Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. desember 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. janúar 2017. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 9. desember 2016, þar sem kröfu sóknaraðila um frávísun máls varnaraðila á hendur henni var hafnað og leyst úr ágreiningi um forsjá og lögheimili sonar aðila, A, til bráðabirgða. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til 4. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að fellt verði úr gildi ákvæði hins kærða úrskurðar um að lögheimili drengsins verði hjá varnaraðila til bráðabirgða. Þá krefst hún aðallega málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, en til vara að kærumálskostnaður verði látinn niður falla.

Varnaraðili krefst þess að aðalkröfu sóknaraðila verði vísað frá Hæstarétti en að hinn kærði úrskurður verði að öðru leyti staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Sá hluti úrskurðar héraðsdóms sem lýtur að forsjá barns aðila til bráðabirgða og lögheimili þess sætir kæru til Hæstaréttar á grundvelli 5. mgr. 35. gr. barnalaga. Með gagnályktun frá j. lið 143. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 38. gr. barnalaga, brestur á hinn bóginn heimild til að kæra ákvæði hins kærða úrskurðar um að hafna frávísunarkröfu sóknaraðila. Að þessu gættu verður úrskurðurinn staðfestur, en rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Vísað er frá Hæstarétti kröfu sóknaraðila, K, um að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi.

Hinn kærði úrskurður er staðfestur að öðru leyti.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 9. desember 2016.

                Mál þetta, sem var höfðað 8. september 2016, var tekið til úrskurðar 23. nóvember 2016. Stefnandi er M, kt. [...],[...]. Stefnda er K, kt. [...], Kópavogi.

Dómkröfur stefnanda eru þær að hann fari einn með forsjá barnsins M kt. [...], en til vara að forsjáin verði sameiginlega í höndum beggja foreldra og að drengurinn eigi lögheimili hjá stefnanda. Þá er gerð krafa um að dómurinn ákveði hvernig umgengni barnsins við það foreldri sem ekki fær forsjá skuli háttað. Einnig er gerð krafa um að stefndu verði gert að greiða með barninu mánaðarlega einfalt meðalmeðlag, eins og það ákvarðast af Tryggingastofnun ríkisins hverju sinni, frá 1. október 2016 til fullnaðs átján ára aldurs drengsins, en til vara frá síðara tímamarki eða frá dómsuppsögu til fullnaðs átján ára aldurs. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað.

Auk þess gerir stefnandi kröfu um að dómurinn kveði á um að forsjá barnsins til bráðabirgða verði hjá stefnanda, en til vara sameiginlega í höndum beggja en að lögheimili verði hjá stefnanda undir rekstri málsins. Þá er gerð krafa um að stefndu verði gert að greiða meðlag með barninu frá uppkvaðningu úrskurðar til endanlegs dóms og að dómurinn ákveði inntak umgengnisréttar barnsins við stefndu meðan á rekstri málsins stendur.

Stefnda krefst aðallega frávísunar málsins, en til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá gerir stefnda kröfu um málskostnað.

Í þessum þætti málsins er til úrlausnar krafa stefndu um frávísun en verði ekki fallist á hana er til úrlausnar krafa stefnanda um bráðabirgðaforsjá drengsins.

I.

Málsatvik eru þau að málsaðilar voru í óvígðri sambúð er stefnda varð ófrísk. Sonur aðila fæddist í [...] 2012. Þau slitu sambúðinni er drengurinn var tíu mánaða gamall og fór stefnda ein með forsjá drengsins. Drengurinn mun í byrjun, eftir sambúðarslitin, hafa dvalið hjá stefnanda um helgar frá laugardegi til sunnudags, en umgengni breyst smám saman yfir í umgengni aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudags, en hina helgina staka daga, fimmtudag og mánudag, í kringum þær helgar sem hann dvaldi hjá stefndu.

Hinn 18. desember 2014 barst barnavernd [...] tilkynning um að stefnda væri í innlögn á deild 33C á Landspítala vegna kvíða, en að barnið væri í umsjá föður. Drengurinn var vistaður með samþykki stefndu hjá stefnanda til 20. febrúar 2015 og svo aftur til 20. apríl 2015.

