sem börnum hans sé nauðsynlegt. Síðast en ekki síst vegi sú staðreynd þungt að réttur barnanna til umgengni við báða foreldra sé ekki tryggður á meðan móðir fer með forsjá þeirra.

Að öllu virtu geri stefnandi þá kröfu að honum verði dæmd full forsjá barnanna. Stefnandi fallist á að stefnda eigi rétt á eðlilegum umgengisrétti og hafi ekki í hyggju að tálma umgengni og hafi stefnandi aldrei stuðlað að slíku í samskiptum við stefndu.

Lagarök:

Stefnandi byggir aðallega á meginreglum barnaréttar um hvað sé börnunum fyrir bestu og ákvæðum barnalaga nr. 76/2003. Málið sé höfðað á heimilisvarnarþingi barnanna, sbr. 1. mgr. 37. gr. barnalaga. Varðandi málskostnað sé vísað til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988, en stefnandi þessa máls sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnda.

IV.

Málsástæður stefndu:

Af hálfu stefndu er þess krafist að dæmt verði að hún skuli áfram fara ein með forsjá barnanna og sé sú krafa byggð á því að það sé börnunum fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Stefnda vísi því alfarið á bug að hún hafi að ófyrirsynju tálmað stefnanda umgengni við börnin. Í málavaxtakaflanum hér að framan hafi ástæður þess verið raktar, hvers vegna börnin hafi ekki farið í umgengni við stefnanda frá því í september 2007, ef undan séu skilin fjögur skipti sem A, dóttir aðila hafi hitt stefnanda í marsmánuði 2007 og vísist til þess. Í þessu sambandi sé bent á að stefnda hafi eingöngu verið að fara eftir ráðleggingum sérfræðinga sem komu að máli barnanna, en sérfræðingar þessir hafi talið að börnunum stafaði hætta af stefnanda í ljósi þess sem á undan hafði gengið. Sé sérstaklega bent á 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, þar sem segir að dómari skuli kveða á um inntak umgengniréttar barns og foreldris, eftir því sem barni sé fyrir bestu. Jafnframt segi í þessari sömu málsgrein að dómari geti hafnað því að ákveða inntak umgengniréttar ef slík úrlausn sé barni fyrir bestu.  Stefnda telji að nauðsynlegt sé að dómari skipi sérfróðan aðila til að kanna aðstæður aðila og hæfni þeirra til að fara með forsjá barnanna, sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sé slík sérfræðileg álitsgerð einnig nauðsynleg til að dómari geti ákveðið hvort og þá hvernig kveða skuli á um inntak umgengniréttar. Stefnda árétti þó, að verði henni dæmd forsjá barnanna áfram og verði kveðið á um umgengnirétt til handa stefnanda, þá muni hún virða umgengniréttinn, eins og hún hafi reyndar gert allt fram til þess að stefnandi braut sjálfur umgengnisamninginn frá því í maí með jafn grófum hætti og rakið hefur verið að framan.

Aðstæður stefndu til að hafa forsjá barnanna séu mjög góðar. Hún sé í sambúð með E og búi þau í leiguíbúð að [...], D, sem sé um 130 fm að stærð. A hafi þar sérherbergi og B og C séu saman í herbergi. Skóli A sé við hliðina á heimilinu og leikskóli drengjanna sé í næstu götu. Aðstæður stefndu fyrir börnin séu því mjög ákjósanlegar. Stefnda stundi vinnu við [...] í Reykjavík sem kennari á [...]sviði og sjái hún um alla [...]kennslu við skólann, auk þess sem hún kenni seinfærum nemendum í sérkennslu. Þá njóti stefnda mjög góðs stuðnings hjá fjölskyldu sinni og tengdafjölskyldu sem beri hag hennar og barnanna mjög fyrir brjósti. Stefnda sé mjög ósátt við uppeldisaðferðir stefnanda, sem hún telji ekki henta högum barnanna. Stefnandi sé mjög skapstór og hafi beitt stefndu andlegu og líkamlegu ofbeldi á meðan á sambúð þeirra stóð og einnig eftir hana, sbr. atburðinn sem varð þann 17. september sl., þar sem drengirnir hafi orðið vitni að ofbeldi stefnanda, auk þess sem þeir hafi sjálfir orðið fyrir áverka. Telji stefnda að stefnandi sé í slíku andlegu ójafnvægi að hann sé mun síður hæfur en stefnda til að hafa forsjá barnanna.

