Fimmtudaginn 26. febrúar 2015
Nr. 534/2014.	M (Magnús Björn Brynjólfsson hrl.) gegn K (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

Börn. Forsjá.

M og K deildu um forsjá sonar þeirra. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti, var talið að það samræmdist best högum drengsins að K færi með forsjá hans. Byggði sú niðurstaða einkum á matsgerð dómkvadds matsmanns sem taldi að K væri hæfari til að fara með forsjá barnsins en M. Þá var það ekki talið þjóna hagsmunum barnsins að M og K færu með sameiginlega forsjá og í því sambandi vísað til þess að þau ættu erfitt með samskipti og væru ósamstíga varðandi uppeldi og þarfir barnsins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. ágúst 2014. Hann krefst þess að aðilum verði dæmd sameiginleg forsjá sonar þeirra, A, og að lögheimili barnsins verði hjá sér. Þá er þess krafist að stefnda verði dæmd til að greiða áfrýjanda einfalt meðlag með barninu til 18 ára aldurs þess. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Staðfesta ber hinn áfrýjaða dóm með vísan til forsendna hans.

Áfrýjandi greiði stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, M, greiði stefndu, K, 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. júlí 2014.

Mál þetta, sem dómtekið var 25. júní 2014, var höfðað 13. júní 2013 af hálfu M, [...],[...] á hendur K, [...], [...] til að fá sér dæmda forsjá sonar þeirra, A, og meðlag með honum úr hendi stefndu.

Endanleg dómkrafa stefnanda er að ákveðið verði með dómi að aðilar fari sameiginlega með forsjá drengsins A, kt. [...] og að lögheimili hans verði hjá stefnanda. Jafnframt er gerð krafa um að áfrýjun fresti ekki réttaráhrifum dóms verði krafa stefnanda tekin til greina.

Stefnandi krefst þess, að stefndu verði gert að greiða stefnanda meðlag til framfærslu drengsins eins og barnalífeyrir er ákveðinn hverju sinni frá dómsuppkvaðningu til 18 ára aldurs hans.

Stefnandi krefst greiðslu málskostnaðar úr hendi stefndu að mati réttarins að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnandi hefur gjafsókn í málinu.

Stefnda, sem fer ein með forsjá barnsins, krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefndu málskostnað að mati réttarins.

Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur [...] í máli nr. B-[...]/2013 var hafnað kröfu stefnanda um að honum yrði falin forsjá barnsins til bráðabirgða. Kröfu stefnanda, um að aðilar færu sameiginlega með forsjá barnsins og lögheimili barnsins yrði hjá stefnanda til bráðabirgða, var einnig hafnað. Með úrskurðinum var kveðið á um umgengni stefnanda og barnsins meðan forsjármál þetta væri til meðferðar.

Málsatvik og ágreiningsefni

Aðilar máls þessa voru í sambúð, sem staðið hafði skamman tíma, þegar sonur þeirra, A fæddist í ágúst 2008. Þegar drengurinn var tveggja ára slitu aðilar samvistum, 3. september 2010, og stefnandi fór til Kanada til náms. Til stóð að námið tæki fjögur til fimm ár og að hann myndi dveljast ytra á meðan á námstíma stæði. Aðilar ákváðu við sambúðarslit að stefnda færi ein með forsjá barnsins og að stefnandi greiddi henni einfalt meðlag með barninu. Bjó stefnda þá áfram með barnið á fyrrum sameiginlegu heimili þeirra ásamt systur stefnanda. Ári síðar ákváðu aðilar að senda drenginn til Kína til foreldra stefndu, en hann var þá enn ótalandi. Gerður var um það skriflegur samningur aðila við foreldra stefndu, dagsettur 9. júní 2011, og var samið um að drengurinn myndi vera ytra í allt að fjögur ár.

Stefnandi hvarf frá námi sínu í Kanada sumarið 2012 og settist að á Íslandi að nýju, en stefnda flutti þá í leiguhúsnæði. Þann 14. september 2012 afturkallaði stefnandi fyrir sitt leyti samkomulag við foreldra stefndu um að barnið dveldi hjá þeim og óskaði eftir því að barnið kæmi aftur til Íslands. Stefnda fór til Kína til þess að sækja barnið eftir að mál þetta var höfðað og komu þau mæðgin til Íslands 18. ágúst 2013. Barnið hefur frá þeim tíma búið hjá móður sinni, sem fer ein með forsjá þess, og notið umgengni við föður sinn aðra hverja helgi svo sem ákveðið var með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur [...].

Drengurinn, sem talaði kínversku þegar hann kom til landsins, sækir nú leikskóla þar sem hann nýtur sérkennslu til að læra íslensku og örva málþroska og til að undirbúa hann fyrir grunnskólanám hans sem hefst í haust. Stefnandi, sem ólst upp í [...], hefur búið á Íslandi í 13 ár, en stefnda, sem er frá Kína, hefur búið hér á landi í rúmlega 11 ár. Stefnandi talar ensku, en stefnda talar bæði kínversku og íslensku. Báðir foreldrar eru nú í sambúð með Íslendingum hér á landi. Stefnda á ekki önnur börn en drenginn A, en stefnandi á auk hans annan son, sem er tveggja ára og býr með móður sinni, annað hvort á Akranesi eða í Stykkishólmi, en umgengni stefnanda og hans mun vera óregluleg og [...] hefur aldrei hitt hann.

