Miðvikudaginn 15. júní 2011.
Nr. 289/2011.	Almenni lífeyrissjóðurinn (Ólafur Gústafsson hrl.) gegn Glitni banka hf. (Erla Árnadóttir hrl.)

Kærumál. Slitameðferð. Kröfulýsing. Kröfugerð. Sértökuréttur.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að viðurkenna kröfu A, vegna eignarhluta hans í tveimur tilgreindum erlendum svonefndum millilagssjóðum, sem sértökukröfu. Í málinu var deilt um hvort hlutur A í sjóðunum teldust til réttinda sem A bæri tilkall til samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Deilan snerist um innstæðu í vörslu hinna erlendu sjóða og miðaði krafa A að því að geta sótt hana beint þangað en til þess þurfti hann atbeina G vegna nafnskráningar innstæðunnar hjá sjóðunum. Í Hæstarétti var fallist á með A að atbeini G í þessum viðskiptum hafi aðeins verið milliganga um viðskiptin milli A og hinna erlendu sjóða og aldrei hafi skapast eignarréttur G yfir því fé sem A ráðstafaði. Var G því ekki talinn eiga tilkall til umdeildra innstæðna í skilningi fyrrnefndrar lagagreinar. Með hliðsjón af aðdraganda meðferðar málsins fyrir héraðsdómi var krafa A tekin til greina á þann hátt að viðurkennt var að G skyldi sæta því að A ætti beinan kröfurétt á hendur sjóðunum tveimur vegna fjárframlaga hans á grundvelli aðildar G að þeim og að G væri skylt að ljá nauðsynlegan atbeina að því gagnvart sjóðunum að hlutur A yrði skráður á nafn hans.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Páll Hreinsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 20. apríl 2011 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 10. maí 2011. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. apríl 2011, þar sem því var hafnað að viðurkenna kröfu sóknaraðila að fjárhæð 2.677.715,94 evrur og 4.748.452,63 evrur vegna eignarhluta hans í ICG Mezzanine Fund 2003 og ICG European Fund 2006 sem sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. við slitameðferð varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að krafa hans vegna eignarhluta hans í ICG Mezzanine Fund 2003 nr. 1 LP og ICG European Fund 2006 LP verði, eins og henni er lýst, viðurkennd sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 við slitameðferð varnaraðila. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 26. apríl 2011 og krefst staðfestingar úrskurðarins um annað en málskostnað, sem hann krefst að sóknaraðili verði dæmdur til að greiða. Þá krefst varnaraðili kærumálskostnaðar.

Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði deila málsaðilar um, hvort hlutur sóknaraðila í tveimur tilgreindum erlendum svonefndum millilagssjóðum, sem hjá sjóðunum er skráður á nafn varnaraðila teljist til réttinda sem sóknaraðila beri beint tilkall til samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991. Fyrir liggur að deilan snýst um innstæðu í vörslu hinna erlendu sjóða og miðar krafa sóknaraðila að því að geta sótt hana beint þangað en til þess þarf hann atbeina varnaraðila vegna nafnskráningar innstæðunnar hjá sjóðunum. Er málsatvikum og málsástæðum aðila nánar lýst í hinum kærða úrskurði.

 Fyrir liggur í málinu, að kallað var eftir fjármunum frá sóknaraðila sérstaklega í hvert skipti sem hinir erlendu sjóðir óskuðu eftir fjárframlögum á grundvelli samninga sinna við varnaraðila. Lagði sóknaraðili þá til fé sem svaraði til hlutdeildar hans í samningunum. Framlög sóknaraðila gengu fyrir milligöngu varnaraðila beint til sjóðanna og greiðslur frá sjóðunum gengu, þegar því var að skipta, á sama hátt beint til sóknaraðila með milligöngu varnaraðila. Hluturinn var aldrei færður í bókhald varnaraðila sem eign hans. Sóknaraðili greiddi varnaraðila þóknun fyrir milligöngu hans í viðskiptunum. Fallist verður á með sóknaraðila að atbeini varnaraðila í þessum viðskiptum hafi, að því er varðar framlag sóknaraðila, aðeins verið milliganga um viðskiptin milli sóknaraðila og hinna erlendu sjóða og aldrei hafi skapast eignarréttur varnaraðila yfir því fé sem sóknaraðili ráðstafaði með þessum hætti. Varnaraðili á því ekki tilkall til þessara innstæðna í skilningi 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991.

Sóknaraðili hefur ekki haldið því fram að innstæða hans sé í vörslu varnaraðila. Hann hefur hins vegar notað orðalagið „formlegar vörslur“ og á þá sýnilega við að hann geti ekki kallað eftir umræddum innstæðum beint nema með atbeina varnaraðila. Í kröfulýsingu til slitastjórnar varnaraðila 5. nóvember 2009 óskaði sóknaraðili aðallega eftir að varnaraðili samþykkti að eignarhlutarnir yrðu færðir yfir á nafn sitt hjá sjóðunum. Ef slitastjórnin féllist ekki á það bæri að líta á erindi hans sem lýsingu á kröfunni „sem sértökukröfu skv. 109. gr. l. nr. 21/1991 um afhendingu utan skuldaraðar á umræddri eign.“ Með bréfi 4. desember 2009 hafnaði slitastjórnin kröfulýsingunni með þeim orðum að hvorki væri um að ræða „sérgreinda eign í skilningi 109. gr. laga um gjaldþrotaskipti nr. 21/1991 né önnur réttindi sem staðið geta utan skuldaraðar í skilningi ákvæðisins ...“ Sóknaraðili mótmælti þessari afstöðu á kröfuhafafundi varnaraðila 17. desember 2009. Sérstakur fundur var haldinn 23. mars 2010 um ágreining aðila. Var bókað í fundarlok að þar sem ekki hafi tekist að leysa ágreininginn hafi slitastjórn varnaraðila ákveðið í samræmi við 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 að beina ágreiningsefninu til Héraðsdóms Reykjavíkur eftir ákvæðum 171. gr. laganna. Var málið síðan sent Héraðsdómi Reykjavíkur með bréfi slitastjórnarinnar 12. apríl 2010.

Með hliðsjón af þessum aðdraganda meðferðar málsins fyrir héraðsdómi verður krafa sóknaraðila tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði segir.

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi í dómsorði.

Dómsorð:

 Viðurkennt er að varnaraðili, Glitnir banki hf., skuli sæta því að sóknaraðili, Almenni lífeyrissjóðurinn, eigi beinan kröfurétt á hendur ICG Mezzanine Fund 2003 nr. 1 LP og ICG European Fund 2006 LP vegna fjárframlaga sóknaraðila á grundvelli aðildar varnaraðila að þessum sjóðum, sem samþykkt var af sjóðunum 9. september 2003 og 25. nóvember 2006, og að varnaraðila sé skylt að ljá nauðsynlegan atbeina að því gagnvart sjóðunum að hlutur sóknaraðila verði skráður á nafn hans.

Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. apríl 2011.

I

Mál þetta sem tekið var til úrskurðar 23. mars 2011 var þingfest 3. júní 2010.  Sóknar­aðili er Almenni lífeyrissjóðurinn, Borgartúni 25, Reykjavík en varnaraðili er Glitnir banki hf., Sóltúni 26, Reykjavík.

Sóknaraðili gerir þær dómkröfur að krafa hans nr. CL20091112-794, nr. 75 á kröfuskrá að fjárhæð 2.677.715,94 evrur og 4.748.462,63 evrur eða 1.256.730.411 krónur vegna eignarhluta sóknaraðila í ICG Mezzanine Fund 2003 nr. 1 LP og ICG European Fund 2006 LP, verði viðurkennd sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­þrota­­skipti o.fl. við slitameðferð varnaraðila.  Þá krefst sóknar­aðili þess að varn­ar­­aðila verði gert að greiða honum máls­kostn­­að auk virðisaukaskatts.

Dómkröfur varnaraðila eru að kröfum sóknaraðila verði hafnað.  Þá krefst varnaraðili þess að sóknaraðila verði gert að greiða honum málskostnað að viðbættum virðisauka­skatti.

