Fimmtudaginn 15. mars 2007.
Nr. 373/2006.	Hanna Grétarsdóttir (Steingrímur Þormóðsson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Skarphéðinn Þórisson hrl.)

 

Vátrygging. Skaðabætur. Stjórnvaldsákvörðun.

H krafðist viðurkenningar á því að hún ætti rétt á fébótagreiðslu úr ríkissjóði á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna liðbandaaðgerðar sem Gunnar Þór Jónsson bæklunarlæknir gerði 12. september 2001 á hægri ökkla hennar. Í dómi héraðsdóms var staðfest að læknirinn væri bótaskyldur gagnvart H og var þeirri niðurstöðu ekki áfrýjað. Læknirinn hafði ekki keypt lögboðna tryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 og byggði H á því að Í hefði haft eftirlitsskyldu með því að svo væri og bæri af þeim sökum bótaábyrgð á tjóni H. Í niðurstöðu Hæstaréttar segir að í lögum nr. 111/2000 og reglugerð nr. 763/2000 um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, sé ekki kveðið á um eftirlitsskyldu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins með því að vátryggingarskyldu samkvæmt þessum lagaheimildum sé gætt. Sé því ekki að finna lagagrundvöll fyrir eftirlits- og aðgerðarskyldu ríkisins vegna framkvæmdar laga nr. 111/2000. Var Í því sýknað af kröfu H. 

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2006. Hún krefst þess að viðurkennt verði að hún „eigi rétt á fébótagreiðslu úr ríkissjóði á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu,“ vegna liðbandaaðgerðar sem Gunnar Þór Jónsson bæklunarlæknir gerði 12. september 2001 á hægri ökkla hennar. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Í héraði var málið höfðað gegn stefnda og greindum lækni. Niðurstöðu héraðsdóms um bótaskyldu læknisins hefur ekki verið áfrýjað. Ágreiningsefni máls þessa lýtur að því, hvort stefndi hafi haft eftirlitsskyldu með því að læknirinn keypti lögboðna tryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 og beri bótaábyrgð á tjóni áfrýjanda með því að hafa brugðist þeirri skyldu.

Með lögum þessum var mælt fyrir um almenna bótaábyrgð heilbrigðisstarfsmanna og skyldu þeirra til þess að kaupa sjúklingatryggingu. Í 10. gr., sbr. 21. gr., laganna er mælt fyrir um að setja skuli reglugerð um nánari útfærslu þeirra, meðal annars um lágmark vátryggingarfjárhæðar og framkvæmd vátryggingarskyldu. Í d. lið 9. gr., sbr. 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 763/2000 um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, segir að bótaábyrgð samkvæmt lögum þessum beri meðal annarra sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmenn, sem hlotið hafi löggildingu heilbrigðis- og tryggingaráðherra til starfans. Skulu þeir hafa vátryggingu (sjúklingatryggingu) hjá vátryggingafélagi sem hefur starfsleyfi hér á landi, sbr. 10. gr. laganna, eins og nánar er kveðið á um í reglugerð nr. 763/2000. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laganna er ráðherra heimilt að binda starfsleyfi til að starfa sjálfstætt því skilyrði að vátryggingarskyldu sé fullnægt.

Í bráðabirgðaákvæði greindrar reglugerðar er mælt fyrir um að vátyggingarskyldir heilbrigðisstarfsmenn og stofnanir skuli eigi síðar en 31. desember 2000 senda heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu staðfestingu um að þeir hafi gilda vátryggingu, sem uppfylli skilyrði laganna og reglugerðarinnar. Ekkert ákvæði er um tilkynningarskyldu þeirra eftir þann tíma. Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar er hlutaðeigandi vátryggingafélögum gert skylt að tilkynna ráðuneytinu þegar í stað falli vátrygging úr gildi. Falli trygging starfandi heilbrigðisstarfsmanns úr gildi, fellur niður heimild hans til þess að starfa sjálfstætt og heimilt er að stöðva greiðslur til hans frá Tryggingastofnun ríkisins, sbr. 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar. Sama gildir ef vátryggingarskyldu er ekki fullnægt, sbr. 7. gr. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laganna varðar það sektum að sinna ekki tryggingarskyldu samkvæmt 10. gr.

