Fimmtudaginn 31. maí 2012.
Nr. 404/2011.	Verkland ehf. (Einar Gautur Steingrímsson hrl.) gegn Reykjavíkurborg (Kristbjörg Stephensen hrl.)

 

Lóðasamningur. Sveitarfélög. Stjórnvaldsákvörðun. Meðalhóf. Jafnræðisregla. Skipting sakarefnis.

V ehf. höfðaði mál gegn sveitarfélaginu R og var í málinu leyst úr kröfu félagsins um að R greiddi því tiltekna fjárhæð gegn því að V ehf. skilaði lóð undir íbúðarhúsnæði sem R hafði úthlutað.  Ekki var fallist á með V ehf. að R hefði brotið meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar með því að úthluta lóðinni og byggingarétti á henni gegn tilteknu gjaldi. Þá var hvorki fallist á að skilmálar R eða venja hefðu skapað réttmætar væntingar hjá V ehf. um að félagið gæti skilað byggingarréttinum aftur til R né að slíkur skilaréttur yrði leiddur af tilteknum ákvæðum laga nr. 153/2006 um gatnagerðargjald. Loks var ekki fallist á að R hefði brotið jafnræðisreglu stjórnsýslulaga þótt sveitarfélagið hefði heimilað skil lóðarhafa sem keypt höfðu byggingarrétt á föstu verði, í stað útboðs, og þeirra sem fengið höfðu lán frá R til kaupanna. Var R því sýknað af kröfu V ehf.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 2011. Hann krefst að gegn afhendingu til stefnda á öllum réttindum áfrýjanda til lóðarinnar að Nönnubrunni 1 í Reykjavík verði stefnda gert að greiða sér aðallega 116.953.976 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júní 2009 til greiðsludags, en til vara 78.509.557 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. sömu laga frá 16. maí 2006 til 1. júní 2009 og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna af samanlagðri fjárhæð höfuðstóls og vaxta frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Verkland ehf., greiði stefnda, Reykjavíkurborg, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 2011.

Mál þetta, sem dómtekið var 15. apríl sl., er höfðað 22. júní 2010.

Stefnandi er Verkland ehf., Smyrlahrauni 25, Hafnarfirði, en stefndi er Reykjavíkurborg, Ráðhúsinu í Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi:

Aðalkrafa:

Þess er krafist að stefnda verði gert að endurgreiða stefnanda samkvæmt eftirfarandi:  116.953.976 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. júní 2009 til greiðsludags. Til vara er krafist 78.509.557 króna með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. maí2006 til 1. júní 2009. Krafist er dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af samanlagðri fjárhæð höfuðstóls og vaxta frá þeim degi til greiðsludags.  Allt gegn afhendingu til stefnda á öllum réttindum stefnanda til lóðarinnar að Nönnubrunni 1, Reykjavík. Verði upphafsdegi dráttarvaxta hnikað til síðara tímamarks er þess krafist að almennir vextir reiknist til þess dags eða verðbætur samkvæmt byggingarvísitölu, verði fallist á hana sem grundvöll kröfu.

Varakrafa:

Verði ekki fallist á endurgreiðslukröfu stefnanda samkvæmt framangreindu er þess krafist að samningur aðila frá maí 2006 um „kaup“ stefnanda á „byggingarrétti“ á lóðinni Nönnubrunni 1, Reykjavík, verði dæmdur ógildur og krafist endurgreiðslu í samræmi við kröfulið 1 að uppfylltum sömu skilyrðum.

Þrautavarakrafa:

Verði ekki fallist á framangreindar kröfur krefst stefnandi staðfestingar á riftun stefnanda á „samningi“ aðilanna um Nönnubrunn 1, Reykjavík, sem lýst var yfir hinn 27. apríl 2009 en til vara samkvæmt riftunaryfirlýsingu stefnda í stefnu í fyrra máli aðilanna sem birt var fyrir stefnda 27. janúar2010 og endurgreiðslu í samræmi við kröfulið 1 að uppfylltum sömu skilyrðum. 

Þrautaþrautavarakrafa:

Verði ekki fallist á neitt af framangreindu er þess krafist að stefndi verði dæmdur skyldur til að greiða stefnanda efndabætur fyrir að hafa ekki efnt loforð sín við stefnanda um uppbyggingu í Úlfársdal, samkvæmt því sem lýst er í útboðsgögnum og þeim gögnum öðrum sem eru hluti útboðsskilmála, þ.e. deiliskipulagsskilmálum og almennum skilmálum um úthlutun lóða og sölu byggingarréttar, við uppbyggingu umferðarmannvirkja, atvinnuuppbyggingu, almenningssamgöngur, grunnskóla, leikskóla, leikvelli og íþróttamannvirki.

Loks krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda.

Í þinghaldi 19. nóvember 2010 óskuðu lögmenn aðila eftir því að sakarefni málsins yrði skipt samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, þannig að fyrst yrði leyst úr aðalkröfu stefnanda en önnur atriði látin bíða. Dómari féllst á þessa ósk og er því einungis aðalkrafa stefnanda til úrlausnar í þessum þætti málsins.

I.

Helstu málavextir eru þeir, að í janúar 2006 auglýsti stefndi eftir kauptilboðum í byggingarrétt á lóðum í Úlfarsárdal og birti útboðsskilmála vegna byggingarréttar fyrir íbúðarhús í 1. áfanga íbúðarbyggðarinnar. Samkvæmt útboðsskilmálunum, sem giltu m.a. um lóðina að Nönnubrunni 1, bar að greiða kaupverðið innan eins mánaðar og var valkvætt hvort lóðarhafi staðgreiddi kaupverðið gegn 3% lækkun á heildarkaupverði byggingarréttarins, sbr. gr. 4.3., eða greiddi 10% kaupverðsins og gæfi jafnframt út skuldabréf fyrir afganginum, tryggt með 1. veðrétti í viðkomandi lóð og mannvirkjum á henni. Þá kemur þar fram að gatnagerðargjald eigi að vera innifalið í söluverði byggingarréttarins og að um lóðirnar gildi deiliskipulagsskilmálar og almennir skilmálar um úthlutun lóða og sölu byggingarréttar. Er tekið fram að ákvæði almennu skilmálanna eigi að víkja fyrir ákvæðum sérskilmála að svo miklu leyti sem þeir séu ósamrýmanlegir. Í skilmálunum kemur jafnframt fram að um sölu á byggingarrétti sé að ræða en ekki á lóðunum sjálfum en um þær muni verða gerður leigusamningur að ákveðnum skilyrðum fullnægðum.

Í grein 4.6. í skilmálunum segir orðrétt undir yfirskriftinni „Framsal byggingarréttar og forkaupsréttur útbjóðanda“: „Kaupanda byggingarréttar samkvæmt skilmálum þessum er heimilt að framselja byggingarrétt sinn á lóðinni/íbúðareigninni, en útbjóðandi á forkaupsrétt, allt þar til lóðarleigusamningur hefur verið gerður. Ef lóðarhafi hyggst selja byggingarrétt sinn, skal gerður kaupsamningur milli hans og kaupanda, með fyrirvara um samþykki Reykjavíkurborgar, og Reykjavíkurborg síðan boðið að ganga inn í kaupin. Slíkum erindum skal beint til framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar, Skúlatúni 2. Kaupandi byggingarréttarins skal, ef krafist verður, vera reiðubúinn að gera grein fyrir fjárhagsstöðu sinni með sama hætti og upphaflegur bjóðandi, sbr. fskj. IV. Hafni útbjóðandi forkaupsrétti felst jafnframt í því samþykki á að kaupandi verði lóðarhafi og gilda þá allir sömu skilmálar gagnvart hinum nýja lóðarhafa, eins og giltu gagnvart hinum fyrri. Telji útbjóðandi kaupanda byggingarréttarins ekki fjárhagslega færan um að ráðast í byggingu á viðkomandi lóð, getur hann hafnað framsali byggingarréttarins án þess að ganga inn í kaupin.“

Ákvæði 5. kafla skilmálanna fjalla um tímafresti, vanefndir, riftun og viðurlög. Þar kemur fram að ef kaupandi greiðir ekki kaupverðið innan mánaðar frá samþykkt kauptilboðs verði litið svo á að hann hefði fallið frá tilboði sínu og tilboðstrygging hans yrði ekki endurgreidd. Þá áskilur stefndi sér einnig rétt til að rifta samningi um sölu byggingarréttar ef ekki er staðið við greiðslur samkvæmt skuldabréfi þegar kaupverð er greitt á þann hátt. Kveðið er á um að það sem þá kann að hafa verið greitt af kaupverðinu, verði endurgreitt lóðarhafa að frádregnum 250.000 krónum, hvort tveggja að teknu tilliti til breytinga á vísitölu byggingarkostnaðar frá samþykkt borgarráðs á kauptilboði. Í kaflanum er jafnframt vakin athygli á framkvæmdafrestum sem miðuðust við svokallaðan B-dag og tekið fram að ef lóðarhafi virti ekki ákvæði um tímafresti um upphafsdag framkvæmda gæti útbjóðandi rift samningi um sölu byggingarréttarins. Í þeim tilvikum bæri að standa eins að endurgreiðslu og við riftun sökum vanefnda á greiðslu samkvæmt skuldabréfi.  