II

Málavextir eru þeir helstir að með umsókn 4. september 2003 óskaði varnaraðili eftir að taka þátt í fjárfestingu í Intermediate Capital Group, ICG Mezzanine Fund 2003 No. 1 Limited Partnership, hér eftir kallaður ICG 2003.  Samkvæmt gögnum málsins er um að ræða svonefndan millilagssjóð eða millilagslánasjóð sem hefur það markmið að fjárfesta í millilagslánum til fyrirtækja.  Sjóður þessi er fagfjárfestasjóður sem rek­inn er í samlagi nokkurra aðila.  Við hverja fjárfestingu óskar sjóðurinn eftir fjármagni frá sjóðsfélögum að hámarki þeirri fjárhæð sem hver og einn hefur skráð sig fyrir í umsókn sinni.  Ekki eru gefin út sérstök hlutdeildarskírteini til sjóðsfélaga heldur er haldið utan um fjárfestinguna innan sjóðsins sjálfs.

Sóknaraðili kveður að aðkoma varnaraðila að þessari fjárfestingu hafi verið með þeim hætti að stofnað hafi verið sérstakt félag, Mezzanine Investors Jersey SPV Limited, sem hafi haft það hlutverk að fjárfesta í millilagssjóðum og hafi varnaraðili gerst aðili að því félagi vegna sjálfs sín og meðfjárfesta.  Sé því félagi skipt upp í deildir eftir fjölda fjár­festingarhópa sem gerist aðilar að því og sé ein deildin alfarið fyrir varn­ar­aðila og meðfjárfesta hans.  Staða þessara deilda innbyrðis og gagnvart ICG sjóðum sé alger­lega sjálfstæð og þrátt fyrir stofnun þessa félags séu samskipti fjárfesta beint við ICG sjóði en ekki með millgöngu þessa félags.

Umsókn varnaraðila um þátttöku í sjóðnum var samþykkt 9. september 2003 og var til­­hög­­un fjárfestingarinnar með þeim hætti að varnaraðili skráði sig fyrir hlutum að fjárhæð 40.000.000 evra í félaginu Mezzanine Inverstors Jersey SPV Limited og það félag fjárfesti síðan í ICG 2003 sjóðnum.  Með samningnum var fylgiblað með lista yf­­ir meðfjárfesta varnaraðila, meðal annars sóknaraðila. Með kaupsamningi 15. septem­­­ber 2003 milli aðila máls þessa skuldbatt sóknaraðili sig til að kaupa og varnar­aðili til að selja 5.000.000 evra af hinni 40 milljóna evra fjárfestingu í ICG 2003 sjóðn­um.  Með umsókn í febrúar 2004 skrifaði varnaraðili sig fyrir 2.000.000 evra til viðbótar.

Á árinu 2006 stofnaði ICG nýjan sjóð, ICG European Fund 2006 Limited Parntership, hér eftir nefndur ICG 2006, sem er sambærilegur við ICG 2003.   Hinn  24. nóvember 2006 óskaði varnaraili eftir að fjárfesta í þeim sjóði.  Það var samþykkt og hinn 25. nóvem­ber 2006 gerði varnaraðili samning við þann sjóð um fjárfestingu fyrir 25.000.000 evra.  Með kaupsamningi 30. nóvember 2006 skuldbatt sóknaraðili sig til að kaupa og varnaraðili sig til að selja 10.000.000 evra af þeirri skuldbindingu varnar­aðila í ICG 2006 sjóðnum. 

Í framangreindum kaupsamningum aðila kemur fram að sóknaraðila sé ljóst og að hann sætti sig við að varnaraðili verði skráður eigandi allrar fjárfestingar sinnar og sókn­­ar­aðila sem safnskráningaraðili og að nafn sóknaraðila komi ekki fram meðal nafna fjárfesta.  Þá segir að varnaraðili muni senda sóknaraðila staðfestingu á eignar­hlut hans í sjóðnum að minnsta kosti tvisvar á ári.  Gildistími beggja kaupsamn­ing­anna skyldi vera jafnlangur og gildistími samninga varnaraðila við viðkomandi sjóði.

Framkvæmd fjárfestinganna var með þeim hætti að sóknaraðili lagði varnaraðila til fjár­muni til að fjárfesta í sjóðunum.  Varnaraðili sótti sjálfur um að taka þátt í fjárfest­ing­unni og eftir að umsókn hans var samþykkt sendu sjóðirnir beiðni um greiðslur eða svokallaða ádrætti til varnaraðila og sá síðarnefndi óskaði þá eftir ádrætti frá sóknar­aðila sem lagði fjármuni inn á reikning varnaraðila.  Þegar sóknaraðili og aðrir með­fjár­festar höfðu greitt umbeðinn ádrátt greiddi varnaraðili hann til sjóðanna.  Svona gekk þetta einnig fyrir sig þegar sjóðirnir greiddu ávöxtun af fjár­fest­ingunni.  Þá greiddu þeir fjármuni til varnaraðila sem síðan millifærði þá á banka­reikn­ing sóknar­aðila og annarra meðfjárfesta.

Kveður varnaraðili að fjárfesting hans hafi verið skráð í lánakerfið Fáfni og hafi allir ádrættir verið bókaðir sem lánveiting til sjóðanna.  Vaxtagreiðslur hafi verið tekju­færð­­­­ar og þannig teknar inn í rekstrarreikning bankans.   Hafi engir fjármálagern­ing­ar ver­ið gefnir út til sóknaraðila af þessu tilefni og það sem hann lagði til í sjóðinn hafi aldrei af hálfu varnaraðila verið skráð sem eign sóknaraðila.  Haldið hafi verið utan um fyrirkomulagið í excel skjali af starfsmönnum bankans.  Sóknaraðila hafi verið kunn­­ugt um þetta fyrirkomulag og aldrei gert athugasemdir við það.

Varnaraðili kveður að við fall bankans hafi ICG 2003 sjóðurinn dregið á alla þá fjár­hæð sem varnaraðili hafði skráð sig fyrir.  Engar greiðslur hafi eftir þetta tímamark farið fram milli varnar­aðila og sjóðsins.  Hafi ICG 2006 sjóðurinn haldið áfram að óska eftir ádrætti eftir þetta tímamark en varnaraðili hafi selt hluta sinn í þeim sjóði.  Eftir að slitameðferð varnaraðila var hafin hafi varnaraðili ekki talið sér fært að greiða ádrætti til sjóðsins vegna þeirra hagsmuna er sóknaraðili hafði samið um við varnar­aðila.  Hafi því verið gert sérstakt samkomulag milli aðila um að sóknaraðili myndi greiða beint til sjóðsins og að þeir hagsmunir sem þannig mynduðust rynnu beint til sókn­­ar­aðila við útgreiðsl­ur síðar.  Eftir upphaf slitameðferðar varnaraðila hafi hann ekki greitt neitt til sóknar­aðila.  Hafi varnaraðili innt af hendi eina greiðslu til sóknar­aðila hinn 8. janúar 2009.

Hinn 7. október 2008 ákvað Fjármálaeftirlitið að taka yfir vald hluthafafundar varnar­aðila og skipa honum skilanefnd.  Varnaraðila var veitt heimild til greiðslu­stöðv­un­­ar 24. nóvember 2008 sem standa átti til 13. febrúar 2009.  Var greiðslustöðvunin fram­lengd hinn 19. febrúar 2009 til 13. nóvember 2009.  Áður en sá tími var á enda, hinn 12. maí 2009, var varnaraðila skipuð slitastjórn.  Gaf slitastjórnin út innköllun til skuld­heimtu­­manna sem birtist fyrra sinni í Lögbirtinga­blaði 26. maí 2009 og rann kröfulýs­ing­ar­­­frestur út sex mánuðum síðar eða 26. nóvember 2009.  Frestdagur var 15. nóvember 2008. 