Stefnandi höfðaði forsjármál á hendur stefndu sem var þingfest 24. apríl 2015, þar sem stefnandi gerði kröfu um að fá forsjá drengsins. Í september 2015 gerðu aðilar dómsátt um að aðilar færu sameiginlega með forsjá drengsins en að lögheimili hans yrði hjá stefndu.  

                Drengurinn mun hafa dvalið áfram hjá stefnanda eftir að vistunartíma lauk í aprílmánuði 2015 og innlögn stefndu lauk. Stefnandi segir að stefnda hafi byrjað að taka drenginn til sín eftir leikskóla á daginn en stefnandi sótt hann til hennar upp úr kl. 17, en hún hafi ekki treyst sér til að hafa drenginn hjá sér yfir nótt um nokkurt skeið. Stefnda hafi tekið drenginn til sín um þriggja vikna skeið sumarið 2015 og farið með hann norður í land í sumarleyfi. Við hafi tekið tveggja vikna sumarleyfi drengsins með stefnanda. Eftir sumarleyfið hafi stefnda tekið drenginn til sín og hann dvalið að meginstefnu til hjá henni í um það bil mánuð haustið 2015. Á því tímabili hafi drengurinn komið til stefnanda um helgar. Síðar um haustið hafi stefnda aftur lagst inn á geðdeild og hafi drengurinn dvalið hjá stefnanda síðan en haft einhverja umgengni við stefndu eftir því sem hún hafi treyst sér til. Drengurinn hafi ekki hitt stefndu síðan í febrúar 2016 og hafi hún ekki óskað eftir því að hitta drenginn á þessu tímabili. Móðir stefndu hafi sinnt drengnum um það bil aðra hverja helgi á þessu tímabili en stefnandi hafi einnig verið í góðu sambandi við föður stefndu, sem hitti drenginn reglulega.

Hinn 8. mars 2016 óskaði stefnandi eftir því við sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu, með eyðublaðinu „beiðni foreldris með sameiginlega forsjá um breytt lögheimili barns“, að lögheimili drengsins yrði framvegis hjá honum. Með bréfi sýslumanns 16. mars 2016 voru málsaðilar boðaðir til sáttameðferðar samkvæmt 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 hjá sýslumanni hinn 6. apríl 2016. Stefnandi mætti hjá sýslumanni 6. apríl 2106 en ekki stefnda. Stefnandi gerði þá jafnframt kröfu um að hann færi framvegis einn með forsjá drengsins. Var málinu frestað til fyrirtöku með stefndu.

Með bréfi sýslumanns, dags. 15. apríl 2016, var stefndu tilkynnt að sýslumaður hefði til meðferðar beiðni stefnanda „um breytingu á forsjá og lögheimili“ og var stefnda boðuð til sáttameðferðar hjá sýslumanni 18. maí 2016. Stefnda sinnti ekki þessari boðun og var boðun til stefndu ítrekuð með bréfi 20. maí 2016, þar sem stefnda var boðuð til viðtals 27. maí 2016. Stefnda mætti ekki í viðtalið og var sáttavottorð gefið út af sýslumanni 27. maí 2016. Stefnandi höfðaði mál þetta í kjölfarið.

II.

                Stefnandi byggir á því að drengurinn sé mikið tengdur sér og hafi hann dvalið hjá stefnanda næstum samfellt frá árinu 2014, vegna veikinda og fjarveru stefndu, og einnig mikið fyrir þann tíma. Hafi drengurinn dafnað vel í umsjá stefnanda og mikilvægt sé að hann fái áfram að njóta þess stöðugleika sem ríki í lífi hans í umsjá stefnanda. Stefnandi telur afar mikilvægt að högum drengsins verði ekki raskað meðan á máli þessu stendur og að hann njóti áfram þeirra traustu aðstæðna sem stefnandi hafi búið honum.

