Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. ágúst 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 28. júlí 2016, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fá son sinn og varnaraðila, A, tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa sín verði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt hér fyrir dómi.

Mál þetta er rekið á grundvelli 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 78. gr. laga nr. 90/1989 til þess að fá barn málsaðila tekið með beinni aðfarargerð af heimili varnaraðila og fengið sóknaraðila. Drengurinn hefur lögheimili hjá sóknaraðila en aðilar fara sameiginlega með forsjá hans. Hefur varnaraðili höfðað mál á hendur sóknaraðila þar sem þess er aðallega krafist að henni verði einni dæmd forsjá barnsins, en til vara að það hafi lögheimili hjá henni.

Til þess að gerð nái fram að ganga eftir 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 verða réttindi sóknaraðila að vera svo ljós að sönnur verði færðar fyrir réttmæti þeirra með gögnum sem aflað verður á grundvelli 1. mgr. 83. gr. laganna. Fól héraðsdómur sálfræðingi að kanna viðhorf barnsins til sakarefnisins, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga. Í skýrslu sálfræðingsins sagði að hann hefði rætt einslega við barnið um viðhorf þess til búsetu hjá móður eða föður og væri það skoðun hans ,,að A sé mjög tengdur móður sinni og óttast mjög að vera aðskilinn við hana.“ Var niðurstaða sálfræðingsins sú að ,,valdboð þess efnis“ að barnið flytti til föður síns væri því ekki til góðs. Þá eru í málinu sérfræðigögn frá bráðamóttöku Landspítala Háskólasjúkrahúss sem benda til þess sama.

Með vísan til 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, ber að taka réttmætt tillit til framangreinds viðhorfs barnsins við meðferð málsins, sbr. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er fallist á að varhugavert sé að gerðin nái fram að ganga eins og sakir standa, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989. Verður úrskurðurinn því staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fer eins og í dómsorði segir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 350.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 28. júlí 2016.

Mál þetta sem barst dómnum 27. apríl sl. var tekið til úrskurðar að lokinni gagnaöflun og málflutningi 19. júlí sl.

Gerðarbeiðandi er M, kt. [...], [...], [...].

Gerðarþoli er K, kt. [...], [...], [...].

Gerðarbeiðandi krefst þess að sonur aðila, A, kt. [...], verði með beinni aðfarargerð tekinn úr umráðum gerðarþola og afhentur honum.  Þá krefst hann þess að málskot úrskurðar fresti ekki aðför og að aðfararfrestur verði felldur niður.  Loks krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar.

Gerðarþoli krefst þess að öllum kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar.

I

Samkvæmt málavaxtalýsingum og framlögðum gögnum voru málsaðilar í óvígðri sambúð í [...] er drengurinn A fæddist árið [...].  Er sambúðinni lauk haustið [...] héldu báðir aðilar áfram búsetu sinni í [...], en drengurinn hafði fasta búsetu hjá gerðarþola.  Á árinu [...] fluttist gerðarbeiðandi til [...] og skömmu síðar hóf hann sambúð með núverandi sambýliskonu sinni, en hún átti fyrir dreng sem er jafnaldri A.  Þau eignuðust nýverið stúlku.

Samkvæmt gögnum var ágreiningur með málsaðilum um forsjá A og varð af því málarekstur fyrir Héraðsdómi [...], sbr. mál nr. E-[...]/[...]. Á meðal gagna sem aflað var vegna málaferlanna voru matsskýrslur sérfróðra dómkvaddra matsmanna, annars vegar undirmatsgerð, sem dagsett er 3. júní 2014 og hins vegar yfirmatsgerð, sem dagsett er 18. janúar 2015.  Skýrslur þessar eru á meðal gagna þess máls, sem hér er til umfjöllunar.  Fyrir liggur að í kjölfar framlagningar yfirmatsgerðarinnar tókst með aðilum réttarsátt, þann 24. mars 2015.  Meginatriði sáttarinnar er á þá leið að málsaðilar fari saman með forsjá drengsins A, en að lögheimili hans verði hjá gerðabeiðanda.  Tekið var fram í sáttinni að drengurinn flyttist á heimili gerðarbeiðanda eftir skólaslit vorið 2015, en hann hafði þá um tveggja ára skeið stundað nám í [...] í [...].  Í sáttinni er kveðið á um reglulega umgengni drengsins við gerðarþola eftir vistarskiptin og þá aðra hverja helgi frá föstudegi til sunnudags, en einnig á stórhátíðisdögum og í sumarleyfum.  Í sáttinni segir að aðilar hafi verið sammála um að sækja sameiginlega samskiptaráðgjöf.  Loks er ákvæði um að endurskoða skuli lögheimili drengsins þegar hann hafi náð tólf ára aldri.