Í samræmi við framangreinda útboðsskilmála gerði stefnandi tilboð í byggingarrétt fyrir 10 íbúða fjölbýlishús á lóðinni að Nönnubrunni 1 hinn 16. janúar 2006. Tilboðið hljóðaði upp á 81.000.000 krónur en lágmarkssöluverðið, sem ákveðið var af stefnda, var 38.750.000 krónur. Samþykkti borgarráð tilboð stefnanda á fundi sínum hinn 6. apríl 2006. Kaupverð byggingarréttar var kr. 81.000.000 krónur, þar af gatnagerðargjald 5.649.588 krónur, miðað við 1090 gólffermetra hús og 440 m2 bílageymslu, auk fráveituheimaæðargjalds að fjárhæð 195.420 krónur. Stefnandi ákvað að staðgreiða kaupverðið, þ.e. 78.509.557 krónur, og gerði það hinn 16. maí 2006. Í bréfi borgarstjóra til stefnanda, dagsettu 6. apríl 2006, þar sem fram kemur að borgarráð hafi samþykkt að selja stefnanda byggingarrétt á lóð nr. 1 við Nönnubrunn, segir að um lóðina gildi útboðsskilmálar fyrir Úlfarsárdal 2006, almennir skilmálar fyrir úthlutun lóða og sölu byggingarréttar, útgefnir í janúar 2006 og deiliskipulagsskilmálar fyrir Úlfarsárdal. Stefnanda var tilkynnt með bréfi, dagsettu 23. október 2006, að byrjunardagur tímafresta, svokallaður B-dagur samkvæmt gr. 1.5. í almennum skilmálum um úthlutun og sölu byggingarréttar, væri 23. október 2006.

Á fundi borgarstjórnar Reykjavíkur 15. maí 2007 var fundargerð borgarráðs frá 10. sama mánaðar samþykkt en þar höfðu nýjar reglur um úthlutun íbúðarhúsalóða verið samþykktar. Með þessari samþykkt var fallið frá því að selja hæstbjóðanda byggingarrétt en þess í stað farið að úthluta lóðum á föstu verði. Í hinum nýju reglum kemur fram í 6. gr. að ef lóðarhafi hverfur af einhverjum ástæðum frá því að byggja á lóð, sem hann hefur fengið úthlutað, skuli hann skila henni aftur til Reykjavíkurborgar gegn endurgreiðslu þess sem greitt hefur verið fyrir lóðina að teknu tilliti til hækkunar vísitölu byggingarkostnaðar frá greiðsludegi, en að frádregnum 150.000 krónum. Í 7. gr. sömu reglna kemur einnig fram að þegar borgarráð ákveður að úthluta byggingarrétti á lóðum án undangengins almenns útboðs og fyrir lægra verð en ætla megi að sé markaðsverð byggingarréttar, geti borgarráð bundið úthlutun því skilyrði, að ef hús (fullbyggt eða í byggingu) eða einstakar íbúðir ásamt tilheyrandi lóðarréttindum eru seld innan sex ára frá dagsetningu lóðarleigusamnings skuli eignayfirfærslan vera háð því að Reykjavíkurborg hafi verið greitt viðbótargjald, sem ákvarðist af borgarráði áður en lóð er úthlutað. Borgarráði er þó heimilt að samþykkja framsal án greiðslu viðbótargjalds þegar sérstaklega stendur á, sbr. 3. mgr. 6. gr. reglnanna, auk þess sem greiðsluskylda fellur ekki á seljanda fasteignar í raðhúsum, keðjuhúsum, fjölbýlishúsum og öðrum sambærilegum íbúðarhúsum sem fengið hefur lóðina til að reisa slík hús til að selja eða leigja íbúðir, sbr. 3. og 5. mgr. 7. gr. Úthlutanir lóða í Úlfarsárdal árið 2007 voru reistar á þessum skilmálum.

Hinn 23. júní 2008 var sett inn á vef stefnda upplýsingablað fyrir lóðarhafa, þar sem segir m.a. að gerður sé greinarmunur á lóðum sem úthlutað var á föstu verði. Kemur þar jafnframt fram að ekki sé hægt að skila lóðum sem boðnar hafa verið út og seldar hæstbjóðanda og eigi þetta við um lóðir í útboðum við Sléttuveg árið 2007 og í Úlfarsárdal árið 2006. Hins vegar sé heimilt samkvæmt útboðsskilmálum að framselja byggingarréttinn en Reykjavíkurborg eigi forkaupsrétt.

Á fundi borgarráðs 20. nóvember 2008 var samþykkt að þeir lóðarhafar sem höfðu fengið úthlutað lóðum á föstu verði á árinu 2007 eða 2008 yrði áfram heimilt að skila lóðum og fá endurgreiðslu samkvæmt upphaflegum skilmálum enda væru framkvæmdir ekki hafnar á viðkomandi lóð. Einnig var samþykkt ályktun undir yfirskriftinni „Útboðslóðir 2006“ þar sem fram kemur að lóðarhafi sem hefði fengið lóð á grundvelli útboðs gæti ekki skilað lóðinni til stefnda enda hefði „slíkt ekki [verið] í upphaflegum skilmálum“. Þá voru allir framkvæmdafrestir framlengdir um tvö ár frá því sem fram hafði komið í úthlutunarskilmálum.

Í bréfi lögmanns stefnanda til framkvæmdasviðs stefnda, dagsettu 7. nóvember 2008, var óskað eftir tilteknum upplýsingum um reglur um lóðaskil. Þar kom einnig fram að vilji stefnanda stæði til þess að skila inn lóðinni nr. 1 við Nönnubrunn. Í bréfi sínu frá 12. sama mánaðar veitt stefndi stefnanda umbeðnar upplýsingar og kom þar fram að ekkert ákvæði um skil á lóðum væri í útboðsskilmálunum vegna lóða í Úlfarsárdal. Með bréfi lögmanns stefnanda til stefnda, dagsettu 27. apríl 2009, var gerð krafa um endurgreiðslu á 78.509.557 krónum vegna kaupa á byggingarrétti á lóðinni að Nönnubrunni 1 og jafnframt krafist dráttarvaxta að liðnum mánuði frá dagsetningu bréfsins. Í bréfinu var einnig fjallað um samskipti stefnanda og byggingaryfirvalda vegna teikninga að fyrirhuguðu húsi á lóðinni. Í svonefndri orðsendingu, dagsettri 30. sama mánaðar, frá skrifstofu borgarstjórnar til skrifstofustjóra framkvæmda- og eignasviðs, sem lögmanni stefnanda var sent afrit af, var erindi stefnanda vísað til umsagnar skrifstofustjórans.

Með bréfi skrifstofustjórans til lögmanns stefnanda, dagsettu 6. maí 2009, var upplýst að vegna umfjöllunar lögmannsins um áðurnefnd samskipti stefnanda og byggingaryfirvalda hefði hann óskað umsagna byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa um þann þátt málsins. Var jafnframt tekið fram að umsögn skrifstofustjórans yrði sent skrifstofu borgarstjórnar þegar umbeðnar umsagnir lægju fyrir. Umsögn skipulags- og byggingarsviðs er dagsett 30. júní 2009 en umsögn framkvæmda- og eignasviðs er dagsett 14. júlí sama ár. Í síðarnefndu umsögninni er lagt til við borgarráð að það hafni annars vegar kröfu stefnanda um skil á lóðinni að Nönnubrunni 1 og endurgreiðslu gjalda vegna hennar og hins vegar riftun á sölu byggingarréttarins. Á fundi borgarráðs 16. júlí 2009 var tillagan samþykkt og skrifstofustjóra framkvæmda- og eignasviðs tilkynnt um niðurstöðuna. 

