Mánudaginn 7. febrúar 2011.
Nr. 20/2011.	K (Hjördís E. Harðardóttir hrl.) gegn M (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

M krafðist þess að fá tvö börn sín afhent sér með beinni aðfarargerð, en þau voru ásamt K á Íslandi. Fallist var á að M og K hefðu farið sameiginlega með forsjá barnanna þegar K flutti til Íslands með börnin og að ekki hefði verið sýnt fram á annað en að börnin hefðu þá verið búsett í því landi sem K fluttist frá. Vegna ungs aldurs barnanna og gagna um tengsl þeirra við K taldi Hæstiréttur brýnt að þau yrðu áfram í umsjá hennar. Fyrir lægju gögn um að M hefði ítrekað hótað K líkamsmeiðingum og að hún yrði honum háð um framfærslu sína og barnanna færi hún aftur til þess lands sem fjölskyldan hafði búið í. Ekki væri unnt að miða við annað en að M kynni að láta verða af þessum hótunum. Af þessum sökum var kröfu M hafnað á grundvelli 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. janúar 2011. Frekari gögn bárust réttinum, síðast 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. desember 2010, þar sem varnaraðila var heimilað að fá tvö börn aðilanna tekin úr umráðum sóknaraðila og afhent sér með beinni aðfarargerð að liðnum átta vikum frá uppsögu úrskurðarins hafi sóknaraðili ekki áður fært börnin til [...]. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila um aðfarargerð verði hafnað. Hún krefst kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar úr hendi sóknaraðila án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins kynntust sóknaraðili og varnaraðili í september 2007. Þau gengu í hjúskap 20. september 2008 og fluttu til Íslands í október það ár. Áður hafði varnaraðili verið búsettur í [...] í nokkur ár en sóknaraðili er íslenskur ríkisborgari sem búið hafði á Íslandi frá árinu 1998. Varnaraðili er [...] ríkisborgari. Þann 13. mars 2009 eignuðust þau dótturina A. Í júní það ár fluttust þau öll þrjú til borgarinnar [...] á [...] og bjuggu þar hjá móður varnaraðila. Eftir um sjö mánaða dvöl í [...] fór sóknaraðili á ný til Íslands og var A með í för. Þær dvöldu á Íslandi fram í byrjun febrúar 2010 en sneru þá aftur til [...]. Þann 23. mars 2010 eignuðust varnaraðili og sóknaraðili sitt annað barn, B. Sóknaraðili kærði 26. maí 2010 varnaraðila til lögreglu fyrir líkamsárás og alvarlegar hótanir. Í kjölfarið yfirgaf hún heimili þeirra ásamt börnunum A og B. Varnaraðili var handtekinn og honum meinað að umgangast sóknaraðila. Þann 2. júní 2010 fluttist sóknaraðili á ný til Íslands ásamt báðum börnunum. Íslenska sendiráðið í [...] aðstoðaði sóknaraðila við að komast til Íslands eftir samráð við [...] félagsmálayfirvöld en sóknaraðili hafði ekki fjárhagslegt bolmagn til að standa undir ferðakostnaði.

Ýmis gögn benda til að hjónaband sóknaraðila og varnaraðila hafi verið stormasamt. Fyrir liggur að sóknaraðili tilkynnti lögreglu í desember 2008 að varnaraðili hefði ráðist á hana. Sóknaraðili hefur jafnframt lagt fyrir Hæstarétt tölvupósta frá varnaraðila í íslenskri þýðingu þar sem varnaraðili hótar henni ítrekað alvarlegum líkamsmeiðingum. Varnaraðili hefur gengist við því að hafa ritað þessa tölvupósta en ber við að það hafi verið gert í reiði. Þykja tölvupóstarnir varpa ljósi á samskipti aðila á meðan samvistir þeirra stóðu. Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að lögreglan í [...] hafi komið sóknaraðila og börnunum A og B til [...] félagsmálayfirvalda 26. maí 2010 vegna ásakana sóknaraðila um að hún hafi sætt líkamlegu ofbeldi af hálfu varnaraðila og að hann hafi ítrekað beitt hana kynferðisofbeldi. Sóknaraðili hafi fengið neyðarvistun af þessum sökum hjá félagsmálayfirvöldum. Hún hefur lýst samskiptum sínum við varnaraðila í viðtölum við íslenska sálfræðinga, bæði áður en hún fór til [...] í febrúar 2010 en einnig eftir að hún kom aftur til Íslands í júní sama ár. Í skýrslunum heldur hún fram að varnaraðili hafi beitt sig líkamlegu og andlegu ofbeldi og ítrekað neytt sig til samræðis.

Meðan á dvöl sóknaraðila í [...] stóð leitaði hún eftir félagslegri aðstoð frá þarlendum yfirvöldum. Samkvæmt bréfum þeirra 17. og 18. maí 2010 átti sóknaraðili hvorki rétt á fjárhagslegri aðstoð né aðstoð í formi húsnæðis, þegar hún flutti til Íslands í byrjun júní 2010. Sóknaraðili kveðst ekki eiga aðra að í [...] en varnaraðila og tengdamóður sína. Varnaraðili búi hjá móður sinni og hafi sóknaraðili ekki átt í önnur hús að vernda. Eins og rakið er í úrskurði héraðsdóms bera gögnin með sér að félagsmálayfirvöld í [...] töldu það ekki tæka lausn að sóknaraðili skildi börnin eftir hjá varnaraðila þar sem hún væri með annað þeirra á brjósti og vegna fullyrðinga hennar um ofbeldi varnaraðila. Í bréfi frá sendiráði Íslands í [...] 2. júní 2010 kemur fram að sendiráðið hafi aðstoðað sóknaraðila og börn hennar tvö til að komast til Íslands í samráði við [...] félagsmálayfirvöld.