Af gögnum verður ráðið að í fyrstu hafi verið staðið við efni réttarsáttarinnar.  Þannig hafi drengurinn A flust á heimili gerðarbeiðanda í byrjun sumars 2015 og síðsumars það ár hafið skólavist í  [...] í [...].  Á meðal gagna eru mjög jákvæðar umsagnir skólastjórnanda og umsjónarkennara skólans um starf drengsins síðast liðinn vetur, m.a. varðandi framfarir í námi, en tekið er fram að hann hafi verið eftirbátur samnemenda í upphafi skólaársins, ekki síst í lestri.

Samkvæmt gögnum óskuðu gerðarbeiðandi og sambýliskona hans eftir liðsinni barnaverndarnefndar [...] strax eftir að A fluttist á heimili þeirra og þá þannig að fylgst yrði með líðan og aðlögun hans í nýju umhverfi.  Af þessu tilefni ræddi starfsmaður nefndarinnar reglulega og einslega við drenginn skólaárið 2015/2016, síðast 13. apríl sl., en einnig símleiðis við málsaðila, sbr. skýrsla þar um, sem dagsett er 10. maí sl.  Í skýrslunni er staðhæft að drengurinn hafi almennt komið vel fyrir og að hann hafi látið vel af sér á heimili gerðarbeiðanda, en haft er eftir honum að borið hefði á neikvæðum samskiptum við tiltekna skólafélaga, sem og við stjúpbróður. Í skýrslunni segir að í samtali við gerðarþola hafi komið fram að hún hafi átt í erfiðleikum með að fá drenginn til að fara norður eftir umgengni og í samtali við gerðarbeiðanda hafi komið fram að borið hafi á vanlíðan og ójafnvægi hjá drengnum eftir umgengnishelgar, en að það hafi fljótlega liðið hjá.

Á meðal þess sem fram kemur í áðurgreindum gögnum er að A mætti ekki við skólasetningu í [...] þann 24. ágúst á síðasta ári, líkt og ráð hafði verið gert fyrir.  Drengurinn mætti hins vegar í skólann daginn eftir í fylgd gerðarþola og náinna ættingja, en fram kemur að þá hafi hann átt mjög erfitt með að sleppa hendi af móður sinni.  Ennfremur kemur fram í gögnum, sem eru í samræmi við skýrslur málsaðila fyrir dómi, að drengurinn skilaði sér ekki á heimili gerðarbeiðanda þann 6. september sama ár, en hélt í þess stað til á heimili gerðarþola í u.þ.b. þrjár vikur eða allt þar til gerðarbeiðandi sótti hann á skrifstofu lögmanns gerðarþola. Eftir það virðist drengurinn ekki hafa farið í umgengni til gerðarþola í fáeinar vikur.

Samkvæmt gögnum bar gerðarþoli fram erindi hjá sýslumanninum á [...] og krafðist breytinga að því er varðaði forsjá og lögheimili drengsins A.  Þá hafði hún uppi kröfu um álagningu dagsekta, en ráðið verður að tilefnið hafi verið áðurlýstir hnökrar seinni hluta ársins 2015. Af hálfu gerðarbeiðanda var af þessu tilefni gerð krafa um að umgengni gerðarþola við drenginn yrði minnkuð. Við meðferð málsins hjá sýslumanni óskaði sýslumaður eftir sáttameðferð í samræmi við 33. gr. a barnalaganna, sbr. bréf hans, dags. 3. mars sl.

