Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Karl Axelsson.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 18. apríl 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 3. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2016 þar sem meðal annars var fallist á kröfu varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að kröfu varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði hafnað. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði gekk dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í máli aðila 5. febrúar 2016. Að gengnum hinum kærða úrskurði áfrýjaði varnaraðili dóminum með stefnu, útgefinni 2. maí sama ár.

Samkvæmt d. lið 2. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991 getur áfrýjandi komið að nýjum gögnum fyrir Hæstarétti og jafnframt aflað gagna eftir að hann hefur skilað greinargerð sinni, að því gefnu að hann leggi þau fram innan gagnaöflunarfrests, sbr. 1. mgr. 160. gr. laganna. Þá er sérstaklega gert ráð fyrir því í 1. mgr. 76. gr. sömu laga, sbr. 75. gr. og IX. kafla þeirra, að aðilar geti aflað matsgerðar á milli dómstiga. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðilar verða dæmdir til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðilar, Ásgeir Torfason og Jensína Matthíasdóttir, greiði sameiginlega varnaraðila, Múrlínu ehf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2016

Með beiðni, sem barst héraðsdómi 18. febrúar sl., hefur sóknaraðili, Múrlína ehf., Smiðjuvegi 4a, Kópavogi, óskað eftir því með vísan til XI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að dómkvaddir verði tveir hæfir og óvilhallir menn, annar sérfróður á sviði múrverks og hinn á sviði byggingarverk- eða tæknifræði, til að leggja mat á múrklæðningu og annað múrverk sem matsbeiðandi vann á fasteign varnaraðila, Ásgeirs Torfasonar og Jensínu Matthíasdóttur, að Skildinganesi 20, fastanr. 232-0718, Reykjavík.

Við þingfestingu málsins 18. mars sl. mótmælti varnaraðili fram kominni beiðni og lagði fram skriflega greinargerð. Munnlegur málflutningur um kröfur aðila fór fram 31. sama mánaðar.

Sóknaraðili óskar þess nánar tiltekið að matsmenn leggi mat á eftirfarandi atriði áhrærandi fasteign matsþola að Skildinganesi 20 í Reykjavík:

1. Er óeðlilegt að sprungur myndist á múrklæðningu múrkerfa á plasteinangrun?

2. Er líklegt að vatn hafi komist á bak við múrklæðninguna á múrkerfi einbýlishússins að Skildinganesi 20? Ef svarið er jákvætt óskast metið hvenær og með hvaða hætti líklegast sé að vatn hafi komist á bak við múrklæðningu einbýlishússins að Skildinganesi 20 og hvaða áhrif það hefur haft á múrklæðninguna?

3. Metið eftir hverri hlið fyrir sig, eru sprungumyndanir og kalkútfellingar á múrkerfinu á einbýlishúsinu að Skildinganesi 20 í Reykjavík óeðlilega miklar?

4. Ef sprungumyndanir á múrkerfinu á einbýlishúsinu að Skildinganesi 20 í Reykjavík eru metnar óeðlilega miklar, sbr. matsliður 3, hverjar eru orsakir óeðlilegrar sprungumyndunar á múrklæðningu múrkerfisins? Óskast sérstaklega metið hvort orsaka sprungumyndunar sé að hluta eða öllu leyti að rekja til einhverra eftirtalinna þátta:

1. Veðurfars á verktíma.

2. Útþornunar.

3. Ófullnægjandi verklags.

4. Áhrifa vatns sem komist hefur á bak við múrklæðninguna.

5. Annarra þátta, svo sem veðrunar og frostskemmda eftir að lokið var við múrverk og málun á húsinu.

      Ef orsaka óeðlilegrar sprungumyndunar er að rekja til samverkandi áhrifa tveggja eða fleiri þátta óskast metið, ef unnt er, áhrif hvers þáttar í sprungumynduninni fyrir sig.

1. Hverjar eru orsakir kalkútfellinga á múrklæðingu múrkerfisins á einbýlishúsinu að Skildinganesi 20 í Reykjavík?

2. Hefur sprungumyndun á múrklæðningu einbýlishússins að Skildinganesi 20 í Reykjavík aukist eða fyrirliggjandi sprungur stækkað frá því að viðgerð á þakkanti lauk vorið 2012 metið eftir hverri hlið hússins fyrir sig? 

3. Hefur sprungumyndun á múrklæðningu aukist þar sem einangrun var fjarlægð frá gluggum sumarið 2011 skv. ljósmyndum ?

4. Hefur það haft áhrif á sprungumyndun múrklæðningarinnar á múrkerfi einbýlishússins að Skildinganesi 20, Reykjavík, að hún er máluð með málningu í dökkum lit? Ef svo er, hver eru þá þau áhrif?

5. Hvaða áhrif hefur það á sprungumyndun og kalkútfellingar í múrkerfi einbýlishússins að Skildinganesi 20 í Reykjavík að það er ekki drenað og ekki gert ráð fyrir þenslufúgum í múrklæðningunni?

6. Hvaða áhrif hefur það haft á múrkerfi einbýlishússins að Skildinganesi 20 í Reykjavík að ekki hefur verið gengið frá múrklæðningunni meðfram gluggum hússins eftir að reynt var að lagfæra leka með gluggunum?

7. Er ástand múrkerfis einbýlishússins að Skildinganesi 20 í Reykjavík, metið eftir hverri hlið fyrir sig, þess eðlis að nauðsynlegt sé að gera einhverjar úrbætur á því? Ef svarið er jákvætt óskast metið hvaða úrbætur er nauðsynlegt að framkvæma á múrkerfinu, metið og sundurliðað eftir hverri hlið hússins fyrir sig og hvað þær úrbætur kosta, sundurliðað eftir efni annars vegar og vinnu hins vegar? Uppgefnar kostnaðartölur skulu gefnar upp með og án virðisaukaskatts.