Stefnandi höfðaði mál þetta meðan barnið var enn í Kína og gerði þá kröfu aðallega að honum yrði einum falin forsjá barnsins. Við meðferð málsins var þess freistað af hálfu lögmanna og dómenda að styðja foreldra til að ljúka ágreiningi sínum með samkomulagi, meðal annars um umgengni, en án árangurs. Við aðalmeðferð málsins féll stefnandi frá þeirri kröfu sinni að fara einn með forsjá barnsins, en gerir aðallega kröfu um að forsjá barnsins verði sameiginlega í höndum foreldra og að lögheimili þess verði hjá honum, auk þess sem hann gerir kröfu um meðlag með barninu úr hendi stefndu. Stefnda kýs að fara áfram ein með forsjá barnsins og fá áfram meðlag með því úr hendi stefnanda og krefst því sýknu af kröfum stefnanda.

Að beiðni stefnanda var þann 10. janúar 2014 dómkvaddur matsmaður til þess að meta persónulega eiginleika og hagi hvors foreldris um sig, foreldrahæfi þeirra, tengsl barnsins við foreldra og önnur atriði sem getið er í 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sérstaklega var í matsbeiðni óskað eftir afstöðu matsmanns til þess hvort hann teldi að sameiginleg forsjá myndi þjóna hagsmunum barnsins. Auk þess var óskað mats um það hvaða umgengnisfyrirkomulag þjónaði hagsmunum drengsins best, en það, hvernig umgengni er háttað skipti máli í sáttatilraunum við meðferð málsins, en sættir tókust ekki, sem fyrr segir. Engin dómkrafa um umgengni kom fram í stefnu eða greinargerð og því verður ekki dæmt um umgengni í máli þessu. Matsgerð, dags. 31. mars 2014, var lögð fram í þinghaldi 10. apríl s.á.

Við aðalmeðferð málsins komu aðilar fyrir dóminn og gáfu skýrslur og naut stefnandi aðstoðar dómtúlks við skýrslugjöfina. Matsmaður kom fyrir dóminn og bar vitni, svo og vitnin leikskólakennari barnsins, sambýlismaður stefndu og fyrrum samstarfskona hennar og loks systir stefnanda, sem naut aðstoðar dómstúlks við skýrslugjöf.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Kröfu stefnanda í stefnu um forsjá drengsins A reisti stefnandi á því að hann væri hæfari til að fara með forsjá barnsins en stefnda. Stefnandi styður endanlega aðalkröfu sína, um sameiginlega forsjá og að barnið eigi lögheimili hjá honum, við sömu sjónarmið. Hann hafi góða innsýn í þarfir drengsins og eigi auðvelt með að mæta þeim og setji þarfir drengsins ávallt framar eigin þörfum. Aðgerðir stefndu beri á hinn bóginn vott um sinnuleysi og vanrækslu gagnvart barninu sem sýni að hún hafi í raun takmarkaðan áhuga á því. Stefnda sé ekki fær um að halda reglu á heimilinu eða uppeldi barnsins svo sem að halda reglu á svefnvenjum og mataræði barnsins. Stefnda hafi sýnt ábyrgðar- og skilningsleysi þegar hún hafi ekki sinnt kalli stefnanda um að fá barnið heim frá Kína. Hér fái barnið tækifæri til að alast upp hjá báðum foreldrum sínum í samfélagi sem geti betur tryggt öryggi fyrir börn en í Kína, a.m.k. þegar litið sé til heilbrigðis- og menntunarþjónustu. Sé það rétt að barnið hafi ekki þrifist sem skyldi hjá afa sínum og ömmu beri þessi framkoma vott um stórfellda vanrækslu af hálfu stefndu. Ljóst sé að stefnda setji þarfir sínar framar þörfum barnsins. Stefnda hafi sýnt að hún sé ekki hæf til að stuðla að eðlilegum félagslegum, andlegum og líkamlegum þroska drengsins. Aldrei hafi hins vegar verið sett út á umönnun stefnanda og uppeldi enda hafi hann ávallt hugsað vel um barnið og sinnt því vel.

Persónulegar og félagslegar aðstæður stefnanda henti mun betur til barnauppeldis en aðstæður stefndu. Stefnandi standi betur að vígi þegar komi að persónulegum eiginleikum, hann sé reglusamur, rólegur, hlýr og staðfastur og eigi því auðvelt með að veita barni sínu það öryggi sem það þarfnist til að geta þroskast eðlilega. Stefnda hafi hins vegar átt við skapgerðarvandamál að stríða. Hún hafi af minnsta tilefni misst stjórn á skapi sínu og brotið þá allt lauslegt í kringum sig, en skapofsi hennar hafi sjaldnast verið í samræmi við tilefnið. Fjárhagslegar- og félagslegar aðstæður stefnanda séu í ríkari mæli sniðnar að barnauppeldi. Hann búi á síðasta sameiginlega heimili fjölskyldunnar, en það sé jafnframt æskuheimili barnsins. Um sé að ræða 83 fermetra þriggja herbergja íbúð við [...], þar sem drengurinn hafi sérherbergi. Drengurinn hafi gengið í leikskóla í hverfinu áður en hann hafi verið sendur til Kína og unað sér þar vel. Stefnandi eigi stóra fjölskyldu hér á landi. Faðir hans hafi látist fyrir skömmu en stjúpmóðir, bróðir og systir séu öll boðin og búin að aðstoða hann þegar þess gerist þörf. Stefnda hafi hins vegar ekki gott bakland hér á landi, jafnvel þó hún eigi hér ættingja hafi hún ávallt vílað það fyrir sér að óska aðstoðar og telji stefnandi því að bakland hennar sé ótryggt.