Sóknaraðili lýsti kröfu sinni með bréfi 5. nóvember 2009 sem móttekin var af slita­stjórn 6. nóvember 2009.  Í bréfinu var þess farið á leit að slitastjórn varnaraðila sam­­þykkti að nánar tiltekinn eignarhlutur sóknaraðila í framangreindum sjóðum ICG yrði yfirfærður á nafn sóknaraðila.  Yrði ekki á það fallist bæri að líta á bréfið sem kröfu­lýsingu og að krafan nyti sértökuréttar samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­þrota­skipti o.fl.  Með bréfi 4. desember 2009 hafnaði slitastjórn varnaraðila því að kraf­an nyti þeirrar rétthæðar að vera sértökukrafa.  Þá kom fram í bréfinu að því væri hafnað að krafan nyti rétthæðar á grundvelli 110. og 112. gr. laga nr. 21/1991 og að ekki væri tekin afstaða til þess hvort krafan yrði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna.  Með bréfi lögmanns sóknaraðila 10. desember 2009 var afstöðu slitastjórnar mótmælt.  Á skiptafundi sem haldinn var 17. desember 2009 var fjallað um ágreining vegna kröfunnar og var boðað til sérstaks ágreiningsfundar 23. mars 2010.  Ekki tókst að jafna ágreining aðila og var honum beint til dómsins með bréfi 12. apríl 2010 sem móttekið var 15. apríl 2010.

Kveður sóknaraðili að samningum aðila hafi verið fylgt í einu og öllu fram að falli bank­ans en í framhaldi þess hafi sóknaraðili óskað eftir því að fá eign sína í ICG sjóðum 2003 og 2006 skráða yfir á sitt nafn og halda áfram að greiða vegna ádráttar á greiðslur til ICG 2006, en samningstími þess sjóðs hafi ekki verið liðinn.  Hafi verið fallist á það af hálfu ICG að skrá eign sóknaraðila í sjóðunum yfir á nafn sóknaraðila og hafi ráðstafanir að því leyti verið hafnar.  Hafi varnaraðili sem safnskráningaraðili þurft að eiga aðild að þeirri breytingu en hann hafi þegar á hafi reynt sett sig á móti því.  Varnaraðili hafi selt sinn eignarhlut í ICG 2006 hinn 5. desember 2008.  Þá hafi sókn­araðili haldið áfram að fá greiðslur frá ICG sjóðunum vegna eignarhlutar síns í ICG sjóðunum, einnig vegna þeirrar eignar sem stofnast hafði til fyrir fall varnaraðila.  Hafi þær greiðslur farið fram fyrir milligöngu hins nýja banka með sama hætti og áður. 

III

Sóknaraðili kveður kröfur sínar hafa hinn 31. mars 2009 numið annars vegar 2.677.715,94 evrum í sjóði ICG 2003 og hins vegar 4.748.452,63 evrum í sjóði ICG 2006.  Við útreikning eignarinnar hafi hann stuðst við ársfjórðungsskýrslur sjóðanna miðað við þann dag.

Sóknaraðili byggir kröfu sína um að viðurkenndur verði sértökuréttur framangreindra krafna hans við slit varnaraðila á því að ótvírætt sé að greiðslur hans til áðurnefndra sjóða fyrir milligöngu varnaraðila sé eign hans í öllum skilningi laga og réttar.  Leiði það meðal annars af kaupsamningum aðila um þessa eign, en þar komi skýrt fram að sóknaraðili sé að kaupa tiltekinn eignarhlut og varnaraðili sé að selja hlutinn.  Í kaup­samn­­­ing­un­um komi einnig fram að hlutverk varnaraðila hvað þessar fjárfestingar og eignarhlut sóknaraðila varði sé að vera safnskráningaraðili eignarhlutarins og umsjón­ar­aðili með greiðsl­um til og frá umræddum sjóðum til sóknaraðila.  Fyrir þessa um­sjón hafi sóknaraðili greitt varnaraðila umsamda umsýsluþóknun sem sé til stað­fest­ing­­ar á því að varnaraðili sé að selja sóknaraðila tiltekna þjónustu sem ekki tengist eignar- eða kröfu­rétti varnaraðila á neinn hátt.  Framkvæmdin á þessum fjárfestingum stað­festi þetta einnig.  Varnaraðili hafi aðeins séð um greiðslumiðlun frá sóknaraðila til ICG sjóða og frá sjóðunum til sóknaraðila.  Þessar greiðslur hafi aldrei legið ósér­greind­ar í sjóðum varnaraðila heldur verið millifærðar jafnóðum og hafi varnaraðili aldrei lagt út eigin fjármuni vegna fjárfestinga sóknaraðila í umræddum sjóðum.  

Sóknaraðili vísar einnig til þess að samkvæmt kaupsamningum aðila hafi sóknaraðili getað ákveðið að halda áfram eign sinni í þessum sjóðum þótt varnaraðili seldi sinn hlut, eins og gerst hafi með ICG 2006 sjóðinn og hafi sóknaraðili haldið áfram að fjáfesta í þeim sjóði fyrir milligöngu Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., þótt varnaraðili hafi gengið úr sjóðnum og ekki haldið áfram fjárfestingum með greiðslum til sjóðsins.  Þrátt fyrir það hafi skyldur varnaraðila sem safnskráningar- og umsjónar­aðila á eignarhluta sóknaraðila haldist óbreyttar.  Þannig sé eignarréttur sóknaraðila ekki á neinn hátt háður eignarhaldi varnaraðila á sínum eignarhlut í sjóðunum. 

Þá vísar sóknaraðili til þess að samkvæmt kaupsamningum aðila hafi varnaraðila verið skylt undir ákveðnum kringumstæðum að kaupa hlut sóknaraðila í ICG sjóðum á til­teknu verði.  Tilgangur þess hafi verið að gera hlut sóknaraðila framseljanlegan til þess að sóknaraðila sem lífeyrissjóði væri heimilt að fjárfesta í þessari eign.  Um það sé vísað til fundargerðar áhættunefndar varnaraðila 25. júlí 2003.  Sé það til frekari stað­festingar á því að hér sé um sjálfstæða og sérgreinda eign sóknaraðila að ræða sem varn­araðili eigi ekkert tilkall til.

Sóknaraðili vísar einnig til þess að varnaraðili hafi reglulega sent sóknaraðila staðfest­ingu um áætlað virði eignar hans í umræddum sjóðum.  Hafi þannig af hálfu varnar­aðila verið litið á þessa fjárfestingu sóknaraðila sem beina eign hans í sjóðun­um.    Samkvæmt framangreindu eigi varnaraðili því hvorki eignarréttarlegt né kröfuréttar­legt tilkall til þessarar eignar sóknaraðila í þessum sjóðum.

Sóknaraðili byggir einnig á því að samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um ráð­stöf­­un eigna og skulda varnaraðila til Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., hinn 14. októbr 2008 verði ekki annað ráðið en að það tilkall sem varnaraðili kunni að hafa átt til þeirrar eignar í ICG sjóðunum sem deila aðila þessa máls lúti að hafi yfirfærst til Nýja Glitnis banka hf. hinn 15. október 2008.  Í 1. lið ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins komi fram að öllum eignum varnaraðila, þ.m.t. eignarhlutum í öðrum félögum og kröfu­­­­rétt­indum, sé ráðstafað til nýja bankans, nema þær séu sérstaklega undanskildar í við­auka sem fylgi ákvörðuninni.  Ekki verði séð að þessi eign sé þar meðtalin og því und­an­­­skilin yfirfærslu frá varnaraðila til nýja bankans. 

Sóknaraðili vísar hér einnig til 5. liðar í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins en þar komi fram að Nýi Glitnir banki hf. taki jafnframt við réttindum og skyldum varnaraðila sam­­kvæmt samningum um vörslu og eignastýringu fyrir viðskiptavini varnaraðila á Íslandi frá og með 15. október 2008.  Sóknaraðili heldur því fram að samningar hans við varnaraðila um þessar fjárfestingar sóknaraðila í ICG sjóðunum falli undir þetta ákvæði og því hafi réttindi og skyldur varnaraðila samkvæmt þeim samningum færst yfir til nýja bankans.  Sóknaraðili vísar einnig til þess í þessu sambandi að hann hafi bæði haldið áfram að fjárfesta í ICG sjóði 2006 og einnig fengið greiðslur frá þessum sjóð­um og hafi Nýi Glitnir banki hf., nú Íslandsbanki hf.,  haft milligöngu og umsjón með greiðslum þar að lútandi.

Með vísan til þessa heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili geti ekki gert neitt tilkall til þessara eigna í ICG sjóðunum sem til séu komnar vegna fjárfestinga sóknar­aðila í sjóðunum og að hann eigi, eftir framangreinda yfirfærslu eigna og skuld­bind­inga varnaraðila til hins nýja banka, ekki lengur aðild að þeim.  Varnaraðili geti því ekki komið í veg fyrir að þessar eignir verði færðar á nafn sóknaraðila hjá ICG sjóð­un­um sjálfum.