8. Hver hefði átt að vera eðlilegur skiladagur verks matsbeiðanda í ljósi umfangs aukaverka, sem ekki voru hluti af verksamningi og þeirra tafa sem urðu á verkefnum verkkaupa, svo sem jarðvinnu utanhúss ?

9. Óskað er eftir mati á því hvort frávik í tröppum utanhúss séu óeðlileg fyrir steinsteyptar tröppur upphitaðar með snjóbræðslu. Telji matsmaður svo vera, er óskað eftir að frávik verði mæld upp og borin saman við heimil frávik samkvæmt Rb (F6).001 kafla 6.4.

   Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

   Varnaraðili krefst þess aðallega að beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði vísað frá dómi en til vara að beiðninni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar að mati dómsins.

   Málið var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 31. mars sl.

    

   I

   Málsatvik

   Aðilar máls þessa gerðu með sér verksamning frá 28. september 2010 um verkframkvæmdir við fasteign varnaraðila að Skildinganesi 20 þar sem sóknaraðili tók að sér að annast múrverk utanhúss og innan og lagningu terrazzo-gólfs. Er verkinu nánar lýst í samningi aðila. Umsamið endurgjald verksins samkvæmt verksamningnum nam 37.802.211 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti. Verkfræðistofan Ferill ehf. hafði eftirlit með verkinu fyrir hönd varnaraðila og var gerður sérstakur samningur við stofuna um það verkefni. Samkvæmt verksamningi aðila var gert ráð fyrir því að vinna við verkið myndi hefjast 28. september 2010 og að henni yrði lokið eigi síðar en 29. júní 2011. Samkvæmt 5. gr. samningsins lá verkáætlun verkkaupa fyrir og skyldi verktaki haga vinnu sinni samkvæmt henni. Verkið skyldi unnið í tveimur áföngum, einangrun og múrun færi fram haustið 2010 en vinna við þéttimúr og málningu utanhúss vorið 2011.

   Eftir því sem fram kemur í gögnum málsins fór eftir verklok að bera á sprungumyndun í múrkerfi hússins að utanverðu. Þá komu einnig í ljós kalkútfellingar allvíða á múrkerfinu. Varnaraðilar óskuðu eftir því að dómkvaddur yrði einn sérfróður og óvilhallur maður til að meta orsök, umfang, mögulegar úrbætur og kostnað við múrverk við nýbyggingu aðalstefnenda og umfang verktafa og til hvaða orsaka þær mætti rekja. Hinn 15. mars 2013 var Tryggvi Jakobsson, byggingafræðingur og múrarameistari, dómkvaddur til verksins. Með matsgerð sem dagsett er í júní 2013 komst hann meðal annars að þeirri niðurstöðu að stór hluti múrkerfisins væri haldinn slíkum annmörkum að telja yrði hann verulega gallaðan. Aðrir hlutar múrkerfisins væru minna gallaðir en voru að mati matsmanns allt að einu ekki ásættanlegir þar sem húsið væri nýtt. Þar sem hiti hefði einhvern tímann á verktímanum farið niður fyrir þær +5°C, sem framleiðandi múrefnisins gæfi upp sem lágmarkshita við ásetningu efnisins, taldi matsmaður að rétt hefði verið að klæða verkpalla að utan með veðurhlíf til að fyrirbyggja áhrif veðurbreytinga á múrinn. Einnig taldi hann líkur á því, að múrinn hefði ekki fengið þá eftirmeðhöndlun og verndun sem nauðsynleg hefði verið á meðan múrinn var að harðna. Taldi hann rétt að fjarlægja múrkerfið í heild sinni af húsinu ásamt einangrun og vinna það að nýju, þar sem um nýtt verk væri að ræða og múrkerfið uppfyllti ekki þær kröfur sem að hans mati mátti gera til múrkerfa.

   Þá taldi matsmaður að yfirborðsefni terrazzo-gólfs á neðri hæð hússins væri ekki fullnægjandi þar sem yfirborðsefnið hefði flagnað mikið. Þá væri terrazzo-lögn í anddyri neðri hæðar fyrir framan geymslu ekki ásættanleg þar sem mikil hvilft væri á yfirborði. Af þessum sökum þyrfti að áliti matsmanns að fjarlægja yfirborðsefni af gólfi neðri hæðar og vinna að nýju og endurvinna gólf í anddyri neðri hæðar, brjóta burt núverandi terrazzo-gólf og leggja nýtt. Vegna frágangs á terrazzo-gólfi utanhúss taldi matsmaður að frávik á yfirborði terrazzo-lagna á tröppum við suðurhlið væru það mikil að ekki yrði við unað, enda væri á nokkrum stöðum í tröppum pollar í yfirborði og skemmdir. Úrbætur verktaka hefðu ekki tekist svo viðunandi væri.

   Varnaraðilar höfðuðu mál á hendur sóknaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, með stefnu birtri 10. desember 2013 og gerðu þá kröfu á grundvelli matsgerðarinnar að sóknaraðili yrði dæmdur til að greiða þeim 14.365.000 krónur auk vaxta og málskostnaðar. Málið var rekið undir málsnúmerinu E-4/2014. Sóknaraðili krafðist sýknu í málinu og höfðaði sjálfstætt mál á hendur varnaraðilum 17. mars 2014 þar sem hann gerði þá kröfu að varnaraðilar yrðu dæmd til að greiða sér 9.084.998 krónur auka vaxta, vegna vangoldinna verklauna samkvæmt verksamningi og fyrir aukaverk. Málið var sameinað máli nr. E-4/2014 og rekið fyrir dóminum undir því númeri.

   Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 2016 í málinu nr. E-4/2014 var sóknaraðili talinn bera ábyrgð á göllum á múrverki hússins og hann dæmdur til að greiða varnaraðilum 11.102.187 krónur í skaðabætur ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum vegna ofangreinds verks á grundvelli áðurnefndrar matsgerðar. Fram kemur í forsendum dómsins að full ástæða hafi verið til að verja múrinn með yfirbreiðslum. Hefði sóknaraðili mátt gera sér grein fyrir þeirri áhættu sem það hefði í för með sér að verja ekki múrinn að vetri til. Tók dómurinn, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, undir með hinum dómkvadda matsmanni að líklegast hefðu sprungurnar í múrnum orsakast vegna hraðrar útþornunar fyrstu dagana eftir múrun. Taldi dómurinn jafnframt að ekki væru líkur á því að vatn, sem mögulega hefði safnast bak við múrinn með leka frá þakkanti eða gluggum, hefði valdið sprungum. Þá komst dómurinn og að þeirri niðurstöðu að ófaglegt hefði verið af sóknaraðila að tryggja ekki að komið væri fyrir drenkerfi á múrkerfinu þar sem það kæmi niður á lokaðan flöt. Hefði verkið af þessum ástæðum verið gallað í skilningi 1. mgr. 9. gr. laga nr. 42/2000 um neytendakaup.

   Þá var sóknaraðili ekki talinn hafa hnekkt því sem fram kæmi í matsgerð um galla á yfirborðsefni á terrazzo-gólfefni á neðri hæð eða frávik í yfirborði trappa við suðurhlið að öðru leyti og skyldi hann greiða varnaraðilum skaðabætur sem næmu kostnaði við úrbætur hvað þetta varðar. Til frádráttar tildæmdum kröfum var sóknaraðila heimilað að skuldajafna 3.754.368 krónum ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum við kröfu varnaraðila. Þá var sóknaraðila gert að greiða varnaraðilum 3.000.000 króna í málskostnað.

    

   II

   Málsástæður og lagarök sóknaraðila

   Fram kemur í matsbeiðni að sóknaraðili sætti sig ekki við ofangreinda niðurstöðu Héraðsdóms Reykjavíkur og hyggist áfrýja henni til Hæstaréttar Íslands. Kveðst sóknaraðili ekki telja þær forsendur héraðsdóms standast að líklegast hefðu sprungurnar í múrnum orsakast vegna hraðrar útþornunar fyrstu dagana eftir múrun og að ekki væru líkur á að vatn, sem mögulega hefði safnast bak við múrinn með leka frá þakkanti eða gluggum, hefði valdið sprungum. Enn fremur kveðst sóknaraðili telja fyrirliggjandi matsgerð Tryggva Jakobssonar slælega unna og byggjast annars vegar á almennum vangaveltum matsmanns um hin ýmsu atriði og hins vegar á getgátum hans og hrapallegum ályktunum sem séu engum rökum eða gögnum studdar. Hafi því ekki verið stætt á því af hálfu héraðsdóms að leggja hana til grundvallar við mat á ætluðum göllum á múrverki matsbeiðanda, niðurstöðu um kostnað við úrbætur þar á eða um meintan rétt matsþola til tafabóta. Bendir sóknaraðili sérstaklega á að í engu sé tekið tillit til þess í matsgerðinni að meginorsök þess að sprungurnar stækki og kalkútfellingarnar komi í ljós megi rekja til verkþátta og atvika sem séu á ábyrgð annarra en sóknaraðila.

   Matsbeiðandi kveðst í fyrsta lagi hafa bent á að aldrei verði komist hjá sprungumyndun í múr, hvort heldur um sé að ræða hefðbundna pússningu á steyptum veggjum eða múrklæðningu á einangrun. Þannig sé það í eðli múrs að rýrna og springa þegar hann þorni, en það komi til sökum þess samdráttar sem verði þegar vatn úr múrlöguninni þorni upp og múrinn harðni. Sprungur á múrklæðningu geti því ekki talist galli nema eitthvað annað og meira komi til.

   Í öðru lagi hafi sóknaraðili ítrekað bent á að þakkantur fasteignarinnar hafi verið ófrágenginn um langt skeið eftir að einangrun og undirmúr múrkerfisins höfðu verið sett upp, en því var lokið í desember 2010. Var þannig látið við það sitja að koma fyrir óvatnsþolnum krossviðarplötum yfir þakkantinn, sem síðar verptust upp og losnuðu frá með þeim afleiðingum að vatn hafi átt greiða leið niður með einangruninni á bak við múr klæðingarinnar. Verður að hafa í huga í því sambandi að einangrun múrkerfisins stóð upp fyrir veggi fasteignarinnar, bæði á utanverðum veggjum og á innanverðum veggjum ofan þakplötu, sem gerði það að verkum að vatn sem gekk inn undir þann gallaða krossvið sem verkkaupi kom fyrir komst ekki annað en niður í múrkerfið. Umræddum krossviðarplötum hafi ekki verið skipt út fyrr en vorið 2011 og var því opin leið fyrir vatn bak við múrklæðninguna svo mánuðum skipti. Þá liggi fyrir að eftir að umræddum krossviðarplötum var skipt út fyrir hefðbundna klæðningu á þakkantinum, hafi sú klæðning lekið áfram. Muni klæðning þakkantsins ekki hafa verið lagfærð fyrr en um miðjan mars 2012 og því muni vatn áfram hafa lekið á bak við múrklæðninguna í tæpt ár eftir að krossviðarplötunum var skipt út. Það megi m.a. sjá af ljósmyndum sem sýni hvernig vatn streymir út úr múrkerfinu, en myndirnar voru teknar í febrúar og mars 2012 af starfsmönnum verkfræðistofunnar Ferils ehf.