Aðstæður stefnanda til að hafa forsjá drengsins séu mjög góðar. Stefnandi búi í eigin íbúð, sem hann hafi átt um rúmlega tíu ára skeið og hann sé í öruggu starfi sem hann hafi haft undanfarin þrettán ár. Fjárhagur stefnanda sé traustur. Drengnum líði afar vel í hinu stöðuga uppeldisumhverfi sem hann hafi hjá stefnanda, stað sem hann þekki og hafi þekkt allt frá fæðingu.

Stefnandi kveðst vera í góðu sambandi við stórfjölskyldu sína, foreldra og systur, sem búi í nágrenninu og hafi þeir feðgar stuðning þessara aðila.

Stefnandi segir að á meðan á innlögnum stefndu á geðdeild hafi staðið hafi stefnandi ávallt séð til þess að koma með drenginn í heimsókn til hennar samkvæmt nánara samkomulagi, eftir því sem heilsa stefndu hafi leyft. Þá hafi hann stuðlað að samskiptum drengsins við móðurforeldra og meðal annars farið með drenginn til þeirra í [...]. Stefnandi leggi mikla áherslu á að stuðla að góðri umgengni stefndu og hennar fólks við drenginn og muni áfram gera það verði á kröfur hans fallist í máli þessu. Stefnandi kveðst leggja áherslu á að eiga góða samvinnu við stefndu um málefni drengsins en telji að hagsmunir drengsins krefjist þess núna að forsjá hans og lögheimili verði hjá stefnanda.

III.

                Stefnda byggir kröfu sína um frávísun málsins á því að áður en krafist sé úrskurðar eða höfðað mál um forsjá, lögheimili og umgengni sé foreldrum skylt að leita sátta, sbr. 1. mgr. 33. gr. barnalaga nr. 76/2003. Með bréfi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 16. mars 2016, hafi stefnda verið boðuð til viðtals vegna beiðni stefnanda um breytta skipan lögheimilis drengsins. Með boðunarbréfinu hafi fylgt afrit gagna sem hafi verið lögð fram með beiðninni, þ. á m. beiðni foreldris með sameiginlega forsjá um breytt lögheimili barns, skv. 32. gr. barnalaga nr. 76/2003, dags. 08.03.2016. Augljóslega hafi beiðnin lotið að breyttri skipan lögheimilis.

Þegar stefnandi hafi mætt einn í viðtalið hjá sýslumanni 6. apríl 2016 hafi verið skráð í sifjamálabók eftirfarandi: „Þá kemur fram í beiðni föður, sem hann áréttar í viðtalinu, að hann geri jafnframt kröfu um [að] fara framvegis einn með forsjá barnsins.“ Þessi færsla í sifjamálabók sé ekki í samræmi við beiðnina frá 8. mars 2016, sem hafi eingöngu verið um breytt lögheimili barns og þar ekki verið gerð krafa um forsjá.

Í bréfi til stefndu 6. apríl 2016 segi sýslumaður að hann hafi haft til meðferðar beiðni um að lögheimili og forsjá drengsins yrði breytt þannig að hann færi framvegis einn með forsjá drengsins og að hann hefði framvegis lögheimili hjá honum. Stefnda hafi verið boðuð til viðtals vegna málsins 13. apríl 2016, en ekki mætt. Hún hafi átt við veikindi að stríða á þessum tíma sem hafi aftrað henni frá því að mæta og takast á við endurteknar kröfur stefnanda um fulla forsjá og lögheimili barnsins.

Stefnda telur að krafa stefnanda um fulla forsjá og lögheimili barnsins hangi þétt saman og séu óaðskiljanlegar eins og hún birtist í meðförum málsins hjá sýslumanni.  Stefnda hafi verið boðuð í sáttameðferð fyrst með bréfi 15. apríl 2016 og næst með ítrekun í bréfi 20. maí 2016. Í þeirri boðun segi að sýslumaðurinn hafi til meðferðar beiðni um breytingu á forsjá og lögheimili, án þess að kröfurnar hafi verið tilgreindar nánar.

