Þriðjudaginn 8. október 2013
Nr. 620/2013.	Bogi Jónsson (Steingrímur Þormóðsson hrl.) gegn Íslandsbanka hf. (Stefán A. Svensson hrl.)

Kærumál. Gjaldþrotaskipti. Fjárnám.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem bú B var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu Í hf. á grundvelli árangurslauss fjárnáms. Kröfu sína á hendur B reisti Í hf. á skuldabréfi. B hélt því m.a. fram að lánið samkvæmt skuldabréfinu væri í íslenskum krónum, bundið gengi erlendra gjaldmiðla og færi slík skuldbinding gegn 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá væri ósannað að hann hafi verið eignalaus þegar árangurslausa fjárnámið fór fram. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, sagði m.a. að hvað sem liði fullyrðingum B þætti ljóst að skuldabréfið hafi verið í vanskilum. Yrði að líta á hið árangurslausa fjárnám sem gert hafði verið hjá B sem sönnunargagn um ógjaldfærni hans og skipti í því sambandi engu þótt einhverjir annmarkar kynnu að hafa verið á framkvæmd þess enda hefði B ekki nýtt sér þau úrræði sem hann hefði haft samkvæmt lögum nr. 90/1989 hvað gerðina varðaði. Hefði B í engu hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni hans sem leidd yrði af fjárnámsgerðinni. Var bú B því tekið til gjaldþrotaskipta.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. september 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. september 2013, þar sem bú sóknaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Bogi Jónsson, greiði varnaraðila, Íslandsbanka hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. september 2013.

I.

Með beiðni, dags. 28. maí 2013, sem barst dóminum 30. sama mánaðar, krafðist sóknaraðili, Íslandsbanki hf., kt. [...], Kirkjusandi 2, Reykjavík, þess að bú varnaraðila, Boga Jónssonar, kt. [...], Skagabraut 86, Garði, yrði tekið til gjaldþrotaskipta með vísan til 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Við fyrirtöku gjaldþrotaskiptabeiðninnar 27. júní 2013 var sótt þing af hálfu beggja aðila. Varnaraðili mótmælti kröfunni og var þá þingfest ágreiningsmál þetta, sbr. 1. mgr. 168. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að afloknum munnlegum málflutningi 29. ágúst sl.

Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi varnaraðila að mati dómsins.

Varnaraðili krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi, en til vara að kröfu sóknaraðila, um að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta, verði hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu.

II.

Málavextir eru þeir að hinn 3. apríl 2013 var að beiðni sóknaraðila gert fjárnám hjá varnaraðila sem lauk án árangurs. Fór gerðin fram að varnaraðila fjarstöddum. Á grundvelli hins árangurslausa fjárnáms lagði sóknaraðili fram beiðni um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta.

Krafa sóknaraðila byggist á skuldabréfi, útgefnu af varnaraðila til Glitnis banka hf., nú sóknaraðila, hinn 15. nóvember 2007. Ber skuldabréfið yfirskriftina „Skuldabréf í erlendum gjaldmiðlum.“ Í skuldabréfinu viðurkennir varnaraðili að skulda Glitni banka hf. eftirfarandi erlendar fjárhæðir eða jafngildi þeirra í öðrum erlendum myntum eða mynteiningum, sem birtar séu í almenntri gengistölu Glitnis banka hf., eða í íslenskum krónum, þ.e. 147.953 Bandaríkjadali, 194.516 svissneska franka og 18.956.490 japönsk jen eða jafnvirði þrjátíu milljóna íslenskra króna. Vextir af láninu skyldu vera Euribor-vextir fyrir þann hluta höfuðstóls sem var í evrum, Reibor-vextir fyrir lánshluta í íslenskum krónum, en Libor-vextir fyrir aðrar myntir.