   Sóknaraðili kveðst telja ljóst að ástæður sprungna á múrklæðningunni megi rekja til þess vatns sem óumdeilanlega hafi komist á bak við múrinn og þá ekki hvað síst með þakkanti fasteignarinnar. Það vatn hafi svo leitað út í gegnum eðlilegar samdráttarsprungur múrklæðningarinnar og þannig orsakað kalkútfellingarnar. Telur sóknaraðili og ljóst að þetta hafi bæði leitt til þess að eðlilegar samdráttarsprungur hafi stækkað, t.d. þegar vatn hafi frosið í sprungum og nýjar sprungur myndast. Kveðst sóknaraðili margsinnis hafa bent á þetta meðan á verkinu stóð, en frágangur þakkants hafi ekki verið á ábyrgð sóknaraðila.

   Sóknaraðili kveðst einnig vekja athygli á því að í forsendum héraðsdóms sé ekki tekið tillit til þess sem fram komi í Rb-blaði P.002 lið 2.2.3, um að efsti hluti múrkerfis þurfi að vera lokaður fyrir vatni.

   Þá hefur sóknaraðili í þriðja lagi bent á að fljótlega eftir að lokið hafði verið við að setja glugga í húsið, kom í ljós leki með fram þeim, fyrst með gluggum í eldhúsi í lok nóvember 2010 og í kjölfarið með fleiri gluggum. Sóknaraðili telji ljóst að þessi óumdeildi leki með gluggum fasteignarinnar hafi leitt til þess að aukið vatn komst á bak við múrklæðninguna með tilheyrandi stækkun sprungna og kalkútfellingum, enda stækki sprungur þegar vatn frýs í þeim. Áréttar sóknaraðili að hann útvegaði hvorki umrædda glugga né annaðist um ísetningu þeirra. Beri hann því enga ábyrgð á gluggunum eða þeim leka sem röng ísetning þeirra olli, svo sem réttilega var staðfest í dómi héraðsdóms.

   Sóknaraðili telur og nauðsynlegt að vekja athygli á að það var ekki fyrr en talsvert eftir sumarið 2011 sem reynt var að komast fyrir leka með gluggum fasteignarinnar. Í því skyni var múrklæðningin fyrir ofan hina leku glugga fjarlægð. Hún var hins vegar aldrei löguð aftur og stendur múrklæðningin því opin enn þann dag í dag. Telur matsbeiðandi þannig ljóst að vatn hafi átt greiða leið á bak við múrklæðninguna með gluggum fasteignarinnar árum saman með tilheyrandi aukningu á sprungumyndun og kalkútfellingum.

   Í fjórða lagi kveðst matsbeiðandi hafa bent á að ekki aðeins hafi vatn átt greiða leið á bak við múrskel múrklæðningarinnar, líkt og áður er lýst, heldur hafi það hvergi átt undankomuleið þaðan. Þegar um múrkerfi sé að ræða sé hefðbundið að gera ráð fyrir því að kerfið geti hreinsað sig af vatni sem kunni að komast á bak við klæðninguna. Sé þetta venjulega gert með þeim hætti að skilja eftir nokkurra sentímetra breiða rifu neðst á múrklæðningunni þannig að kerfið geti losað sig við raka og vatn sem hugsanlega hafi komist á bak við múrskelina. Ekki var hins vegar gert ráð fyrir slíku drenkerfi í múrkerfi hússins að Skildinganesi 20. Gerði hönnun hússins ráð fyrir því að múrklæðningin næði alveg niður að steyptri stétt og sé múrkerfið samkvæmt því alveg lokað. Jafnframt sé neðri hæð hússins inndregin og vatn komist því ekki lóðrétt niður múrkerfið heldur leiti það út um eðlilegar rýrnunarsprungur neðan gólfplötu efri hæðar, stækki þær og skilji eftir sig kalkútfellingar. Auk þess sé efri hæð suðurhliðar inndregin þannig að vatn í múrkerfinu lokist inni í múrkerfinu þar sem veggur efri hæðar gengur niður á loftplötu neðri hæðar. Sóknaraðili hafi hins vegar í engu borið ábyrgð á hönnun hússins eða þeirri ákvörðun að gera ekki ráð fyrir drenkerfi í múrkerfinu. Sé sóknaraðili því sérstaklega ósáttur við þau ummæli í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, að það hafi verið ófaglegt af hans hálfu að tryggja ekki að komið yrði fyrir drenkerfi þar sem múrkerfið kæmi niður á lokaðan flöt. Eðlilegt sé að telja það á ábyrgð hönnuðar, þ.e. arkitekts, að teikna slíkar deililausnir þar sem hefðbundið drenkerfi, sem er lýst að ofan, hefur veruleg áhrif á útlit byggingar.

   Samkvæmt ofansögðu telur sóknaraðili alveg ljóst að sprungumyndun og kalkútfellingar á múrkerfi fasteignarinnar að Skildinganesi 20 sé að rekja til annarra atriða en uppsetningar og frágangs múrkerfisins. Sé á annað borð um galla að ræða, verði þeir raktir til verkþátta sem aðrir en hann hafi borið ábyrgð á. Þar sem ekkert tillit sé tekið til þessa í hinum umþrætta dómi Héraðsdóms Reykjavíkur eða í þeirri matsgerð sem varnaraðilar öfluðu, sé sóknaraðila nauðsynlegt að afla sjálfur mats um orsakir og ástæður sprungumyndunarinnar á múrklæðningu fasteignarinnar að Skildinganesi 20. Hið umbeðna mat hyggist sóknaraðili nota til sönnunar í áfrýjunarmáli sínu gegn varnaraðila í Hæstarétti til að hnekkja forsendum héraðsdóms.