Sóknaraðili vísar til 12. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en þar sé fjallað um heimild fjármálafyrirtækis til að varðveita fjármálagerninga í eigu viðskiptavina á sér­­­stök­­um safnreikningi.  Þar komi meðal annars fram í 1. mgr. að fjármálafyrirtæki sé heimilt að taka við greiðslum fyrir hönd viðskiptavina sinna frá útgefendum fjár­mála­­gerninga og jafnframt að fjármálafyrirtæki beri að halda skrá yfir hlut hvers við­skipta­vinar fyrir sig.  Ákvæði um safnskráningu hafi verið í lögum frá árinu 2000.  Varnar­aðili sé samkvæmt sérstökum samningi safnskráningaraðili fyrir sóknaraðila og fleiri vegna eigna þeirra í umræddum ICG sjóðum.  Hann hafi því samkvæmt framan­greindu ákvæði 1. mgr. 12. gr. l. nr. 108/2007 haldið sérstaka skrá yfir eign hvers við­skipta­­vinar í þessum sjóðum. 

Í 2. mgr. 12. gr. laganna komi fram að komi til þess að bú fjármálafyrirtækis sé tekið til gjaldþrotaskipta, greiðslustöðvun samþykkt eða fyrirtækinu slitið geti viðskiptavin­ur tekið fjármálagerninga sína út af safnreikningi, enda sé ekki ágreiningur um eignar­hald.  Sóknaraðili heldur því fram og byggir á því að þetta ákvæði eigi hér við, enda hafi varnaraðili fengið heimild til greiðslustöðvunar og sé til slitameðferðar og að ekki geti verið ágreiningur um eignarhald sóknaraðila á eignarhlut hans í umræddum ICG sjóð­um eða hver sú eign sé.  Því beri að taka kröfu sóknaraðila til greina.  Sóknaraðili vísar hér einnig til ákvæða reglugerðar nr. 706/2008 um safnskráningu og varðveislu fjár­mála­gerninga á safnreikningi, einkum til 8., 10. og 12. gr.

Sóknaraðili vísar einnig til 11. gr. l. nr. 108/2007 um sérgreiningu fjármálagerninga og annarra fjármuna.  Þar komi fram að fjármálafyrirtæki skuli halda fjármálagerningum við­­skipta­vina tryggilega aðgreindum frá eigin eignum og að fjármunir viðskiptavinar skuli varðveittir á sérstökum nafnskráðum reikningi.  Einnig sé vísað til ákvæða reglu­gerð­­ar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, einkum 3. þátt­ar reglugerðarinnar um verndun eigna viðskiptavina.  Þar komi meðal annars fram í 14. gr. að fjármálafyritæki sé skylt að halda skrár og reikninga til að því sé unnt án tafar að aðgreina eignir eins viðskiptavinar frá eignum annarra viðskiptavina eða eigin eign­­um.  Einnig að fjármálafyrirtæki geri nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að unnt sé að greina sérstaklega alla fjármálagerninga viðskiptavinar sem lagðir séu á reikn­ing hjá þriðja aðila í samræmi við 15. gr. reglugerðarinnar, frá fjármálagern­ing­um sem séu í eigu fjármálafyrirtækisins og fjármálagerningum í eigu hlutaðeigandi þriðja aðila, en í 15. gr. komi fram að fjármálafyrirtæki sé heimilt að leggja fjármála­gern­inga sem það varðveitir fyrir viðskiptavini inn á reikning hjá þriðja aðila.  Í 16. gr. sé ákvæði um varðveislu fjármálafyrirtækis á öðrum fjármunum viðskiptavina.  Sókn­ar­aðili heldur því fram og byggir á því að þessi ákvæði eigi hér við.  Ráða megi af skrám og færslum varnaraðila svo ótvírætt sé að sóknaraðili sé eigandi þeirra eignar­hluta er hann hafi greitt fyrir og sé skráður fyrir á safnrekningi á nafni varnaraðila í um­rædd­um ICG sjóðum.

Sóknaraðili vísar til þess að markmið 11. og 12. gr. laga um verðbréfaviðskipti sé að tryggja réttarstöðu viðskiptamanna fjármálafyrirtækja í þeim tilvikum að fjármála­fyrir­­tæki lendi í fjárhagserfiðleikum og fari í þrot, en reglurnar séu innleiðing á 10. gr. til­skipunar ESB 2006/73 um fjárfestingaþjónustu og sé tilgangur þeirra að stuðla að því að við þrot eða slit fjármálafyrirtækis eigi viðskiptavinur rétt til að taka fjármuni er hann sýni fram á að tilheyri sér utan skuldaraðar samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.  Þessi ákvæði tengist þannig beint sértökurétti sóknaraðila í þessu máli.

Verðið talið að varnaraðili hafi með einhverjum hætti ekki staðið að skráningu eignar­hluta sóknaraðila í umræddum ICG sjóðum eins og ætlast hafi mátt til verði varnar­aðili að bera hallan af því.  Geti það ekki verið á áhættu sóknaraðila enda lagaskyldan um það skýr sem og ákvæði laga og reglna um skyldur fjármálafyrirtækis um reglu­vörslu.

Sóknaraðili vísar einnig til þess að varnaraðili hafi gert ICG sjóðum grein fyrir því með sérstökum hætti að hann sé ekki aðeins að fjárfesta í þessum sjóðum fyrir eigin reikning heldur og einnig fyrir aðra meðfjárfesta og að hann sé aðeins safnskráning­ar­aðili fyrir eignarhluti þeirra.  Hafi varnaraðili gert ICG sjóðum grein fyrir þessu samhliða því að hann hafi gert samning við ICG um fjárfestingu í ICG Mezzanine Fund 2003.  Megi sjá það meðal annars af því að ICG hafi sent meðfjárfestum bréf hinn 15. september 2003 og yfirlýsingu til undirritunar sem tengist þessum samningi varnaraðila við ICG.  Þar séu meðfjárfestar varnaraðila tilgreindir, þ.m.t. sóknaraðili.  Þetta komi jafnframt fram í umsókn varnaraðila um fjár­festingu í ICG European Fund 2006.  Bæði í grein 7.1 og einnig með beinum og ótvíræðum hætti í grein 16. gr. en þar sé tekið fram að varnaraðili sé að fjárfesta fyrir sóknaraðila og einnig fyrir Sam­vinnu­lífeyrissjóðinn, nú Stafir lífeyrissjóður.  Í fram­haldi tilgreiningar þessara aðila sem meðfjárfesta varnaraðila í 16. gr. umsóknarinnar segi á frummálinu:

“By completing this table, we confirm, represent and warrant that the confirmations, representations, warranties and undertakings set out in this application are given on behalf of ourselves and on behalf of the beneficial owner(s) whose details are set out above, and that we are duly authorized to give such representations, warranties and undertakings on behalf of such beneficial owner(s).”

Samkvæmt framangreindu sé óumdeilanlegt að þeir fjárfestar sem séu meðfjárfestar varn­ar­aðila í ICG sjóðunum séu beinir eigendur þeirra hluta er þeir hafi fjárfest í á grund­velli samninga við varnaraðila og ICG hafi verið og sé fullkunnugt um það.  Sóknaraðili sé hér „beneficial owner“ þeirrar hlutdeildar sem hann hafi fjárfest í, en „beneficial owner“ sé hinn raunverulegi eigandi eða sá sem hafi eignarréttarlegt tilkall til viðkomandi eignarhlutar.  Staða varnaraðila hvað þessa eign sóknaraðila varði sé sambærileg stöðu umboðsmanns (e. trustee) og sem slíkur sé varnaraðili aðeins safn­skrán­ingar- og umsjónaraðili.  Varnaraðili hafi hér aðeins formlega stöðu gagnvart þessari eign sóknaraðila en ekki neitt eignar- eða kröfuréttar­legt tilkall.  Varnaraðili sé heldur ekki beinn vörsluaðili þessarar eignar sóknaraðila í lög­­formlegum skilningi heldur aðeins að forminu til sem safnskráningaraðili í umboði sóknar­aðila.  Í ósérgreindri vörslu varnaraðila hafi því hvorki verið verðbréf né aðrir fjár­mun­ir sem varði þessa eign sóknaraðila í ICG sjóðunum og kröfur hans í þessu máli taki til.