Samkvæmt gögnum málsins var skilmálum skuldabréfsins breytt 6. apríl 2009 þannig að eftirstöðvar lánsins, 141.960,52 Bandaríkjadalir, 186.480,97 svissneskir frankar og 18.185.148,77 japönsk jen skyldu endurgreiðast með 248 afborgunum á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn þann 15. október 2009 og skyldu vextir reiknast frá 16. mars 2009. Fram kemur í skilmálabreytingunni að sóknaraðili hefði frá og með 15. október 2008 tekið við öllum réttindum og skyldum samkvæmt skuldabréfinu.

Sóknaraðili kveður skuldabréfið vera í vanskilum. Samkvæmt gjaldþrotaskiptabeiðninni nema eftirstöðvar lánsins með dráttarvöxtum og kostnaði samtals. 22.063.819 krónum.

III.

Sóknaraðili kveðst byggja kröfu sína um að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta á því að uppfyllt séu skilyrði 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 til að verða við kröfu sóknaraðila. Árangurslaust fjárnám hafi verið gert hjá varnaraðila að honum fjarstöddum 3. apríl 2013 að kröfu sóknaraðila. Hafi skilyrðum 1. mgr. 24. gr. og 2. tl. 62. gr. laga nr. 90/1989 um aðför verið fullnægt. Málið hafi fyrst verið tekið fyrir hjá sýslumanninum í Hafnarfirði, en síðar verið framsent til sýslumannsins í Keflavík þar sem varnaraðili hafi verið fluttur í umdæmi hans. Krafa sóknaraðila byggi á skuldabréfi í erlendum myntum. Um hafi verið að ræða lögmætt erlent lán, sem þó hafi verið endurreiknað vegna fyrirmæla í bráðabirgðaákvæði með lögum nr. 38/2001. Um sé því að ræða lögmætt erlent lán sem lækkað hafi verið umfram skyldu. Varnaraðili hafi hins vegar ekki staðið við greiðsluáætlun sem gerð hafi verið eftir endurútreikning lánsins. Í öllu falli sé ljóst að varnaraðili skuldi sóknaraðila að lágmarki 30.000.000 króna. Skuldabréfið sé í vanskilum og varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að hann sé allt að einu fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þegar þær komi í gjalddaga, eða verði það innan skamms. Sóknaraðili telji því að skilyrði gjaldþrotalaga séu uppfyllt og taka eigi bú varnaraðila til gjaldþrotaskipta.

Að því er frávísunarkröfu varnaraðila varðar kveðst sóknaraðili benda á að ekki séu gerðar sömu kröfur til skýrleika gjaldþrotaskiptabeiðni og gerðar sé til skýrleika stefnu í einkamáli. Þá kveðst sóknaraðili benda á að aðildarskortur leiði til sýknu en ekki til frávísunar. Að því er aðild sóknaraðila varðar kveðst sóknaraðili vísa til ákvörðunar Fjármálaeftirlits frá 14. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til sóknaraðila, sbr. dskj. nr. 6. Með vísan til framangreinds sé skuldabréf það, sem byggt sé á í málinu, óumdeilanlega í eigu sóknaraðila.

Sóknaraðili kveðst benda á að að eina vörnin, sem varnaraðili geti borið fram í málinu, sé sú að hann sé fær um að standa skil á skuldbindingum sínum þrátt fyrir hið árangurslausa fjárnám. Bendir sóknaraðili á að varnaraðili hafi ekki haft uppi mótmæli við aðfarargerðina og ekki krafist endurupptöku á gerðinni. Þá kveðst sóknaraðili benda á að lög nr. 95/2010 um breytingu á lögum um aðför hafi tekið gildi í júní 2010 og hafi tekið til allra aðfarargerða eftir það.

IV.