Í lögum nr. 111/2000 og reglugerð nr. 763/2000 er ekki kveðið á um eftirlitsskyldu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins með því að vátryggingarskyldu samkvæmt þessum lagaheimildum sé gætt. Einungis er þar að finna þau ákvæði sem rakin hafa verið um afleiðingar vanrækslu tryggingarskyldunnar. Ekki hefur verið upplýst um að fyrir hendi sé skráningarskylda sjálfstætt starfandi lækna, eða að sérstaka heimild þurfi til þess að starfa sem sérfræðingur á stofu ef frá eru talin almenn sérfræðingsleyfi. Samkvæmt lögum og reglugerð er ekki almenn tilkynningarskylda lækna til ráðuneytisins vegna trygginga samkvæmt þeim, að undanskilinni tilkynningu samkvæmt áðurgreindu bráðabirgðaákvæði og tilkynningarskyldu vátryggingafélaga um niðurfellingu tryggingar. Er því ekki að finna lagagrundvöll fyrir eftirlits- og aðgerðaskyldu ríkisins vegna framkvæmdar laga nr. 111/2000. Verður bótaábyrgð stefnda því ekki á því reist að hann hafi gerst sekur um vanrækslu í því tilliti.

Áfrýjandi byggir og á því að bótagrundvöllur verði reistur á jafnræðisreglu, sem felist í almennum markmiðsákvæðum 1. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Ekki er unnt að fallast á að þar felist athafnaskylda sem leitt geti til bótaábyrgðar stefnda eða að áfrýjandi hafi orðið fyrir mismunun í skilningi laganna.

Með framangreindum athugasemdum og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er niðurstaða hans um það ágreiningsefni sem hér er til meðferðar staðfest. 

Rétt þykir að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. 

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Hönnu Grétarsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar 350.000 krónur.

 

                                          Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2006.

             Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu fyrir stefnda, íslenska ríkinu 6. janúar 2005 og fyrir stefnda, Gunnari Þór Jónssyni, 23. febrúar 2005.  Það var dómtekið 12. þ.m.

             Stefnandi gerir þessar dómkröfur:

             a.  Að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi skaðabótarétt á stefnda, Gunnar Þór Jónsson, bæklunarlækni, vegna skurðaðgerðar hans á stefnanda, nánar tiltekið vegna liðbandaaðgerðar á hægri ökkla stefnanda þann 12. september 2001.

             b.  Að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi rétt á fébótagreiðslu úr ríkissjóði á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna skurðaðgerðar stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar bæklunarlæknis, nánar tiltekið vegna liðbanda­aðgerðar Gunnars Þórs Jónssonar á hægri ökkla stefnanda þann 12. september 2001.

             c.  Að stefndu verði gert að greiða sér málskostnað eins og málið væri ekki gjafsóknarmál en stefnanda var veitt gjafsóknarleyfi 21. janúar 2005.

             Af hálfu stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, er krafist sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans.

             Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er krafist sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans.

I

             Í læknisvottorði Björns Blöndal frá 10. maí 2002 segir að samkvæmt sjúkra­skrá Heilsugæslustöðvarinnar í Árbæ hafi stefnandi átt við langvarandi bakvandamál að stríða og saga sé um brjósklos í mjóbaki og einnig þekktar slitbreytingar.  Hún hafi verið í meðferð hjá Kristni Guðmundssyni taugaskurðlækni vegna baksins og sé metin 75% öryrki vegna þessa.  Hún hafi misstigið sig og tognað á hægri ökkla endurtekið á undanförnum árum.  Hún hafi leitað til sín 10. apríl 2001 vegna verkja í hægri ökkla, langvarandi óþæginda og óstöðugleika.  Vegna þessa leitaði stefnandi til stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, sem sjálfstætt starfandi sérfræðilæknis og fór aðgerð fram 12. september 2001 í húsakynnum Læknastöðvarinnar ehf. Álftamýri 5, Reykjavík.  Í framangreindu vottorði segir að í kjölfarið hafi stefnandi kvartað um verki í ökklanum og lýst dofatilfinningu utanvert á ristinni og fram í tær sem hún reki til aðgerðarinnar og segist eiga erfitt með að stjórna fætinum.  Ekki hafi borist læknabréf frá Gunnari Þór Jónssyni varðandi aðgerðina en oftast sé tilgangur liðbandaaðgerða á ökkla að minnka óþægindi og auka stöðugleika ökklans.  Við skoðun sé ör utanvert á hægri ökklanum, væg bólga og eymsli þar í kring og lýsi stefnandi minnkaðri tilfinningu utanvert á fætinum.  Þá greinir frá því að stefnandi hafi farið í skoðun á slysa- og bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi 23. febrúar 2002 vegna bólgu við hægri ökklann og hafi verið greind með sýkingu á svæðinu þar sem aðgerðin hafi áður verið gerð.