Sóknaraðili vísar til 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem hér eigi við og heldur því fram og byggir á því að skilyrði ákvæðisins séu að öllu leyti upp­fyllt fyrir því að viðurkenna kröfu hans sem sértökukröfu við slit varnaraðila.  Sókn­ar­aðili vísar til þess sem fram kemur hér að framan um tilurð eigna sóknaraðila í um­rædd­um ICG sjóðum, hvernig framkvæmdinni hafi verið háttað við fjárfestingu sókn­­ar­aðila í þeim sjóðum, hvernig háttað sé vörslu eignanna, safnskráningar- og um­sýslu­­hlutverki varnaraðila og stöðu aðilanna að öðru leyti. 

Í 1. mgr. 109. gr. komi fram sú regla að afhenda skuli eign eða réttindi í vörslum þrota­bús þriðja manni ef hann sanni eignarrrétt sinn að þeim.  Þar komi einnig fram að öðrum rétthöfum skuli með sama hætti afhenda eignir eða réttindi sem þrotabúið eigi ekki tilkall til.  Fyrir liggi í þessu máli að eignir sóknaraðila í ICG sjóðunum séu í vörslu þessara sjóða sjálfra en ekki í vörslu varnaraðila.  Það að varnaraðili sé safn­skrán­­ingaraðili þessara eigna jafngildi ekki því að þær séu í hans vörslu í skilningi 109. gr. l. nr. 21/1991, sbr. einnig 2. mgr. 12. gr. laga nr. 108/2007.  Það liggi hins vegar ótvírætt fyrir að varnaraðili eða bú hans geti ekki með neinum hætti gert tilkall til þessara eigna eins og kveðið sé á um í ákvæðinu.  Það sé því ekki um það að ræða eins og hér standi á að þessar eignir hafi með einhverjum hætti blandast sjóðum í eign eða vörslu varnaraðila eða öðrum eignum hans.  Þessar eignir sóknaraðila séu sér­greind­­ar á grundvelli samninga aðila sem tilgreini hlutfall sóknaraðila af þeirri fjárhæð sem varnaraðili hafi skráð sig fyrir í samningum við ICG sjóðina.  Eignir sóknaraðila séu einnig sérgreindar á grundvelli greiðslna hans til varnaraðila sem fram hafi farið sam­kvæmt ádráttarbréfum varnaraðila til sóknaraðila og séu í samræmi við samninga aðila.  Þá séu eignirnar sérgreindar hjá varnaraðila í sérstakri skrá sem hann hafi hald­ið yfir hlutdeild sóknaraðila í greiðslum til ICG sjóðanna. 

Sóknaraðili vísar til þess að greiðslur hans til ICG sjóðanna fyrir milligöngu varnar­aðila hafi aldrei verið aldrei færðar í bókhaldi varnaraðila, hvorki sem eign né kröfu­réttindi hans, en þær hafi hins vegar ávallt verið bókfærðar hjá sóknaraðila sem hans eign.  Þessar eignir sóknaraðila hafi því aldrei farið inn í efnahagsreikning eða fjár­hags­­bókhald varnaraðila.  Greiðslur varnaraðila til ICG sjóðanna vegna fjárfest­inga hans sjálfs hafi hins vegar verið færðar í bókum hans undir kerfinu Fáfnir og komi þann­ig fram í efnahagsreikningi hans.  Þannig hafi varnaraðili sjálfur gert skýran grein­­ar­­mun á eigin fjárfestingum í þessum sjóðum og fjárfestingum meðfjárfesta sinna í sjóðunum. 

Sóknaraðili heldur því fram að varnarðili hafi einnig með öðrum hætti viðurkennt bein­an eignarrétt sóknaraðila að þessum eignum hans í ICG sjóðunum.  Varnaraðili hafi til dæmis sent sóknaraðila reglulega tilkynningu um eignarhlut þess síðarnefnda í um­­ræddum sjóðum, sbr. tölvupóst 2. október 2008 en þar sé talað um áætlað virði eignar sóknaraðila í sjóðnum.  Sóknaraðili vísar einnig til þess að fyrir liggi að varnar­aðili hafi hinn 5. desember 2008 selt eignarhlut sinn í ICG 2006 eða hlut að nafnverði 10.000.000 evrur sem samsvari því sem hann hafi sjálfur verið skrifaður fyrir í þeim sjóði.  Varnaraðili hafi ekkert hróflað við eignarhlut meðfjárfesta hans enda verði ekki annað ráðið en að skilningur skilanefndar varnaraðila hafi verið sá að varnaraðili ætti ekkert tilkall til eignarhluta þeirra í sjóðnum.  Í því sambandi bendir sóknaraðili á að það sé hlutverk skilanefndar að fara með eignir varnaraðila og taka afstöðu til þess hvaða eignir tilheyri honum og hverjar ekki.  Það sé ekki hlutverk slitastjórnar varn­ar­aðila. 

Sóknaraðili vísar einnig til þess að í janúar 2009 hafi varnaraðili greitt sóknaraðila endur­greiðslu er borist hafði frá ICG sjóði 2006 vegna eignar sóknaraðila í þeim sjóði.   Hafi það verið gert með sérstakri heimild skilanefndar varnaraðila, sbr. tölvupóst­sam­skipti af hálfu ICG við starfsmann varnaraðila annars vegar og starfsmannsins við lög­mann skilanefndar hins vegar hinn 18. desember 2008.  Í þessum samskiptum sem fari fram á ensku segi í tölvupósti starfsmanns varnaraðila til lögmanns skilanefndar:

“We are receiving money from ICG 2006 fund.  Can you please confirm that I am allowed to ask them to pay to New Glitnir so we can forward the money to the co-investors.  Remember that old Glitnir does not own anything in the fund as Gllitnir´s part has been sold.

Also, can you start the process of transferring the co-investor´s share in both 2003 and 2006 fund to New Glitnir´r(sic) name as was discussed in October/November.”

Lögmaður skilanefndar varnaraðila, sem nú sitji í slitastjórn hans, svari þessu erindi á eftirfarandi hátt:

“I confirm this.”

Sóknaraðili heldur því fram að með þessari yfirlýsingu sé skilanefnd varnaraðila að viður­kenna með bindandi hætti ótvíræðan beinan eignarrétt meðfjárfesta varnaraðila að eignarhlut þeirra í ICG sjóðunum.  Fleiri sambærileg tilvik hafi átt sér stað.

Sóknaraðili vísar til þess að ICG sjóðirnir hafi fyrir sitt leyti ekki gert neinar athuga­semd­ir við það að þessar eignir sóknaraðila sem varnaraðili sé safnskráður fyrir verði færð­­ar yfir á nafn sóknaraðila, sbr. tölvupóstsamskipti sóknaraðila við ICG sjóðina sem liggi frammi í málinu.  ICG sjóðunum hafi frá upphafi verið kunnugt um með­fjár­festa varnaraðila í þessum sjóðum og eignarhlut þeirra í sjóðunum og að varnaraðili væri aðeins safnskráður fyrir þeim.  Komi það fram í ýmsum gögnum málsins, svo sem bréfi til varnaraðila 9. september 2003 þar sem tilkynnt sé um fyrsta ádrátt í ICG 2003, í bréfi til varnaraðila o.fl., dagsett sama dag, þar sem í viðauka bréfsins séu til­greind­ir meðfjárfestar varnaraðila, og í bréfi meðal annars til meðfjárfestanna sem sent hafi verið 15. september 2003 og varði að þeir undirgangist trúnaðarskyldur sam­kvæmt fjárfestingarsamningum.

Sóknaraðili vísar einnig til þess að af hálfu varnaraðila hafi verið tekin afstaða til sam­bæri­legra tilvika og eigi við um eignir meðfjárfesta hans í ICG sjóðunum, en þar bregði svo við að varnaraðili taki þveröfuga afstöðu.  Um sé að ræða fjárfestingar við­skipta­­vina varnaraðila í sjóðum Vanguard Group.  Varnaraðili hafi annast fjárfestingu ýmissa fjárfesta í Vanguard sjóðum og hafi hann verið skráður fyrir þeim fjárfest­ing­um sem safnskráraðili og hafi hann haldið skrár hjá sér um skiptingu á þessum eignar­hlut­­um fjárfestanna í þessum sjóðum.  Þegar varnaraðili féll hafi þessar eignir í Vanguard sjóðunum verið færðar af nafni varnaraðila sem safnskráningaraðila yfir á nafn Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., sem nýs safnskráningaraðila og til­heyr­­andi safnskrár með og hafi hinir raunverulegu eigendur eftir sem áður verið skráð­ir sem eigendur eignarhluta sinna í sjóðunum.  Í þessum tilvikum hafi varnaraðili  ekkert tilkall gert til þessara eigna enda þótt um alveg sambærileg tilvik hvað stöðu varn­­ar­aðila sem safnskráningaraðila hafi verið að ræða. 