Í sáttavottorði og umsögn sáttamanns, sem er fjölskyldu- og félagsráðgjafi, dags. 29. apríl sl., segir að um sé að ræða langvarandi forsjár- og umgengisdeilu. Fram kemur m.a. að hann hafi í sáttaumleitunum rætt við málsaðila, drenginn A og starfsmann barnaverndarnefndar og lætur hann það álit í ljós að vanlíðan drengsins megi helst rekja til deilna foreldranna.  Fram kemur að drengurinn hafi lýst þeim vilja sínum, í viðtali þann 11. apríl sl., að búa hjá gerðarþola, en vera í umgengni við gerðarbeiðanda.  Sættir reyndust árangurslausar.  Með bréfum sýslumanns, dags. 10. og 11. maí sl. tilkynnti hann málsaðilum þá ákvörðun sína að fella fyrrnefnd forsjár-, lögheimilis- og dagsektarmál niður, en jafnframt var boðað að úrskurðað yrði um umgengisþáttinn um mánaðamótin júní/júlí.

Samkvæmt gögnum fór drengurinn A í reglulega umgengni til gerðarþola föstudaginn 15. apríl sl.  Var áætlað að drengurinn skilaði sér [...] á ný í heimabyggð gerðarbeiðanda mánudaginn 18. apríl, en þegar ekki varð af því var áætlað að hann kæmi 21. sama mánaðar.  Ekki varð heldur af því og liggur fyrir að drengurinn hefur að undanförnu haldið til á heimili gerðarþola.  Um þessa síðustu atburðarrás liggja fyrir í málinu læknisfræðileg gögn frá bráðamóttöku Landspítala - Háskólasjúkrahúss, sem dagsett eru 18. og 21. apríl sl.  Í þessum gögnum segir frá því að drengurinn hafi komið á sjúkrahúsið í fylgd gerðarþola og móðurömmu og að tilefnið hafi verið alvarlegt andlegt ástand hans þar sem hann hafi neitað að fara á heimili föður eftir umgengisvist hjá móður.  Í vottorði sjúkrahússins frá 18. apríl sl. segir frá því að drengurinn hafi viðurkennt hræðslu við að fara til gerðarbeiðanda og í því sambandi nefnt erfið samskipti við stjúpbróður sinn.  Er ástandi hans lýst þannig: „Ofandar, máttleysi, skjálfti og dofi í útlimum, finnst þungt að anda.  Plús 130 slög/mín, mettun 100%. ... Sjúkdómsgreiningar: Kvíðaröskun, ótilgreind.  Fram kemur að drengurinn hafi jafnað sig á um hálfri klukkustund, en tekið er fram að málið hafi verið tilkynnt til barnaverndar.  Í vottorði sjúkrahússins frá 21. apríl 2016 segir að við komu á bráðamóttöku sjúkrahússins hafi drengurinn haft á orði að hann væri stundum hræddur við gerðarbeiðanda og kviði því mjög mikið að fara á heimili hans.  Fram kemur að drengurinn hafi lýst vanlíðan á heimili gerðarbeiðanda vegna samskipta við stjúpbróður og ennfremur að hann hafi lýst vanlíðan sinni í skóla vegna stríðni.  Um læknisskoðun drengsins segir m.a. í vottorðinu:  ,,...andar mjög  hratt og ört.  Er skjálfandi og svitnar“.  Fram kemur að drengurinn hafi verið spurður um einkenni sem hann hafi fundið fyrir þegar hann var í kvíðakastinu og að hann hafi þá svarað: „Segir að hjarta hans slær mjög hratt og fast, og finni mikið fyrir því í brjóstkassanum.  Lýsir svima og að honum hafi verið illt í hjartanu.“  Greiningar: „Kvíðaröskun, ótilgreind“.

Samkvæmt gögnum aflaði gerðarþoli álits sálfræðings og félagsráðgjafa um líðan drengsins A eftir áðurgreindar komur á sjúkrahús, og eru vottorð þar um dags. 27. apríl og 9. maí sl.  Efni þessara gagna var andmælt við meðferð málsins þar sem umsagnaraðilar hefðu verið meðferðaraðilar gerðarþola.

Þá var lagt fyrir dóminn vottorð B sérfræðings á geðlæknissviði Landspítala – Háskólasjúkrahúss, en það varðar heilsufar gerðarþola.  Vottorðið er dagsett er 18. maí sl., en þar kemur fram að sérfræðingurinn hafi haft gerðarþola til meðferðar í fjölda ára vegna kvíða og þunglyndis.  Staðhæft er að undanfarin tvö ár hafi gerðarþoli búið við góðan geðhag og að engin merki hafi verið um geðræn vandamál.  Þá hafi hún ekki þurft á neinum lyfjum að halda.  Það álit er látið í ljós að gerðaþoli hafi óbrenglaða dómgreind og að hún sé hæfur uppalandi.