             Frammi liggur vottorð Kristins Guðmundssonar taugaskurðlæknis dags. 17. maí  2002.  Þar segir að stefnandi hafi leitað til hans vegnar aðgerðar á hægri ökkla þann 12. september 2001 sem hafi verið gerð vegna slitins liðbands og framkvæmd í staðbundinni deyfingu.  Skoðun á stefnanda er síðan lýst:  “Við skoðun var Hanna dálítið hölt.  Bein í baki.  Átti erfitt með að ganga á tám og hælum á hægri fæti vegna ökklans.  Lasegue +/- 30° hægra megin en gat lyft fæti yfir 70°.  Hægra hælviðbragð var mjög minnkað og nánast upphafið.  Kraftar sennilega eðlilegir í fætinum en tilfinning mjög minnkuð í hægri jarka, II. – V. Tá, rist og il.  Töluverð eymsli voru yfir utanverðum hægri ökkla og ör þar eftir aðgerð.  Greinilegt var að þessi einkenni háðu Hönnu mjög og m.a. kvaðst hún ekki lengur geta ekið bíl vegna þessa.  Greinilegt var að hún rakti þessi einkenni til umræddrar aðgerðar í september 2001 og engin ástæða til að efa það. . . .Því miður er ekki að sjá að um neinn bata hafi verið að ræða hingað til . . .”

             Í vottorði Einars M. Valdimarssonar taugalæknis, dags. 10. desember 2003, segir:  “Hanna er með húðskynsbreytingar þannig að tilfinning fyrir nálstungu er nánast upphafin hliðlægt á ökklanum hæ. megin og teygir þetta svæði sig niður og fram jarkann og ristina hliðlægt og tekur yfir litlu tá.  Umhverfis þetta svæði er dálítil rönd þar sem tilfinning fyrir nálstungu er uppgefin svolítið skert.  Ör er staðsett fyrir aftan dálksökkla hæ. megin.  Húðskynsbreyting sem gefin er upp bendir til þess að húðtaug sem kallast kálfataug (nervus suralis) geti hafa farið sundur þar sem örið sést á húðinni.  Húðskynstruflunin sem er umhverfis svæði kálfataugarinnar gæti verið það sem kallað er sympathetic dependent fyrirbæri.  Húðskynstruflunin háir Hönnu talsvert í daglegu lífi, t.d. við akstur bifreiðar, en mest truflandi eru verkirnir sem hafa eðli taugahvotar (neuralgiskur verkur vegna taugaskaða).  Í stuttu máli bendir allt til þess að hæ. kálfataug (nervus suralis) hafi farið sundur aftan við dálksökklann í aðgerðinni 12.9.2001.  Afleiðing þess er dofi á húðsvæði taugarinnar og verkjaástand vegna taugaskaðans.  Þetta ástand hefur haldist í stórum dráttum óbreytt frá því það varð til að sögn Hönnu.  Hætt er við að þessir verkir verði langvinnir þótt eitthvað geti dregið  úr þeim með tímanum.”

             Í bréfi lögmanns stefnanda, dags. 22. september 2002, til heilbrigðis- og trygginga­málaráðuneytisins óskar hann upplýsinga um það hvort stefndi, Gunnar Þór Jónsson, hafi eða hafi haft í september 2001 tryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 og er tekið fram að sjálfur hafi hann ekki svarað bréfum um þetta.  Í svarbréfi ráðuneytisins 2. október 2002 segir að við gildistöku laga nr. 111/2000 hafi það fengið tilkynningar frá vátryggingarfélögum um þá sem hafi keypt sjúklingatryggingu samkvæmt lögunum.  Ráðuneytið hafi ekki fengið tilkynningu frá vátryggingarfélagi eða stefnda þar sem fram komi að hann hafi verið vátryggður sem sjálfstætt starfandi sérfræði­læknir á Læknastöðinni í Álftamýri samkvæmt lögunum.