   Sóknaraðili kveðst byggja beiðni sína á XI. kafla laga nr. 91/1991 en í þeim kafla sé að finna skýra heimild til að beiðast dómkvaðningar matsmanna fyrir öðrum dómi en þar sem mál sé rekið og gert sé ráð fyrir öflun matsgerðar milli dómstiga í 1. mgr. 76. gr. laganna, sbr. og 75. gr. þeirra.

   Sóknaraðili kveður það rótgróna meginreglu að aðilar eigi rétt á því að afla þeirra sönnunargagna sem þeir telji þörf á málstað sínum til framdráttar. Almennt sé það hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að takmarka þann rétt.

   Þá sé þeim sjónarmiðum varnaraðila alfarið mótmælt að ekki sé unnt að afla matsgerðar til framlagningar í Hæstarétti fyrr en máli hafi verið áfrýjað. Liggi í augum uppi að það verði að vera heimilt að afla matsgerðar áður en af áfrýjun verði enda kunni það að ráðast af niðurstöðu matsgerðar hvort af áfrýjun verði eður ei. Lög nr. 91/1991 heimili t.d. öflun matsgerðar þótt mál hafi ekki verið höfðað. Aðili eigi lögvarða hagsmuni af öflun matsgerðar þótt hann hafi ekki haft uppi kröfu í dómsmáli. Sama hljóti að eiga við um áfrýjun máls. Þá verði raunar að líta svo á að öflun matsgerðar við slíkar aðstæður sé liður í rekstri málsins fyrir æðri dómi. Í dómaframkvæmd hafi það ekki verið talið hamla dómkvaðningu þótt ekki hafi verið búið að áfrýja máli er matsbeiðni var lögð fram.

   Þá hafnar sóknaraðili því að hann hafi sýnt tómlæti við öflun matsins. Rétt sé að matsbeiðandi hafi freistað þess að afla mats fyrir héraðsdómi þegar málið hafi verið til meðferðar þar. Sú matsbeiðni hafi þó beinst að öðrum atriðum og fleiri aðilum en varnaraðilum. Hefði það væntanlega haft í för með sér einhverjar tafir á málinu eins og vísað hafi verið til í dómi Hæstaréttar þar að lútandi. Fyrirliggjandi matsbeiðni beinist á hinn bóginn einungis að varnaraðilum, aðilum dómsmálsins, og miðar að því að hnekkja niðurstöðu héraðsdóms í máli aðila. Matsspurningarnar taki mið af þessu og lúti að atriðum sem að mati matsbeiðanda hafi verið tekið ranglega á í forsendum héraðsdóms.

   Því sé alfarið hafnað að þessi gagnaöflun raski rekstri málsins eða sé í andstöðu við meginreglur einkamálaréttarfars um málshraða. Áfrýjunarfrestur sé byrjaður að líða. Sóknaraðili hafi einungis tiltekinn frest til að koma að frekari gögnum í málinu. Sá tími verði á hinn bóginn alltaf sá sami hvort sem matinu verði lokið innan hans eða ekki. Hið umbeðna mat komi því ekki til með að tefja málið.

   Þá geti það ekki hamlað dómkvaðningu þótt varnaraðilar telji matsgerðina ekki komast að fyrir Hæstarétti og sé þar með tilgangslaus til sönnunar. Þar fyrir utan sé það sóknaraðili sem beri allan kostnað og áhættu af matinu, þ. á m. af því ef matið verður ekki tilbúið innan tilskilins tíma.

   Varnaraðilar vísi til þess að ekki verði fjallað um matsgerðina af sérfróðum meðdómendum sem setið hafi í dóminum í héraði eða á tveimur dómstigum. Því beri að synja um dómkvaðningu. Fái þetta staðist telur sóknaraðili að útilokað sé yfirhöfuð að afla mats á milli dómstiga því eðli málsins samkvæmt geta slíkar matsgerðir ekki sætt umfjöllun í héraði. Heimildin sé á hinn bóginn fyrir hendi í lögum nr. 91/1991 og það hafi verið staðfest í fjölmörgum dómum Hæstaréttar. Sönnunargildi matsins sé á ábyrgð og áhættu sóknaraðila.

   Þá hafnar sóknaraðili því að frekar hefði átt að afla yfirmats en nýs undirmats. Bendir sóknaraðili á að ekki sé einungis heimilt að afla undirmats heldur sé beinlínis óheimilt að afla yfirmats þegar matið taki að einhverju leyti á öðrum atriðum en gert var í fyrra mati.

   Að lokum kveðst sóknaraðili benda á að þær meintu rangfærslur sem varnaraðli tiltaki í mótmælum sínum geti ekki hamlað því að dómkvaðning fari fram heldur sé um að ræða athugasemdir sem eðlilegt sé að komi fram á matsfundi.

III

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili krefst þess að beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði vísað frá dómi eða henni verið að öðrum kosti hafnað.