II

Mál þetta er til komið vegna aðfararbeiðni varnaraðila á grundvelli laga nr. 90/1989, sbr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Fyrir liggur beiðni samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um að sóknaraðila verði gert skylt að sjá til þess að börn hennar og varnaraðila fari aftur til [...]. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á þá niðurstöðu að aðilar hafi farið sameiginlega með forsjá barnanna þegar sóknaraðili flutti þau hingað til lands í júní 2010 og að ekki hafi tekist að sýna fram á annað en að börnin hafi þá verið búsett í [...]. Kemur því til úrlausnar hvort synja beri um afhendingu barnanna með vísan til 2. töluliðar eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 eins og sóknaraðili krefst.

Börn aðila eru ung að árum, B rúmlega 10 mánaða og A tæplega 2 ára, en þegar sóknaraðili flutti hingað til lands síðastliðið sumar var B einungis 11 vikna gamall. Fyrir liggur mat Gylfa Jóns Gylfasonar sálfræðings 14. október 2010 um að tengsl sóknaraðila við börnin séu góð og verði þau tekin úr umsjá hennar og „þeim gert að flytja úr því öryggi, umhyggju og ástúð sem þau búa við nú hjá móður sinni, með stuðningi fjölskyldu sinnar er hætta á að röskun geti orðið á tengslamyndun barnanna.“ Með hliðsjón af mati hans og aldri barnanna verður að telja brýnt að þau verði áfram í umsjá sóknaraðila enda verulega háð henni. Á þetta sérstaklega við um B sem mun enn hafa verið á brjósti þegar úrskurður héraðsdóms féll 16. desember 2010.

Samkvæmt framansögðu verður að miða við að hag barnanna sé stefnt í hættu verði þau slitin frá sóknaraðila. Þá liggja fyrir gögn um að varnaraðili hafi ítrekað hótað sóknaraðila líkamsmeiðingum, en hún yrði honum háð um framfærslu sína og barnanna færi hún til [...]. Er ekki unnt að miða við annað en að hann kunni að láta verða af þessum hótunum. Við þessar aðstæður verður að telja að skilyrðum 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 sé fullnægt. Samkvæmt því verður ekki fallist á kröfu varnaraðila um að börnin skuli afhent honum með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað, sem ekki hefur verið krafist endurskoðunar á fyrir Hæstarétti.

Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Kröfu varnaraðila, M, um að fá börnin A og B tekin úr umráðum sóknaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð, er hafnað.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Hjördísar E. Harðardóttur hæstaréttarlögmanns, 350.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns, 350.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. desember 2010.

Þetta mál, sem var tekið til úrskurðar 2. desember, var þingfest 19. ágúst, en barst héraðsdómi 12. ágúst sl. með aðfararbeiðni dagsettri 11. sama mánaðar.

 Sóknaraðili, M, kt. [...], [...], [...], [...], krefst þess að úrskurðað verði að börn hans og varnaraðila, K, kt. [...], þau A, [...] og B, kt. [...], bæði skráð til heimilis að [...], [...], [...], en nú til heimilis að [...], [...], verði tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknar­aðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. 

 Þá krefst sóknaraðili þess að sér verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

 Varnaraðili krefst þess að hafnað verði þeirri kröfu sóknaraðila að börnin A og B verði tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sókn­araðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað.

 Verði ekki fallist á aðalkröfu varnaraðila er þess krafist að kæra málsins til Hæsta­réttar fresti aðför.

 Varnaraðili krefst enn fremur málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Verði fallist á kröfur sóknaraðila er þess krafist að málskostnaður falli niður.

Málavextir.

 Málsaðilar eru báðir [...] að uppruna. Sóknaraðili er [...] ríkisborgari en varnar­aðili er [...] ríkisborgari og hefur búið hér á landi frá 1998. Þau kynntust í september 2007. Þá hafði sóknaraðili verið búsettur í [...] í nokkur ár en varnar­aðili var á Íslandi. Þau gengu í hjúskap, [...], í [...], [...]. 

 Fyrir átti sóknaraðili son í [...], nú [...] ára, en varnaraðili dóttur, C, fædda í [...] [...], sem nýtur forsjár föður síns. Um miðjan október 2008 fluttust máls­aðilar til Íslands, bjuggu hér um átta mánaða skeið og fæddist dóttirin A [...]. Í júní 2009 fluttust málsaðilar til [...] að nýju með A en C varð eftir hjá föður sínum. Málsaðilar bjuggu í [...] frá þeim tíma. Þar sem sóknar­aðili var atvinnu­laus voru þau alfarið háð móður hans um framfærslu og húsnæði að öðru leyti en því að varnaraðili þáði fæðingarstyrk frá íslenska ríkinu. Sóknaraðili kveðst hafa þegið barnabætur frá [...] ríkinu en varnaraðili kveður sér ekki hafa verið kunnugt um að þau nytu neins stuðnings frá [...] yfirvöldum.