Með bréfi til borgarráðs Reykjavíkur, dagsettu 11. maí 2009, óskaði skrifstofustjóri framkvæmda- og eignasviðs stefnda eftir heimild borgarráðs til að bjóða þeim lóðarhöfum, sem gefið hefðu út skuldabréf til Reykjavíkurborgar vegna kaupa á byggingarrétti á svokölluðum útboðslóðum og væru í vanskilum með þau, að skila byggingarréttinum/lóðunum gegn niðurfellingu allra ógreiddra krafna samkvæmt veðskuldabréfunum, en án þess að fá endurgreitt nokkuð af því, sem þeir kynnu að hafa greitt fyrir byggingarréttinn að öðru leyti. Tekið var fram að þetta yrði eingöngu látið taka til lóða þar semengar byggingarframkvæmdir væru hafnar. Ef um semdist við lóðarhafa með þessum hætti, væri ekki gert ráð fyrir að kröfum á hendur þeim, sem ættu rætur að rekja viðkomandi skuldabréfa, yrði fylgt frekar eftir. Með þessu fyrirkomulagi yrðu lóðarhafarnir eins settir og ef fram færi nauðungarsala á byggingarréttinum, að öðru leyti en því að þeir kæmust hjá greiðslu vanskilakostnaðar. Borgarráð samþykkti framangreinda tilhögun á fundi sínum 14. sama mánaðar.       

II.

Af hálfu stefnanda er á því byggt að í raun sé í máli þessu ekki deilt um úthlutun byggingarréttar, heldur snúist ágreiningurinn um sölu á réttindum til að fá að sækja um opinbert leyfi, þ.e. byggingarleyfi. Eigi að fara með úthlutunina sem stjórnvaldsathöfn. 

Þá er á því byggt að í þeim mæli sem ráðstöfun réttinda geti talist einkaréttarlegs eðlis, þurfi að gæta reglna stjórnsýsluréttarins engu að síður, auk einkaréttarlegra reglna, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 150/2000. Gjaldtaka sem þessi sé óheimil án lagastoðar. Verði talið heimilt að leggja einhvers konar gjald á sölu þessara óefnislegu réttinda, þurfi það að styðjast við lögmæt sjónarmið, málefnalegar ástæður og þá þurfi að gæta meðalhófs, sbr. framangreindan dóm Hæstaréttar Íslands.

Stefnandi vísar til þess að almenna reglan sé sú að stjórnvöld geti eingöngu sinnt þeim verkefnum sem því séu beinlínis falin að lögum en öðrum ekki. Í 78. gr. stjórnarskrárinnar segi: „Sveitarfélög skulu sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða.  

Tekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir.“ M.a. af fyrri hluta stjórnarskrárákvæðisins hafi mótast þau viðhorf að sveitarfélög megi ganga lengra í að taka að sér verkefni, sem þeim eru ekki beinlínis falin, heldur en stjórnvöldum almennt, sbr. einnig 2. og 3. mgr. 7. gr. l. nr. 45/1998. Af seinni málsgrein ákvæðisins leiði að þau megi ekki búa sér til nýja tekjustofna heldur aðeins þá sem skammtaðir séu í lögum.  Framangreind viðhorf endurspeglist í dómum Hæstaréttar Íslands í málunum nr. 150/2000 og nr. 1994:947. 

Samkvæmt fyrrnefnda dómnum megi sveitarfélög gera lóðarleigusamninga sem geti verið einkaréttarlegir í eðli sínu og jafnvel jafnað niður á lóðir tilteknum kostnaði við útvegun lands, þótt upphæðin sé mismunandi á milli skipulagssvæða. Á hinn bóginn verði sveitarfélög að öðru leyti að hegða sér eins og stjórnvöld og megi ekki fara út í „bissness“, gæta meðalhófs, því ella yrði gjaldinu jafnað til skatta og þjónustugjalda sem ekki verði lögð á nema samkvæmt skýrri lagaheimild, sbr. 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Þessi regla staðfestist í síðargreinda Hæstaréttardómnum en þar hafi svokallað lóðajöfnunargjald verið talið ólögmæt skattlagning í andstöðu við 40. gr., sbr. 77. gr., stjórnarskrárinnar, en lóðarjöfnunargjaldið mætti engum sérstökum kostnaði sveitarfélagsins. Af framangreindum dómum megi ráða, að sveitarfélög megi ekki gera lóðaúthlutanir að sérstökum tekjustofnum eða að féþúfu. 

Framangreint staðfestist og með lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga.  Þar séu tekjustofnanir tæmandi taldir í 1. gr.  Í 2. gr. séu til viðbótar heimilaðar vissar eignatekjur sveitarfélaga og sértekjur sem grundvallist á lögum og reglugerðum. Beri þar hæst gatnagerðargjöld samkvæmt lögum nr. 153/2006. Það sé óumdeilt í málinu, að sala á byggingarrétti teljist ekki tekjur í framangreindum skilningi.

Samkvæmt framansögðu sé stefnda óheimilt að braska með lóðir á þann hátt sem hann geri og vísist um það m.a. til sératkvæðisins í dómi Hæstaréttar Íslands  í málinu nr. 150/2000, þar sem bent sé á hversu nátengd lóðaúthlutun sé lögbundnum verkefnum sveitarfélaga á sviði skipulags- og byggingalaga nr. 73/1997, svo sem 3. gr., 35. gr. laganna og eignarnámsheimild í 32. gr. þeirra. Hafi sveitarfélögin í raun einokunarstöðu af framangreindum ástæðum og þurfi að meta heimildir þeirra í því ljósi. Megi sveitarfélög ekki misbeita slíkum heimildum. 

Á því er byggt af hálfu stefnanda, að hér sé um óheimila gjaldtöku að ræða sem eigi sér ekki stoð í 40., 70. og 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 4/1995. Beri því að endurgreiða stefnda andvirði lóðarinnar gegn skilum á henni. Verði ekki fallist á þetta kveðst stefnandi byggja á því að stefndi hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að taka gjald eða greiðslu fyrir lóðina sem sé fram úr öllu hófi og verði ekki réttlætt með kostnaði við öflun lands eða á grundvelli lögmætra sjónarmiða. Stefndi þurfi að sanna réttmæti gjaldsins. Til viðbótar framangreindum rökum bendi stefnandi einnig á að stefndi hafi talið sig bæran til að breyta einhliða skilmálum um lóðarúthlutun, sbr. fundargerð borgarráðs frá 20. nóvember 2008, þótt hann haldi því fram að um einkaréttarlega samninga sé að ræða.

Ekki virðist ágreiningur milli aðila að um það, að verði fallist á málsástæður stefnanda skuli kaupin ganga til baka í heild sinni. Hafi stefndi uppi málsástæður þess efnis að aðeins skuli endurgreiða þau gjöld sem teljist oftekin, krefst stefnandi þess að hann verði dæmdur til slíkrar endurgreiðslu án þess að réttindum verði skilað.

Verði ekki fallist á framangreind rök fyrir endurkröfunni kveðst stefnandi byggja á því að stefndi eigi rétt til að skila lóðinni samkvæmt þeim skilmálum, sem í gildi voru þegar hann eignaðist hana, skráðum sem óskráðum. Byggist skilarétturinn á því, að um langvarandi venju sé að ræða og gert ráð fyrir honum, eða a.m.k. ekki girt fyrir hann, í lögum og ýmsum skilmálum borgarinnar, sbr. dskj.nr. 3, grein 1.14 sbr. liður 4 á dskj.nr. 5, grein 6 á dskj.nr. 14 en samkvæmt grein 1.1. taki reglurnar til útboðslóða. Sama verði ráðið af grein 7.2., sjá og 9. gr. laga nr. 6/2009. Sé á því byggt, að skilarétturinn gildi einnig um svokallaðar útboðslóðir en aldrei hafi verið neitað um skil slíkra lóða fyrr en á árinu 2008, sbr. framlagt endurrit á framburði Ágústs Jónssonar í máli Héraðsdóms Reykjavíkur nr. 895/2010. 