Varnaraðili telur rétt að taka fram að undir rekstri málsins nr. E-4/2014 hafi sóknaraðili farið þess á leit að málinu yrði frestað uns matsgerð dómkvaddra matsmanna sem hann hafði óskað eftir í málinu nr. M-104/2014 lægi fyrir. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 104/2015 var beiðni um frestun hafnað með þeim rökum að sóknaraðili hefði ekki krafist dómkvaðningar sérfróðra matsmanna jafn skjótt og tilefni var til. Er þar einnig reifað að rétt hefði verið að afla hins dómkvadda mats undir rekstri málsins nr. E-4/2014. Að gengnum dómi Hæstaréttar óskaði sóknaraðili á nýjan leik eftir því að héraðsdómsmálinu yrði frestað svo að unnt væri að stefna tilteknum aðilum inn í málið til réttargæslu. Þeirri beiðni var hafnað með úrskurði héraðsdóms 27. mars 2015. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 21. ágúst 2014 var beiðni sóknaraðila um mat í máli nr. M-104/2014 vísað frá dómi með þeim rökum að dómari þess máls færi ekki með mál nr. E-4/2014. Sóknaraðili óski nú enn á ný eftir mati dómkvaddra matsmanna.

Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi ekki áfrýjað dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-4/2014. Ekkert áfrýjunarmál sé því rekið milli aðila. Matsbeiðni byggi á XI. kafla laga nr. 91/1991 en ákvæði kaflans eigi eingöngu við undir rekstri eða í tengslum við rekstur máls sem hefur verið höfðað, sbr. 73. og 76. gr. laganna. Réttindi sóknaraðila til að höfða matsmál til stuðnings áfrýjunarmáli sínu skv. 73. og 76. gr. laganna verði ekki til fyrr en eftir höfðun áfrýjunarmáls. Þegar af þeirri ástæðu beri að vísa málinu frá samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991.

Varnaraðili bendir einnig á að sóknaraðili hafi sýnt af sér algert tómlæti undir rekstri málsins í héraði. Nú ætli sóknaraðili enn og aftur að bæta úr handvömm sinni á fyrri stigum. Varnaraðilar mótmæli fyrirætlunum sóknaraðila enda sé fyrirséð að með slíkri gagnaöflun verði rekstri dómsmáls raskað verulega og í andstöðu við meginreglur einkamálaréttarfars um málshraða. Beri því að hafna beiðni sóknaraðila af þessum sökum.

Hæstiréttur hafi í dómum sínum í málum nr. 323/2001 og 388/2015 ómerkt dóma héraðsdóms og vísað málunum heim í hérað í tilvikum þar sem matsmaður/menn hafi verið dómkvaddir til að leggja mat á nánar tilgreind atriði eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Embættisdómurum sé ófært að taka afstöðu til málsástæðna á grundvelli almennrar þekkingar sinnar, menntunar og lagaþekkingar heldur sé þörf á sérkunnáttu til að leysa úr málsástæðunum. Sú sérkunnátta liggi hjá sérfróðum meðdómsmönnum sem leggi mat á gögn málsins og spyrji dómkvadda matsmenn sem unnið hafi matsgerðir. Í dómi í máli nr. E-4/2014 hafi sérfróðir meðdómendur verið kvaddir til starfans en vegna tómlætis sóknaraðila hafi þeir ekki fengið tækifæri til að fjalla um þá matsgerð sem nú sé beiðst. Ekki verði úr því bætt með því að afla nú nýrrar matsgerðar um ýmis önnur atriði sem ekki verður þá fjallað um af sérfróðum meðdómendum eða á tveimur dómstigum.

Með hliðsjón af forsögu málsins, þar sem þremur beiðnum sóknaraðila, annaðhvort um dómkvaðningu matsmanna eða frestun máls, var hafnað, telja varnaraðilar það ganga gegn öllum viðmiðun íslensks réttarfars og heilbrigðri skynsemi ef fallist yrði á fram komna beiðni um dómkvaðningu matsmanna. Sú niðurstaða leiddi til þess að sóknaraðili kæmist í reynd upp með að hafa haldið að sér höndum og ekki krafist dómkvaðningar matsmanna jafnskjótt og tilefni hafi verið til ásamt því að afla ekki hins dómkvadda mats undir rekstri málsins nr. E-4/2014 eins og honum bar að gera, sbr. forsendur í dómi Hæstaréttar í máli nr. 104/2015. Varnaraðilar eigi ekki að bera hallann af sinnuleysi sóknaraðila í þessum efnum.

Þá leggja varnaraðilar áherslu á að í málinu liggi nú þegar fyrir matsgerð sem staðreyni ófullnægjandi verkframkvæmd sóknaraðila. Honum hafi verið í lófa lagið að krefjast nýrrar matsgerðar miklu fyrr og undir rekstri málsins í héraði, sbr. forsendur í dómi Hæstaréttar frá 23. febrúar 2015. Allt að einu hafi hann ekkert aðhafst. Honum sé ekki kleift að bæta úr tómlæti sínu nú og því beri að hafna beiðninni.

Þá vísa varnaraðilar til þess að fyrirséð sé að matsgerðin komist ekki að meðal málsgagna í Hæstarétti og sé hún því bersýnilega tilgangslaus til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Að mati varnaraðila virðist tilgangur matsbeiðninnar vera sá að bæta úr ágöllum og slælegum vinnubrögðum sem viðhöfð hafi verið fyrir héraðsdómi vegna áfrýjunar þess til Hæstaréttar. Af þeirri ástæðu beri einnig að hafna beiðninni.

Að lokum vísa varnaraðilar til þess að verði komist að þeirri niðurstöðu að sóknaraðili eigi rétt á að afla frekari sönnunargagna hefði honum verið nær að krefjast yfirmats fremur en undirmats, sbr. 64. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðili hafi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því hvers vegna félagið afli nýs undirmats í stað yfirmats sem alla jafnan sé eina tæka aðferðin til að komast undan sterku sönnunargildi undirmatsgerðar sem þegar liggi fyrir.