Óumdeilt er að drengurinn A hefur ekki farið á heimili gerðarbeiðanda frá því að atvik máls gerðust um miðjan apríl sl.  Frá þeim tíma hefur hann ekki stundað skóla, en gerðarþoli virðist heldur ekki hafa óskað eftir liðsinni skólastjórnanda varðandi námsefni og ekki tilkynnt um forföll hans í skólanum.

II

Gerðarbeiðandi vísar til þess að samkvæmt réttarsátt aðila fari þau saman með forsjá A, en að lögheimili hans sé hjá honum.  Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþola sé óheimilt að breyta þessu fyrirkomulagi einhliða og ganga þannig á rétt og hagsmuni drengsins.  Byggir gerðarbeiðandi á því að með aðgerðum sínum hafi gerðarþoli svipt drenginn tækifæri um hríð til að ganga í skóla eða njóta samvista við gerðarbeiðanda og föðurfjölskyldu hans.

Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþoli hafi átt við geðræna örðugleika að stríða um nokkurt skeið, en þar um er vísað til fyrrnefnds héraðsdómsmáls, nr. E-[...]/[...] og að samkvæmt undirmatsgerð hafi forsjárhæfni hennar verið talin verulega skert og að hún þyrfti af þeim sökum á mikilli aðstoð að halda við uppeldið.  Gerðarbeiðandi vísar til þess að hið sama hafi komið fram í niðurstöðu yfirmatsgerðar.  Þar á móti hafi forsjárhæfni hans verið metin góð og að hún hafi í raun styrkst frá gerð undirmatsgerðarinnar.

Gerðarbeiðandi áréttar efni fyrrnefndrar réttarsáttar og byggir á því að gerðarþoli hafi ekki fylgt henni eftir og jafnvel unnið gegn henni og þá með því að reyna að skrá drenginn í skólavist í [...] haustið 2015.

Gerðabeiðandi byggir á því að núverandi ástand sé óviðunandi fyrir drenginn.  Máli sínu sínu til stuðnings vísar hann til áðurnefndra matsgerða dómkvaddra matsmanna.  Gerðarbeiðandi staðhæfir jafnframt að hann hafi sýnt mikinn sáttavilja og m.a. sent drenginn í umgengni til gerðarþola reglulega þrátt fyrir að hún hafi frá haustmánuðum 2015 í þrígang neitað að senda drenginn til baka eftir umgengnishelgar.

Gerðarbeiðandi kveðst ætla að drengnum sé hætta búin við núverandi aðstæður og að jafnframt séu hagsmunir hans fyrir borð bornir af hálfu gerðarþola þar sem að hún geri sér ekki grein fyrir þeim alvarlegu áhrifum sem umrætt ástand hafi skapað, sem geti hamlað þroska hans.

Gerðarbeiðandi byggir á því að drengurinn hafi undanfarin misseri búið við stöðugleika á heimili hans, og að hagsmunum hans sé þannig best borgið að farið sé eftir þeirri réttarsátt, sem aðilar hafi náð saman um eftir að matsgerðir óvilhallra matsmanna lágu fyrir í hinu eldra dómsmáli.

Gerðarbeiðandi byggir á því að skilyrði fyrir kröfu hans séu uppfyllt.  Þá sé réttur hans það skýr að heimila beri aðför samkvæmt 78. gr. laga um aðför nr. 90, 1989 og 45. gr. barnalaga nr. 76, 2003.  Því beri að fallast á að drengurinn verði tekinn af heimili gerðarþola og afhentur honum.

Um lagarök vísar gerðarbeiðandi að öðru leyti til 2. mgr. 11. gr. laga nr. 90, 1989, sbr. 37. gr. barnalaga nr. 76, 2003, og ennfremur áréttar hann þá kröfu að málskot fresti ekki aðför og jafnframt að aðfararfrestur verði felldur niður.