Drengurinn sé tengdur stefnanda sterkum böndum þar sem hann hafi komið meira að umönnun hans í upphafi. Stefnandi hafi til dæmis einn séð um næturgjafir og annað er tengst hafi umönnun barnsins frá því að fæðingarorlofi stefndu hafi lokið og þar til hann hafi farið til [...] í nám. Stefnandi hafi sinnt þörfum drengsins hvað varði útiveru, hreyfingu eða leik, sem stefnda hafi ekki séð ástæðu til að gera. Stefnandi hafi áhyggjur af því að drengnum líði ekki vel og það geti leitt til neikvæðra áhrifa á þroskaferil hans. Líklegt sé að vanlíðan drengsins megi rekja til saknaðar og tengslarofa vegna flutnings frá sínum nánustu í gjörólíkt umhverfi, en ljóst sé að drengurinn hafi þurft að þola gríðarlega röskun á högum sínum vegna þessa.

Stefnandi sé líklegri en stefnda til að veita drengnum þann stöðugleika sem hann telji drengnum nauðsynlegan. Stefnandi, sem sé reglusamur, starfi sem kokkur á [...] og hafi tök á því að sníða vinnutíma sinn að þörfum drengsins. Hann búi í eigin íbúð sem sé í næsta nágrenni við leikskóla drengsins og hyggist búa þar áfram. Stefnandi leggi ríka áherslu á eðlilega reglu í heimilislífi fjölskyldunnar enda telji hann börnum afar mikilvægt að lifa við reglu og heilbrigt líferni. Með skýrum reglum og ramma sé stuðlað að eðlilegum félagslegum, vitsmunalegum og andlegum þroska drengsins og telji stefnandi því nauðsynlegt að drengurinn dvelji hjá honum. Ljóst sé að það þjóni hagsmunum barnsins best og stefnandi muni tryggja reglulegar samvistir þess við móður sína.

Stefnandi reisi kröfu um sameiginlega forsjá og lögheimili á V. kafla barnalaga nr. 76/2003, einkum 34. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. skuli dómari kveða á um hvernig forsjá barns verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Dómari skuli m.a. líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla þess við báða foreldra, skyldu til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Þá sé krafan reist á 3. mgr. 34. gr. barnalaga en þar segi að dómari geti ákveðið að kröfu foreldris að forsjáin verði sameiginleg og byggt sé á barnalögum í heild svo og meginreglum þeirra og undirstöðurökum.

Krafan um greiðslu meðlags sé reist á 5. mgr. 34. gr., sbr. 57. gr., barnalaga. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. sé gert ráð fyrir að meðlag skuli ákveðið með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra.

Krafan um greiðslu málskostnaðar sé reist á 3. mgr. 129. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þar sem segi að aðila sé rétt að krefjast greiðslu málskostnaðar úr hendi gangaðila síns eftir mati dómsins eða samkvæmt sundurliðuðum reikningi sem er lagður fram ekki síðar en við aðalmeðferð málsins. Krafan um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1998, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili, því beri honum nauðsyn að fá dóm fyrir skatti þessum.

Málsástæður og lagarök stefndu

Af hálfu stefndu sé þess krafist að öllum kröfum stefnanda verði hafnað og að henni verði einni dæmd forsjá barnsins. Vísist hér um til meginreglna barnaréttarins, einkum 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Við mat á því hvernig forsjá og lögheimili verði háttað skuli fara eftir því hvað barni sé fyrir bestu. Líta skuli til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við foreldra, skyldu til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Móðirin, sem sé kínversk, hafi verið búsett á Íslandi um árabil. Hún sé í fastri vinnu á [...] í Reykjavík sem hún sinni af stakri prýði og tali ágæta íslensku. Hún hafi fest kaup á íbúð og sé fjárhagslega sjálfstæð. Stefnda hafi haft reglubundin samskipti við son sinn þann tíma sem hann hafi búið í Kína og verið í tölvusamskiptum við hann reglubundið.  

Stefnda vísi til þess að hún hafi ein alið önn fyrir barninu allt frá fæðingu þess og þar til barnið hafi verið sent, að ósk beggja aðila, til foreldra hennar til Kína. Hún hafi tekið átta mánaða fæðingarorlof og farið að vinna í 60% vinnu í framhaldi þess. Barnið sé nú að nýju komið frá Kína og hafi stefnda séð til þess að stefnandi fái umgengni við barnið. Barnið tali fyrst og fremst kínversku en sé nú að aðlagast íslensku umhverfi að nýju. 