Samkvæmt öllu framansögðu sé þess krafist af hálfu stefndu að hafnað verði kröfum stefnanda og að henni verði með dómi áfram falin forsjá barnanna A, B og C.

Lagarök:

Krafa stefndu um forsjá er studd við 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Krafa stefndu um að dómari kveði á um meðlag og inntak umgengniréttar í dómi er studd við 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Málskostnaðarkrafa stefnda styðst við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. einkum 130. gr.

Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðst við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

V.

Í máli þessu deila aðilar um forsjá þriggja barna sinna, A, B og C. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 skal dómari kveða á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að barnalögum kemur fram að við ákvörðun um forsjá barns verði einkum að líta til tengsla barns við hvort foreldri um sig, daglegrar umönnunar og umsjár, persónulegra eiginleika og hags hvors foreldra um sig og svo barnsins, óska barnsins sjálfs, kyns og aldurs, systkinahóps, húsnæðismála, liðsinnis vanda­manna hvors um sig, breytinga á umhverfi, umgengni barns og forsjárlauss foreldris og hvort um ólögmæta sjálftöku foreldris á barni hafi verið að ræða.

Eins og að framan er rakið hefur Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingur komist að þeirri niðurstöðu í matsgerð sinni að forsjárhæfni beggja aðila sé ágæt og væri betri ef þau gætu unnið saman. Þá kemur fram í matsgerðinni að þegar aðstæður barnanna séu skoðaðar í heild sé það niðurstaða matsmanns að tengsl barnanna við foreldrana skipti þar mestu máli, því aðrir þættir vegi með svipuðum hætti. Móðir sé betur í stakk búin til að bera meginþunga af uppeldi drengjanna af því að tengsl þeirra við hana séu sterkari, en faðirinn hafi einnig miklu að miðla sem drengirnir þurfa á að halda. Móðir og faðir séu hins vegar að flestu leyti jafnvel í stakk búin til að sjá um uppeldi telpunnar af því að tengsl hennar við þau séu með jöfnum hætti. Móðir sé þó fyrirmynd af sama kyni, sem faðir eigi aldrei möguleika á að verða. Á sama hátt sé faðir fyrirmynd af sama kyni fyrir drengina.

Fram kom hjá matsmanni við aðalmeðferð, er hún var spurð um hvort til greina kæmi að umgengni þess foreldris við börnin sem ekki fengi forsjá barnanna væri vika og vika, að það væri skoðun matsmanns að það sama ætti ekki við um öll börnin. A hefði jafnari stöðu gagnvart foreldrum sínum en drengirnir. Hún væri nánari föður en drengirnir. Vika og vika gæti því verið æskilegt form fyrir hana. Það væri hennar vilji og hún hefði reynslu af því. A hefði í viðtölum í heildina gefið í skyn að hún vildi vera meira hjá pabba sínum en raun væri á. Matsmaður teldi því að fyrir A væri mikilvægt að hún fengi að vera meira hjá pabba sínum en bræður hennar. Hún ætti vinkonur nálægt heimili föður. Þá hefði stelpa á þessum aldri gott af því að vera ekki alltaf með bræðrum sínum Hún ætti því að vera meira hjá föður sínum en strákarnir.

Fram hefur komið í málinu að báðir aðilar eru í stakk búnir til að veita börnunum góðar aðstæður og trygga framfærslu. Úrslit málsins velta því ekki á aðstöðumun að því leyti.