Sóknaraðili heldur því fram að með þessari meðferð á eignum fjárfesta í Vanguard sjóð­um hafi varnaraðili skapað fordæmi sem hann sé bundinn af og honum beri að fara eftir.  Því sé haldið fram að varnarðili verði að gæta jafnræðis meðal fjárfesta í eins eða sambærilegum tilvikum og að það standist ekki að hann mismuni viðskipta­vinum á þennan hátt og geri aðrar kröfur til eigenda eignarhluta í ICG sjóðum heldur en hann hafi gert til eigenda eignarhluta í Vanguard sjóðum.  Sóknaraðili telur það brjóta í bága við meginreglur laga, meðal annars um jafnræði, þ.m.t. gildandi reglna á fjár­­mála­markaði, um skyldur fjármálafyrirtækis að meðhöndla fjárfestingar viðskipta­vina með sama hætti þegar fyllilega sambærilegar séu.  Viðskiptamenn verði að geta treyst því.

Samkvæmt öllu framangreindu liggi ótvírætt fyrir að sóknaraðili hafi sannað eignarrétt sinn að þessum eignum í ICG sjóðunum, þessar eignir séu ekki í vörslu varnaraðila í skiln­ingi gjaldþrotalaga, þær liggi ekki ósérgreindar í sjóðum varnaraðila og hafi því ekki með neinum hætti blandast eignum hans. 

Varnaraðili geti ekki á grundvelli neinna réttarheimilda gert tilkall til þessara eigna sóknaraðila.  Hnígi engin lagarök að því að þessar eignir eigi að renna til bús varn­ar­aðila og verða þar til úthlutunar til annarra kröfuhafa hans. 

Telur sóknaraðili að ef slitastjórn varnaraðila hyggst á grundvelli þeirrar formheim­ild­ar sem hann hafi sem safnskráraðili þessara eigna selja þær og láta andvirði þeirra renna inn í búið til almennrar úthlutunar væri það gróft brot á skyldum varnaraðila sam­­kvæmt samningum aðila og sem safnskráningaraðila.  Það leiði beint af kaup­samn­­ingum sóknaraðila og varnaraðila að sá síðarnefndi geti aldrei selt eða innleyst eign­arhlut þess fyrrnefnda í sjóðunum. 

Sóknaraðili heldur því fram að eins og þessum málum er háttað sé það algerlega fráleitt að varnaraðili eða aðrir kröfuhafar hans, ef því væri að skipta, geti gert tilkall til þessara eigna hans og þær þannig runnið inn í bú varnaraðila.  Það hafi aldrei komið til greina í samningum aðila að skuldaraáhættan af þessum fjárfestingum sókn­ar­­­aðila lægi hjá varnaraðila.  Hafi alltaf legið skýrt fyrir að hún lægi hjá ICG sjóðunum sjálfum og hvernig þeim vegnaði í sínum fjárfestingum.  Um það vísar sókn­ar­­aðili til dæmist til minnisblaðs frá varnaraðila vegna ICG 2003, en þar komi fram að tilgangur varnaraðila með sölu á hluta þess er hann var skráður fyrir til fjár­festingar í ICG sjóðnum hafi verið að færa áhættu og ávöxtun til tiltekinna með­fjár­festa.  Um það vísist einnig til útdráttar úr fundargerðum áhættunefndar varnar­aðila.

Með vísan til framangreinds beri að viðurkenna dómkröfu sóknaraðila um að viður­kennd­ur verði sértökuréttur á kröfu hans.  Af því leiði að varnaraðila beri skylda til að hlut­ast til um að þessar eignir sóknaraðila verði færðar  á hans nafn og þannig afhentar honum og skuli það gert algerlega óháð því hvernig skipti á búi varnaraðila að öðru leyti fari fram.

Um málskostnaðarkröfu sína vísar sóknaraðili til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 129. gr., sbr. 130. gr.  Kröfu um virðisauka­skatt á málskostnað styður hann við ákvæði laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, en sóknaraðili sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili.

IV

Varnaraðili kveður sóknaraðila gera kröfu um viðurkenningu á tilgreindum kröfum vegna eignarhluta sóknaraðila í ICG 2003 og ICG 2006 sem sértökukröfu en ekki sé krafist afhendingar á tiltekinni hlutdeild í sjóðunum þrátt fyrir að upplýsingar liggi fyrir um það hver hlutdeild sóknaraðila sé hagsmunum varnaraðila í sjóðunum.  Þar sem sóknaraaðili eigi ekki sérgreinda peningafjárhæð í vörslum varnaraðila hafi verið rétt að hafna kröfunni.  Í kröfulýsingu sinni hafi sóknaraðili farið fram á að hagsmunir hans hjá sjóðunum yrðu færðir á hans nafn. Varnaraðili hafi neitað kröfu sóknaraðila enda hafi skilyrði lagagreinarinnar ekki verið uppfyllt. 

Kveður varnaraðili kröfugerð sóknaraðila fyrir dómnum vera óljósa og ekki innbyrðis samræmi í henni annars vegar og í kröfulýsingu hins vegar.  Ekki sé fyllilega ljóst hver sú eign sé sem varnaraðili óski að fá afhenta úr búinu en svo virðist sem varnar­aðili geri nú kröfu um afhendingu peningafjárhæðar sem nemi því sem sóknaraðili segi vera verðmæti hagsmuna sinna í sjóðunum miðað við 31. mars 2009 en hann geri ekki kröfu um afhendingu meintrar eignarhlutdeildar.  Varnaraðili geri ekki kröfu um frávísun málsins af þessu tilefni en bendir á að ástæða kunni að vera til að vísa málinu frá dómi ex officio. 

Verði talið að krafan nái til afhendingar á öðrum verðmætum en peningum byggir varn­­ar­aðili dómkröfu sína á því að sóknaraðili eigi ekki sérgreinda eign í vörslum hans í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991 og af þeim ástæðum beri að hafna kröfunni.

Varnaraðili kveðst í fyrsta lagi byggja á því að sérgreindur eignarréttur í skilningi 109. gr. hafi aldrei stofnast til handa sóknaraðila og sé varnaraðila óheimilt að afhenda réttindi í ICG sjóðum 2003 og 2006 til sóknaraðila.  Með því að fá samþykktar um­sókn­ir um þátttöku í ICG 2003 og 2006 sjóðunum hafi varnaraðili skuldbundið sig til að hlíta ákvæði samninga um þessa sjóði, þar á meðal ákvæði 10.2 um bann við framsali.  Samkvæmt grein 10.2 í samningunum um báða sjóðina, sé hvers konar fram­sal á hagsmunum í sjóðunum óheimilt nema með fyrirfram samþykki ábyrgð­ar­aðila.  Slíkt samþykki hafi aldrei verið gefið út af ábyrgðaraðilum sjóðanna að frátöldu sam­þykki vegna réttinda varnaraðila í ICG 2006 sjóðnum.  Hvað varði ICG 2003 sjóðinn sé einnig nauðsynlegt að fyrir liggi samþykki stjórnar félagsins Mezzanine Investors Jersey SPV Limited.  Hugsanlegur sérgreindur eignarréttur sóknaraðila geti því ekki stofnast fyrr en við samþykki ábyrgðaraðila og stjórnar fyrrgreinds félags, enda sé framsal þá fyrst mögulegt.  Þar sem slíkt samþykki hafi ekki fengist hafi eng­inn sérgreindur eignarréttur í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991 stofnast til handa sókn­ar­­aðila. 