Í sáttavottorði sýslumanns, dags. 27. maí 2016, komi fram að sættir hafi ekki tekist með aðilum, en um sé að ræða mál þar sem óskað hefur verið eftir að gerð sé breyting á forsjá og lögheimili. Lögheimili væri hjá stefndu og færi hún ein með forsjá drengsins. Afstaða stefndu lægi ekki fyrir þar sem hún hefði ekki mætt í fyrirtöku eða á sáttafund. Afstaða stefnanda væri sú að hann óskaði eftir því að fara með lögheimili drengsins og að forsjá yrði sameiginleg. Stefnda telur að kröfur stefnanda í máli þessu séu ekki í samræmi við útgefið sáttavottorð. Vottorðið beri það ekki með sér að sáttameðferð hafi farið fram um dómkröfur stefnanda. Áður en til málshöfðunar kom hafi verið skylt samkvæmt 1. mgr. 33. gr. barnalaga að leita sátta um kröfu stefnanda um fulla forsjá og lögheimili barnsins. Sáttavottorðið verði að bera það með sér að það hafi verið gert. Það hafi í raun engum tilgangi þjónað fyrir stefndu að mæta til sáttameðferðar um málefni sem þegar hafi verið til lykta leidd með dómsátt í máli [...]. Það verði því að vísa máli þessu frá dómi, leita sátta að nýju og afla nýs sáttavottorðs áður en stefnandi geti höfðað mál um fulla forsjá, lögheimili, meðlag eða umgengni. Úr þessum annmörkum á málatilbúnaði stefnanda verði ekki bætt undir rekstri málsins.

Stefnda telur kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá með öllu tilefnislausa. Stefnda vísar til þess að í greinargerð með ákvæði 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 komi fram að það sé mikilvægt að stuðla að því að barn geti notið umgengni við báða foreldra, meðan forsjármál sé til meðferðar, enda geti meðferð slíks máls tekið langan tíma. Brýnt sé að barni sé gert kleift að halda tengslum við báða foreldra sína meðan á meðferð máls standi, ekki síst vegna þess að tengsl barns og foreldris sé mikilvægur þáttur við mat á því hvað barni sé fyrir bestu við ákvörðun forsjár. Að fela dómara heimild til þess að ákveða umgengni til bráðabirgða samhliða forsjá sé fallið til að treysta tengsl barns við það foreldri sem það búi ekki hjá meðan mál er til úrlausnar dómstóls. Ákvæðið geymi einungis heimild fyrir dómara til að kveða upp úrskurð til bráðabirgða, honum sé það ekki skylt og geti því hafnað slíkri kröfu ef hann telur þá úrlausn vera barni fyrir bestu.

Stefnda kveður að vegna veikinda sinna hafi drengurinn undanfarið dvalið að mestu hjá stefnanda. Með samþykki stefndu sé tryggt að drengurinn dvelji að mestu hjá stefnanda á meðan á málaferlum þessum stendur, en sá sé einmitt tilgangurinn með bráðabirgðaúrskurði um forsjá, að það foreldri sem sækist eftir forsjá fari ekki á mis við umgengni við barn sitt meðan málarekstur stendur yfir. Um slíkt sé ekki að ræða í þessu máli þar sem vistun drengsins utan heimilis stefndu fari fram hjá stefnanda á meðan stefnda sé að ná sér eftir veikindi. Þannig uppfylli krafa stefnanda um bráðabirgðaforsjá ekki skilyrði 34. gr. laga nr. 76/2003. Sá mikilvægi tilgangur ákvæðisins, að tryggja að tengsl stefnanda og drengsins haldist, sé þegar uppfylltur í samskiptum aðila. Því beri að hafna kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá. Þar fyrir utan sé allt eins víst að stefnda muni samþykkja áframhaldandi vistun barnsins hjá stefnanda verði hún ekki búin að ná sér af veikindum sínum þegar dómur gengur um kröfur stefnanda. Ekkert bendi til annars en að stefnda vilji eiga góð samskipti við stefnanda vegna drengsins og þannig sé tryggt að drengurinn verði áfram í eðlilegum og rúmum samvistum og góðum tengslum við stefnanda þrátt fyrir málarekstur þennan.