Í almennum skilmálum frá janúar 2006 sé gert ráð fyrir að þeir taki bæði til úthlutunar lóða og sölu byggingarréttar og komi þetta fram í yfirskrift skilmálanna og í skilmálunum sjálfum, svo sem greinum 1.1., 1.2., 1.3.a) og b). Sé gert ráð fyrir að úthlutað sé opinberu leyfi til að byggja. Langvarandi venja sé fyrir því að lóðarhafar megi skila inn lóð og sé ekki hægt að víkja frá þessari venju. Skipti ekki máli hvort þetta verði talin stjórnsýsluvenja eða viðskiptavenja. Hvoru tveggja leiðir til sömu niðurstöðu. Sé aðallega byggt á að hinu fyrrnefnda en til vara á hinu síðarnefnda. Hefði þurft að tilkynna fyrirfram til að hægt væri að víkja frá venjunni. Byggi það annars vegar á reglum stjórnsýsluréttar, m.a. um réttmætar væntingar og jafnræðisreglu, en auk þess verði þetta hluti af þeim einkaréttarlegu skuldbindingum sem kynnu að felast í úthlutun byggingarréttarins samkvæmt almennum reglum fjármunaréttarins. Sé þá um nokkurs konar viðskiptavenju að ræða.  Hafi stefnandi haft réttmætar væntingar þegar hann hóf viðskiptin til að mega skila lóð ef því var að skipta. 

Auk þess byggir stefnandi á því, að í grein 1.4. sé einhliða ákvæði um að úthlutun geti fallið sjálfkrafa niður eða að borgarráð geti fellt hana úr gildi. Ætíð hafi verið gert ráð fyrir að sá sem fái úthlutað lóð geti skilað henni. Með reglum settum í maí 2007  hafi öllum vafa verið eytt, sbr. 1. tl. 6. gr. og reyndar einnig 2.-4. tl.  Um sé að ræða almennar reglur sem bindi stefnda gagnvart öllum sem hafi fengið lóðum úthlutað en ekki hafið framkvæmdir. Þá sé ekkert í útboðsskilmálum í andstöðu við almennar reglur um úthlutun íbúðarhúsalóða í Reykjavík og af þeim sökum beri stefnda að fallast á kröfur stefnanda um skil.

Krafan byggir einnig á 9. gr. l. nr. 153/2006, um gatnagerðargjald, en í þeirri grein kveður stefnandi að felist skylda sveitarfélags til að taka til baka lóðir, sem úthlutað sé, a.m.k. þegar ekki hafi verið gerður lóðarleigusamningur eða framkvæmdir hafnar. Sé greinin á þeim forsendum reist að slíkur skilaréttur sé fyrir hendi.

Verði ekki fallist á framangreint, er byggt á því, að jafnræðisregla og lögmætisregla stjórnsýslulaga hafi verið brotnar þegar stefndi synjaði stefnanda um að skila byggingarréttinum að Nönnubrunni 1. Jafnframt sé byggt á því að eftir að krafist var skila, hafi stefndi haldið áfram þeirri mismunun sem á eftir greinir.

Í fyrsta lagi sé mönnum mismunað eftir því hvort þeir keyptu byggingarrétt í útboði eða öðluðust hann frá stefnda með öðrum hætti. Hinir síðarnefndu hafi ætíð átt skilarétt. Sé þetta óheimilt, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

Í öðru lagi hafi stefndi heimilað mönnum að skila lóðum ef þeir höfðu tekið atvinnuhúsalóðir eða fengið lán hjá stefnda sjálfum við að fjármagna kaupin á byggingarréttinum. Með því sé mönnum mismunað eftir því hvort þeir fengu lán hjá stefnda eða bankastofnunum eða með öðrum hætti. Sé þess krafist að stefnandi fái að njóta þess réttar sem aðrir hafi fengið að njóta hjá stefnda. Sé jafnframt skorað á stefnda að upplýsa um alla þá sem hafi fengið skilað lóðum frá því að stefnandi greiddi stefnda þá fjárhæð sem nú sé krafist endurgreiðslu á.

Stefndi hafi einhliða breytt skilmálum og með því raskað jafnræði milli þeirra sem fengu úthlutað lóðum. Þegar stefndi taki við lóðum og úthluti þeim á lægra verði, raski hann enn frekar stöðu þeirra sem fái að skila og þeirra sem eftir sitji.  Hér þurfi að hafa í huga einokunarstöðu borgarinnar í lóðamálum eða stöðu sem jafna megi til hennar sem geri enn meiri kröfu til þess að jafnræðis sé gætt og dragi úr vægi mögulegs munar á milli þeirra sem fengu útboðslóðir og úthlutunarlóðir. 

Hinn 14. maí 2009 hafi borgarráð samþykkt erindi Ágústs Jónssonar frá 11. sama mánaðar.  Hafi samþykktin falið í sér að þeir, sem hefðu greitt útboðslóðir með skuldabréfum til stefnda, fengju að skila þeim. Um mjög ívilnandi ákvörðun hafi verið að ræða því þessar skuldir hafi verið komnar í vanskil og búnar að safna á sig vöxtum og kostnaði. Megi ljóst vera að sú endurgreiðsla, að teknu tilliti til þessa, hafi verið hærri fjárhæðar en krafist sé í máli þessu. Stefndi telji að um innheimtusjónarmið sé að ræða sem ekki fái staðist. Hin raunverulega ástæða sé að stefndi haldi fast um peningana og hafi fallist á það sem hefur minnst fjárútlát í för með sér fyrir hann. Jafnframt hafi hann viljað koma af sér óþægilegum þrýstingi. Þetta hafi verið hin raunverulegu sjónarmið sem ekki séu málefnaleg og heimili ekki mismunun. Stefndi hafi sett þessar lóðir á markað á lækkuðu verði í samkeppni við þá sem eftir sátu. 

Af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 182/2010 leiði, að sá sem greiði með skuldabréfi hafi lokið viðskiptum og skipti ekki máli í hverju formi greiðslan sé. Stefndi hafi heimilað hluta þeirra, sem áttu í viðskiptum við hann, að skila lóð gegn afhendingu á greiðslu hans. Miðað við gríðarlega háa útlánsvexti og að kröfur þessar voru í vanskilum, sé ekki annars að vænta en að þar hafi þessir aðilar fengið í reynd mun meiri hagsmuni úr hendi stefnda en stefnandi krefji um í þessu máli. A.m.k. væri það stefnda að leggja fram töluleg gögn um annað.  Mönnum hafi verið mismunað eftir greiðsluformi og eftir því hverjum þeir skulduðu. 

Stefndi geti ekki vísað til þess að hann sé að afgreiða málið á grundvelli innheimtusjónarmiða, enda leysi hann viðsemjendur úr persónulegri ábyrgð við skil lóðanna, óháð getu þeirra til að standa við skuldbindingar sínar að öðru leyti og eftir atvikum með öðrum eigum sínum. Það geri aðrar lánastofnanir ekki. Innheimtusjónarmið hafi því ekki verið lögð til grundvallar. Hér þurfi að hafa í huga að um almennar reglur sé að ræða óháð aðstæðum hjá hverjum og einum viðsemjanda. Byggt sé á því, að sú einokunaraðstaða eða markaðsráðandi staða sem stefndi hafi og lýst sé í tengslum við varakröfu, geri það að verkum að strangar verði að fara í sakirnar gagnvart stefnda við mat á því hvort jafnræðisreglan sé brotin. 

Að lokum er vísað í 11. gr. stjórnsýslulaga og 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 65. gr. stjórnarskrárinnar. 

III.

Stefndi hafnar því í greinargerð, að í máli þessu sé um að ræða sölu á réttindum til að fá sækja um opinbert leyfi eins og stefnandi haldi fram. Sölu byggingarréttarins verði að mati stefnda að fullu jafnað til hefðbundinnar sölu á fasteign. Lóðaúthlutun og sala byggingarréttar séu í eðli sínu einkaréttarlegir samningar, þar sem sveitarstjórn sé fyrst og fremst í hlutverki landeiganda. Með samþykkt borgarráðs á kauptilboði stefnanda frá 6. apríl 2006 hafi komist á kaupsamningur um þau fasteignatengdu réttindi sem byggingarréttur sé. Um þennan samning gildi því allar sömu meginreglur og gilda almennt um kaupsamninga um fasteignir. Jafnframt sé vísað til þess sem dómstólar og samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið hafa staðfest, þ.e. að byggingarréttur og lóðarréttindi séu fasteignatengd réttindi sem geti verið sérstakt þinglýsingar- og veðandlag. Stefndi telji enn fremur óumdeilt að ákvörðun um það til hvaða einstaklinga og lögaðila lóð sé úthlutað sé stjórnvaldsákvörðun og að stefndi sé bundinn af meginreglum stjórnsýsluréttarins í þeim efnum. Stefndi bendi hins vegar á að deiluefnið í þessu máli varði ekki úthlutunargerðina sem slíka heldur efni, framkvæmd og slit einkaréttarlegs samnings á sviði fasteignakauparéttar sem í gildi er á milli aðila. Stefndi þurfi jafnframt í slíkum tilvikum að gæta hagsmuna sinna sem landeiganda og í einstaka tilvikum jafnframt sem kröfuhafa þegar lóðarhafar hafi gefið út skuldabréf til stefnda.