Gerðarþoli krefst þess að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað með vísan til 45. gr. barnalaga nr. 76, 2003 og 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90, 1989 um aðför, og byggir á því að afar varhugavert verði að telja að láta gerðina fara fram með tilliti til hagsmuna drengsins.  Þar um vísar gerðarbeiðandi til nýlegra sérfræðigagna um ástand hans og byggir á því að það megi rekja til búsetu hans hjá gerðarbeiðanda. Ennfremur byggir gerðarþoli á yfirlýstri andstöðu drengsins við að búa hjá gerðarbeiðanda.

Gerðarþoli byggir á því að hún sem forsjáraðili drengsins geti ekki horft fram hjá því að drengurinn glími við alvarlegan vanda og vanlíðan.  Staðhæfðir hún að þessi vandi sé slíkur að hann íhugi að taka eigið líf.  Gerðarþoli byggir á því að drengnum sé þannig veruleg hætta búin verði fallist á kröfu gerðarbeiðanda.  Því beri að tefla hagsmunum drengsins ofar en hagsmunum foreldra við þær aðstæður sem nú séu uppi.

Gerðarþoli staðhæfir að hún hafi ítrekað leitast við að ræða við gerðarbeiðanda um ástand drengsins en án árangurs.  Þar um vísar hún til áðurgreindra gagna og ennfremur til þeirra sáttaumleitana sem fram hafi farið við meðferð málsins fyrir dómi.

Gerðarþoli byggir á því að gerðarbeiðandi hafi ekki, að virtum gögnum, sýnt fram á að skilyrði fyrir kröfu hans séu uppfyllt þannig að heimila beri aðför samkvæmt 78. gr., sbr. 3. mgr. 83. gr., laga nr. 90, 1989 og 45. gr. barnalaga nr. 76, 2003.

Gerðarþoli áréttar þá kröfu að málskot, verði fallist á kröfu gerðarbeiðanda, fresti aðför, og byggir á því að mikilvægt sé að leyst verði úr málinu fyrir æðri dómi þar sem hagsmunir drengsins séu augljóslega fyrir hendi.

Um lagarök vísar gerðarbeiðandi til áðurgreindra lagaákvæða, en um málskostnað vísar hún til XXI. kafla laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála svo og laga nr. 50, 1988 um virðisaukaskatt.

III

Með heimild í 43. gr. barnalaga nr. 76, 2003 fól dómari C sálfræðingi að kanna viðhorf drengsins A og gera skýrslu þar um.

Skýrsla sálfræðingsins er dagsett 7. júní sl., er þar er m.a. vísað til áður rakinna gagna og forsögu málsins.  Fram kemur að sálfræðingurinn hafi hitt drenginn á stofu og að hann hafi komið í fylgd gerðarþola og ættmennis.  Greint er frá því að við það tækifæri hafi sálfræðingurinn stuttlega rætt við gerðarþola, en í framhaldi af því hafi hann rætt einslega við drenginn.

Í nefndri skýrslu segir frá því að A hafi rætt málefni sín af einlægni og verið spjallgóður.  Hann hafi greint frá aðstæðum sínum á heimili gerðarþola og að þar búi móðir hans, amma, en einnig tímabundið uppkominn frændi hans.  Ennfremur hafi hann skýrt frá því á heimilinu væri hundur, tveggja ára, sem honum þyki mjög vænt um.  Þá segir eftirfarandi í skýrslunni:

„A segir að eftir að hann kom til mömmu sinnar hafi hann ekki farið einn út og því ekki hitt neinn af gömlum skólafélögum sínum.  A segist ekki mega fara út því að pabbi hans geti komið og tekið hann.  Þetta segist hann hafa eftir móður sinni og lögmanni.  A segir leiðinlegt að mega ekki fara út að leika.  Hann fer þó út en þá með mömmu sinni eða D.  Fyrir stuttu fór hann með D að [...] í sumarhús og hafi það verið gaman.  Heima segist hann teikna mikið, vera í lego og að hann lesi og læri með aðstoð mömmu sinnar.  A talar vel um D frænda sinn og segir að hann eldi alltaf þegar hann er heima.

Aðspurður segir A að sér líði miklu betur hjá mömmu sinni en pabba.  Hjá henni sé enginn „stressingur“.  Það sé einnig skemmtilegra í [...].  Hann segir að sér líði ekki vel hjá pabba sínum og segist vera pínu hræddur við hann.  Pabbi hans hafi lamið hann og sagt honum að segja að sér líði vel hjá honum.  Aðspurður um hvort hann hafi hringt og talað við pabba sinn segist hann ekki vilja það.  Þegar A er spurður nánar út í föður sinn, konu hans og börnin á heimili þeirra er hann tilbúinn með neikvæðni út í þessa aðila en sú neikvæðni er almenns eðlis, virðist ekki rista djúpt og er ekki mjög trúverðug.  Virðist heldur tengjast þeim aðstæðum sem A er í nú.