Varnaraðili kveðst byggja frávísunarkröfu sína á því að útilokað sé að gera sér grein fyrir grundvelli kröfu sóknaraðila. Ekki sé nægjanlegt að vísa til yfirlits sóknaraðila um stöðu kröfunnar eða greiðsluáskorunar heldur eigi varnaraðila rétt á því að upplýst sé hvernig krafan á hendur honum er grundvölluð. Ekki sé nægjanlegt að byggja á framlögðu endurriti vegna fjárnámsgerðarinnar, sbr. 7. gr. gjaldþrotaskiptalaga, heldur verði að sanna efni kröfunnar. Varnaraðili hafi ekki mætt við fjárnámsgerðina og því ekki komið að vörnum við framkvæmd hennar. Kveðst varnaraðili byggja á því að honum hafi ekki verið tilkynnt um fyrirtökuna hjá sýslumanninum í Keflavík hinn 3. apríl 2013 og hafi heldur ekki fengið upplýsingar um grundvöll kröfunnar þrátt fyrir beiðni þar um eftir að málið kom fyrir Héraðsdóm Reykjaness.

Varnaraðili kveðst byggja á að samkvæmt grundvallarreglum einkamálaréttarfars verði sóknaraðili að sanna kröfu sína, en ekki sé nægjanlegt að leggja fram endurrit hins árangurslausa fjárnáms frá 3. apríl 2013 henni til sönnunar. Með vísan til grundvallarreglna laga standi réttur varnaraðili til þess að taka til varna gagnvart kröfu sóknaraðila, sbr. vísanir gjaldþrotaskiptalaga til ákvæða einkamálalaga, sbr. og 60. grein stjórnarskrár þar sem kveðið sé á um embættistakmörk yfirvalda, þar á meðal sýslumanna, sbr. og 1. mgr. 6. greinar laga nr. 62/1991 um Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár.

Þá kveður varnaraðili að vafi sé uppi um fyrirsvar í málinu, sem og aðild sóknarmegin, en umkrafið skuldabréf hafi verið gefið út af varnaraðila til Glitnis banka hf. 15. nóvember 2007. Engin gögn hafi verið lögð fram um aðkomu Íslandsbanka hf. að málinu, þ.e. að krafan hafi verið framseld en skuldabréfið beri það ekki með sér. Kveðst varnaraðili byggja á því að skuldabréfið hafi verið grundvöllur þess árangurslausa fjárnáms, sem gert hafi verið hjá varnaraðila 3. apríl 2013 og sé enn grundvöllur fjárkröfu sóknaraðila, eins og að framan sé rakið.

Þá bendir varnaraðili á framlagt ljósrit skuldabréfsins beri ekki með sér að á það hafi verið ritað hvað greitt hafi verið af því, eins og beri að gera samkvæmt tilskipun frá 9. febrúar 1798 um áritun afborgana á skuldabréf.

Varnaraðili kveður að af ofangreindum ástæðum beri að vísa kröfu sóknaraðila frá dómi. Til stuðnings kröfu um frávísun málsins vísar varnaraðili til e- og g-liða 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá bendir varnaraðili á að þótt sóknaraðili geti lagt fram frekari gögn til að rökstyðja kröfu sína hafi slík gögn átt að koma fram í byrjun samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars.

Varnaraðili kveðst byggja kröfu sína um að gjaldþrotaskiptabeiðni sóknaraðila verði hafnað á því að engin gögn hafi verið lögð fram um að varnaraðili hafi verið eignalaus þegar hið árangurslausa fjárnám fór fram 3. apríl 2013. Ljóst sé að sýslumaður hafi ekki gætt leiðbeiningarskyldu sinnar, en hann hafi tvímælalaust átt að krefjast framlagningar á skattframtölum og ársreikningum varnaraðila, en þar sé að finna yfirlit um eignir varnaraðila. Fresta hefði átt framkvæmd fjárnámsgerðarinnar þangað til. Kveðst varnaraðila vísa þar um til grundvallarreglna um framkvæmd fjárnáms þegar eignarstaða gerðarþola sé metin. Gildi sú regla þrátt fyrir ákvæði 2. tl. 62. gr. laga um aðför nr. 90/1989, sbr. 2. gr. laga nr. 95/2010.