             Í bréfi lögmanns stefnanda 22. desember 2003 til heilbrigðis- og trygginga­málaráðuneytisins er þess beiðst að upplýst verði hvort ríkið taki ábyrgð á hinni umstefndu læknisaðgerð.  Stefndi, Gunnar Þór Jónsson, hafi ekki verið með sjúklinga­tryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 og verði ekki séð að stefnandi geti notið réttinda á grundvelli þeirra nema ríkið taki á sig skyldur læknisins og vátryggingar­félags.

             Í bréfi landlæknisembættisins til lögmanns stefnanda, dags. 20. janúar 2004, segir að erfitt hafi verið að hafa upp á heimilisfangi stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar (í Svíþjóð).  Jafnframt fylgdi afrit bréfs sem embættið sendi stefnda sama dag.  Þar var:  1) Óskað eftir því að hann sendi afrit af sjúkraskrá stefnanda eða benti á hvar sjúkraskrána væri að finna.  2)  Spurt hvort hann vilji tjá sig um efnisatriði sem fram komi í bréfi lögmannsins frá 22. september 2002.  3)  Spurt hvar hann hafi haft tryggingar sínar vegna sjúklingatryggingar á þeim tíma sem um ræðir.  Í bréfi heil­brigðis- og tryggingamálaráðuneytisins 12. janúar 2004 til lögmanns stefnanda segir að ráðuneytinu hafi ekki borist tilkynning frá vátryggingarfélagi eða stefnda, Gunnari Þór Jónssyni, um að hann hafi verið vátryggður sem sjálfstætt starfandi sérfræðilæknir á Læknastöðinni í Álftamýri í september 2001 eins og skylt hafi verið samkvæmt lögum nr. 111/2000, sbr. reglugerð nr. 763/2000.  Verði sjúklingur fyrir bótaskyldu tjóni vegna meðferðar sjálfstætt starfandi sérfræðilæknis sem ekki sé með umrædda sjúklingatryggingu sé læknirinn ábyrgur fyrir því.  Ráðuneytið telji að ábyrgð á slíku tjóni geti ekki fallið á ríkisvaldið.

             Í álitsgerð landlæknisembættisins 3. september 2004 segir að bagalegt sé að sjúkraskrá frá stefnda, Gunnari Þór Jónssyni, sé ekki til staðar.  Hins vegar sýnist af vott­orðum annarra lækna að draga megi þá ályktun að nervus suralis hafi farið í sundur við aðgerðina.  Þar sé um að ræða skyntaug en sköddun á þeirri taug leiði ekki til hreyfingarhindrunar eða lamana.  Taugar geti legið á nokkuð mismunandi hátt og geti skaddast þótt aðgerð sé framkvæmd af til þess bærum skurðlækni og gerð á réttan hátt.  Slíkt flokkist þá undir óhappatilvik og sé ekki þess eðlis að landlæknisembættið hafi þar af frekari afskipti.  Hins vegar sé ámælisvert að læknirinn hafi ekki svarað erindi embættisins og ekki síður sú staðreynd að hann hafi ekki haft sjúklinga­tryggingu eins og honum hafi borið skylda til samkvæmt lögum á þeim tíma sem hér um ræði.  Virðist augljóst að lögmaður geti sótt málið áfram á þeim grundvelli.

             Þann 20. maí 2005 voru Sigurjón Sigurðsson bæklunarskurðlæknir og Páll Sigurðsson prófessor dómkvaddir til að meta:

“a.  Hvaða læknisfræðilega áverka, andlega og líkamlega, hlaut stefn­andi/matsbeiðandi vegna aðgerðar Gunnars Þórs Jónssonar bæklunarlæknis þann 12. september 2001, er Gunnar Þór gerði skurðaðgerð á hægri ökkla stefn­anda/matsbeiðanda.

b.         Hvenær var stöðugleikapunkti náð eftir þessa aðgerð.

c.          Hver var tímabundin óvinnufærni vegna afleiðinga slyssins vegna aðgerðar­innar. 

d.         Hvert er þjáningatímabil stefnanda/matsbeiðanda samkvæmt 3. grein skaðabóta­laga vegna aðgerðarinnar þann 12. september 2001.

e.          Hver er varanlegur miski tjónþolans samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga vegna þeirra áverka sem stefnandi/matsbeiðandi varð fyrir í aðgerðinni þann 12. september 2001 samkvæmt dönskum miskatöflum.  Hver er sömuleiðis miski matsbeiðanda samkvæmt íslensku miskatöflunum.   

f.          Hver er örorka matsbeiðanda samkvæmt staðli Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt reglugerð nr. 379/1999 sem stoð hefur í 12. gr. atl. vegna aðgerðarinnar þann 12. september 2001.                    

 g.        Hver er varanleg örorka tjónþola vegna þeirra áverka sem stefnandi/matsbeiðandi hlaut í aðgerðinni þann 12. september 2001.”