Að lokum gera varnaraðilar ýmsar athugasemdir við að í beiðni sóknaraðila sé að finna ýmsar rangfærslur.

IV

Niðurstaða

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 2016 í máli nr. E-4/2014 var sóknaraðila máls þessa gert að greiða varnaraðilum 11.102.187 krónur í skaðabætur ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum vegna múrframkvæmdar á fasteign varnaraðila að Skildinganesi 20 í Reykjavík. Til frádráttar tildæmdum kröfum var sóknaraðila heimilað að skuldajafna 3.754.368 krónum ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum við kröfu varnaraðila. Þá var sóknaraðila gert að greiða varnaraðilum 3.000.000 króna í málskostnað. Dómur héraðsdóms byggði m.a. á niðurstöðu matsgerðar Tryggva Jakobssonar frá því í janúar 2013 sem dómkvaddur hafði verið til starfans að kröfu varnaraðila áður en til málshöfðunar kom. Sóknaraðili kveðst ekki geta unað við forsendur og niðurstöðu héraðsdóms og hyggst áfrýja málinu til Hæstaréttar. Hefur hann lagt málið fyrir dóminn á grundvelli ákvæða XI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Í XI. kafla laga nr. 91/1991 er veitt heimild til að afla sönnunargagna fyrir öðrum dómi en þeim þar sem mál er rekið. Í 73.-76. gr. eru skilyrði og réttarfarsreglur um mál samkvæmt XI. kafla nánar tilgreind. Samkvæmt 76. gr. gildir ákvæði 75. gr. og þar með ákvæði kaflans í heild, þegar gagna er aflað í héraði í tengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi.

Varnaraðili hefur krafist þess að beiðni sóknaraðila verði vísað frá dómi þar sem sóknaraðili hafi ekki áfrýjað héraðsdómi í máli nr. E-4/2014 og því sé ekki uppfyllt það skilyrði XI. kafla laga nr. 91/1991 um að mats sé aflað undir rekstri dómsmáls eða í tengslum við rekstur máls sem hafi verið höfðað, sbr. 73. og 76. gr. laganna. Réttindi sóknaraðila til að höfða matsmál til stuðnings áfrýjunarmáli verði ekki til fyrr en eftir höfðun áfrýjunarmáls. Málinu beri því að vísa frá samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðili hefur hafnað því að málinu verði vísað frá dómi. Ekki sé unnt að líta svo á að það sé skilyrði þess að mats sé aflað milli dómstiga að áfrýjunarstefna hafi verið gefin út. Ljóst sé að ákvörðun um áfrýjun mála geti ráðist af niðurstöðu um það hvort fallist verði á umbeðið mat og niðurstöðu slíks mats.

Dómurinn telur ekki unnt að fallast á framangreind sjónarmið varnaraðila. Er til þess að líta að í fjölmörgum dómum Hæstaréttar hefur svo háttað til að mats hefur verið aflað án þess að máli hafi verið áfrýjað þegar mats er beiðst en fyrir legið að matsbeiðandi hygðist áfrýja máli. Nægir í þessu sambandi að nefna dóma Hæstaréttar í málum nr. 769/2009 og 44/2001. Verður að líta svo á að í slíkum tilvikum sé uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 91/1991 um að mats sé beiðst í tengslum við rekstur máls fyrir æðri dómi. Er frávísunarkröfu varnaraðila því hafnað.

Sóknaraðili byggir á því að umbeðin matsgerð sé honum nauðsynleg til þess að hnekkja niðurstöðu héraðsdóms í máli nr. E-4/2014. Telur hann þær forsendur dómsins ekki standast að líklegast hefðu sprungur í múrnum í fasteigninni að Skildinganesi 20 í Reykjavík orsakast vegna hraðrar útþornunar fyrstu dagana eftir múrun og að ekki væru líkur á að vatn, sem mögulega hefði safnast á bak við múrinn með leka frá þakkanti eða gluggum hefði valdið sprungum. Þá væri sú matsgerð sem legið hefði fyrir í héraðsdómsmálinu slælega unnin. Hún byggi á almennum vangaveltum og getgátum matsmanns og auk þess sé hrapað að ályktunum. Ekkert tillit sé tekið til þess í matsgerðinni að meginorsök þess að sprungurnar stækkuðu og kalkútfellingarnar komu í ljós mætti rekja til verkþátta og atvika sem væru á ábyrgð annarra en sóknaraðila. Þetta sé honum heimilt samkvæmt skýrum ákvæðum XI. kafla laga nr. 91/1991. Ljóst sé að niðurstaða matsmanna gæti ráðið úrslitum um framhald málsins og hvort fallist verði á sjónarmið hans í Hæstarétti. Þá verði ekki séð að öflun mats sé í andstöðu við reglur um málshraða eða aðrar réttarfarsreglur enda sé lagaheimild fyrir hendi til öflunar sönnunargagna milli dómstiga skýr og ótvíræð. Það sé hvorki á valdi dómstóla né varnaraðila að takmarka þann rétt.

Varnaraðili byggir m.a. á því að umbeðið mat sé tilgangslaust til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, þar sem gagnið muni ekki komast að fyrir Hæstarétti og matið komi því sóknaraðila ekki að neinum notum. Ljóst sé að hinir sérfróðu meðdómendur sem sátu í héraðsdóminum muni ekki fjalla um þá matsgerð sem nú sé óskað eftir að verði aflað á sama hátt og þeir fjölluðu um þá matsgerð sem lá fyrir í héraðsdómsmálinu. Öflun mats nú geti því raskað rekstri dómsmálsins og sé í andstöðu við réttarfarsreglur. Þá geti sóknaraðili ekki bætt úr þeirri vanrækslu að hafa ekki aflað mats undir rekstri málsins í héraði með því að afla nú mats á milli dómstiga.