Varnaraðili kveðst benda á að umrætt skuldabréf hafi verið gefið út 15. nóvember 2007 eða nokkru áður en aðfararlögum hafi verið breytt á þann veg að hægt væri að gera fjárnám án árangurs að gerðarþola fjarstöddum, sbr. lög nr. 95/2010. Lögin geti ekki gilt með afturvirkum hætti um kröfu sóknaraðila.

Varnaraðili bendir einnig á að sýslumaður hafi gert fjárnám á grundvelli greiðslustöðuyfirlits eða greiðsluáskorunar, sem lagt hafi verið fram sem grundvöllur fjárnámsbeiðni ásamt skuldabréfi, sem ekki hafi borið með sér hverjar eftirstöðvar þess væru. Nauðsynlegt hefði verið að biðja um gögn til grundvallar þessu yfirliti, en þannig verði að skilja ákvæði 2. tl. 62. gr. laga um aðför. Sé einnig um þetta vísað til grundvallarreglna laga, þ.e. eðli máls, en ljóst sé að afla þurfi grundvallargagna áður en fjárnámsgerð sé lokið án árangurs að gerðarþola fjarstöddum.

Verði ekki orðið við ofangreindum málsástæðum kveðst varnaraðili byggja á neðangreindum málsástæðum:

Að umkrafið skuldabréf geymi ólögmætt erlent lán eins og slíkar skuldbindingar hafi verið túlkaðar af dómstólum. Kveðst varnaraðili byggja á að höfuðstóll lánsins hafi verið 30.000.000 íslenskra króna eins og skýrt komi fram í skuldabréfinu sjálfu, þ.e. varnaraðili hafi viðurkennt að skulda kröfuhafa áðurgreinda fjárhæð í íslenskum krónum. Þá hafi verið greitt af láninu í íslenskum krónum. Hér sé einnig vísað til gjaldfellingarákvæðisins í 10. gr. samningsskilmála skuldabréfsins þar sem kveðið sé á um útreikning skuldarinnar í íslenskum krónum. Samkvæmt framangreindu sé því um að ræða lán í íslenskum krónum, verðtryggt miðað við gengi erlendra mynta, en það brjóti í bága við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

Samkvæmt framangreindu sé tilgreining skuldarinnar, bæði í fjárnámsbeiðni og beiðni um gjaldþrotaskipti, röng og mun hærri en löglegt geti talist. Um sé að ræða ólögmæta fjárkröfu sem geti ekki verið grundvöllur gjaldþrotaskipta.

Varnaraðli kveðst einnig byggja á því að í 2. og 3. grein samningsskilmála bréfsins sé kveðið á um breytilega vexti og því teljist þessir skilmálar ólögmætir og óheimilir samkvæmt lögum um neytendalán nr. 121/1994 varðandi skýrleika ákvæða um lánskostnað.

Kveðst varnaraðili einnig byggja á því að samningsskilmálar skuldabréfsins brjóti gegn meginreglum laga um neytendalán nr. 121/1994, sbr. 5.-8. gr. laganna. Ekki komi fram hver heildarlántökukostnaður lántakanda sé í krónum talinn, sbr. 7. gr., sbr. 4 tl. 1.mgr. 6. gr. laganna. Ekki sé heldur tilgreind árleg hlutfallstala kostnaðar, sbr. 5. tl. 1. mgr. 6. gr. eða sú heildarfjárhæð, sem greiða skuli, sbr. 6. tl. 1. mgr. 6. gr., auk þess sem engar upplýsingar séu fyrir hendi um einstaka gjalddaga eða fjárhæðir þeirra, sbr. 7. tl. 1. mgr. 6. gr. Þá sé engin greiðsluáætlun til staðar.

Varnaraðili kveðst byggja á því að samkvæmt 14. gr. laganna um neytendalán séu afleiðingar þess að lánskostnaður sé ekki tilgreindur þær að óheimilt sé að innheimta þann kostnað. Kveðst varnaraðili byggja á því að stór hluti kröfu sóknaraðila sé slíkur kostnaður. Þar sem sóknaraðili hafi ekki sérgreint kostnaðinn sé ekki unnt að fallast á gjaldþrotaskiptabeiðni sóknaraðila og beri að hafna henni eða vísa frá dómi.