             Matsgerð er dagsett 26. júlí 2005.  Niðurstöður hennar eru sem hér segir:

1.          Við aðgerðina 12. september 2001 hlaut matsbeiðandi skaða á hægri kálfataug (nervus suralis).  Afleiðing þess er dofi á húðsvæði taugarinnar og verkjaástand vegna taugaskaðans auk þess sem þunglyndi það, sem hafði áður verið til staðar, ýfðist upp tímabundið.

2.          Stöðugleikatímamark:  12. janúar 2002.

3.          Tímabundin óvinnufærni::  Engin til starfa utan heimilis en 50% til almennra heimilisstarfa frá því að umrædd aðgerð fór fram og þar til stöðugleikatímamarki var náð 12.  janúar 2002.

4.          Þjáningatímabil:  Frá 12. september 2001 til 12. janúar 2002 án rúmlegu.

5.          Varanlegur miski.  10%-tíu stig.

6.          Örorka samkvæmt staðli Tryggingastofnunar ríkisins:  Meiri en 75%.  (Um þetta segir nánar:  “Þegar umrædd aðgerð átti sér stað hafði matsbeiðandi þegar verið metin til hæsta örorkustigs hjá Tryggingastofnun ríkisins og því staðist læknis­fræðilega skilyrði lífeyris frá TR:  Á matsfundi var gengið úr skugga um að hún stæðist læknisfræðileg skilyrði þeirrar stofnunar til lífeyris af hærra örorkustigi.  Matsmenn telja að afleiðingar aðgerðar þeirrar sem matsbeiðandi gekkst undir 12. september 2001 feli einungis í sér nokkurn hluta af þeim skilyrðum sem hér um ræðir.”)

7.          Varanleg örorka.  10%-tíu stig.

             Matsmennirnir staðfestu matið fyrir dóminum og gáfu á því nokkrar skýringar. 

II

             Stefnandi byggir á að hún hafi orðið fyrir líkamlegum áverkum, þ.e. miska samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga, í læknisaðgerðinni þ. 12. september 2001, sem stefndi, Gunnar Þór Jónsson, beri ábyrgð á og að þessir líkamlegu áverkar hafi valdið sér erfiðleikum í daglegu lífi sem og skertu aflahæfi (vinnugetu) samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga svo sem til heimilisstarfa.  Einnig eigi hún rétt á þjáningabótum.

             Á því er byggt að stefndi, Gunnar Þór, hafi valdið stefnanda tjóni með saknæmri háttsemi.  Hann hafi ekki hagað sér eins og góður og gegn læknir við þá læknisaðgerð sem fram hafi farið; hann hafi skorið í sundur ákveðna skyntaug í fæti stefnanda í aðgerðinni sem ekki eigi að henda í slíkum tilvikum og hægt sé að komast hjá með eðlilegri varkárni sem skurðlæknum beri að sýna.  Miðað við atvik málsins og samkvæmt þeim sönnunarreglum, sem gildi í slíkum málum, hafi stefndi, Gunnar Þór, sönnunarbyrði fyrir að hann hafi ekki valdið stefnanda tjóni í ofangreindri læknis­aðgerð þar sem hann hafi ekki lagt fram nokkur gögn, skýrslur eða skráningar um aðgerðina. 