Stefnandi tali aftur á móti hvorki kínversku né íslensku þannig að örðugt sé fyrir hann að eiga tjáskipti við barn sitt. Stefnandi hafi ekki lokið námi sínu í Kanada heldur komið heim án þess að taka þar nokkur próf tæpum tveimur árum eftir að námið hófst. Eftir fyrsta vetur hans í [...] hafi hann komið til landsins. Eftir þá dvöl hafi hann eignast barn með annarri konu hér á landi. Þegar stefnandi hafi síðan komið til landsins eftir að hann hafi endanlega hætt námi hafi hann vísað stefndu á dyr úr íbúð aðila, svo sem fram komi í lögregluskýrslu. Stefnandi hafi ekki sýnt í verki að hann sé traustur heimilisfaðir sem barn geti reitt sig á. Hegðun hans í tengslum við sambúð aðila og í kjölfar sambúðar beri öll merki óstöðugleika og óráðsíu og þess að hann sé ófær um að annast ungan son sinn á þessu stigi. Stefnda hafi farið þess á leit að máli þessu verði lokið með dómsátt milli aðila og hafi lögmanni mannsins verið send drög að slíkri sátt.

Stefnda krefjist þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða málskostnað með vísan til þeirrar meginreglu laga um meðferð einkamála að þeim aðila sem tapar máli verði gert að greiða málskostnað.

Auk barnalaga, nr. 76/2003, vísi stefnda til ákvæða laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.

Matsgerð

Svo sem fram er komið var að beiðni stefnanda dómkvaddur matsmaður þann 10. janúar 2014 til þess að meta persónulega eiginleika og hagi hvors foreldris um sig, foreldrahæfi þeirra, tengsl barnsins við foreldra og önnur atriði sem getið er um í 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Í matsgerðinni eru kaflar um hvort foreldri fyrir sig þar sem raktar eru upplýsingar sem fram komu í viðtölum við þau. Greint er frá heimsóknum til þeirra og samtölum við sambúðarfólk þeirra og greint frá niðurstöðum persónuleikaprófa, en prófið var lagt fyrir föður á ensku en á íslensku fyrir móður. Þá koma fram upplýsingar um drenginn, sem aflað var á leikskóla og loks eru niðurstöður matsgerðar. Í niðurstöðukafla segir meðal annars svo um barnið:

Drengurinn hefur verið á leikskóla síðan hann kom aftur til Íslands. Hann fær mikla sérkennslu vegna erfiðleika með málþroska sem litnir eru mjög alvarlegum augum. Sérkennari hans á leikskólanum orðaði stöðu hans svo að hann hefði ekkert móðurmál. Vegna þessara erfiðleika er erfitt að meta annan þroska drengsins, sem er óljós að öðru leyti en að hann hefur góðar gróf- og fínhreyfingar.

Drengurinn hefur afar sérstaka stöðu hvað varðar uppruna foreldra hans og tungumálin sem notuð eru í hans daglega lífi, sem eru alls þrjú. Tvítyngd börn þurfa að efla móðurmál sitt til að geta lært önnur tungumál. Ekki er að efa að kínverskan er sterkust fyrir drengnum og svo kemur íslenskan í öðru sæti og enska í því þriðja. Út frá almennri þroskasálfræði má draga þá ályktun að mikilvægt væri að geta einfaldað tungumálin um sinn. Óskastaðan væri að í aðalatriðum væru ekki fleiri en tvö tungumál í gangi á meðan drengurinn er að ná betri tökum á íslensku, bæði að skilja hana og að tjá sig með orðum. Það mætti hugsa sér að gerðist þannig að faðir einbeitti sér að því að nota íslensku með honum og um leið efla sína eigin íslenskukunnáttu. Ef faðir gerði það væri hann að sýna að hann gæti sett hagsmuni drengsins framar sínum eigin. Enskan gæti svo komið meira inn síðar eftir því sem drengurinn sýndi að hann réði við það.

Það er afar mikilvægt fyrir drenginn að ákvarðanir um framtíðarhagi hans séu teknar þannig að þær mæti sem best þeirri stöðu sem hann er í og stuðli að öryggi og stöðugleika fyrir hann eins og best má verða. Foreldrar hans þurfa að geta sameinast sem best um að búa honum þroskavænlegar aðstæður og stuðla að auknum málþroska hans. Drengurinn þarf á því að halda að foreldrar hans fái aðstoð við að leggja ágreiningsefni sín til hliðar og taka höndum saman um uppeldi hans. Stuðla þarf að því að byggja upp traust og eðlileg lágmarkssamskipti og samvinnu milli þeirra.

Í niðurstöðukafla um persónulega eiginleika og hagi foreldra segir svo um föður:

M er 33ja ára gamall, sonur íslenskrar móður og nígerísks föður sem bæði eru látin, en systkini hans tvö búa hér á landi. Hann hefur verið á Íslandi í 12 ár en talar litla íslensku. Hann býr í eigin íbúð og segir þannig frá fjárhag sínum að hann hafi nóg á milli handanna. Hann lauk ekki námi sem hann hóf fyrir nokkrum árum en vinnur sem kokkur á veitingastað. Hann hefur lagað vinnutíma sinn að umgengnishelgum og vinnur ekki þær helgar. Hann er í sambúð sem hófst fyrir ári og á með annarri konu tæplega tveggja ára barn sem hann hefur lítil samskipti við og óljóst er hvort A veit að hann eigi bróður. Það er varla viðunandi staða til lengri tíma litið. Heimili hans ber vott um lítinn metnað og óvirkni. Að öðru leyti er ekki ástæða til að gera athugasemdir við hagi og aðstæður.