Varnaraðili kveðst einnig byggja á því að verðtrygging lánsins miðað við gengi erlendra mynta sé afleiða, sem ekki hafi verið heimilt að veita varnaraðila sem neytendalán, sbr. meginreglur laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 frá júní 2007. Þá kveðst varnaraðili einnig vísa til laga um neytendalán þessu til grundvallar.

Varnaraðili kveðst einnig byggja á meginreglu laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptum og markaðssetningu. Eins og málatilbúnaði sóknaraðila sé hagað brjóti hann gegn 8. grein laganna þar sem um ólögmæta kröfu sé að ræða. Því beri að hafna gjaldþrotabeiðni sóknaraðila.

Þá kveðst varnaraðili telja að horfa verði til þess við úrlausn þessa máls hvort fjárnámsgerðin, sem gjaldþrotaskiptabeiðni sóknaraðila byggi á, hafi verið lögleg. Kveðst varnaraðili byggja á því að honum sé heimilt til að bera ákvörðun sýslumanns undir dóm áður en lengra er haldið, þ.e. atriði sem varði heimild eða kröfu sóknaraðila, undirbúning fjárnámsins og hvort sýslumanninum í Keflavík hafi verið heimilt að gera fjárnám hjá varnaraðila þar sem hann hafi átt lögheimili og dvalarstað í öðru lögsagnarumdæmi. Því hafi verið um valdþurrð að ræða hjá sýslumanni samkvæmt stjórnsýslurétti. Þar sem sóknaraðili byggi á hinni árangurslausu aðfarargerð verði að taka til úrlausnar hvor aðfarargerðin hafi verið lögleg, en varnaraðili kveðst byggja á að svo hafi ekki verið. Verði því að horfa á viðkomandi aðfararheimild, þ.e. skuldabréfið, burt séð frá því hvaða vörnum skuldari samkvæmt skuldabréfi komi að í venjulegu einkamáli samkvæmt reglum viðskiptabréfaréttar og reglum einkamálalaga.

Varnaraðili kveðst byggja á því að samkvæmt 7. tl. 1. mgr. aðfaralaga megi gera aðför til fullnustu kröfum samkvæmt skuldabréfum fyrir ákveðinni peningafjárhæð ef berum orðum er tekið fram í skuldabréfinu að aðför megi gera til fullnustu á skuldinni án undangengins dóms eða réttarsáttar. Ekki verði séð að slík ákvæði séu í skuldabréfi því, sem á er byggt í málinu.

Aðalatriðið sé því að hægt sé að ráða af skuldabréfinu sjálfu hver fjárhæð skuldarinnar er, eftir atvikum með hliðsjón af opinberum ákvörðunum um vexti eða verðbætur eða gengisþróun og að teknu tilliti til greiðslna afborgana og vaxta. Þá verði afdráttarlaus að koma fram hver höfuðstóll kröfunnar er, hvernig hann hefur verið reiknaður út og hvernig eftirstöðvar lánsins eru grundvallaðar.

Varðandi vexti og verðbætur sé nóg að mæla fyrir um hvernig fjárhæð þeirra er fundin, þ.e. að kveðið sé á um vaxtafót eða ákveðna tegund vaxta sem byggi á opinberum ákvörðunum. Þar sem um skuldabréf sé að ræða gildi að minnsta kosti reglur um mótbárumissi skuldara og réttindamissi þriðja manns um þau.