Að sögn varnaraðila höfðu málsaðilar ákveðið í byrjun desember 2009 að varnar­aðili færi til Íslands með A í janúar 2010 til að hitta dóttur sína C og fjölskyldu og hafi farmiðar þá verið keyptir. Í lok desember hafi sóknaraðili ráðist á varnaraðila og hafi hún tilkynnt þá árás til lögreglu. Á þeim tíma var hún gengin [...] vikur með B. Varnaraðili hafi þó áfram dvalist á heimili tengdamóður sinnar en flogið til Íslands þann 6. janúar 2010. Að sögn sóknaraðila fór varnaraðili til Íslands án hans samþykkis en að hans sögn var sambúð þeirra erfið á þessu tímabili. Varnar­aðili kveðst hafa leitað aðstoðar sálfræðings hér á landi vegna þeirra vandamála sem komin hafi verið upp í hjónabandinu og geri enn. Á meðan varnaraðili hafi verið á Íslandi hafi sóknaraðili verið í stöðugu sambandi við hana og lofað öllu fögru. Varnar­aðili kveðst hafa ákveðið að gefa hjónabandi þeirra annað tækifæri og hafi farið aftur, ásamt dótturinni A, til [...] í byrjun febrúar 2010. Málsaðilum fæddist drengurinn B [...] sl.

 Í framlögðum gögnum kemur fram að [...] félagsmálayfirvöld komust að þeirri niðurstöðu 15. maí 2010 að varnaraðili gæti ekki talist hafa fasta búsetu í [...], í skilningi reglugerðar um fjárhagslega aðstoð, þar sem hún hefði ekki leyfi til dvalar í landinu („..not have the right to reside in the [...] and consequently cannot be treated as habitually resident in accordance with regulation 21AA(1) and (2) of the Income Support Regulation 1987.“).

 Varnaraðili kveðst hafa slitið samvistir við sóknaraðila 26. maí 2010 í kjölfar alvar­legrar árásar sóknaraðila á hana og líflátshótanir gagnvart henni og börnunum. Varnar­aðili hafi kært sóknaraðila til lögreglu og yfirgefið heimili tengda­móður sinnar ásamt börnunum og leitað aðstoðar [...] félagsmálayfirvalda.

 Meðal gagna málsins eru gögn frá [...] félagsmálayfirvöldum sem tekin voru saman í tilefni af því að lögregla tók varnaraðila og börnin af heimili tengda­móður hennar og kom þeim tímabundið fyrir hjá félagsmálayfirvöldum. Samkvæmt þessum gögnum átti varnar­aðili ekki rétt á neinni aðstoð frá þeim, hvorki fjárhagslegri né í formi húsnæðis. Í gögnunum benda yfirvöld á að þar sem hún eigi ekki aðra að í [...] en sóknaraðila og tengdamóður sína og þar sem sóknaraðili, eiginmaður hennar, búi hjá tengdamóður hennar hafi varnaraðili ekki í nein hús að venda. Lesa má úr gögnunum að félagsmálayfirvöld í því sveitarfélagi sem málsaðilar bjuggu töldu það ekki tæka lausn að varnaraðili skildi börnin eftir hjá sóknaraðila þar sem hún væri með annað þeirra á brjósti og vegna fullyrðinga hennar um að sóknaraðili beitti börnin ofbeldi.

 Í þessum gögnum kemur enn fremur fram að eftir langt samtal starfsmanns [...] félagsþjónustunnar hafi íslenska sendiráðið í [...] fallist á að styðja varnar­aðila til að fara með börnin til Íslands. Varnaraðili flaug með börnin til Íslands 2. júní sl. Stúlkan var þá 14 mánaða og drengurinn rétt ríflega tveggja mánaða gamall. Eftir heim­komu bjuggu þau fyrst hjá foreldrum varnaraðila en síðan fluttu þau í leiguíbúð í Reykjavík. Varnaraðili kveður sig og fjöl­skyldu sína aldrei hafa flutt lögheimili sitt frá Íslandi til [...].

 Að sögn sóknaraðila birtist lögreglan, 26. maí 2010, á heimili þeirra þar sem varnar­aðili hefði kært hann fyrir nauðgun. Hafi sóknaraðili verið handtekinn og hafi félags­þjónustan fjarlægt varnaraðila og börnin af heimilinu. Frá 26. maí og til 7. júní hafi honum verið óheimilt að nálgast varnaraðila. Sóknaraðili hafi neitað ásökunum varnar­aðila. Hafi nálgunarbanni hans verið aflétt þann 7. júní og honum tilkynnt að ekkert yrði frekar aðhafst í málinu. Hinn 14. júní hafi honum borist bréf [...] félags­þjón­ustunnar um að afskiptum hennar væri jafnframt lokið.