Niðurstöður persónuleikaprófs eru flestar innan meðalmarka og gefa ekki til kynna upplýsingar um vanlíðan eða veikleika heldur fremur fegrun og afneitun á neikvæðum þáttum í eigin fari og að hann sé lítið gefandi í samskiptum. Undantekning frá þessu er niðurstöður er snúa að vímuefnanotkun, en þær gefa til kynna miklar líkur á vandamálum vegna vímuefnanotkunar. Það er í hróplegri mótsögn við að í samtali sagðist M aldrei hafa notað vímuefni. Góður samhljómur er almennt í niðurstöðum og klínísku mati undirritaðrar. M virtist vera gagnrýnislítill á sjálfan sig, fegra stöðu sína og vera tilbúinn til að kenna öðrum um ýmislegt. Töluverðar þversagnir eru í frásögn hans. Hann ber því til dæmis við að hann hafi hætt námi af því að K hafi ekki viljað að hann færi út aftur. Það er ótrúverðugt í ljósi þess að mikil átök voru á milli þeirra og þegar hann kom heim missti hún íbúðina. Hann tjáði sig almennt stuttaralega og áhugalítið í viðtölum þannig að stundum var eins og honum fyndist hann ekki eiga hagsmuna að gæta í máli þessu. Hann var gagnrýninn í garð móður fyrir að láta sig ekki vita af þegar væru viðtöl í leikskóla drengsins en hafði ekki sóst eftir þeim sjálfur. Þegar undirrituð sagði honum að hann ætti rétt á að biðja um viðtal svaraði hann því að hann hefði tvisvar talað við starfsmenn og virtist þykja það nægilegt. Þegar starfsfólkið var spurt út í þetta atriði var aðeins um að ræða stutt orðaskipti í lok dags þegar hann sótti drenginn í skólann. Þannig notaði hann þetta atriði til að gagnrýna móður en virtist svo ekki hafa neinn áhuga á viðtali.

Í sama kafla um persónulega eiginleika og hagi foreldra segir svo um móður:

K er 32ja ára gömul, flutti til Íslands frá Kína fyrir rúmlega 11 árum og er fjölskylda hennar þar. Hún hefur lagt sig fram um að læra íslensku og náð nokkuð góðum tökum á málinu. Hún hefur í mörg ár unnið við umönnun á heimili fyrir aldraða og lýkur námi sem félagsliði í vor. Hún er í sambúð sem hófst síðastliðið haust. K hefur lagað vinnutíma sinn að fjölskyldulífinu þannig að hún vinnur ekki þær helgar sem A er hjá henni og þegar hún vinnur næturvaktir sér sambýlismaður hennar um drenginn og kemur honum á leikskólann. Hagir og aðstæður eru góðar í alla staði.

Niðurstöður persónuleikaprófs eru innan meðalmarka, sýna nokkra fegrun af því tagi sem algengt er að sjá við þessar kringumstæður og gefa ekki til kynna upplýsingar um vanlíðan eða veikleika. Þær benda til þess að hún sé jákvæð í samskiptum. Niðurstöður eru almennt í góðu samræmi við það sem fram kom í viðtölum. Hún talaði máli sínu af metnaði og ber íslenskukunnátta hennar og skólaganga á Íslandi vott um vilja hennar til að búa vel í haginn fyrir sig og fjölskyldu sína. Heimili hennar sýndi það sama.

Í niðurstöðukafla um tengsl barnsins við foreldra kemur meðal annars fram að ekki hafi verið hægt að leggja mat á tengsl drengsins við foreldra með fjölskyldutengslaprófi vegna tungumálaerfiðleika og takmarkaðs málþroska drengsins. Því þurfi að álykta um tengslin út frá öðrum upplýsingum. Um tengslin segir þar svo:

Drengurinn bjó með báðum foreldrum sínum fyrstu tvö árin en þá skildu leiðir þeirra og faðir fór til útlanda til náms. Síðan var hann hjá móður sinni þegar faðir hans var við nám í [...]. Móðir hans hefur því haft meiri veg og vanda af uppeldi hans en faðir hans, sem stuðlar að því að tengsl drengsins við móður séu sterkari. Tungumálaskilningur drengsins stuðlar einnig að því að tjáskipti hans og móður séu meiri en milli hans og föður og þar með að sterkari tengslum milli hans og móður. Faðir greinir frá því að drengurinn vilji ekki fara til móður sinnar þegar hann er spurður á sunnudögum. Um þetta er það að segja að börn foreldra sem eiga í deilum svara gjarnan þannig að þau þóknast því foreldri sem þau eru hjá hverju sinni. Undirrituð telur líklegast að þar liggi skýringin.