A segist alls ekki vilja fara til pabba síns því hann óttist að hann fái þá ekki að koma til móður sinnar og fara í [...].  Hann vilji búa hjá mömmu sinni og heimsækja pabba sinn ef það er öruggt að hann fari aftur til móður sinnar.  Rætt var um að hann færi til föður síns í sumar, t.d. í 2-3 vikur.  Hann var alveg tilbúinn til þess ef pabbi hans væri búinn að lofa því að hann mætti fara aftur til mömmu sinnar.  A talaði um að „snúa“ hlutum við, þ.e. að hann búi hjá móður en fari til föður eins og gert var ráð fyrir gagnvart móður hans.“

Í skýrslu sálfræðingsins er vísað til matsskýrslna í fyrrnefndu forsjármáli, en í framhaldi af því er samantekt og álit og er það svohljóðandi:

„Rætt var einslega við A um viðhorft hans til búsetu hjá móður og/eða föður og erfiðleika sem hann glímir við í tengslum við ágreining foreldra hans.  Það er skoðun undirritaðs að A sé mjög tengdur móður sinni og óttast mjög að vera aðskilin við hana.  Um er að ræða barnslegar og innilegar tilfinningar, sem drengurinn á ekki mjög gott með að rökræða.  Þannig ræðir hann ekki illa um föður sinn og fjölskyldu hans og vill greinilega vera í tengslum við hana.  Gagnrýni hans í þá áttina má líta á sem barnslega vörn fyrir því að fá að vera hjá móður sinni.

Þessi viðhorf A og tengsl við móður ættu ekki að koma á óvart.  Í matsgerð E sálfræðings segir á bls. 27 „A sýnir sterk tengsl við móður sína og eru þau að langmestu leyti jákvæð og lýsa nánd þeirra á milli en hann upplifir einnig mikla ofverndun af hendi móður.“ Á bls. 38 segir: „A er [...] ára.  Hann hefur alla ævi búið hjá móður sinni og ömmu en haft umgengni við föður sem hefur stundum verið stopul.  A er ánægður í [...] og hann á góða vini í [...].  Kæmi til þess að forræði færi til föður myndi vera um miklar breytingar á daglegu umhverfi drengsins að ræða.“  Í yfirmati sem sálfræðingarnir F og G gerðu segir svo á bls. 15: „Allir aðilar sem hann skilgreindi sjálfur sem hluta af fjölskyldu sinni fengu jákvæða skilaboð en móðir fór þar fremst í flokki.  Einnig kom fram að A upplifir ofverndun af hendi móður.“  Athuga ber að þó ofverndun sé ekki talin æskileg þá bendir hún gjarnan til þess að barn og foreldri eru mjög háð hvort öðru.

Undirritaður ræddi við A um kvíða og þá upplifun sem hann varð fyrir þegar hann átti að fara í flug til föður síns.  A lýsir ekki kvíða hjá sér almennt, á t.d. ekki erfitt með að sofa og almennt virðist hann ekki áhyggjufullur eða hræddur.  Ástæða er því til að ætla að ofsakvíðaköstin sem hann fékk hafi orsakast af óvissu og miklum ótta við að yfirgefa móður sína án þess að vita hvenær hann kæmi til baka til hennar og hjálparleysi við að stjórna eigin örlögum.