 Í byrjun júní sl. sótti varnaraðili um skilnað að borði og sæng hjá Sýslumann­inum í Reykjavík á grundvelli 34. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Krafðist hún þess jafnframt að henni yrði einni falin forsjá barnanna. Beiðnin var send sóknaraðila og óskað eftir afstöðu hans. Þar sem ekkert heyrðist frá honum var málinu vísað frá sýslu­manni. Varnaraðili gaf þá út stefnu með sömu kröfum og var hún birt sóknaraðila 1. júlí sl. Áætlað var að þingfesta hana við Héraðsdóm Reykjavíkur þann 28. september 2010. Að beiðni móttökustjórnvalds [...] og [...] í málum sem varða brottnám barna sendi Dómsmála- og mannréttindaráðuneytið Héraðsdómi Reykja­víkur tilkynningu um þá beiðni, um afhendingu barnanna, sem hér er til meðferðar þar sem dóm­stólum er óheimilt að taka ákvörðun hérlendis um forsjá barnanna fyrr en niðurstaða liggur fyrir í þessu máli, sbr. 20. gr. laga nr. 160/1995 og 16. gr. Haag-samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa.

Sóknaraðili kveðst ekki hafa vitað hvar varnaraðili og börnin héldu til þar til honum var birt áðurnefnd stefna. Þá strax, 2. júlí sl., leitaði hann aðstoðar lögmanns og yfirvalda og fyllti út beiðni um að móttökustjórnvald [...] og [...] aðstoðaði hann við að fá börnin aftur til [...]. Þar sem sóknaraðili hafði vegabréf dótturinnar undir höndum leitaði lögmaður hans til sendiráðs Íslands í [...] sem upplýsti að gefin hefðu verið út bráðabirgðavegabréf handa börnunum 2. júní sl.

 Að ósk varnaraðila óskaði héraðsdómur, 4. október 2010, yfirlýsingar frá [...] yfirvöldum um að ólög­mætt hafi verið að fara með börnin frá [...], samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. sbr. 15. gr. Haag-samningsins. Við fyrirtöku málsins hjá fjölskyldudómstól í [...] ([...]) 27. október sl. var varnaraðila gefinn kostur á að koma á framfæri sínum sjónarmiðum í málinu við fyrirtöku þess 15. nóvember sl.

 Varnaraðili sendi dómstólnum gögn máli sínu til stuðnings. Þar sem varnar­aðili átti ekki kost á að fara sjálf til [...] og þar sem ekki fékkst lögmaður til að mæta fyrir hennar hönd við fyrirtökuna tók fjölskyldu­dómstóllinn afstöðu til þess hvort ólögmætt hafi verið að fara með börnin frá [...] á grundvelli yfirlýsingar og gagna sóknaraðila en án tillits til gagna og sjónarmiða varnaraðila. Dómstóllinn tók því hvorki afstöðu til þess hvort það hefði þýðingu í málinu að [...] félagsmála­yfirvöld hefðu úrskurðað 15. maí sl. að varnaraðili hefði ekki dvalarleyfi í landinu og þar með ekki heldur fasta búsetu né heldur þess að þau hefðu hvatt hana til og stutt hana við að fara úr landi.

 Með úrskurði dags. 15. nóvember sl. var það niður­staða dómstólsins að börnin hefðu verið búsett í [...] 2. júní sl. („...on or about 2^nd June 2010, were and remain habitually resident in [...] and [...].“), að sóknaraðili hefði þá haft forsjá þeirra, að flutningur þeirra til Íslands hefði verið brot gegn forsjárrétti hans og þar með að flutningur þeirra til Íslands 2. júní sl. hefði verið ólögmætur.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila.

 Sóknaraðili byggir kröfu sína um afhendingu barnanna á því að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá barnanna, þar sem bæði börnin séu fædd í hjúskap aðilanna, dóttirin [...] og sonurinn [...]. Því sé ljóst að á grundvelli [...] barnalaganna fari aðilar sameiginlega með forsjá þeirra og varnaraðila hefði því verið óheimilt að fara með börnin úr landi án samþykkis sóknaraðila.

 Sóknaraðili vísar til þess að málsaðilar hafi flust með A til [...] í júnímánuði 2009 og B hafi fæðst þar í landi í [...] 2010. Hvorir tveggja, málsaðilar og börn þeirra, eigi lögheimili á [...] og hafi börnin án nokkurs vafa verið búsett þar í skilningi 11. gr. laga 160/1995 áður en varnaraðili hafi farið með þau úr landi, án samþykkis sóknaraðila. Með því hafi varnaraðili gerst brotleg við lögmæta skipan forsjár barnanna og sé hald varnaraðila á börnunum hér og vera þeirra hér á landi ólögmæt. Sóknaraðili krefjist þess, með vísan til 11. gr. laga 160/1995, að börnin verði tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðila eða þeim sem hann nefni í sinn stað, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti.