Matsmaður sá ástríki og hlýhug beggja foreldra í garð drengsins bæði af frásögnum þeirra um hann og í samskiptum við hann. Einnig var að sjá að drengnum liði vel hjá báðum foreldrum. Almennt má því álykta um að tengsl hans við foreldra séu góð og séu mun nánari við móður.

Þá segir í niðurstöðukafla um foreldrahæfi að það sé metið, auk tengsla, út frá tilteknum þáttum sem skoða þurfi með aldur drengsins og þroska í huga, en þeir séu: Vernd og öryggi, líkamleg umönnun og atlæti, örvun og hvatning, stuðningur og loks fyrirmynd og siðun. Um þessa þætti segir svo í matsgerðinni:

Vernd og öryggi: Þessir þættir felast í staðfestu stöðugleika og ró ásamt fyrirsjáanlegri framtíð. Einnig því að verja börn fyrir hættum og óþægindum í daglegu lífi, meðal annars með tilliti til barnagæslu og nýrra ástarsambanda, og kenna þeim og leiðbeina um viðeigandi hegðun til að stuðla að öryggi þeirra. Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekki tilefni til sérstakra athugasemda varðandi aðstæður hjá foreldrum í dag og ekki kom fram að breytingar yrðu hjá þeim. Stöðugleiki fram á veginn er mikilvægur í ljósi þeirra breytinga sem drengurinn hefur gengið í gegnum.

Líkamleg umönnun og atlæti: Undir þessa þætti falla atriði eins og húsnæði, mataræði, þrifnaður, fatnaður, heilsuvernd og efnahagur. Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekki tilefni til athugasemda varðandi móður. Minna reynir á föður í þessu sambandi. Hann tekur einhvern þátt í að kaupa útifatnað á drenginn en að öðru leyti finnst honum slíkt vera í verkahring móður. Í máli móður kom fram að faðir hefði ekki sinnt því að útigalli drengsins væri í lagi eftir umgengnishelgar og hefði því ekki lagt sitt af mörkum að því leyti.

Örvun og hvatning: Þessi þáttur felur í sér að viðurkenna og þekkja til barnsins á því þroskastigi sem það er og hvetja það til að reyna sig. Fyrirliggjandi upplýsingar um drenginn gefa skýrt til kynna að nauðsynlegt sé fyrir hann að áhersla sé lögð á málörvun, tal og málskilning. Faðir lýsti aðferðum við málörvun með drengnum sem bera vott um innsæi og áhuga á að styðja við drenginn, og kærasta hans talar við hann íslensku. En það vakti undrun þegar faðir sagðist ekki geta lýst sterkum hliðum hjá drengnum af því að hann væri svo lítið með honum. Þrátt fyrir langar fjarvistir og litla umgengni nú ætti föður engu að síður að hafa gefist tækifæri til að átta sig á drengnum í meiri mæli en þessi svör lýsa. Vekur þetta spurningar um hvort um sé að ræða depurð, sinnuleysi eða ef til vill aðeins önuglyndi. Móðir þekkir drenginn vel og lýsti vel sterkum hliðum hans og því sem hann hefði áhuga á. Hún og stjúpfaðir hafa stuðlað að því að hann reyni sig í íþróttum, sem hann hefur áhuga á og er góður í. Þau spila fyrir drenginn hljóðefni á íslensku og samskipti drengsins við móður á kínversku styðja við kínversku sem aðaltungumál hans. Samskipti drengsins og stjúpföður fara fram á íslensku, sem og samskipti móður og stjúpföður. Því er stuðningur við íslensku á heimili þeirra og íslenskan er einnig það tungumál sem móðir og stjúpfaðir nota sín í milli.

Stuðningur: Þessi þáttur felur í sér að styðja börn til sjálfstæðis, veita þeim tækifæri til að spreyta sig og hjálp þegar þeim mistekst eða þau ráða ekki við verkefni eða samskipti. Við þetta þarf að setja sig í spor þeirra og skilja að þau hugsa öðruvísi en fullorðnir. Mikilvægt er að stuðla að málþroska drengsins og báðir foreldrar reyna að gera það. Undirrituð vildi gjarnan sjá þau bæði fá aðstoð fagfólks við það. Að öðru leyti gefa fyrirliggjandi upplýsingar til kynna að móðir leggi sig fram um að drengurinn prófi ýmislegt, til dæmis að taka þátt í íþróttum og fara á hestbak. Ekki eru upplýsingar um að faðir hafi frumkvæði á þann hátt.

Fyrirmynd og siðun: Þessi þáttur felur í sér að foreldrar setji mörk, hafi reglur og kenni börnum hegðun, mannasiði og samskipti, og að samskipti milli foreldra og barna séu þroskavænleg fyrir börnin. Fyrirliggjandi upplýsingar gefa tilefni til athugasemda um þau viðhorf föður að ekki reyni á reglur um helgar, því almennar þroskavænlegar uppeldisvenjur eiga við alla daga þótt um sumt megi hafa meiri slaka um helgar. Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekki tilefni til athugasemda varðandi móður.

Í kaflanum um foreldrahæfi í niðurstöðu matsgerðar segir loks svo:

Matsmaður telur forsjárhæfni móður vera góða og gerir ekki athugasemdir þar að lútandi. Matsmaður telur forsjárhæfni föður vera slakari vegna þess sem ofangreindar athugasemdir snúast um.