Þá mótmælir stefnda kröfu stefnanda um breytt lögheimili og meðlag til bráðabirgða, þar sem þær kröfur fylgi forsjánni og því skorti á að lagaskilyrði séu uppfyllt líkt og eigi við um sjálfa kröfuna um breytta forsjá til bráðabirgða.

IV.

                Í máli þessu krefst stefnda þess aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi þar sem dómkröfur stefnanda séu ekki í samræmi við útgefið sáttavottorð sýslumanns, dags. 27. maí 2016. Í téðu vottorði kemur fram að um hafi verið að ræða mál þar sem óskað hafi verið eftir að gerð yrði breyting á forsjá og lögheimili. Lögheimili drengsins væri hjá stefndu og hún færi ein með forsjá drengsins.

Í 5. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003 segir að sáttamaður gefi út vottorð um sáttameðferð ef foreldrum tekst ekki að gera samning. Heimilt er að gefa út vottorð um sáttameðferð ef foreldrar mæta ekki á sáttafund eftir að hafa fengið kvaðningu tvívegis. Stefnda fékk tvívegis kvaðningu frá sýslumanni, með bréfi 15. apríl og 20. maí 2016, þar sem skýrt kom fram að um væri að ræða sáttameðferð vegna beiðni stefnanda „um breytingu á forsjá og lögheimili“. Stefndu mátti því vera ljóst hvaða kröfur stefnandi hafði uppi við sáttameðferðina og eru dómkröfur hans í máli þessu í samræmi við það sem fram kemur í sáttavottorðinu. Í vottorðinu segir ranglega að stefnda fari ein með forsjá drengsins en sá annmarki kemur ekki hér að sök og getur ekki leitt til þess að máli þessu verði vísað frá dómi. Með vísan til framangreinds er frávísunarkröfu stefndu hafnað.

                Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá barns eða lögheimili, eftir því sem barninu er fyrir bestu. Jafnframt getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun er ávallt hvað barni sé fyrir bestu.        

Málsaðilar fara sameiginlega með forsjá drengsins en lögheimili drengsins er hjá stefndu. Það foreldri sem barn á lögheimili hjá hefur heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf barnsins, s.s. um hvar barnið skuli eiga lögheimili innan lands, um val á leikskóla, grunnskóla og daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf, sbr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Drengurinn hefur nánast alfarið dvalið hjá stefnanda síðan í desember 2015 vegna veikinda stefndu. Stefnda glímir enn við veikindi og er óvíst hvenær hún muni ná nauðsynlegum bata til að annast drenginn. Stefnandi þarf því að geta tekið nauðsynlegar ákvarðanir um daglegt líf barnsins. Að þessu virtu, en með hliðsjón af því að almennt telst æskilegt að forsjá haldist sameiginleg meðan forsjármáli er ráðið til lykta, er það niðurstaða dómsins að aðilar skuli fara áfram sameiginlega með forsjá drengsins en lögheimili drengsins verði hjá stefnanda.  

                Þar sem stefnda dvelur á geðdeild og ekki liggur fyrir hvenær hún útskrifast þaðan verður ekki kveðið á um umgengni í úrskurði þessum, en dómurinn leggur áherslu á að stefnanda ber samkvæmt 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 að stuðla að því að drengurinn njóti umgengni við stefndu, eftir því sem aðstæður leyfa. Ekki verður heldur kveðið á um meðlag til bráðabirgða.

Ákvörðun málskostnaðar verður látin bíða efnisdóms í málinu.

                Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir  héraðsdómari.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

                Frávísunarkröfu stefndu, K, er hafnað.

Stefnandi, M, og stefnda skulu fara áfram sameiginlega með forsjá drengsins A.           

Lögheimili drengsins skal vera hjá stefnanda.           

                Ákvörðun málskostnaðar bíður efnisdóms í málinu.