Eins og að framan getur tók stefnda fyrir umgengni stefnanda við börnin, einkum drengina eftir atburðinn sem varð við heimili stefnanda 17. september 2007. Eftir dóm Hæstaréttar sl. haust þar sem kveðið var á um umgengni stefnanda við börnin meðan forsjármáli aðila væri ólokið hefur umgengnin aftur komist á.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og með hliðsjón af mati Valgerðar Magnúsdóttur sálfræðings telur dómurinn rétt að ákveða að stefnda fari áfram með forsjá allra barnanna þriggja. Það sé börnunum fyrir bestu. Að mati dómsins þykir ekki koma til álita að skipta forsjá barnanna milli aðila. Það þykir ekki þjóna hagsmunum þeirra.

Báðir aðilar krefjast þess að kveðið verði á um umgengnirétt samkvæmt 4. mgr. 34. gr. barnalaga.

 Með hliðsjón af því sem fram hefur komið í málinu skal regluleg umgengni stefnanda við syni sína B og C vera með sama hætti og ákveðin var í dómi Hæstaréttar 4. september sl. varðandi umgengni meðan forsjármálinu væri ólokið, eða aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns. Þá verði drengirnir til skiptis hjá aðilunum annars vegar um jól og hins vegar um áramót. Umgengni um páska skiptist jafnt milli aðila. Sumarumgengni drengjanna við stefnanda verði árlega fjórar vikur samkvæmt nánara samkomulagi sem aðilar geri fyrir 1. maí ár hvert.

Með hliðsjón af mati dómkvadds matsmanns og vilja stúlkunnar A sem matsmaður hefur lýst þykir rétt að ákveða að umgengni stefnanda við stúlkuna A skuli vera þannig að hún dvelji hjá stefnanda aðra hverja viku frá föstudegi til föstudags. Þá verði A til skiptis hjá aðilum annars vegar um jól og hins vegar um áramót. Sumarumgengni A við stefnanda skal vera fjórar vikur samkvæmt nánara samkomulagi sem aðilar geri fyrir 1. maí ár hvert.  

Með hliðsjón af niðurstöðu dómsins verður stefnandi dæmdur til að greiða frá uppsögu þessa dóms einfalt meðlag með börnunum eins og það er ákveðið hverju sinni af Tryggingastofnun ríkisins til fullnaðs 18 ára aldurs þeirra.

Með hliðsjón af hagsmunum barnanna þykir rétt að áfrýjun dóms þessa fresti ekki réttaráhrifum hans sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Það athugast að báðir aðilar fengu gjafsóknarkostnað samkvæmt dómi þeim sem ómerktur var greiddan eftir uppsögu þess dóms og er því ekki þörf á að kveða á um þann kostnað nú.

Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp.

Dómsorð:

Stefnda, K, skal fara með forsjá A, kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...], barna hennar og stefnanda, M, til 18 ára aldurs þeirra.

Stefnandi greiði frá uppsögu þessa dóms einfalt meðlag með börnunum eins og það er ákveðið hverju sinni af Tryggingastofnun ríkisins til fullnaðs 18 ára aldurs þeirra.

 Stefnandi hefur umgengni við börnin sem hér segir:

Regluleg umgengni stefnanda við syni sína B og C verði aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns.

Regluleg umgengni stefnanda við dóttur sína A verði þannig að hún dveljist hjá stefnanda aðra hverja viku frá föstudegi til föstudags.

 Þá verði börnin til skiptis hjá aðilunum annars vegar um jól og hins vegar um áramót. Umgengni um páska skiptist jafnt milli aðila. Sumarumgengni barnanna við stefnanda verði árlega fjórar vikur samkvæmt nánara samkomulagi sem aðilar geri fyrir 1. maí ár hvert.

Málskostnaður fellur niður.

Áfrýjun dómsins frestar ekki réttaráhrifum hans.