Stefndi bendi á að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið hefur í fjölmörgum úrskurðum sínum talið, með vísan til venju og eðli máls, að sveitarfélögum sé heimilt að úthluta byggingarlóðum og selja byggingarrétt líkt og þeim sé heimilt að taka ákvarðanir um aðra fjárhagslega hagsmuni sína, sbr. einkum 7. og 9. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Lóðaúthlutun geti ekki talist slík nauðsynjarþjónusta sveitarfélaganna að um hana eigi að gilda hliðstæð sjónarmið og um lögbundna þjónustu, þjónustu sem sveitarfélögin reki á grundvelli lagafyrirmæla eða einkaréttar. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga sé sveitarfélögunum heimilt að taka að sér hvert það verkefni sem varðar íbúa þeirra, enda sé það ekki falið öðrum til úrlausnar að lögum. Á grundvelli ákvæðisins hafi það verið talið til lögmætra verkefna að bjóða fram byggingarrétt á lóðum, hvort heldur sem er í nýbyggingarhverfum eða grónum hverfum og fyrir íbúðarhúsnæði eða atvinnuhúsnæði, til þess að efla og styrkja byggðina, mannlíf og atvinnustarfsemi í sveitarfélaginu. Sama hljóti að gilda um kaup og sölu fasteigna og fasteignatengdra réttinda.

Stefndi vísi jafnframt til 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 16. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, þar sem segir að sveitarfélög skuli ráða sjálf málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Í 1. gr. sveitarstjórnarlaga segir jafnframt að sveitarfélög ráði sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Sveitarfélög hafi því sjálfsákvörðunarrétt um þau málefni sveitarfélagsins sem ekkert sé sérstaklega mælt fyrir um í lögum. Í lögum sé ekki að finna ákvæði um skyldu sveitarfélaga til úthlutunar lóða eða byggingarréttar til fyrirtækja eða einstaklinga. Úthlutun byggingarlóða sé því ekki meðal lögbundinna verkefna sveitarfélaga. Því sé þannig hafnað að gjaldtaka stefnda fyrir byggingarrétt á lóðum sé óheimil án lagastoðar. Byggingarréttargjald byggi á einkaréttarlegum samningi milli sveitarfélags og lóðarhafa, þar sem seld hafa verið einkaréttarleg verðmæti sem eðlilegt er að endurgjald komi fyrir enda ganga slík verðmæti kaupum og sölum á markaði.

Stefndi telji að af dómi Hæstaréttar í máli nr. 150/2000 megi fyrst og fremst ráða, að sveitarfélögum sé heimilt að selja byggingarrétt án sérstakrar lagaheimildar og dómur þessi sé skýrt fordæmi um það að sala á byggingarétti og þeir samningar sem að baki honum búa séu samningar á sviði einkaréttar. Fordæmisgildi þessa dóms sé mikið og víki til hliðar eldra fordæmi í máli nr. 105/1992, sbr. dómasafn Hæstaréttar 1994, bls. 947, að því leyti sem umfjöllunarefnið sé sambærilegt. Með sölu byggingarréttar sé ekki verið að skerða hagsmuni lóðarhafans, þ.e. kaupanda byggingarréttarins, enda sé hin umdeilda greiðsla hans endurgjald fyrir tiltekin, framseljanleg verðmæti, sem byggist á málefnalegum sjónarmiðum. Stefndi, eins og öðrum sveitarfélögum, beri skylda til að rýra ekki verðgildi eigna sinna með aðgerðum sínum, heldur beri honum að standa vörð um auðlindir þess og gæta þess að þær séu nýttar á forsvaranlegan hátt. Byggingarland og skilgreindur byggingarréttur teljist óumdeilt til slíkra auðlinda. Sá háttur, að þeir sem sæki rétt sinn til húsbygginga beint til sveitarfélagsins greiði lítið eða ekkert fyrir hann á sama tíma og aðrir verði að kaupa byggingarrétt fullu verði á almennum markaði, samræmist engan veginn almennum jafnræðissjónarmiðum. Með hliðsjón af öllu framangreindu telji stefndi að heimilt hafi verið að selja byggingarrétt á lóð nr. 1 við Nönnubrunn og að sú heimild sæki sér m.a. stoð í sjálfsákvörðunarrétti sveitarfélaga, sbr. 7. og 9. gr. sveitarstjórnarlaga, almennar skyldur sveitarfélaga til að hámarka þau verðmæti sem felast í auðlindum sveitarfélagsins og því að sala á fasteignatengdum réttindum séu gerningur á sviði einkaréttar. Sé því hafnað öllum sjónarmiðum stefnanda þess efnis að hér sé um að ræða óheimila gjaldtöku og því jafnframt harðlega mótmælt að stefndi sé með einhverjum hætti að braska með lóðir og gera lóðarúthlutun að féþúfu eins og það er orðað í stefnu. 

Því er hafnað að meðalhófsregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin með því að stefndi hafi tekið gjald fyrir lóðina sem hafi verið fram úr öllu hófi, enda liggi fyrir að það var stefnandi sjálfur sem ákvað kaupverðið með tilboði sínu sem nam 42.250.000 krónum yfir lágmarkssöluverði byggingarréttarins. Með því að stefnandi greiddi fyrirvaralaust kaupverð byggingarréttarins hafi komist á einkaréttarlegur samningur. Meðalhófsreglan taki eingöngu til efnis stjórnvaldsákvörðunar og geti því ekki tekið til ákvörðunar um verðmæti byggingarréttar. Söluverð byggingarréttarins sé hvorki þjónustugjald né skattur heldur andvirði fjárhagslegra verðmæta, sem séu háð eignarrétti og megi ráðstafa með sölu eða veðsetningu að tilteknum skilyrðum uppfylltum.

Í þeim skilmálum, sem varði ráðstöfun byggingarréttar á lóð stefnanda, sé hvergi að finna ákvæði sem heimili lóðarhafa að ákveða einhliða að skila lóð til stefnda og krefjast endurgreiðslu á kaupverði byggingarréttarins. Byggingarréttinum hafi verið ráðstafað með sölu og hafi stefnanda ekki getað dulist það, sem hafi kynnt sér útboðsskilmálana. Eins og útboðsskilmálarnir séu úr garði gerðir, taki þeir til sölu á fasteignatengdum réttindum, sem lúti öllum meginreglum fasteignakauparéttar. Þannig sé því mótmælt að hægt sé að draga þá ályktun að kaupandi byggingarréttar geti ákveðið einhliða að skila þeim réttindum og krafist endurgreiðslu kaupverðsins, af því að ekki sé sérstaklega tekið fram í skilmálunum að það sé ekki hægt. Skylda stefnda til að taka við lóðum hvíli þannig einvörðungu á samningsskilmálum, hvort sem þeir eru í formi úthlutunarskilmála eða ákvæði í kaupsamningnum. Þar semhvorki sé kveðið á um skilarétt á byggingarréttinum í úthlutuninni til stefnanda né kveðið á um slíkan rétt í almennum lóða- og framkvæmdaskilmálum stefnda, geti stefnandi ekki einhliða ákveðið að skila byggingarréttinum að lóð sinni að Nönnubrunni 1 og krefjast endurgreiðslu kaupverðs byggingarréttarins.