             Stefnandi byggir einnig á að enda þótt svo verði talið að stefndi, Gunnar Þór Jónsson, beri ekki skaðabótaábyrgð á áverkum sínum eigi hún tvímælalausan rétt til fébótagreiðslu samkvæmt meginreglu laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000, sbr. 1. mgr. 10. gr. þeirra laga.  Í 1. mgr. 12. greinar s.l. sé kveðið á um að kröfum skuli beina að vátryggingarfélagi hins bótaskylda.  Byggir stefnandi á að heilbrigðisyfirvöldum beri að girða fyrir að læknar geti starfað utan sjúkrastofnana án þess að þeir hafi ábyrgðartryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000.  Því beri stefndi, íslenska ríkið, ábyrgð á tjóni stefnanda eins langt og bótagreiðslur nái samkvæmt ákvæðum tilvitnaðra laga.  Það eitt að stefnandi hafi orðið fyrir líkamlegu tjóni í tengslum við aðgerð hjá sjálfstætt starfandi sérfræðingi, sem löggildingu hafi haft til starfans, nægi til þess að hún eigi rétt á bótum, sbr. 1. gr. laga nr. 111/2000, með vísun til jafnræðis­reglu stjórnarskrárinnar en þar sé um að ræða grundvallarmannréttindi.  Um bótaskyld tilvik er af hálfu stefnanda vísað til 2. gr., 1. – 4. tl., og 2. mgr. 3. gr. tilvitnaðra laga en túlka beri þessi ákvæði rúmt varðandi hagsmuni stefnanda samkvæmt meginreglum vátryggingaréttar í slíkum tilvikum.

III

             Því er haldið fram af hálfu stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af hans völdum  og ekki hafi verið sýnt fram á að hann hafi framkvæmt aðgerðina á stefnanda þ. 12. september 2001 með þeim hætti sem leitt geti til skaðabótaábyrgðar hans gagnvart stefnanda.  Varðandi miska og örorku stefnanda er á það bent að hún hafi verið 100% (svo) öryrki frá árinu 1997 og geti örorka því ekki hafa aukist við hina umstefndu aðgerð.  Því er haldið fram að sköddun á kálfa­taug stefnanda hafi orðið vegna óvanalegrar legu taugarinnar aftan við enda sperri­leggjar.  Stefndi hafi upplýst stefnanda um þetta strax við skoðun eftir aðgerð og að unnt væri að lækna þessi óþægindi með lítilli aðgerð.  Ekki sé sýnt fram á hvert tjón stefnanda væri hefði hún reynt að takmarka tjón sitt með því að láta framkvæma tímanlega þá aðgerð.  Þá sé ekki upplýst orsakasamband á milli ætlaðs tjóns stefnanda og aðgerðarinnar.

             Sérstaklega er á það bent af hálfu stefnda að stefnandi hafi ekki sýnt fram á í hverju skaðabótaskyld, læknisfræðileg mistök hans séu fólgin.  Stefndi hafi farið að eins og góður og gegn læknir við umrædda læknisaðgerð og meðhöndlun hans á stefnanda hafi að öllu leyti verið faglega rétt.

IV

             Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er mótmælt bótaskyldu í málinu enda leggi lög nr. 111/2000 enga bótaskyldu á ríkið í tilvikum sem þessu.  Ekki sé fyrir hendi skylda stefnda til að hafa með því eftirlit að bótaskyldir aðilar hafi tryggingu samkvæmt ákvæðum laganna.  Því verði ekki talið að bótaskylda færist yfir á ríkið ef hinn bótaskyldi kaupir ekki tryggingu en hún kunni þá að falla á hann sjálfan og það jafnvel þótt hann væri ekki bótaskyldur eftir almennum reglum.  Þá sé ætlað tjón stefnanda afar óljóst og er öllum liðum þess mótmælt.

V

             Sönnunargildi matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna um tjón stefnanda og orsakasamband þess við aðgerð stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, á ökkla hennar 12. september 2001 hefur ekki verið hrakið.

             Af hálfu stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, hafa ekki verið lagðar fram sjúkra­skrár eða aðgerðarlýsing þótt eftir því hafi verið kallað af stefnanda og landlækni, sbr. 14. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga.  Stefndi mætti ekki heldur fyrir dóminn til skýrslugjafar þrátt fyrir að krafa væri gerð um það í greinargerð hans í málinu að aðilar gæfu munnlega aðilaskýrslur fyrir dómi og aðalmeðferð, sem hófst 8. maí sl., væri frestað til 12. s.m. til að svo mætti verða, og þá ekki síst til að hinum sérfróðu meðdómendum gæfist kostur á að leita lýsingar stefnda á aðgerðinni og skýringar á því hvað gerðist.

             Matsmaðurinn Sigurjón Sigurðsson bæklunarskurðlæknir bar fyrir dóminum að skurðurinn hafa verið á “normal” svæði og með eðlilegum hætti eftir því sem séð hafi verið að utanverðu, þ.e. skurðurinn í húðinni.  Hann sagði að rétt þar hjá sem skurðurinn var gerður sé skyntaug (kálfataug, nervus suralis) sem verði alltaf að gæta sín á við aðgerð og færa sig innar og reyna að færa hana frá sviðinu til þess að komast að liðbandinu.  Vitað sé að taugar geti verið mjög afbrigðilega staðsettar og þess vegna verði við aðgerðir að vera á varðbergi um það.