 Sóknaraðili krefst afhendingar barnanna aðallega á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 og telur skilyrðum laganna fullnægt að öllu leyti. Óumdeilt sé að börnin hafi verið búsett á [...] áður en ólögmætt hald hófst og hald barnanna hér á landi brjóti gegn [...] lögum. Sóknaraðili telur að framlagðar lögregluskýrslur og gögn frá félagsþjónustunni sýni að varnaraðili hafi litið svo á að hún væri búsett í [...]. Í öllum tilvikum gefi hún heimilisfang málsaðila þar sem sitt heimilisfang. Í umsókn tengdamóður hennar um félagslegt húsnæði sé tilgreint að varnaraðili og dóttirin A muni einnig búa í íbúðinni. Margvísleg gögn sem varði börnin beri einnig sama heimilisfang. Allt þetta vísi til þess að börnin hafi haft heimilisfesti í [...]. Lögheimili varnaraðila og dótturinnar hér á landi hafi ekki þýðingu þar sem lögheimili hafi ekki þýðingu við túlkun á 11. gr. laganna heldur skipti máli hvar börnin voru í reynd búsett.

 Engin þau rök, tilgreind í lögum nr. 160/1995, sem geti komið í veg fyrir afhend­ingu, eigi við í þessu máli og því sé þess krafist að fallist verði á kröfu um afhend­ingu barnanna á þessum grundvelli. 

 Um málsmeðferðina er vísað til 13. gr. laga 160/1995 sem kveði á um að við máls­meðferð skuli beitt ákvæðum 13. kafla laga 90/1989 um aðför. Krafa um málskostnað byggir á 130. gr. laga 91/1991.

Málsástæður og lagarök varnaraðila.

 Varnaraðili byggir aðalkröfu sína í fyrsta lagi á því að skilyrðum 11. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki fullnægt. Varnaraðili og börn hennar séu íslenskir ríkisborgarar og eigi lögheimili á Íslandi. Þau hafi ekki haft fasta búsetu í [...] í skilningi 11. gr. fyrr­nefndra laga er þau flugu til landsins í byrjun júní sl. og hafi varnaraðili ekki með nokkrum hætti gerst brotleg gagnvart lögmæltri skipan forsjár barnanna. Vera hennar og barna hennar á Íslandi sé fullkomlega lögmæt. Til skýringar á hugtakinu búseta vísar varnaraðili til laga nr. 160/1995 sbr. lög nr. 21/1990 um lögheimili og greinar­gerða með frumvörpum til beggja laganna.

 Varnaraðili bendir á að hún hafi þegar í stað eftir heimkomuna sótt um leyfi til skilnaðar að borði og sæng hjá sýslumanni og í kjölfar þess hafið undirbúning dóms­máls fyrir héraðsdómi. Auk kröfu hennar um skilnað krefjist hún þess að sér verði einni falin forsjá barnanna. Aldrei hafi verið nein launung á fyrir­ætlunum hennar og sóknaraðila hafi alltaf verið kunnugt um hvar hún byggi hér á landi með börnin. Hún bendir á að hún hafi hvorki flutt lögheimili sitt né sent inn flutnings­tilkynningu til Þjóðskrár um flutning til [...]. Hún hafi verið í fæðingarorlofi þegar hún fór til [...] í júní 2009 og sé enn í fæðingarorlofi og fái greiðslur úr fæðingarorlofs­sjóði. Einnig fái hún greiddar barnabætur og hafi þegið fjárhagsaðstoð frá Reykja­víkurborg á þessum tíma. Jafnframt hafi málsaðilar talið fram til skatts hér á landi vegna tekna árið 2009. Álagningarseðill 2010 vegna ársins 2009 hafi einnig verið gefinn út á þau. Öll fjárhagsleg gögn sýni því fram á að fjölskyldan hafi eingöngu farið til [...] til tímabundinnar dvalar.

 Varnaraðili bendir á að hún og fjölskylda hennar hafi dvalið á heimili móður sóknar­aðila í [...] enda sóknaraðili atvinnulaus. Ákvörðun um að setjast að í [...] hafi aldrei verið tekin þar sem aldrei hafi skapast neinar forsendur til þess hvorki, atvinna né húsnæði. Á meðan þau hafi dvalist saman úti hafi samband þeirra verið mjög erfitt og hafi varnaraðili verið mjög tvístígandi um framhald sambandsins í janúar 2010 en hafi viljað reyna að bjarga því þar sem mjög skammt hafi verið í fæðingu yngra barnsins og eldra barnið aðeins [...] mánaða.

 Þegar hún hafi hrakist burt af heimili tengda­móður sinnar með börnin hafi hún ekki haft í nein hús að venda þar í landi enda alveg réttlaus í [...]. Í samræmi við ráðleggingar [...] félagsmála­yfir­valda og svo með aðstoð íslenska sendiráðsins hafi hún undirbúið og fjármagnað heim­ferð sína með börnin enda hafi ekki verið annarra kosta völ. Með þessu hafi hún tryggt sér og börnum sínum húsnæði, framfærslu, festu og öryggi.

 Varnaraðili kveðst ekki hafa aflað sérstakrar formlegrar heimildar frá sóknar­aðila til þess að fljúga til Íslands, enda hafi hún ekki þurft þess þar sem hún fari með forsjá barnanna sameiginlega með honum og þau séu með fasta búsetu á Íslandi þrátt fyrir að hafa dvalið tímabundið hjá móður sóknaraðila í [...]. Varnaraðili telur ekki neinn vafa leika á því að hún hafi verið í fullum rétti til þess að fara með börnin til Íslands og að ganga eigi frá skilnaðarmáli þeirra, þar með talinni forsjá barnanna, fyrir íslenskum dómstólum. Börnin hafi hvorki verið flutt hingað til lands með ólög­mætum hætti né hafi þeim verið haldið hér á ólögmætan hátt. Vera þeirra hér á landi sé lögleg og beri að hafna kröfu um afhendingu þeirra á grundvelli laga nr. 160/1995. 

