Föstudaginn 16. janúar 2015
Nr. 39/2015	Ákæruvaldið (Jón H. B. Snorrason saksóknari) gegn X (Steingrímur Gautur Kristjánsson hrl.)

Kærumál. Ráðgefandi álit. EFTA-dómstóllinn.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslum við rekstur máls ákæruvalds á hendur honum vegna ætlaðra brota gegn ákvæðum laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar.

Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. janúar 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2015 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslum við sakamál sóknaraðila á hendur varnaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Varnaraðili krefst þess aðallega að tekin verði til greina krafa hans um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um hvort það samræmist ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2006/123/EB, eins og hún hefur verið tekin upp í viðauka nr. 10 og 11 við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, einkum 5. mgr. 1. gr. og 1. mgr. 9. gr., sbr. inngangsákvæði í 2. málslið 12., 42. og 43. tölulið, að sá sem starfar sem ferðaskipuleggjandi eða ferðaskrifstofa skuli hafa til þess leyfi, að viðlagðri refsingu, sbr. 1. mgr. 8. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála. Til vara krefst hann þess að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á tilskipuninni um hvort það sama samræmist henni.

Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að svar EFTA-dómstólsins við spurningu í aðalkröfu sóknaraðila myndi ekki hafa þýðingu við úralausn sakamálsins á hendur honum. Í varakröfu sóknaraðila er höfð uppi spurning sem er að efni til um það sama og getur hún því heldur ekki haft þýðingu við úrlausn málsins. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2015.

                Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar mánudaginn 22. desember 2014, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, útgefinni 8. apríl 2014, á hendur X, kt. [...], fyrir brot á lögum um skipan ferðamála með því að hafa starfrækt ferðaskrifstofuna A ehf., kt. [...], á Íslandi frá [...] 2006 án þess að hafa til þess leyfi Ferðamálastofu. Er háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 26. gr., laga um skipan ferðamála nr. 73/2005.

                Í þinghaldi 23. september 2014 krafðist verjandi ákærða þess að leitað yrði álits EFTA-dómstólsins á því hvort það samræmist ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins 2006/123/EB, eins og hún hefur verið tekin upp í viðauka nr. 10 og 11 við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, einkum 5. mgr. 1. gr. og 1. mgr. 9. gr., sbr. inngangsákvæði í 2. málsl. 12. tölul., 42. tölul. og 43. tölul., að sá sem starfar sem ferðaskipuleggjandi eða ferðaskrifstofa skuli hafa til þess leyfi, að viðlagðri refsingu, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 8. gr. og 1. málsl. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005, sbr. 5. gr. laga nr. 142/2007.

                Sækjandi krefst þess að beiðni ákærða verði hafnað.

I.

                Ákærði vísar til þess að um það leyti er lög nr. 73/2005 voru sett, hafi verið unnið að tilskipun 2006/123/EB, sem miði að því að ryðja úr vegi öllum hindrunum fyrir frjálsri þjónustustarfsemi, m.a. með því að afnema íþyngjandi fyrirkomulag leyfisveitinga. Það fari ekki saman að stefna að innleiðingu tilskipunarinnar og að binda frelsi til atvinnurekstrar ónauðsynlegum og íþyngjandi skilyrðum um leyfi, tryggingar, ábyrgðir og aðrar viðskiptahindranir, að viðlagðri refsiábyrgð, þannig að innlend fyrirtæki standi höllum fæti í samkeppni við aðila annars staðar í Evrópu, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944.

                Tilskipunin hafi verið innleidd í íslenskan rétt með 22. gr. laga nr. 76/2011. Skýra beri íslensk lög í samræmi við þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins. Þannig verði tilskipunin og lög nr. 76/2011 að ganga framar ákvæðum laga nr. 73/2005. Reglan um skaðabótaskyldu ríkisins fyrir ófullnægjandi innleiðingu EES-gerða sé hluti EES-samningsins. Þá sé réttarvernd einstaklinga og lögaðila í rekstri sambærileg þeirri vernd sem þeir njóti á grundvelli ESB-réttar.

                Leyfisfyrirkomulag og refsiákvæði laga nr. 73/2005 fari í bága við tilvitnuð ákvæði tilskipunar 2006/123/EB. Íslenska ríkið hafi skuldbundið sig til að afnema leyfisfyrirkomulag á sviði ferðamála, þar sem rök sem geti réttlætt leyfisfyrirkomulag á tilteknum sviðum eigi ekki við um ferðamál. Ekki sé mikilvægt að gera ferðaskrifstofum og skipuleggjendum alferða skylt að sækja um leyfi. Þá valdi fyrirkomulag leyfisveitinga miklum erfiðleikum og töfum og feli í sér óþarfa og íþyngjandi skriffinnsku. Innlendir ferðaskipuleggjendur standi því höllum fæti í samkeppni við aðila sem ekki þurfi að sækja um leyfi. Þetta feli í sér óbeina mismunun.

Ákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005 brjóti í bága við 12. tölul. inngangsákvæða og 2. málsl. 5. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Ákvæðið teljist því ekki vera gild refsiheimild, eða að minnsta kosti ekki nægilega skýr refsiheimild. Verði ákærði sakfelldur myndi það valda bótaskyldu íslenska ríkisins gagnvart honum.  