Af hálfu stefnda er því hafnað, að langvarandi venja sé fyrir því að lóðarhafar íbúðarhúsalóða, sem úthlutað var á grundvelli útboðs, megi skila lóð. Stefnandi nefni engin dæmi þeirri staðhæfingu sinni til stuðnings og byggi stefndi á því að sá, sem beri fyrir sig venju, verði bæði að leiða í ljós tilvist hennar og efni. Fyrir liggi, að fjöldi lóðarhafa útboðslóða í Úlfarsárdal hafi óskað eftir að fá að skila lóðunum og hafi þeim öllum verið svarað á þann veg að ekki sé til staðar heimild til að skila útboðslóðum. Í örfáum tilfellum hafi stefndi tekið við slíkum lóðum í samræmi við samþykkt borgarráðs frá 14.maí 2009. Jafnframt hafi stefndi tekið við örfáum atvinnuhúsalóðum sem úthlutað var á grundvelli útboðs en þau meginsjónarmið, sem réðu því, hafi fyrst og fremst byggst á því að með því móti hafi verið unnt að endurúthluta lóðunum til annarra umsækjenda atvinnuhúsalóða í því skyni að á lóðunum yrði byggt, öllum aðilum til góðs en allt þar til efnahagskreppan skall á, hafi eftirspurn eftir atvinnuhúsalóðum verið langtum meiri en framboðið. Þá sé því mótmælt að ætíð hafi verið gert ráð fyrir að sá, sem fengi úthlutað lóð, gæti skilað henni.

Tilvísun stefnanda í almennar reglur um úthlutun íbúðarhúsalóða 2007 eigi ekki við því samkvæmt þeim hafi byggingarrétti verið ráðstafað á allt annan hátt en með útboðsleiðinni, þ.e. þeim hafi verið úthlutað á föstu verði, og með engu móti sé hægt að túlka reglurnar sem staðfestingu á einhverri almennri framkvæmd stefnda um einhliða skilarétt lóðarhafa þar sem þar sé kveðið á um skilaskyldu lóðarhafa ef hann af einhverjum ástæðum hverfur frá byggingaráformum, sbr. gr. 6 í skilmálum.

Stefndi vísar til þess að réttur lóðarhafa til skila á útboðslóð sé hvorki lögfestur né sé kveðið á um slíkan rétt í úthlutunarskilmálum. Stefnandi haldi því hins vegar fram að í ákvæði 9. gr. laga nr. 153/2006, um gatnagerðargjald, felist skylda sveitarfélags til að taka við lóðum. Í tilvitnuðu ákvæði laganna sé kveðið á um hvernig endurgreiða skuli gatnagerðargjald, sem sé sérstakur skattur sem innheimtur sé samhliða úthlutun/sölu lóða eða byggingaréttar, ef lóðaúthlutun er afturkölluð eða ógilt, eða ef lóð er skilað. Að mati stefnda geti stefnandi ekki byggt skilarétt á þessu lagaákvæði. Líta beri til þess, að lögin fjalla um álagningu sérstaks skatts, álagningarstofn og hlutfall, og með hvað hætti skuli ráðstafa honum. Ákvæði 9. gr. laganna fjalli þannig einungis um hvað gera skuli sé lóð afturkölluð eða skilað og samkvæmt meginreglum fasteignakauparéttar sé það hverju sinni samningsatriði hvort fasteign fæst skilað og á hvaða kjörum, en lóð teljist fasteign og byggingarréttur fasteignatengd réttindi eins og áður segi. Lög um gatnagerðargjald fjalli ekki um lóðaúthlutanir eða undir hvaða kringumstæðum lóð verði afturkölluð eða skilað. Ljóst sé, að stefndi geti ekki á grundvelli 9. gr. laganna afturkallað úthlutun lóðar, sem hann hefur selt byggingarrétt á, án gildrar riftunarástæðu, samningsbundinnar eða lögbundinnar. Á sama hátt geti stefnandi ekki byggt rétt til að skila lóð á ákvæðinu. Ákvæði 9. gr. laganna kveði hins vegar á um það að ef semjist um skil á lóð eða ef skilyrði eru fyrir afturköllun eða ógildingu úthlutunar, sé sveitarstjórn skylt að endurgreiða gatnagerðargjald með tilteknum hætti. Frá því geti sveitarstjórn ekki samið sig. Samkvæmt framansögðu hafni stefndi sjónarmiðum stefnanda er lúta að því að sérstakur skilaréttur verði byggður á 9. gr. laga um gatnagerðargjald. Ekki sé heldur að finna önnur lagaákvæði sem slíkur réttur verði byggður á en sala lóða sé ekki lögbundið hlutverk sveitarstjórna  eins og gatnagerð, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 153/2006.

Stefndi hafnar því að hafa brotið jafnræðisregla 11. gr. stjórnsýslulaga með synjun sinni um skil á byggingarréttinum. Regla 11. gr. stjórnsýslulaga sé vísiregla og matskennd og þess efnis að stjórnvöld gæti samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Sambærileg tilvik skuli afgreiða á sambærilegan hátt, en í reglunni felist hins vegar ekki afgreiða beri öll mál eins. Samkvæmt þeim nýju reglum, sem tekið hafi gildi 2007 varðandi úthlutun íbúðarhúsalóða, hafi byggingarrétturinn verið seldur á föstu, fyrirfram ákveðnu verði, þar sem útborgun hafi verið  talsvert lægri en ætlað var að væri markaðsverð byggingarréttar á þeim tíma. Lóðunum hafi fylgt þær kvaðir, annars vegar að ef lóðarréttindin voru framseld (ásamt tilheyrandi húsi, fullgerðu eða í byggingu) innan tiltekins tíma frá gerð lóðarleigusamnings, hafi borið að inna af hendi viðbótargreiðslu til stefnda. Hins vegar hafi verið sú kvöð, að ef lóðarhafi hyrfi af einhverjum ástæðum frá því að byggja á lóðinni, hafi honum borið að skila henni gegn endurgreiðslu. Á lóðarhöfum, sem fengu lóðum úthlutað á föstu verði, hafi hvílt skilaskylda en ekki skilaréttur. Þessar tvenns konar reglur við ráðstöfun byggingarréttar, þ.e. útboðsaðferðin og sala á föstu verði, séu þannig mjög ólíkar og því ekki hægt að bera þær saman. Það sem skipti hér öllu máli sé að á árinu 2007 hafi verið ákveðið að breyta um aðferð við ráðstöfun byggingarréttar í nýbyggingarhverfum enda verði að telja slíkt heimilt á grundvelli sjálfsákvörðunarréttar sveitarfélaga.

Stefndi mótmælir því að það stríði gegn jafnræðisreglu að heimila sumum lóðarhöfum að skila lóðum en öðrum ekki, enda hafi öllum lóðarhöfum átt að vera fullljóst hvaða reglur giltu og undir hvaða skilmála þeir voru að gangast með því að kaupa byggingarrétt í Úlfarsárdal. Bendir stefndi á, að í gr. 1.19. í úthlutunarskilmálum fyrir lóð stefnanda þar sem kveðið er á um viðurkenningu lóðarhafa á skilmálum segi orðrétt: ,,Greiðsla áætlaðs gatnagerðargjalds eða eftir atvikum kaupverðs byggingarréttar telst um leið vera viðurkenning lóðarhafa á því, að hann hafi kynnt sér ítarlega alla skilmála, sem varða lóðina, og hafi samþykkt að hlíta þeim”. Þá hafi krafa stefnanda um endurgreiðslu og skil á lóðinni með vísan til jafnræðissjónarmiða fyrst komið skýrt fram með bréfi, dagsettu 27. apríl 2009, eða rúmum fimm mánuðum eftir að borgarráð áréttaði þá reglu að einhliða skilaréttur væri ekki fyrir hendi.

Allt frá upphafi efnahagshrunsins fyrstu daga októbermánaðar 2008, þegar lóðarhafar útboðslóða óskuðu fyrst eftir heimild til skila, hafi öllum slíkum óskum verið synjað. Stefndi hafi þannig gætt samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti við meðferð þessara erinda og ekki brotið málsmeðferðarreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.