Það er skoðun undirritaðs að A flytur ekki aftur sjálfviljugur til föður síns og að valdboð þess efnis væri engum til góðs, allra síst drengnum.  Allt bendir til að A sé jákvæður gagnvart ríkulegri umgengni við föður og hans fjölskyldu.  Með auknum aldri og þroska mun drengurinn vonandi geta ákvarðað um sitt líf á sínum eigin forsendum en ekki á forsendum foreldra sinna.“

IV

Samkvæmt 45. gr. barnalaga nr. 76, 2003 getur dómari að kröfu rétts forsjármanns ákveðið að forsjá eða lögheimili barns verði komið á með aðfarargerð ef aðili sem að barn dvelst hjá neitar að afhenda það.  Ákvæðið tekur bæði til þess að ef neitað er að afhenda barn í kjölfar dóms um forsjá eða lögheimili, sem og endranær, svo sem að lokinni umgengni samkvæmt samningi eða úrskurði.  Ákvæðinu verður beitt þegar forsjá er sameiginleg.  Við meðferð máls ber dómara að gæta ákvæða 43. gr. barnalaganna um rétt barns til að tjá sig um mál, og getur dómari hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga, með tilliti til hagsmuna barns.  Fer um málsmeðferð að öðru leyti samkvæmt ákvæðum 13. gr. laga um aðför, en í 3. mgr. 83. gr. þeirra laga er að finna samsvarandi heimild til að synja beiðni um aðför.

Auk málsaðila kom nefndur C sálfræðingur fyrir dóminn og gaf skýrslu.

Sálfræðingurinn staðfesti efni áður rakinnar skýrslu og bar að afstaða drengsins hefði verið mjög skýr um að vilji hans stæði alls ekki til þess að fara til gerðarbeiðanda.  Hann bar að hugur drengsins hefði einnig verið skýr um að vilji hans stæði til þess að eiga heimili hjá gerðarþola og jafnframt að ganga í sinn gamla skóla, [...].  Hann sagði að í þessu fyrsta viðtali við drenginn hefði hann lýst skýrum og einlægum vilja til að heimsækja gerðarbeiðanda reglulega.

Sálfræðingurinn skýrði frá því að í kjölfar sáttaumleitana, sem farið hefðu fram með málsaðilum eftir að hann lauk skýrslu sinni, hefði orðið að ráði að hann ræddi öðru sinni við drenginn.  Sálfræðingurinn kvaðst hafa rætt við drenginn eftir að hann hafði rætt við báða málsaðila. Hann kvaðst í þessum viðræðum við drenginn hafa skynjað að sú hræðsla sem hann hafði sýnt nú í vor við að fara til gerðarbeiðanda hefði verið mjög einlæg, en jafnframt á mjög alvarlegu stigi.  Hann áréttaði að þessi hræðsla drengsins hefði komið enn betur í ljós í þessu síðari viðtali og bar að hún hefði nánast verið svo mikil að hægt hefði verið að tala um fælni eða ofsahræðslu.  Hann sagði að helsti tilgangurinn með viðtalinu hefði verið að reyna að brjóta ísinn og fá drenginn til þess að ræða við gerðarbeiðanda í síma stutta stund.  Hann sagði að þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir, þar sem gerðarþoli hefði einnig komið að málum og lagt að drengnum að ræða við gerðarbeiðanda og fara til hans, hefði það ekki tekist.  Drengurinn hefði verið ófáanlegur til þess að eiga orðastað við gerðarbeiðanda.

Sálfræðingurinn lét það álit í ljós aðspurður að ótti drengsins tengdist gerðarbeiðanda og bar að viðbrögð hans hefðu verið í samræmi við það sem hann hefði séð í gögnum frá bráðamóttöku Landspítala – Háskólasjúkrahúss og ennfremur gögnum þeirra sérfræðinga, sem rætt hefðu við hann nýverið að tilhlutan gerðarþola, en einnig eldri skýrslur.  Hann lét það álit í ljós að efni þeirra skýrslna, m.a. barnaverndarnefndar, sem lýstu ágætri líðan drengsins á heimili gerðarbeiðanda síðast liðinn vetur og ennfremur í skólastarfinu þyrfti ekki að vera í andstöðu við núverandi ástand drengsins og vísaði til þess að svo virtist vera að mjög óheillavænleg þróun hefði orðið á skömmum tíma.

Sálfræðingurinn lét það álit sitt í ljós að drengurinn væri mjög háður gerðarþola og að hún þyrfti á leiðbeiningum að halda.  Jafnframt lét hann það álit í ljós að vegna lýstra aðstæðna og þar sem málefnið væri óvenjulegt og erfitt viðureignar væri gerðarbeiðanda nauðsynlegt að leita sér faglegrar aðstoðar og þá til þess að byggja upp samband og vinna traust drengsins á ný.