 Verði ekki fallist á framangreind sjónarmið telur varnaraðili að hafna beri kröfu um afhendingu á grundvelli 2. og 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Telur hún að afhending barnanna feli í sér brot gegn réttindum þeirra samkvæmt Barna­sáttmála Sameinuðu þjóðanna og gegn 8. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu.

 Varnaraðili telur einnig að börnunum kunni að vera hætta búin nái krafa um afhendingu fram að ganga. Telur hún alvarlega hættu á að börnin skaðist andlega eða líkamlega þurfi þau að sæta flutningi til sóknaraðila eða annars aðila sem hann setur í sinn stað. Börnin séu fædd í [...] og [...] og hafi varnaraðili séð um umönnun þeirra að öllu leyti frá fæðingu þeirra. Þá sé drengurinn enn á brjósti. Telur varnaraðili að aðskilnaður frá móður á þessum fyrstu mánuðum og æviárum geti haft verulega skaðleg áhrif á þau. Að andlegri velferð og þroska þeirra sé hætta búin verði þau svipt návist og umhyggju móður.

 Varnaraðili telur raunverulega hættu stafa af sóknaraðila. Hún taki hótanir hans alvarlega og hræðist þær. Eins og framlögð gögn sýni hafi hún tvívegis kært hann til lögreglunnar í [...] fyrir nauðgun og árásir gagnvart sér. Hún hafi enn fremur tilkynnt hótanir hans eftir að hún kom til Íslands til lögreglunnar á höfuð­borgar­svæðinu. Í framlögðum gögnum sé einnig gerð grein fyrir því líkamlega og andlega ofbeldi sem sóknaraðili hafi beitt hana. Heimilisofbeldi og kynferðisofbeldi sé þess eðlis að erfitt sé að sanna það.

 Í ljósi þessa telur varnaraðili að sóknaraðili sé með öllu óhæfur til að sjá um börnin og tryggja þeim þá umönnun sem þau þurfi. Verði við úrlausn málsins að hafa í huga þá meginreglu íslensks barnaréttar að alltaf skuli hafa það að leiðarljósi sem barni sé fyrir bestu. Í málinu liggi ekkert fyrir með hvaða hætti sóknaraðili ætli sér að framfleyta börnunum og annast þau eða hvaða aðstæður bíði þeirra. [...] félagsmála­yfirvöld hafi alfarið hafnað því að styðja fjölskylduna. Í þessu sambandi telur varnar­aðili nauðsynlegt að aðstæður sóknaraðila séu ítarlega skoðaðar, ofbeldis­hegðun hans, algert áhugaleysi gagnvart [...] ára syni sínum í [...] og mál hans almennt þar í landi.

 Varnaraðili bendir á að þrátt fyrir að þetta mál sé aðfararmál sé dómari bundinn af því að láta niðurstöðu sína velta á hagsmunum barnanna að öðrum skil­yrðum fullnægðum. Það sé augljóslega andstætt hagsmunum barnanna að þau verði aðskilin frá móður og færð til sóknaraðila.

 Verði ekki fallist á framangreind rök er á því byggt til vara að kveðið verði á um rúman aðfararfrest í samræmi við fordæmi Hæstaréttar, sbr. og 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

 Varnaraðili byggir kröfur sínar á barnalögum nr. 76/2003, lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brott­num­inna barna o.fl., lögum nr. 21/1990 um lögheimili, lögum nr. 90/1989 um aðför, Haag-samningnum, Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og mannréttindasáttmála Evrópu. Málskostnaðarkrafan byggir á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einka­mála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggir á lögum nr. 50/1988.

Niðurstaða.

 Börnin, sem þetta mál varðar, voru flutt frá [...] til Íslands. Þar sem bæði íslenska og [...] ríkið eru aðilar að Haag-samningi frá 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa er íslenska ríkið bundið af ákvæðum hans við lausn þessa máls. Með lögum nr. 160/1995 um viður­kenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. voru meðal annars lögfest ákvæði efnislega samhljóða ákvæðum Haag-samningsins. Þetta mál er höfðað með heimild í þeim lögum.

 Í 1. mgr. 11. gr. laganna segir að barn, sem sé flutt hingað til lands með ólögmætum hætti eða sé haldið hér á ólögmætan hátt, skuli, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hafi til þess hafi barnið verið búsett í ríki, sem er aðili að Haag-samn­ingnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.

 Síðan er nánar skilgreint í 2. mgr. 11. gr. að ólögmætt sé að flytja barn eða halda því brjóti sú háttsemi í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fari einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst og jafnframt að hlutaðeigandi aðili hafi í raun farið með þennan rétt, þegar barnið var flutt á brott eða hald hófst, eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað.

 Ágreiningslaust er að börnin nutu sameiginlegrar forsjár málsaðila þegar varnar­aðili fór með börnin frá [...] 2. júní sl. Ágreiningurinn lýtur að því hvort börnin hafi verið búsett í [...] rétt áður en þau voru flutt á brott, svo og hvort undanþágur 12. gr. laganna kunni að eiga við.