Varnaraðili kveðst byggja því að hann geti fært fram varnir er lúti að upphaflegum lögskiptum að baki bréfinu þar sem sóknaraðili verði að teljast grandvís í því sambandi. Þar sem um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum, bundið gengi erlendra gjaldmiðla, sé lánið ólögmætt og því óvíst um höfuðstól skuldarinnar. Sé því háð mikilli óvissu hver réttmætur útreikningur kröfunnar er og ætti því þegar af þeirri ástæðu ekki að vera hægt eða heimilt að krefjast gjaldþrotaskipta á búi varnaraðila á grundvelli fjárnámsins. Kveðst varnaraðili byggja á því að áður en krafa sóknaraðila nái fram að ganga verði að fá úr því skorið hvort um sé að ræða lögmætt erlent lán eða ekki.

V.

Um málsmeðferð í máli þessu gilda ákvæði 168. gr., sbr. 3. mgr. 166. gr. laganna. Samkvæmt athugasemdum með 168. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. er ekki gert ráð fyrir að krafa um gjaldþrotaskipti á búi skuldara geti sætt frávísun frá dómi, heldur er þar gert ráð fyrir að dómari leysi úr ágreiningi málsaðila með úrskurði þar sem mælt verði annaðhvort fyrir um að bú skuldarans verði tekið til gjaldþrotaskipta eða að kröfu hlutaðeigandi lánardrottins þess efnis verði hafnað. Með vísan til framangreinds er frávísunarkröfu varnaraðila vísað á bug.

Í málinu liggur fyrir ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf. sem nú heitir Íslandsbanki hf. Sú ákvörðun byggði á heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Í ljósi þessa telur dómurinn að umrætt skuldabréf hafi með ákvörðun þessari orðið réttmæt eign varnaraðila.

Lög nr. 95/2010, sem breyttu 62. og 67. gr. laga nr. 90/1989 um aðför tóku gildi í júní 2010 og taka því til aðfarargerðar þeirrar, sem fór fram hjá varnaraðila 3. apríl 2013.

Sóknaraðili reisir kröfu sína um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila á því að hann eigi kröfu á hendur honum samkvæmt skuldabréfi 15. nóvember 2007. Varnaraðili heldur því fram að lánið samkvæmt skuldabréfinu sé í íslenskum krónum, bundið gengi erlendra gjaldmiðla, en slík skuldbinding fari í bága við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Sóknaraðili heldur því hins vegar fram að um hafi verið að ræða lögmætt erlent lán, sem hafi verið endurreiknað vegna ákvæðis til bráðabirgða með lögum nr. 38/2001 og að fjárhæð lánsins hafi verið lækkuð umfram skyldu.

Þá heldur varnaraðili því fram að grundvöllur og fjárhæð kröfu sóknaraðila sé óljós þar sem skuldabréfið beri ekki með sér hverjar eftirstöðvar þess séu. Ekki sé nægjanlegt að vísa til yfirlits um stöðu lánsins eða greiðsluáskorunar sóknaraðila í þeim efnum. Þá heldur varnaraðili því fram að skilmálar bréfsins um breytilega vexti séu ólögmætir samkvæmt lögum um neytendalán nr. 121/1994 og vöntun á upplýsingum um heildarlántökukostnað, árlega hlutfallstölu kostnaðar og fjárhæð einstakra gjalddaga, sem og vöntun á greiðsluáætlun, fari í bága við meginreglur sömu laga. Samkvæmt ákvæðum laganna sé óheimilt að innheimta lántökukostnað sé hann ekki réttilega tilgreindur.

Af hálfu sóknaraðila hafa verið lögð fram gögn um endurútreikning láns varnaraðila frá 11. nóvember 2011 þar sem fram kemur að á þeim tíma höfðu samtals 4.395.495 krónur verið greiddar inn á lánið, sem upphaflega nam 30.000.000 króna. Þar kemur og fram að við endurútreikninginn lækkaði fjárhæð lánsins úr 75.204.552 krónum í 34.940.179 krónur. Hefur þessum gögnum ekki verið hnekkt af hálfu varnaraðila. Hvað sem líður fullyrðingum varnaraðila um að hér hafi verið um lán í íslenskum krónum að ræða, sem bundið hafi verið gengi erlendra gjaldmiðla, þykir ljóst að skuldabréfið er í vanskilum enda hefur varnaraðili ekki staðið skil á greiðslum miðað við þann skilning á bréfinu sem hann heldur fram í málinu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 13. mars 2013 í máli nr. 130/2013.