             Kálfataug (nervus suralis) liggur að jafnaði aftan við dálksökkla (malleolus lateralis) en legan getur þó verið lítilsháttar breytileg.  Um er að ræða skyntaug sem flytur boð frá neðsta hluta fótleggjar utanverðs og jarkanum á fætinum.  Skaði á henni lýsir sér með dofa, skyntruflun og verk. 

             Í greinargerð stefnda, Gunnars Þórs Jónssonar, segir ekkert um gang um­ræddrar aðgerðar í einstökum atriðum heldur er frásögnin almenns eðlis.  Einungis vegna örsins á sperrilegg liggur fyrir hvar skurðurinn var gerður á húðina.  Ekki er getið um hvort ganglimur hafi verið blóðtæmdur fyrir aðgerð, sem er algengt við aðgerðir á útlimum, og ekki er sagt hvernig ökklaliðböndin voru aðgreind (frílögð) á aðgerðarsvæði og hvort þá hafi verið notaðir skarpir sárahakar og hvort brennt hafi verið fyrir æðar með rafbrennslu (electro-coagulation).  Öll þessi atriði hljóta að koma til álita vegna skaðans á kálfatauginni en ekki eingöngu hugsanleg afbrigðileg lega taugarinnar.  Sárahaki getur valdið skemmd á taug og rafbrennsla í námunda við taug getur einnig skaðað taugina.

             Eftir því sem hér háttar til verður sönnunarbyrði ekki lögð á stefnanda um að atvik hafi verið með þeim hætti að leiði til skaðabótaskyldu stefnda heldur verður sönnunarbyrði snúið við.  Stefndi hefur ekki fært sönnur að því að hann hafi ekki gert mistök við framkvæmd aðgerðarinnar þann 12. september 2001 með því að fara ekki rétt að eftir viðurkenndum læknisfræðilegum aðferðum sem leitt hafi til tjóns stefnanda.  Þá er ekki sýnt fram á að henni hefði verið unnt að takmarka tjón sitt með aðgerðum eftir á. 

             Samkvæmt þessu er niðurstaða dómsins að því er tekur til krafna stefnanda á hendur stefnda, Gunnari Þór Jónssyni, sú að á þær beri að fallast.

             Stefndi, Gunnar Þór Jónsson, hafði ekki keypt sjúklingatryggingu samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 er hin umstefnda aðgerð fór fram og er hvorki um það deilt að það var honum skylt eða hitt að stefnandi hefði átt rétt á bótum á hendur vátryggingarfélagi stefnda hefði hann rækt þá skyldu.  Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. tilvitnaðra laga varðar það bótaskylda aðila refsingu að kaupa sér ekki vátryggingu (sjúklingatryggingu).  Engin lagastoð verður hins vegar fundin fyrir eftir­lits­skyldu stefnda, íslenska ríkisins, að þessu leyti eða því að bótaskylda færist yfir á hann í þeim tilvikum að bótaskyldir aðilar vanræki að vátryggja.

             Samkvæmt þessu er niðurstaða dómsins að því er tekur til krafna stefnanda á hendur stefnda, íslenska ríkinu, sú að sýkna beri stefnda af þeim.  Ákveðið er að máls­kostnaður skuli falla niður milli þessara aðila.            

             Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutnings­þóknun lögmanns hennar 650.000 krónur en útlagður kostnaður nemur 487.550 krónum.

             Dæma ber stefnda, Gunnar Þór Jónsson, til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð og er ákveðinn 500.000 krónur.

             Mál þetta dæma Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari og meðdómendurnir Bragi Guðmundsson bæklunarlæknir og Haraldur Jóhannsson taugalæknir.

D ó m s o r ð:

             Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Hönnu Grétarsdóttur.

             Viðurkennt er að stefnandi eigi skaðabótarétt á hendur stefnda, Gunnari Þór Jóns­syni, vegna skurðaðgerðar hans á henni þann 12. september 2001.

             Málskostnaður fellur niður milli stefnanda og stefnda, íslenska ríkisins.

             Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar 650.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

             Stefndi, Gunnar Þór Jónsson, greiði 500.000 krónur í málskostnað sem renni í ríkissjóð.