Þá segir í niðurstöðu matsgerðar um önnur atriði sem greini í 34. gr. barnalaga að vegna ungs aldurs barnsins og skorts á málþroska hafi ekki verið leitað eftir óskum þess. Matsmaður telji að kyn og aldur skipti ekki máli varðandi forsjá. Húsnæðisaðstæður foreldra séu sambærilegar á þann hátt að þau búi bæði í eigin íbúðum. Leikskóli drengsins sé í næsta nágrenni við núverandi heimili móður. Þá hafi hann aðlagast vel síðan í september 2013 og sé kominn með sérstaka málþroskaörvun. Hans árgangur fari í grunnskóla í haust og þá skipti hann máli að vera búsettur áfram í sama hverfi og fylgja börnum sem hann hafi byrjað að tengjast til að auka samfellu og stöðugleika í lífi hans. Báðir foreldrar hafi helst liðsinni í mökum sínum og svo faðir í systkinum sínum og móðir í vinkonum.

Loks er í matsgerðinni svarað sérstakri matsspurningu stefnanda um afstöðu matsmanns til þess hvort hann telji, á grundvelli rannsóknar sinnar, að sameiginleg forsjá muni þjóna hagsmunum barnsins. Um það segir matsmaður almennt að æskilegasta fyrirkomulagið sé sameiginleg forsjá, en nauðsynlegur grundvöllur hennar sé að foreldrar geti talað saman, sem svo sé aftur forsenda þess að geta tekið sameiginlegar ákvarðanir. Foreldrar í máli þessu hafi ekki getað átt samskipti og útkljáð ágreiningsefni sín í milli. Það sé því erfitt að að sjá hvernig þau ættu að geta haft sameiginlega forsjá í reynd nema til komi góð ráðgjöf og stuðningur við að byggja upp samvinnu og traust á milli þeirra.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. og 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 skal í dómi ákveða hvernig forsjá barns verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Í 2. mgr. greinarinnar segir að dómur skuli líta m.a. til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barns hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Þá segir í 3. mgr. 34. gr. barnalaga að dómari geti ákveðið að kröfu foreldris að forsjáin verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Við mat á því ber samkvæmt 4. mgr. sömu greinar, auk atriða sem nefnd eru í 2. mgr., að taka mið af því hvort forsjáin hafi áður verið sameiginleg og aldri og þroska barns. Þá beri sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði.

Matsmaður kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína og þá niðurstöðu sína að forsjárhæfni móður væri betri en föður og að barninu komi best að búa áfram hjá móður sinni. Matsmaður tók fram að hún hefði engin merki fundið um það hjá stefnanda að hann vildi berjast fyrir barninu af sannfæringu, heldur virtist málshöfðunin fremur vera uppgjör parasambands, en það að hann vildi fá forsjá barnsins. Er þetta í fullu samræmi við það sem dómendur urðu áskynja við skýrslugjöf aðila og vitna fyrir dóminum. Í skýrslugjöf stefnanda, sem fyrir dóminum féll frá kröfu sinni um að fá einn forsjá barnsins, kom fram að hann vildi sameiginlega forsjá, hann vildi jöfn réttindi og myndi samþykkja að lögheimili yrði hjá móður ef samið yrði um umgengni þannig að barnið byggi hjá foreldrum á víxl eða umgengni yrði rýmkuð. Í skýrslu stefndu kom fram að hún getur ekki fallist á að barnið búi hjá foreldrum á víxl eða dvelji hjá stefnanda á skólatíma, þar sem stefnandi, sem aðeins talar ensku, sé ekki fær um að veita barninu nauðsynlega aðstoð við íslenskunám og stuðning til að örva málþroska hans. Matsmaður bar fyrir dóminum og dómendur taka undir það, að hafið er yfir vafa að drengurinn á í alvarlegum tungumálaerfiðleikum og stendur illa. Hann hefur nýlega sýnt framfarir og um þessar mundir er gríðarlega mikilvægt að hann haldi því áfram. Sá sérstaki stuðningur sem barnið þarf á að halda í þessu efni má ætla að sé betri hjá stefndu.

Stefnda fellst ekki á sameiginlega forsjá, hún treystir stefnanda ekki eftir samskipti sín við hann og kvaðst fyrir dóminum ekki vita hvenær hann segði satt og hvenær ósatt. Líta ber til þess í þessu efni, samkvæmt 4. mgr. 34. gr. barnalaga, að forsjáin hefur ekki verið sameiginleg síðan aðilar slitu sambúð sinni, þegar barnið var tveggja ára, en þá var það sameiginleg ákvörðun þeirra að stefnda færi ein með forsjá barnsins. Í matsgerð kemur fram að matsmaður telji erfitt að sjá að foreldrar geti haft sameiginlega forsjá í reynd eins og samskiptum þeirra sé háttað. Fyrir dóminum sagði matsmaður að það væri hennar mat að best væri fyrir drenginn að forsjá yrði áfram hjá móður einni. Foreldrar hefðu sorglega lítil samskipti og enginn grundvöllur væri fyrir sameiginlegri forsjá.