Varnaraðili hefur bent á að í ákvæðum skuldabréfsins, sem um ræðir í málinu, sé ekki tekið fram berum orðum að aðför megi gera til fullnustu skuldinni án undangengins dóms eða réttarsáttar, sbr. 7. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989. Þá sé ósannað að varnaraðili hafi verið eignalaus þegar hið árangurslausa fjárnám hafi farið fram 3. apríl sl.

Sóknaraðili styður kröfu sína um gjaldþrotaskipti við ákvæði 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Krefjist lánardrottinn gjaldþrotaskipta verður hann að leiða líkum að ógjaldfærni skuldarans eftir einhverri þeirri leið, sem mælt er fyrir um í 1. og 2. mgr. 65. gr. laganna, en í því skyni getur hann meðal annars stuðst við það að fjárnámi, kyrrsetningu eða löggeymslu hjá skuldaranum hafi verið lokið án árangurs á þremur síðustu mánuðum fyrir frestdag. Eins og fram kemur í dómi Hæstaréttar 18. febrúar 2011 í máli nr. 58/2011 er lánardrottni þetta ekki aðeins heimilt án tillits til þess hvort árangurslausa gerðin hafi farið fram fyrir kröfu hans eða annars lánardrottins, heldur jafnframt án tillits til þess hvort skuldarinn hafi greitt kröfu annars lánardrottins, sem leitaði gerðarinnar, eftir að henni lauk eða sú krafa reynist ekki hafa verið á rökum reist. Hafi gerðin farið fram, eins og fjárnámið, sem um ræðir í málinu, án þess að gerðarþoli væri staddur við hana og henni verið lokið án árangurs sökum þess að ekki hafi legið fyrir vitneskja um eignir hans á hann þess kost að leita endurupptöku til að benda á eignir til fjárnáms, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 með áorðnum breytingum. Þá getur gerðarþoli krafist úrlausnar héraðsdómara um atriði sem tengjast framkvæmd sýslumanns á aðfarargerð, sbr. 92. gr. sömu laga. Varnaraðili nýtti sér hvorugt þessara úrræða. Eins og segir í áðurgreindum dómi Hæstaréttar er árangurslausa gerðin í þessu tilliti sönnunargagn um að skuldarinn hafi verið ógjaldfær þegar leitað var hjá honum fullnustu, en kröfu um gjaldþrotaskipti á grundvelli hennar getur skuldari ávallt varist með því að sýna fram á gjaldfærni sína.

Að framangreindu virtu verður í máli þessu að líta á árangurslausa fjárnámið, sem gert var hjá varnaraðila 3. apríl sl., sem sönnunargagn um ógjaldfærni hans og skiptir í því sambandi engu þótt einhverjir annarmarkar kunni að hafa verið á framkvæmd þess eins og varnaraðili hefur borið við. Í málatilbúnaði varnaraðila hefur því hvorki verið hreyft að hann sé eða verði innan skamms tíma fær um að greiða kröfu sóknaraðila né að fyrir hendi séu eignir, sem benda mætti á ef fjárnám yrði gert fyrir henni. Varnaraðili hefur því í engu hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni hans, sem leidd verða af fjárnámsgerðinni 3. apríl sl.

Með vísan til alls framangreinds ber að fallast á kröfur sóknaraðila og taka bú varnaraðila til gjaldþrotaskipta.

Í ljósi niðurstöðu málsins er varnaraðila gert að greiða sóknaraðila 200.000 krónur í málskostnað.

Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn.

Úrskurðarorð:

Að kröfu sóknaraðila, Íslandsbanka hf., er bú varnaraðila, Boga Jónssonar, kt. [...], tekið til gjaldþrotaskipta.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 200.000 krónur í málskostnað.