Stefndi hafnar því að í samþykkt borgarráðs frá 14. maí 2009 felist mismunun gagnvart lóðarhöfum eins og stefnandi haldi fram. Stefndi hafi einfaldlega ekkert um það að segja með hvaða hætti bankar og aðrar lánastofnanir standi að innheimtu ef til vanskila kemur samkvæmt veðskuldabréfum í þeirra eigu. Þessir kröfuhafar geti krafist nauðungarsölu á veðinu, þ.e. byggingarréttinum, og eftir atvikum mannvirkjum á viðkomandi lóð. Þá geti þeir líka, kjósi þeir svo og um semst við viðkomandi skuldara/lóðarhafa, leyst til sín byggingarréttinn með samningum á sama hátt og borgarráð heimilaði að gert yrði með fyrrgreindri samþykkt. Ákvörðun um að ganga til samninga um lausn á skuldamáli vegna kaupa á byggingarrétti í stað þess að óska nauðungarsölu á byggingarréttinum sé einkaréttarleg ákvörðun og eigi ekki undir stjórnsýslulög. Umrædd ákvörðun borgarráðs feli einvörðungu í sér ákvörðun um það hvernig hagsmunum borgarinnar skuli gætt m.t.t. hefðbundinna vanskilaúrræða með sama hætti og bankar og aðrar lánastofnanir geri, enda alvanalegt að kröfuhafi og skuldari semji um greiðslur ef til vanskila kemur. Samþykktin geri í raun lóðarhafa að mestu leyti eins setta og ef fram færi nauðungarsala á byggingarréttinum. Stefndi hafi aðeins samþykkt að taka við fjórum lóðum á grundvelli samþykktarinnar og í einu tilfelli hafi sölu byggingarréttar rift, sbr. samþykkt borgarráðs frá 18. september 2008.

IV.

Við aðalmeðferð málsins gaf skýrslu Ágúst Jónsson, skrifstofustjóri framkvæmda- og eignasviðs Reykjavíkurborgar, og verður framburður hans rakinn eins og þurfa þykir.

Eins og áður er rakið gerði stefnandi tilboð í byggingarrétt á lóð nr. 1 við Nönnubrunn hinn 16. febrúar 2006 að fjárhæð 81.000.000 króna. Óumdeilt er að stefndi er eigandi lóðarinnar. Borgarráð samþykkti tilboð stefnanda á fundi 6. apríl sama ár og komst þá á kaupsamningur um byggingarréttinn. Með samningnum öðlaðist stefnandi byggingarrétt á lóðinni gegn greiðslu framangreindrar fjárhæðar sem fól m.a. í sér gatnagerðargjald og fráveituheimaæðargjald. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að í raun sé um að ræða ráðstöfun réttinda sem fara beri með sem stjórnvaldsathöfn þótt hún feli að einhverju leyti í sér einkaréttarlegan gerning. Ekki sé hægt að skilja byggingarréttinn frá leigulóðarrétti og því sé ekki hægt að líta á byggingarréttinn sem fasteignaréttindi, eins og stefndi heldur fram.

Fyrir liggur að stefndi hefur skipulagt byggð í borgarlandinu og úthlutað síðan til einstaklinga og lögaðila byggingarlóðum til leigu. Telst þetta þó ekki til lögbundinna verkefna sem sveitarfélögum er skylt að sinna samkvæmt lögum í samræmi við 1. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Fallist er á með stefnanda að úthlutun byggingarréttar sé stjórnsýsluákvörðun og er það reyndar óumdeilt í málinu. Hins vegar byggir stefndi á því að byggingarrétturinn teljist til fasteignatengdra réttinda sem stefnda hafi verið heimilt að selja. Slíkt tvíþætt eðli ráðstöfunar sveitarfélaga á byggingarlóðum hefur verið viðurkennt í dómaframkvæmd. Má þannig líta svo á að stefndi hafi verið í hlutverki landeiganda og einkaaðila þegar hann seldi byggingarréttinn en í hlutverki stjórnvalds þegar hann tók ákvörðun um úthlutun lóðarréttindanna. Lóðarleiguréttindum er jafnan úthlutað í kjölfar úthlutunar byggingarréttar á lóðum og verður byggingarrétturinn því ekki skilinn frá leiguréttinum. Talið hefur verið að missir byggingarréttar geti verið bótaskyldur og hafa bætur þá verið ákveðnar með hliðsjón af markaðsvirði. Í ljósi alls framanritaðs verður að fallast á með stefnda að byggingarréttur sé einkaréttarleg verðmæti. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt byggingarréttur sé háður deiliskipulagi.

Sveitarfélög hafa verið talin hafa töluvert sjálfstæði við ákvarðanatöku um ýmis fjárhagsleg málefni sín og í ljósi framangreinds verður ekki talið að með sölu á byggingarrétti og leigu á lóðum sveitarfélaga sé um ólögmæta gjaldtöku að ræða. Með sömu rökum er hafnað fullyrðingu stefnanda um að stefndi geri stjórnvaldsákvarðanir sínar að söluvöru með sölu á byggingarrétti. Breyta sjónarmið stefnanda um einokunaraðstöðu ekki þeirri niðurstöðu.

Við munnlegan málflutning tefldi stefnandi fram þeim rökum, að óheimilt væri að víkja frá þeim lögbundna farvegi sem gjaldtöku sé markaður í ákvæðum laga nr. 86/1943, um ákvörðun leigumála og söluverðs lóða og landa Reykjavíkurkaupstaðar, en samkvæmt þeim lögum sé ekki unnt að selja sérstaklega heimildir sem felist í leigusamningi, þ.m.t. byggingarrétt. Þessari málsástæðu mótmælti stefndi sem of seint fram kominni og verður henni því hafnað og ekki frekar um hana fjallað í máli þessu.

Þrátt fyrir það, sem hér að framan er rakið um tvíþætt eðli úthlutunar á byggingarlóðum, verður stefndi bundinn af meginreglum stjórnsýsluréttar við hina einkaréttarlegu ráðstöfun. Af hálfu stefnanda er því haldið fram, að stefndi hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga með því að taka gjald eða greiðslu fyrir umrædda lóð  sem væri úr öllu hófi og sem ekki yrði réttlætt með kostnaði við öflun lands eða á grundvelli nokkurra lögmætra sjónarmiða. Hér ber að líta til þess að byggingarréttur á lóðinni var boðinn út og bauð stefnandi sjálfur mun hærri fjárhæð í byggingarréttinn en stefndi tilgreindi sem lágmarksverð í útboðsskilmálum. Greiddi stefnandi síðan tilboðsverðið með afslætti án athugasemda. Verður að miða við að markaðsvirði hafi ráðið kaupverðinu. Þá liggur fyrir að samkvæmt útboðsskilmálum var kaupanda byggingarréttar heimilt að framselja byggingarrétt sinn allt þar til lóðarleigusamningur hafði verið gerður. Að framangreindu virtu verður ekki talið að stefndi hafi með framangreindri sölu brotið gegn meðalhófsreglunni.

Stefnandi byggir á því að hann eigi rétt á að skila umræddri lóð samkvæmt þeim skilmálum sem í gildi voru þegar hann eignaðist hana, skráðum sem óskráðum. Vísar hann að þessu leyti til langvarandi venju, bæði stjórnsýsluvenju og til vara einkaréttarlegrar venju, og þess að gert sé ráð fyrir skilarétti í lögum og ýmsum skilmálum borgarinnar.

Eins og áður sagði er sveitarfélögum ekki lögskylt að úthluta lóðum til byggingarframkvæmda og hafa ekki verið sett almenn lög um þær ráðstafnir sveitarfélaga. Hins vegar verða þau að teljast bundin af almennum meginreglum stjórnsýsluréttar við þá ráðstöfun. Úthlutun lóða, hvort sem hún er gegn greiðslu á föstu verði eða með útboði byggingarréttar, felur í sér ráðstöfun einkaréttarlegra réttinda sem háð er almennum reglum einkaréttar. Stefnda hefur sjálf sett sér ákveðnar reglur í formi skilmála um ráðstöfun eða sölu byggingarréttar hverju sinni á lóðum áður en gerður er lóðarleigusamningur eins og rakið hefur verið. Réttindi og skyldur samningsaðila ráðast að meginstefnu til af því sem kemur fram í skilmálum um ráðstöfun eða sölu byggingarréttar, sem liggja frammi við sölu byggingarréttarins og kaupendur hafa átt kost á að kynna sér. Ekkert er fram komið um að þeir skilmálar, sem hér eiga við, hafi ekki verið stefnanda aðgengilegir og er ekki á því byggt af hans hálfu.