II.

                Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að ekki hafi þýðingu fyrir sakarefni málsins að aflað verði álits EFTA-dómstólsins sem að framan greinir. Málið snúi að túlkun ákvæða íslenskra laga, þ.e. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005. Þá varði spurningin sem ákærði krefst ráðgefandi álits um ekki beitingu ákvæða laga nr. 73/2005 í ljósi túlkunar á EES-samningnum, heldur hvort ákvæðin samrýmist honum. Myndi svar EFTA-dómstólsins við spurningunni því ekki hafa þýðingu í málinu, enda fari um refsiábyrgð ákærða eftir íslenskum lögum.  

III.

                Það leiðir af 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagsvæðið að ekki skal leita ráðgefandi álits dómstólsins nema þörf sé á því við úrlausn á máli að taka afstöðu til skýringar á EES-samningnum, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem þar er getið. Ber því aðeins að leita slíks álits ef ætla má að túlkun tiltekinna ákvæða EES-samningsins eða viðkomandi gerða Evrópusambandsins geti að einhverju eða öllu leyti breytt niðurstöðu í því ágreiningsmáli sem til meðferðar er. Þegar afstaða er tekin til beiðni um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins er því óhjákvæmilegt að dómari taki að einhverju leyti afstöðu til þess hvaða þýðingu röksemdir aðila um beitingu EES-samningsins eigi að hafa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands frá 16. febrúar 2012 í máli nr. 77/2012 og 10. maí 2013 í máli nr. 306/2013. Telji dómari að niðurstaða þess ágreinings sem um ræðir ráðist af réttarreglum landsréttar, sem séu svo afdráttarlausar að álit EFTA-dómstólsins um túlkun EES-réttar geti ekki haft áhrif á beitingu þeirra í málinu, er engin þörf á að slíks álits sé aflað, sbr. dóm Hæstaréttar frá 24. janúar 2013 í máli nr. 10/2013.

Tilskipun 2006/123/EB var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 45/2009 frá 9. júní 2009. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. tilskipunar 2006/123/EB skulu aðildarríkin ekki gera aðgang að þjónustustarfsemi eða ástundun hennar háða fyrirkomulagi leyfisveitinga, nema að uppfylltum þeim skilyrðum að (a) fyrirkomulag leyfisveitinga feli ekki í sér mismunun gagnvart viðkomandi þjónustuveitanda, (b) þörfin á fyrirkomulagi leyfisveitinga sé rökstudd með vísan til brýnna almannahagsmuna og (c) að markmið, sem að sé stefnt, náist ekki með minna takmarkandi ráðstöfunum, einkum vegna þess að skoðun eftir á færi fram of seint til að skila raunverulegum árangri. Í 5. mgr. 1. gr. kemur fram að tilskipunin hafi ekki áhrif á refsirétt aðildarríkjanna en þó geti aðildarríkin ekki takmarkað frelsi til að veita þjónustu með því að beita ákvæðum hegningarlaga sem sérstaklega stýri eða hafi áhrif á aðgang að þjónustustarfsemi eða ástundun hennar og sniðgengið með því reglur tilskipunarinnar.

Tilskipun 2006/123/EB var innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 76/2011 um þjónustuviðskipti á innri markaði Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna gilda þau um alla þjónustu sem ekki er sérstaklega undanskilin gildissviði laganna. Í 2. mgr. sömu lagagreinar er talið upp í 12 töluliðum um hvaða þjónustu lögin gilda ekki og er ljóst af þeirri upptalningu að ferðaþjónusta er ekki undanþegin gildissviði laganna. Í 1. mgr. 8. gr. laganna kemur fram að sé aðgangur að því að veita þjónustu, sem fellur undir gildissvið laganna, háður leyfum skuli skilyrði fyrir veitingu leyfa vera án mismununar, nauðsynleg vegna brýnna almannahagsmuna og í samræmi við meðalhóf. Eru skilyrði ákvæðisins þau sömu og koma fram í 1. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar.

Ljóst er af framangreindri 1. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar að íslenska ríkinu er  heimilt að gera aðgang að þjónustustarfsemi á sviði ferðaþjónustu háða fyrirkomulagi leyfisveitinga, að skilyrðum stafliða (a) til (c) uppfylltum. Reglur tilskipunarinnar fela þannig ekki í sér samræmingu á landsrétti aðildarríkjanna um aðgang að þjónustustarfsemi á sviði ferðaþjónustu. Spurning ákærða lýtur í raun að því hvert skuli vera inntak íslenskra laga um aðgang að þjónustustarfsemi á sviði ferðaþjónustu, en varðar ekki beitingu 1. málsl. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 73/2005 í ljósi túlkunar á tilskipun 2006/123/EB. Svar EFTA-dómstólsins við spurningunni myndi því ekki hafa þýðingu við úrlausn sakamálsins á hendur ákærða, enda fer um refsiábyrgð hans samkvæmt íslenskum lögum. Verður kröfu ákærða um öflun álits EFTA-dómstólsins því hafnað. 

                Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

                Kröfu ákærða, X, um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, er hafnað.