Að mati dómsins hefur ekkert komið fram sem kasti rýrð á álit hins dómkvadda matsmanns. Matinu hefur ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð eða með öðrum hætti og verður það lagt til grundvallar við úrlausn málsins. Greint er frá niðurstöðum matsgerðar í sérstökum kafla hér að framan og vísa dómendur til þess sem þar kemur fram. Að virtum gögnum málsins, og því sem fram kom fyrir dóminum og að teknu tilliti til aldurs og þroska barnsins, er dómurinn sammála matsmanni um að það þjóni ekki hagsmunum barnsins að foreldrar fari saman með forsjá þess að svo komnu. Vegur þar þungt hversu foreldrarnir eiga erfitt með samskipti, hve vantraust er mikið á milli þeirra og hversu ósamstíga þau eru varðandi grundvallarumönnunarþætti barnsins s.s. málörvun, svefntíma og sumarleyfi. Móðir sýnir ábyrgari afstöðu gagnvart þörfum barnsins og hefur betri framtíðarsýn.

Niðurstaða matsmanns er afdráttarlaus um það að móðir sé hæfari til að fara með forsjá barnsins en faðir og að hún sýni góða foreldrahæfni. Fullyrðingar í stefnu um að stefnda sé ekki fær um að halda reglu á heimili, svo sem á svefnvenjum og mataræði barns, að hún eigi við skapgerðarvandamál að stríða og að hún hafi ekki sinnt þörfum barnsins varðandi útiveru hreyfingu og leik, eiga sér enga stoð í gögnum málsins. Gögn málsins bera með sér að báðir foreldrar stóðu að þeirri ráðstöfun árið 2011 að barnið yrði fóstrað tímabundið, til allt að fjögurra ára, hjá móðurforeldrum sínum í Kína, en stefnandi hafði ekki áform um að annast barnið á því tímabili heldur verja tíma sínum í Kanada. Hafnað er þeirri málsástæðu stefnanda að það sýni að hann sé hæfari til að fara með forsjá barnsins en stefnda að hún hafi ekki hlutast til um það fyrr að sækja barnið, eftir að aðstæður stefnanda breyttust og hann óskaði eftir að barnið yrði sótt.

Af öllu því sem fram hefur komið fyrir dóminum, í gögnum málsins og skýrslum málsaðila og vitna, er það niðurstaða dómsins að það sé barninu fyrir bestu að hrófla ekki við því fyrirkomulagi búsetu og forsjár sem fyrir hendi er og að barnið búi áfram hjá móður sinni og hún fari ein með forsjá þess. Því verður kröfu stefnanda, um sameiginlega forsjá barnsins og að lögheimili þess verði hjá honum, hafnað. Af þeirri niðurstöðu leiðir að krafa stefnanda um meðlag úr hendi stefndu kemur ekki til álita.

Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá sem tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum málskostnað. Með því að fallist verður á sýknukröfu stefndu hefur stefnandi tapað málinu í öllu verulegu og ber honum því að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.498.000 krónur auk virðisaukaskatts.

Stefnandi hefur gjafsókn í málinu. Samkvæmt 1. mgr. 127. gr. laga um meðferð einkamála skuldbindur gjafsókn ríkið til að greiða þann málskostnað sem gjafsóknarhafi hefur sjálfur haft af máli. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga um meðferð einkamála ákveður dómari þóknun umboðsmanns gjafsóknarhafa í dómi þegar þóknun er ekki undanskilin gjafsókn. Lögmaður stefnanda hefur lagt fram tímaskýrslu vegna vinnu sinnar við málið, meðal annars vegna málflutnings um forsjá og umgengni til bráðabirgða, en ákvörðun málskostnaðar vegna þess þáttar málsins var í úrskurði 5. júlí 2013 látin bíða dóms í forsjármálinu. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans, Katrínar Theodórsdóttur hdl., sem ákveðin er 1.498.000 krónur að viðbættum virðisaukaskatti, auk kostnaðar vegna matsgerðar Valgerðar Magnúsdóttur sálfræðings, dags. 31. mars 2014, greiðist úr ríkissjóði.

Engin efni eru til að ákveða að áfrýjun fresti réttaráhrifum dómsins og mun úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur frá 5. júlí 2013 því falla niður við uppkvaðningu dómsins, sbr. 8. mgr. 35. gr. barnalaga.

Dóm þennan kveða upp Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari, Guðfinna Eydal sálfræðingur og Helgi Viborg sálfræðingur. 

D Ó M S O R Ð

Stefnda, K, er sýkn af kröfum stefnanda, M og fer stefnda áfram ein með forsjá drengsins A, kt. [...], til átján ára aldurs hans. Ekki er hróflað við meðlagsgreiðslum með drengnum.

Stefnandi greiði stefndu 1.498.000 krónur í málskostnað, að viðbættum virðisaukaskatti.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Katrínar Theodórsdóttur hdl., sem ákveðin er 1.498.000 krónur að viðbættum virðisaukaskatti, auk kostnaðar vegna matsgerðar Valgerðar Magnúsdóttur sálfræðings, dags. 31. mars 2014, greiðist úr ríkissjóði.

Áfrýjun dómsins frestar ekki réttaráhrifum hans.