Sálfræðingurinn áréttaði að lokum það álit sitt að valdbeiting gagnvart drengnum eins og málum væri nú komið væri mjög til skaða og gæti valdið miklu álagi og þá til langs tíma litið.  Mælti hann eindregið gegn slíkum ráðstöfunum.

Drengurinn A er ungur að árum, rétt [...] ára. Samkvæmt því sem hér að framan var rakið gerðu málsaðilar með sér réttarsátt í marsmánuði 2015 um málefni hans þar sem m.a. var kveðið á um þeir færu saman með forsjána, en að lögheimilið yrði fært þá um sumarið til gerðarbeiðanda.  Gekk þetta eftir og hefur drengurinn að undanförnu stundað grunnskólanám sitt í byggðarlagi gerðarbeiðanda. Áður hafði hann alla tíð alist upp á heimili gerðarþola, en þar í nágrenninu hafði hann og hafið skólagöngu sína.

Fyrir liggur að gerðarbeiðandi leitaði liðsinnis barnaverndar eftir að drengurinn fluttist á heimili hans. Verður ekki annað ráðið af gögnum en að vel hafi farið um drenginn í því umhverfi sem honum var búið á heimili gerðarbeiðanda, miðað við aðstæður.  Af gögnum verður þó ráðið að langvarandi forsjár- og umgengiságreiningur málsaðila hafi sett verulegt mark sitt á drenginn, sbr. skýrslur sáttamanns sýslumanns og barnaverndarstarfsmanns, sbr. og vitnisburður þess sálfræðings, sem dómari kvaddi til starfa undir rekstri þessa máls.

Samkvæmt gögnum hefur drengurinn að undanförnu ítrekað lýst því að um þessar mundir standi vilji hans ekki til þess að eiga nein samskipti við gerðarbeiðanda.  Virðist viðhorf hans að þessu leyti skýrt og eindregið samkvæmt vætti sálfræðings.  Þessu til viðbótar liggja fyrir sérfræðigögn frá bráðamóttöku sjúkrahúss um að drengurinn hafi í tvígang, í aprílmánuði síðast liðnum, sýnt ofsahræðslu þegar til stóð að hann færi á heimili gerðarbeiðanda eftir umgengni við gerðarþola.

Samkvæmt grunnreglum barnaréttar skal við úrlausn á ágreiningi sem varðar barn hafa að leiðarljósi það sem því er fyrir bestu hverju sinni.  Er þetta í samræmi við alþjóðlegar reglur um réttindi barna, svo sem samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem lögfestur var hér á landi þann 20. febrúar 2013.

Fyrir liggur að gerðarþoli þingfesti þann 30. júní sl. forsjármál gegn gerðarbeiðanda, en hún krefst þar óskiptrar forsjár drengsins, en til vara að forsjáin verði dæmd sameiginleg og að drengurinn hafi lögheimili hjá henni.  Ennfremur hefur gerðarþoli haft uppi sambærilegar kröfur til bráðabirgða, en hún krefst úrskurðar dómsins þar um.  Gerðarbeiðandi mun innan tíðar skila greinargerð sinni í þessu máli.

Þegar ofangreint er virt heildstætt og þrátt fyrir ungan aldur drengsins A, þykir, í ljósi afdráttarlauss vilja hans, áðurrakinna nýlegra sérfræðigagna, m.a. frá bráðamóttöku sjúkrahúss þar sem greint er frá andlegri líðan hans og kvíðaröskun og að hún tengist helst gerðarbeiðanda, alvarleika málsins og áðurgreindrar grunnreglu barnaréttar um að velferð barns verði að vera í fyrirrúmi, varhugavert að áliti dómsins að fallast á kröfu gerðabeiðanda um aðfarargerð, eins og hér á stendur.  Verður heldur ekki séð að drengnum sé að sinni búinn sérstök hætta við núverandi aðstæður, en dómari mun í samræmi við ákvæði 4. mgr. 43. gr. barnalaganna tilkynna barnaverndarnefndum, á [...] og í [...], um niðurstöðu þessa máls.

Eftir atvikum og með hliðsjón af 2. ml. 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91, 1991, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 76, 2003, þykir rétt að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málarekstri þessum.

Ólafur Ólafsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfu gerðarbeiðanda, M, um að drengurinn A verði með aðfarargerð tekinn úr umráðum gerðarþola, K, og hann fenginn gerðarbeiðanda, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.