Sóknaraðili hafnar þeim sjónarmiðum varnaraðila að umbeðið mat sé tilgangslaust. Ljóst sé að þau atriði sem óskað sé mats um geti ráðið úrslitum í efnislegum ágreiningi aðila fyrir Hæstarétti. Athugasemdir varnaraðila lúti í raun að atriðum sem komi í hlut Hæstaréttar að taka afstöðu til en hafi ekkert með heimild til öflunar mats að gera.

Í matsbeiðni kemur skýrlega fram af hálfu sóknaraðila að ætlun hans með öflun matsgerðar sé að renna stoðum undir þann málstað sinn að sprungumyndun og kalkútfellingar á múrkerfi umræddrar fasteignar sé að rekja til annarra atriða en uppsetningar og frágangs múrkerfisins. Sé á annað borð um galla að ræða verði þeir raktir til verkþátta sem aðrir en matsbeiðandi hafi borið ábyrgð á. Honum sé því nauðsynlegt að afla sér mats um orsakir og ástæður sprungumyndunarinnar á múrklæðningu fasteignarinnar. Í samræmi við þetta hefur sóknaraðili sett fram spurningar sínar í nokkrum liðum eins og nánar kemur fram í kröfugerð hans og þegar hefur verið lýst. Ekki verður annað séð en að fram komin beiðni sóknaraðila sé í samræmi við 61. gr., sbr. 1. mgr. 79. gr., laga nr. 91/1991 hvað varðar efni og framsetningu og hvað aðili hyggst sanna með öflun hennar.

Fyrir liggja mörg fordæmi Hæstaréttar um að í lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála sé ekki girt fyrir að til viðbótar eldri matsgerð sé aflað nýrrar matsgerðar sem ætlað er að gefa ítarlegri upplýsingar um matsefnið en áður hafa fengist eða þá að ný matsgerð taki að einhverju leyti til annarra atriða en sú fyrri. Á þetta við um þá matsgerð sem sóknaraðili vill afla nú en ljóst verður að telja að með henni freistar sóknaraðili þess að renna stoðum undir það sem hann hefur haldið fram að umræddar skemmdir og tjón megi rekja til verkþátta og atvika sem aðrir en hann beri ábyrgð á. Þegar litið er til ákvæðis 64. gr. laga nr. 91/1991 og hvernig það hefur verið skýrt í fjölmörgum dómum Hæstaréttar, þeirra spurninga sem settar eru fram í fyrirliggjandi matsbeiðni og þeirrar matsbeiðni sem fyrra mat grundvallaðist á og aflað var áður en til málshöfðunar kom verður ekki fallist á það að sóknaraðila hefði fremur verið rétt að krefjast yfirmats, eins og haldið hefur verið fram af hálfu varnaraðila í málinu. Með vísan til framangreinds þykja lög nr. 91/1991 þannig ekki standa því í vegi að sóknaraðili afli nú nýrrar matsgerðar í framangreindum tilgangi, sbr. til hliðsjónar þau sjónarmið sem fram koma í dómi Hæstaréttar í máli nr. 44/2014 og 789/2014.

Þá verður ekki horft fram hjá þeirri meginreglu að aðilar dómsmáls hafa almennt forræði á því hvaða sönnunargagna þeir afla máli sínu til stuðnings. Er ekki unnt að líta svo á að vægi þeirrar reglu sé veigaminna þegar um öflun gagna milli dómstiga er að ræða. Þótt vera kynni að unnt væri að fallast á að sóknaraðili hefði átt þess kost að afla umbeðinnar matsgerðar á fyrri stigum liggur ekkert fyrir um að hún muni valda töflum á meðferð þess í Hæstarétti. Er ekki unnt að meina sóknaraðila um þessa sönnunarfærslu á þessum grundvelli. Jafnframt verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir dóminum, að ekki verði fullyrt að bersýnilegt sé að umbeðin matsgerð sé þarflaus, skipti ekki máli eða sé tilgangslaus til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, en af notagildi hennar verður sóknaraðili að bera áhættu samhliða kostnaði við öflun hennar, sbr. 2. mgr. 63. gr. laga nr. 91/1991. Dómurinn bendir á að það er að lokum Hæstaréttar að taka afstöðu til þýðingar og sönnunargildis matsgerðarinnar við efnislega úrlausn á deilumáli aðila og þess hvort byggt verði yfirleitt á matsgerð þeirri er sóknaraðili hyggst afla.

Þá verður ekki talið unnt að skilja niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 104/2015 svo að sóknaraðili hafi firrt sig þeim rétti að afla matsgerðar milli dómstiga enda er gert ráð fyrir þeirri heimild í lögum nr. 91/1991 og aðilum hefur í slíkum tilvikum verið játaður ríkur réttur til slíkrar sönnunarfærslu, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 769/2009, 44/2010, 44/2014 og 432/2015. Þá er einnig rétt að benda á sjónarmið þau sem fram koma í dómi Hæstaréttar í máli nr. 290/2015.

Í ljósi þess sem að framan greinir verður fallist á kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanna í samræmi við fram komna matsbeiðni. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 21. mars sl.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfu varnaraðila, Ásgeirs Torfasonar og Jensínu Matthíasdóttur, um frávísun málsins er hafnað.

Fallist er á beiðni sóknaraðila, Múrlínu ehf., um dómkvaðningu matsmanna samkvæmt framlagðri matsbeiðni á dómskjali nr. 1.

Varnaraðilar greiði sóknaraðila 300.000 krónur í málskostnað.