 Framlögð gögn sýna að aðstæður varnaraðila eru nokkuð mótsagnakenndar. Samkvæmt gögnunum komust félagsmálayfirvöld í [...] að því, með ákvörðun dag­settri 15. maí 2010, að varnaraðili gæti ekki talist hafa fasta búsetu í [...] í skiln­ingi reglugerðar um fjárhagslega aðstoð þar sem hún hefði ekki leyfi til dvalar í land­inu („..not have the right to reside in the [...] and consequently cannot be treated as habitually resident in accordance with regulation 21AA(1) and (2) of the Income Support Regulation 1987.“). Með dyggum stuðningi og hvatningu [...] félags­mála­yfirvalda fer hún frá [...]til Íslands 2. júní með börnin, sem eru þá ríflega 2 mán­aða og 14 mánaða gömul en félagsmálayfirvöld töldu það ekki tæka lausn að börnin yrðu skilin eftir hjá sóknaraðila. Hinn 12. júlí óskaði móttökustjórnvaldið í [...] og [...] milligöngu íslenska móttökustjórnvaldsins við að fá börnin afhent sókn­ar­aðila í [...].

 Í Haag-samningnum er hugtakið búseta „habitual residence“ ekki skilgreint. Merk­ing hugtaksins ræðst því af lögum þess ríkis þar sem brottnámsmál er höfðað. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 160/1995 er talið eðlilegast að hugtakið „búseta“ sé skýrt með sama hætti og „föst búseta“ í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Í 1. mgr. 1. gr. laganna segir að lögheimili manns sé sá staður þar sem hann hafi fasta búsetu. Í 1. mgr. 17. gr. segir að barn 17 ára eða yngra eigi sama lögheimili (fasta búsetu) og foreldrar þess. Í Haag-samn­ingnum er ekki við það miðað að búseta barna verði óhjákvæmilega leidd af búsetu fram­færanda þeirra. Þau börn sem hér er deilt um eru þó svo ung að búseta þeirra hlýtur að ráðast af búsetu framfærenda þegar farið var með þau frá [...].

 Málsaðilar stofnuðu til hjúskapar í [...] [...]. september 2008 og bjuggu þar í rétt rúman mánuð en fluttu þá til Íslands og dvöldust hér á landi um átta mánaða skeið. Í júnímánuði 2009 fluttu þau aftur til [...]. Sjö mánuðum síðar, í byrjun janúar 2010, fer varnaraðili, þá þunguð af B, til Íslands og tekur með sér barnið A, þá [...] mánaða. Um mánuði síðar fer varnaraðili aftur til [...]. Fjórum mán­uðum eftir það fer hún frá [...] með bæði börnin, eins og áður segir eftir hvatn­ingu og með dyggum stuðningi [...] félagsmálayfirvalda þar sem hún hefði ekki fasta búsetu í [...] og ætti af þeim sökum ekki rétt á neinum stuðningi frá þeim.

 Þegar varnaraðili fór með börnin til Íslands 2. júní sl. höfðu málsaðilar verið í hjúskap í 19 mánuði og þar af höfðu þau saman dvalið í átta mánuði á Íslandi en varnar­aðili og A ríflega einn mánuð þar til viðbótar.

 Í 11. gr. laga nr. 160/1995 er notað orðalagið „þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott“. Á síðustu 12 mánuðum sambúðartímans bjuggu máls­aðilar á [...]. Þegar horft er til þess og orðlags ákvæðisins þykir ljóst að föst búseta beggja málsaðila samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga 21/1990 um lögheimili hafi verið á heimili tengdamóður varnaraðila í [...]. Því verður að telja að í skilningi 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 hafi börnin verið búsett í [...] þegar varnaraðili fór með þau til Íslands 2. júní sl. Þar sem málsaðilar fóru sameiginlega með forsjá barnanna á þessum tíma er skilyrði 11. gr. laga 160/1995 fyrir afhendingu barnanna til [...] því uppfyllt.

 Varnaraðili byggir í öðru lagi á því að ákvæði 2. og 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í málinu og því beri að hafna því að krafa um afhendingu nái fram að ganga. Telur hún að börnunum kunni að vera hætta búin verði þau afhent sóknar­aðila svo og að afhending við þær aðstæður samrýmist ekki grundvallarréttindum barnanna. Eins og skýrt er tekið fram í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 160/1995 og túlkun á 2. tölulið 13. gr. samningsins er ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laganna undan­tekning sem ber að skýra mjög þröngt. Þessu ákvæði verður einungis beitt þegar aðstæður í búsetu­landinu eru mjög alvarlegar, hafa verið sannaðar og ekki er með neinum úrræðum hægt að koma í veg fyrir að barnið líði fyrir þær þegar það er komið til viðkomandi lands.

 Ekki verður hér tekin nein afstaða til meintrar framkomu sóknaraðila gagnvart varnar­aðila á meðan sambúð þeirra stóð en varnaraðili hefur ekki sýnt fram á að þær aðstæður, sem bíða barnanna í [...], séu slíkar að til greina komi að beita undan­tekn­ingarreglu 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haag-samningsins.