Óumdeilt sé að þeir fjármunir sóknaraðila sem hann lagði til varnaraðila vegna ICG 2003 og 2006 sjóðanna séu farnir úr vörslum varnaraðila.  Því geti ekki verið um sér­töku­kröfu að ræða samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 og eigi ákvæðið því ekki við um kröfu sóknaraðila.  Verði sóknaraðili að hafa uppi kröfu um endurgreiðslu sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

Varnaraðili vísar sérstaklega til eðlis 109. gr. laga nr. 21/1991 hvað þetta varðar enda verði ákvæðið túlkað þröngt og minnsti vafi um hvort eign sé að ræða eða hvort krafa eigi undir greinina skuli túlkaður þrotabúi í hag.  Hafi sóknaraðila hvorki tekist að sanna eign­ar­rétt sinn né hvernig fjármunirnir eru sérgreindir í búi varnaraðila.  Í grein­ar­gerð sinni haldi sóknaraðili því fram að eignin sé ekki í búi varnaraðila heldur í vörsl­um tiltekinna sjóða.  Þetta gangi þvert gegn tilgangi 109. gr. laga nr. 21/1991 en eitt af skilyrðum þess að krafa sé afhent úr þrotabúi eftir ákvæðinu sé að eign sú er kraf­an beinist að sé í vörslu þrotabús.  Atbeina og samþykki ábyrgðaraðila og stjórnar Mezzanine Investors Jersey SPV Limited þurfi til að afhenda sóknaraðila umrædd rétt­indi.  Ekkert liggi fyrir um það hvort þessir aðilar hefðu veitt slíkt samþykki hefði verið eftir því leitað áður en til upphafs slitameðferðar kom.  Eigi 109. gr. laga nr. 21/1991 því ekki við hér.

Varnaraðili byggir á því í öðru lagi að hann sé einn skráður eigandi þeirra réttinda sem sókn­ar­aðili væri þá að krefjast afhendingar á utan skuldaraðar.  Varnaraðili sé í öllum yfir­lit­um í útgefnum reikningum sjóðanna sem sóknaraðili hafi lagt fram skráður eig­andi að þeim hagsmunum sem hann upphaflega hafi skráð sig fyrir í umsóknar­eyðu­blöð­um fyrir sjóðina.  Hvergi á þessum yfirlitum sé vikið að því að sóknaraðili eigi ein­hvern rétt í sjóðunum.  Að auki byggir varnaraðili á því varðandi ICG 2003 sjóðinn að sóknaraðili sé ekki skráður eigandi neinna hagsmuna heldur félagið Mezzanine Inverstors Jersey SPV Limited.  Geti sóknaraðili af þeim sökum ekki byggt á því að hann eigi hlutdeild í ICG 2003 sjóðnum.

Þá vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi aldrei óskað eftir því að fjárfesting hans í gegnum varnaraðila í sjóðunum yrði skráð sem hans eign, hvorki í kerfum varnar­aðila né í kerfum sjóðanna.  Þvert á móti hafi frá upphafi verið gert ráð fyrir þessu fyrir­­komulagi.  Sóknaraðili hafi þannig látið sér í léttu rúmi liggja að umrædd réttindi væru ekki sérgreind í vörslum varnaraðila og verði sóknaraðili að bera hallann af slíku tómlæti.

Varnaraðili hafnar þeirri fullyrðingu sóknaraðila að af kaupsamningum, dagsettum 15. september 2003 og 30. nóvember 2006, verði ráðið að greiðslur hans til varnaraðila vegna ICG sjóðanna hafi  myndað eign í vörslum varnaraðila í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991.  Þurfi annað og meira að koma til svo að eignarréttur sóknaraðila stofnist. Ekki verði annað ráðið af kaupsamningunum en að varnaraðili hafi einn fjárfest í sjóð­un­um og í þeim komi skýrlega fram að varnaraðili fari óhindrað með stjórnun á heild­ar­­fjárfestingu sinni í sjóðunum í samræmi við samþykktir þeirra.

Þvert gegn því sem sóknaraðili haldi fram í greinargerð sinni sé ljóst að fjármunir sókn­araðila sem hann hafi lagt til varnaraðila hafi blandast fjármunum varnaraðila og ekki verið sérgreindir með neinum hætti í sjóðum hans.

Sóknaraðili lýsi því sjálfur í greinargerð sinni að kaupsamningar milli aðila hafi verið gerðir svo honum sem lífeyrissjóði væri fært að ráðast í umþrætta fjárfestingu.  Kaup­samn­­ingar aðila séu því engin sönnun þess að um sérgreinda eign í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991 sé að ræða.  Þá sé því mótmælt er segi í greinargerð sóknaraðila að með orðalagi í tölvupóstum starfsmanna varnaraðila hafi sannast að varnaraðili hafi litið á fjárfestingu sóknaraðila sem beina eign hans í sjóðunum.  Það sé af og frá enda geti orðalag í tölvupósti frá almennum starfsmönnum aldrei stofnað til sérgreinds eign­­ar­­réttar yfir hlut í sjóðunum.

Sá rökstuðningur sóknaraðila fyrir kröfu sinni að umsýsla með eign varnaraðila í ICG sjóð­­unum hafi átt að færast yfir til Nýja Glitnis banka hf. sé haldlaus og skipti engu fyrir þá kröfu sóknaraðila sem hann hafi uppi í máli þessu.  Eftir uppgjör milli varnar­aðila og Nýja Glitnis banka hf. sé margt á skjön við ákvörðun Fjármála­eftir­litsins.  Liggi fyrir að varnaraðili sé ennþá einn skráður hluthafi í Mezzanine Investors Jersey SPV Limited annars vegar og einn skráður fyrir hlutdeild í ICG 2006 sjóðnum en ekki Íslandsbanki eins og sjáist best á þeim yfirlitum sem sjóðirnir hafi gefið út.  Hafi fjárfesting sóknaraðila ekki fallið undir 5. lið ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins enda öllum aðilum kunnugt að fjárfesting sóknaraðila í sjóðunum í gegnum varnar­aðila hafi hvorki verið skráð á vörslureikning í hans nafni né fallið undir eignastýringu í skiln­ingi ákvörðunarinnar.  Íslandsbanki sé hins vegar þjónustuaðili varnaraðila og hafi verið í samskiptum við ICG 2006 sjóðinn og sóknaraðila fyrst eftir fall varnar­aðila.  Mál þetta snúist hins vegar ekki um þá fjármuni sem sóknaraðili hafi sett í ICG 2006 sjóð­inn eftir að bú varnaraðila hafi verið tekið til slitameðferðar.  Greiðslan er innt hafi verið af hendi til sóknaraðila vegna ICG 2006 sjóðsins 8. janúar 2009, rétt eftir hrunið, hafi enga þýðingu en engin greiðsla hafi verið innt af hendi til sóknaraðila eftir upphaf slitameðferðar.

Í greinargerð sinni vísi sóknaraðili til heimildar í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 108/2007 um verð­bréfaviðskipti um að viðskiptavinur geti við sérstakar aðstæður tekið fjármála­gerninga sína út af safnreikningi.  Enn fremur vísi sóknaraðili í greinargerð sinni til 11. gr. laganna, sbr. þriðja þátt reglugerðar nr. 995/2007 og haldi því fram að á varnar­aðila hafi hvílt skylda til að halda fjármálagerningum og öðrum fjármunum sóknar­aðila tryggilega aðgreindum frá eignum varnaraðila.  Engir fjármálagerningar verið gefnir út af ICG sjóðunum.  Þá séu fjármunir sóknaraðila ekki sérgreindir í vörslum varn­­­ar­aðila enda fullsannað að fjármunir þeir sem hann hafi lagt út fyrir fjár­fest­ing­unni séu ekki lengur í vörslum varnaraðila.  Að þessum staðreyndum virtum eigi 11. og 12. gr. laga nr. 108/2007 ekki við.  Væri eitthvað athugavert við fram­kvæmd bank­ans og talið að þessi ákvæði ættu við væri einungis mögulegt fyrir sókn­ar­aðila að gera kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

Sú röksemd sóknaraðila að fjármunir þeir sem hann hafi lagt út í tengslum við fjár­fest­ingu sína í ICG sjóðunum skuli teljast eign hans í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991 vegna þess að hann hafi fengið bréf frá sjóðunum og hans hafi verið getið í umsókn vegna ICG 2006 sjóðsins fái ekki staðist.  Í öllum eignayfirlitum útgefnum af sjóðun­um sé fjárfestingin skráð á nafn varnaraðila og hafi ábyrgðaraðili aldrei samþykkt fram­­sal til sóknaraðila þannig eignarréttur hans hafi stofnast.