Um sölu byggingarréttar á lóðinni við Nönnubrunn 1 giltu framlagðir útboðsskilmálar frá janúar 2006 vegna byggingarréttar fyrir íbúðarhús í I. áfanga í Úlfarsárdal. Líta verður svo á, að stefnendur hafi gengist undir þá skilmála þegar þeir keyptu byggingarréttinn á lóðinni af stefnda. Hvergi í skilmálunum er lóðarhöfum heimilað að skila lóðinni eða að þeim væri það skylt ef forsendur breyttust og þeir hyrfu frá byggingaráformum sínum. Þá verður ekki fallist á það með stefnanda að slíkan rétt megi leiða af réttri túlkun á skilmálunum í heild, enda hefur stefnandi ekki leitt að þeirri fullyrðingu sinni tæk rök. Ekki verður slíkur réttur heldur leiddur af efni bréfs borgarstjórans í Reykjavík til stefnanda, dagsettu 6. apríl 2006, en þar var sérstaklega vísað til framangreindra útboðsskilmála frá janúar 2006. Í ljósi framanritaðs verður ekki fallist á með stefnanda að hann hafi haft réttmætar væntingar um það í upphafi að hann mætti skila byggingarréttinum til baka til stefnda.

Stefnandi byggir jafnframt á því, að skilaréttur að þessu leyti hafi verið venjuhelgaður. Þegar litið er til framlagðra gagna málsins, er ljóst að um byggingarrétt á fjölbýlishúsalóðum hefur gilt sú regla frá síðustu aldamótum fram til 2007 að hann hefur verið boðinn út, þ.e. í Grafarholti, Norðlingaholti og I. áfanga í Úlfarsárdal. Leiða má af gögnum að frá 2003 hafi byggingarréttarhafar ekki átt rétt á að skila lóðum gegn endurgreiðslu. Fær sá skilningur stoð í framburði vitnisins, Ágústs Jónssonar, skrifstofustjóra framkvæmda- og eignasviðs Reykjavíkurborgar, sem komið hefur að þessum málum frá árinu 1987. Að þessu virtu er ekki unnt að fallast á með stefnanda að sönnuð sé venja, hvort heldur er stjórnsýsluvenja né einkaréttarleg venja, fyrir því að heimila skil á byggingarrétti að lóðum í eigu stefnda. Liggur enda fyrir, að frá því um síðustu aldamót, þegar farið var að bjóða út byggingarrétt á lóðum, hefur verið lagt til grundvallar að sá sem keypt hefur slíkan rétt í útboði geti framselt hann en að honum beri ekki að skila réttinum ef kaupandinn hyggst ekki nýta hann.

Hafna verður þeirri málsástæðu stefnanda, að í 9. gr. laga nr. 153/2006, um gatnagerðargjald, felist skylda sveitarfélaga til að taka til baka lóðir, sem úthlutað er, að minnsta kosti þegar ekki hefur verið gerður lóðarleigusamningur eða framkvæmdir hafnar. Í ákvæðinu er einungis kveðið á um skyldu sveitarfélags til að endurgreiða gatnagerðargjald, m.a. ef lóð er skilað, en ekki um lóðarskilin sem slík eða skilyrði fyrir þeim.

Loks byggir stefnandi kröfur sínar á því, að aðilum hafi verið mismunað eftir því hvort þeir keyptu byggingarrétt í útboði eða öðluðust hann frá stefnda með öðrum hætti en hinir síðarnefndu hafi ætíð átt skilarétt. Sé þetta í andstöðu við 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hafi stefndi heimilað aðilum að skila lóðum ef þeir höfðu tekið atvinnuhúsalóðir eða fengið lán hjá stefnda sjálfum við að fjármagna kaupin á byggingarréttinum. Með því sé mönnum mismunað eftir því hvort þeir fengu lán hjá stefnda eða bankastofnunum eða með öðrum hætti.

Hér verður að líta til þess að þegar byggingarrétti er úthlutað á föstu verði er ljóst að hætta skapast á því að misræmi verði milli kostnaðar byggingarréttarhafa af því að afla sér réttarins og þess verðs sem aðrir eru tilbúnir til að greiða fyrir hann. Þegar eftirspurn er meiri eftir slíkum réttindum en framboðið, leiðir þessi tilhögun við úthlutun til þess að hagnaður byggingarréttarhafar getur myndast á öðrum forsendum en markaðsforsendum, þ.e. staðan getur leitt til lóðabrasks eins og kom fram í máli vitnisins Ágústs Jónssonar. Óumdeilt er að fram að efnahagsáföllunum á árinu 2008 var eftirspurn eftir íbúðarhúsalóðum í Reykjavík að jafnaði meiri en framboðið. Eins og kom fram í vætti vitnisins Ágústs var tilgangurinn með banni við framsali byggingarréttar, þegar um var að ræða úthlutun byggingarréttar á föstu verði, sá að stemma stigu við lóðabraski. Í stað framsals bar þessum byggingarréttarhöfum hins vegar, ef þeir ætluðu ekki að byggja sjálfir á lóðinni, að skila réttinum til stefnda gegn endurgreiðslu kaupverðsins.

Aðrar forsendur liggja að baki þegar byggingarréttur er boðinn út og hann seldur hæstbjóðanda. Þá verður að ganga út frá því að kaupverð byggingarréttarins sé í samræmi við markaðsvirði hans á hverjum tíma. Verður það að teljast eðlileg ráðstöfun af hálfu stefnda að heimila þá frekar framsal byggingarréttarins en krefjast ekki skila á honum ef horfið er frá byggingaráformum á lóðinni. Að þessu virtu verður ekki fallist á það með stefnanda að það að gera þann mun, sem gerður er á réttarstöðu byggingarréttarhafa að þessu leyti eftir því hvort byggingarréttinum var úthlutað á föstu verði eða með útboði, feli í sér ólögmæta mismunun með þeim hætti sem stefnandi byggir á. Verður því ekki fallist á að um brot gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé að ræða.

Af hálfu stefnanda er jafnframt á því byggt að með því að heimila skil á lóðum ef viðkomandi höfðu fengið lán hjá stefnda til að fjármagna kaup á byggingarréttinum, hafi stefndi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Með þessu hafi byggingarréttarhöfum verið mismunað eftir því hvort þeir fengu lán hjá stefnda eða bankastofnunum. Eins og áður er komið fram, staðgreiddi stefnandi byggingarrétt sinn að umræddri lóð og er því ekki í skuld við stefnda vegna kaupverðsins. Fyrir liggur að hinn 14. maí 2009 samþykkti borgarráð að heimilt væri að bjóða þeim lóðarhöfum, sem höfðu gefið út skuldabréf til stefnda vegna kaupa á byggingarrétti á útboðslóðum og voru í vanskilum með þau, að skila byggingarréttinum gegn niðurfellingu allra ógreiddra krafa samkvæmt veðskuldabréfinu, en án þess að fá endurgreitt nokkuð af því, sem þeir kynnu að hafa greitt fyrir byggingarréttinn að öðru leyti. Stefndi hafði áskilið sér rétt til þess að rifta samningum ef byggingarréttarhafi vanefndi greiðslu af skuldabréfi og ef hann virti ekki ákvæði um tímafresti við upphaf framkvæmda. Hér var um að ræða heimild en ekki skyldu að grípa til þessara vanefndaúrræða. Hafði stefndi þannig svigrúm til að meta hverju sinni, með tilliti til hagsmuna stefnda, hvaða úrræða ætti að grípa til hverju sinni og þá hvenær, að því gættu að byggingarréttarhafar í sömu aðstöðu fengju sömu afgreiðslu á hverjum tíma. Af framlögðum gögnum verður ekki séð að stefndi hafi mismunað þeim, sem stóðu í sömu sporum að þessu leyti.

Stefnandi byggir á því í stefnu að  stefndi hafi jafnframt mismunað mönnum varðandi skil á lóðum eftir því hvort þeir höfðu keypt byggingarrétt að atvinnuhúsalóðum eða íbúðarhúsalóðum. Ekki er í stefnu að finna nánari útlistun eða haldbær rök fyrir þessari málsástæðu stefnanda og verður henni því hafnað.

Að framansögðu virtu er það niðurstaða dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á að stefnda sé skylt að taka við réttindum stefnanda til lóðarinnar að Nönnubrunni 1 í Reykjavík og endurgreiða stefnanda kaupverð byggingarréttarins eins og krafist er í aðalkröfu. Aðrar kröfur eru ekki til úrlausnar í dómi þessum, eins og áður var gerð grein fyrir. Af þessum sökum ber að sýkna stefnda af fjárkröfu stefnanda í aðalkröfu.

Með vísan til ákvæða 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins.

Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýkn af aðalkröfu stefnanda, Verklands ehf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.