 Rétt þykir að árétta að það mál sem hér er til meðferðar haggar hvorki forsjár­skyldum varnaraðila gagnvart börnum sínum né forsjárrétti hennar yfir þeim. Hér er einungis tekin afstaða til þess í hvaða landi ber að leiða forsjárdeilu málsaðila til lykta.

 Sóknaraðili fullyrðir að börnin muni njóta alls kyns félagslegrar þjónustu þegar þau snúi aftur til [...]. Gegn því sem ráða má af framlögðum gögnum hefur hann ekki fært neinar sönnur fyrir þessari fullyrðingu sinni. Þrátt fyrir þetta þykir mega telja víst að varnaraðili geti leitað til barnaverndaryfirvalda í [...] hafi hún áhyggjur af fram­komu sóknaraðila við börnin og er það hlutverk þeirra yfirvalda að grípa í taum­ana reynist áhyggjur sóknaraðila á rökum reistar.

 Ekki eru heldur rök til þess að hafna kröfu sóknaraðila á þeirri forsendu að afhend­ing barnanna samrýmist ekki grundvallarreglum íslensks réttar um verndun mann­réttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haag-samningsins.

 Þar sem skilyrði 11. gr. laganna eru uppfyllt og undantekningarákvæði 12. gr. eiga ekki við er varnaraðila skylt að sjá til þess að börnin fari aftur til [...].

 Þau börn sem þetta mál varðar eru mjög ung, tæplega [...] mánaða og [...] mánaðar gömul, og af þeim sökum óhjákvæmilega háð móður sinni. Það yngra mun enn vera á brjósti. Því er augljóst að þau fara ekki til [...] án móður sinnar. Ekki verður séð að ákvæði Haag-samningsins standi því í vegi að hún fari með þau þangað enda segir einvörðungu í samningum að brottnumdum börnum skuli skilað til búsetulandsins. Því getur varnaraðili, þrátt fyrir orðalag kröfu sóknaraðila, fullnægt þeirri skyldu sem leggja má á hana á grundvelli Haag-samningsins með því að fara með börnin til [...], þar sem hún gæti dvalist eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barn­anna þar til lyktir fást í deilu málsaðila.

Varnaraðili á ekki í nein hús að venda á [...]. Eins og [...] félagsmála­yfirvöld hafa lýst yfir á hún ekki rétt á neinum stuðningi frá þeim, ekki heldur aðstoð vegna húsnæðis, enda átti hún, samkvæmt skoðun [...] félagsmálayfirvalda á stöðu hennar ekki rétt til dvalar í landinu þann 2. júní sl. Hún mun því þurfa að tryggja sér dvalar­leyfi, að minnsta kosti bráðabirgðadvalarleyfi, og finna sér varanlegt húsnæði í [...] áður en hún fer með börnin þangað. Með þá hagsmuni barnanna að leiðar­ljósi að móðir þeirra hafi dvalarleyfi í landinu og þau búi frá upphafi við tryggt húsnæði þykir eðlilegt að frestur sem varnaraðila er gefinn til að fara með börnin sé rúmur. Þykir eðlilegt að gefa varnar­aðila átta vikna frest til að skila börnunum aftur til [...].

 Láti varnaraðili hjá líða að fara með börnin til [...] á þessu tímabili verður afhending þeirra að fara fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknar­aðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995. Af þeim sökum verður tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá börn málsaðila, A og B, tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni með því að fara með börnin til [...].

Að mati dómsins þykja í þessu máli vera fyrir hendi ástæður til að verða við þeirri kröfu varnaraðila að kæra úrskurðar fresti aðfarargerð samkvæmt heimild í 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

 Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum máls­kostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá láta hvorn málsaðila bera sinn kostnað af málinu. Þegar litið er til atvika þessa máls þykir með hliðsjón af 3. mgr. 130. gr. eðlilegast að hvor málsaðila beri sinn kostnað af mál­inu. Dómsmála- og mannréttindaráðuneytið veitti varnaraðila gjafsókn fyrir héraðs­dómi 9. september og sóknaraðila 1. nóvember 2010. Ber því að greiða allan gjaf­sóknarkostnað sóknaraðila úr ríkissjóði, þar með talda þóknun lögmanns hans, Valborgar Þ. Snævarr, hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 527.100 krónur. Jafnframt ber að greiða allan gjafsóknarkostnað varnaraðila úr ríkissjóði, þar með talinn útlagðan kostnað 86.560 krónur og þóknun lögmanns hans sem þykir hæfilega ákveðin 1.004.000 krónur.

Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum átta vikum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá börnin, A og B, tekin úr umráðum varnaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð, eða afhent öðrum þeim aðila sem sóknaraðili setur í sinn stað, hafi varnaraðili ekki áður fært börnin til [...], eftir því sem nánar greinir í forsendum þessa úrskurðar.

Kæra úrskurðar til æðri réttar frestar réttaráhrifum hans.

 Málskostnaður milli aðila fellur niður.

 Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutn­ingsþóknun lögmanns hans, Valborgar Snævarr hæstaréttarlögmanns, 527.100 krónur.

 Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talinn útlagður kostnaður 86.560 krónur og málflutningsþóknun lögmanns hans, Sonju Maríu Hreiðarsdóttur héraðsdómslögmanns, 1.004.000 krónur.