Röksemd sóknaraðila um að hann eigi réttindi er falli undir 109. gr. 21/1991 haldi ekki.  Sóknaraðili hafi með engu móti sýnt fram á eignarrétt sinn á þeim fjármunum sem varnaraðili hafi lagt fram til fjárfestingar í ICG sjóðunum þannig að fallið geti undir sértökurétt samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 enda verði slíkur eignarréttur ekki talinn stofnast nema að ábyrgðaraðili hafi heimilað framsal til sóknaraðila.  Slíkt framsal hafi ekki átt sér stað og ekkert liggi fyrir um hvort sjóðurinn hefði samþykkt slíkt framsal til sóknaraðila.

Varnaraðili hafni því alfarið að hafa með einhverjum hætti viðurkennt beinan eignar­rétt sóknaraðila að fjárfestingu hans í sjóðunum.  Starfsmenn þeir er sent hafi tölvu­póst 2. október 2008 hafi enga heimild haft til að leggja mat á réttarstöðu sóknaraðila og hafi orðalag tölvupóstsins því enga þýðingu.  Þá sé því mótmælt að sala varnaraðila á 10.000.000 evra úr ICG 2006 sjóðnum jafnist á við samþykki varnaraðila fyrir eignar­rétti sóknaraðila.

Sóknaraðili vísi til þess að ICG sjóðirnir hafi fyrir sitt leyti ekki gert neinar athuga­semd­­ir við það að eign varnaraðila yrði færð yfir á nafn sóknaraðila.  Endanleg afstaða ábyrgð­­ar­aðila eða stjórnar Mezzanine Inverstors Jersey SPV Limited liggi ekki fyrir og verði afstaða þessara aðila á engan hátt ráðin af fyrirliggjandi gögnum.  Í þessu sam­­hengi sé rétt að nefna að slík afstaða hefði þurft að liggja fyrir með formleg­um hætti áður en slitameðferð hófst hjá varnaraðila.  Vangaveltur um hvort umræddir aðil­­ar myndu nú samþykkja formlegt framsal hafi því enga efnislega þýðingu í mál­inu.

Varnaraðili mótmælir þeirri staðhæfingu sóknaraðila um að varnaraðili hafi með upp­gjöri sínu á sjóðum Vanguard Group skapað fordæmi sem hann sé bundinn af og beri að fara eftir.  Fjárfestingar viðskiptavina varnaraðila í sjóðum Vanguard Group hafi verið með allt öðrum hætti en fjárfestingar í ICG sjóðunum.  Í tilviki Vanguard hafi verið gefin út hlutdeildarskírteini sem lögð hafi verið inn á vörslureikning varnaraðila og annarra viðskiptavina.  Eign hvers viðskiptavinar um sig samkvæmt útgefnum hlut­deild­­ar­skírteinum hafi síðan verið skráð á vörslureikning viðkomandi hjá varnaraðila og verið þannig sérgreind.  Þessu hafi öðruvísi verið farið hvað varði ICG sjóðina þar sem um annars konar fjárfestingu hafi verið að ræða og engir fjármálagerningar hafi verið gefnir út.

Hafi sóknaraðili með engu móti sannað eignarrétt sinn að þeim fjármunum sem skráð­ir séu eign varnaraðila í sjóðum ICG 2003 og ICG 2006 og beri þvi að hafna kröfu sókn­araðila.

Kröfu sína um málskostnað styður varnaraðili við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  Hvað snertir virðisaukaskatt á málskostnað vísar varnaraðili til þess að hann sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili og sé því nauðsyn að fá fjárhæð sem svari virðisaukaskatti af dæmdum málskostnaði greidda úr hendi sóknaraðila.

V

Eins og að framan er rakið byggir sóknaraðili kröfu sína á 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.  Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal afhenda þriðja manni eign eða réttindi í vörslum þrotabús ef hann sannar eignarrétt sinn að þeim.  Öðrum rétthöfum skal með sama hætti afhenda eignir eða réttindi sem þrotabúið á ekki tilkall til. 

Samkvæmt kröfugerð sóknaraðila gerir hann kröfu um að krafa hans að tiltekinni fjárhæð, vegna eignarhluta sóknaraðila í sjóðum ICG 2003 og ICG 2006, verði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem sértökukrafa.  Miðað við orðalag kröfunnar má ráða að sóknaraðili sé að gera kröfu um að þessir fjármunir verði afhentir honum úr búi varnaraðila utan skuldaraðar.  Í málatilbúnaði sóknaraðila kemur hins vegar fram að hann telji að viðurkenna beri sértökurétt hans og af því leiði að varnaraðila beri skylda til að hlutast til um að þessar eignir sóknaraðila verði færðar á hans nafn og þannig afhentar honum.  Þrátt fyrir að fallast megi á það með varnaraðila að ekki sé innbyrðis samræmi í málatilbúnaði sóknaraðila að þessu leyti verður að skilja málatil­búnað sóknaraðila þannig að hann sé að krefjast afhend­ingar á eign þeirri sem hann telur sig eiga í umræddum sjóðum og varnaraðili er skráður fyrir í samræmi við kaupsamninga aðila þar um.  Verður því ekki talið að efni séu til frávísunar málsins.

Eins og fram kemur í bréfi slitastjórnar 12. apríl 2010 þar sem ágreiningi aðila er vísað til dómsins með vísan til 120. gr., sbr. 171. gr. laga nr. 21/1991 er krafist úrlausnar um það hvort sóknaraðili eigi sértökukröfu og með vísan til kröfugerðar aðila í máli þessu snýst ágreiningur aðila um það.

Það er skilyrði fyrir kröfu um afhendingu eignar úr þrotabúi eftir 109. gr. laga nr. 21/1991 að eign sú sem krafa beinist að sé í vörslu þrotabús.  Samkvæmt fyrirliggj­andi gögnum málsins þykir ljóst að sóknaraðili keypti hluti í ICG sjóðunum með milli­göngu varnaraðila og fóru greiðslur til sjóðsins frá sóknaraðila í gegnum varnar­aðila.  Ekki verður séð að sérstök skírteini hafi verið gefin út vegna viðskiptanna. Um­ræddar eignir voru í samræmi við kaupsamninga aðila skráðar á nafn varnar­aðila hjá sjóð­­un­um og voru ekki færðar sem eignir varnaraðila í bókhaldi hans.  Af þessum sökum er ljóst að sóknaraðili þar atbeina annað hvort slitastjórnar eða skila­nefnd­ar varn­araðila til að fá vörslur þeirra eigna sem hann telur sig eiga í sjóðum ICG en eru á nafni varnaraðila en varnaraðili kveður í greinargerð sinni að upplýsingar liggi fyrir um það hver hlutdeild sóknaraðila sé í hagsmunum varnaraðila í umræddum sjóðum.  Fyrir liggur hins vegar og er óumdeilt að umræddar eignir eru ekki í vörslum varnar­aðila.  Þannig kemur fram hjá sóknaraðila að eignir hans í umræddum sjóðum séu í vörslu sjóðanna sjálfra en ekki varnaraðila og það að varnaraðili sé safn­skrán­ingaraðili þessara eigna jafngildi því ekki að þær séu í hans vörslu í skilningi 109. gr. laga nr. 21/1991.  Að framangreindu virtu er ekki fullnægt því skilyrði framan­greinds ákvæðis að eignir þær sem sóknaraðili krefst afhendingar á séu í vörslu varn­ar­aðila.  Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum sóknaraðila í máli þessu.

Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir með hliðsjón af atvikum málsins rétt að hvor aðili beri sinn hluta kostnaðar af máli þessu.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið Ólafur Gústafsson hrl., en af hálfu varnaraðila flutti málið Erla S. Árnadóttir hrl.

Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Kröfum sóknaraðila, Almenna lífeyrissjóðsins, um að viðurkennt verði að krafa hans að fjárhæð 2.677.715,94 evrur og 4.748.452,63 evrur vegna eignarhluta sóknaraðila í ICG Mezzanine Fund 2003 og ICG European Fund 2006 verði viðurkennd sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. við slit varnaraðila, Glitnis banka hf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.