Miðvikudaginn 30. september 2015.
Nr. 553/2015.	Glitnir hf. (Steinunn Hólm Guðbjartsdóttir hrl.) gegn Þorsteini Hjaltested (Sigurbjörn Þorbergsson hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Skaðabætur. Tómlæti.

Þ lýsti skaðabótakröfum við slit G hf. sem voru reistar á því að starfsmenn G hf. hefðu veitt Þ ófullnægjandi fjárfestingarráðgjöf og með því valdið honum tjóni. Auk þess hafði Þ uppi kröfu um viðurkenningu á því að honum væri heimilt að skuldajafna kröfum sínum við kröfu G hf. samkvæmt lánssamningi þeirra. Slitastjórn G hf. hafnaði kröfum Þ og vísaði ágreiningnum til úrlausnar héraðsdóms eftir fyrirmælum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í málinu var deilt um meint tjón Þ vegna fjögurra fjárfestinga, sem Þ réðist í eftir tillögu starfsmanna G hf. Í fyrsta lagi var um að ræða fasteignaverkefni í Berlín, í öðru lagi kaup á afleiðutengdu skuldabréfi, í þriðja lagi gjaldeyrisstýringu G hf. og í fjórða lagi lán sem Þ tók hjá G hf. til jarðakaupa. Hæstiréttur taldi að Þ hefði glatað fyrir tómlæti sérhverjum rétti sem hann gæti hafa átt á hendur G hf. vegna fasteignaverkefnisins í Berlín. Vísað var til þess að Þ hefði varið umtalsverðu fé í umrætt verkefni og mætti af þeim sökum gera þá kröfu að hann sýndi eðlilega aðgæslu þegar kæmi að því að gæta þeirra hagsmuna sinna. Samkvæmt gögnum málsins hefði Þ ekki síðar en í október 2008 átt að gera sér grein fyrir því að fjárfesting hans í verkefninu myndi ekki ganga eftir í samræmi við það sem lagt hafði verið upp með. Þ hefði hins vegar ekki gert athugasemdir við ráðgjöf G hf. fyrr en með kröfulýsingu í nóvember 2009. Hæstiréttur taldi að Þ hefði einnig glatað sérhverjum rétti sínum fyrir tómlæti í tengslum við afleiðutengda skuldabréfið, en það hafi komið í ljós í síðasta lagi í október 2008 að ekki myndi takast að vinna upp tapið sem varð af þeirri fjárfestingu. Þ gerði þó ekki athugasemdir þar að lútandi fyrr en með áðurnefndri kröfulýsingu. Hæstiréttur féllst á hinn bóginn á að viðurkenna kröfu Þ um skaðabætur vegna tjóns sem hann varð fyrir á grundvelli samnings aðila um gjaldeyrisstýringu. Í málinu lá fyrir að G hf. hefði í fjögur skipti keypt eða selt gjaldmiðla fyrir hönd Þ á gengi sem engin stoð hefði verið fyrir. Samkvæmt matsgerð dómkvaddra manna hefði hagnaður Þ af gjaldeyrisstýringunni að réttu lagi átt að verða 72.363.316 krónur í stað taps upp á 80.101.684 krónur. Hæstiréttur taldi að G hf. hefði ekki hnekkt niðurstöðu matsmanna og var matsgerðin því lögð til grundvallar um tjón Þ. Þá var ekki talið standa í vegi kröfu Þ um bætur fyrir missi hagnaðar að hann hefði í raun ekki lagt af mörkum framlag til viðskiptanna í öndverðu. Taldi Hæstiréttur að við framkvæmd gjaldeyrisstýringarsamnings aðilanna hefði G hf. brotið gegn góðri viðskiptavenju og ekki leitað allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir Þ, sbr. 5. gr. og 18. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Var krafa Þ í tengslum við framkvæmd gjaldeyrisstýringarsamningsins viðurkennd í réttindaröð við slit G hf. samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Hæstiréttur hafnaði því að G hf. bæri skaðabótaábyrgð á tjóni sem Þ taldi sig hafa orðið fyrir þegar hann tók lán hjá G hf. í stað þess að leysa út eignir til þess að fjármagna jarðakaup. Vísaði Hæstiréttur til þess að Þ hefði ekki sýnt fram á að starfsmenn G hf. hefðu mátt sjá það fyrir í október 2007 að lántakan yrði óhagkvæmari fyrir hann en ef hann hefði leyst út fé sitt hjá G hf. Þá væri til þess að líta að samkvæmt gögnum málsins hefði Þ sjálfur veitt lán í erlendum gjaldmiðli á svipuðum tíma og hefði honum því mátt vera fullkunnugt um áhættuna af því að veita og taka lán í erlendum gjaldmiðlum eða sem fylgdi gengi þeirra. Loks hafnaði Hæstiréttur skuldajafnaðarkröfu Þ. Aðeins hefði verið fallist á kröfu hans í tengslum við gjaldeyrisstýringarsamning aðilanna, en með hinum kærða úrskurði var því að hafnað að Þ gæti nýtt þá kröfu til skuldajafnaðar. Þar sem varnaraðili hefði ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti gæti sú niðurstaða ekki komið til endurskoðunar.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. ágúst 2015, sem barst réttinum 21. sama mánaðar, en kærumálsgögn bárust 28. þess mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. ágúst 2015, þar sem viðurkenndar voru kröfur varnaraðila við slit sóknaraðila annars vegar að fjárhæð 21.257.769 krónur með stöðu í réttindaröð samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og hins vegar 414.687.916 krónur með stöðu í réttindaröð samkvæmt 113. gr. sömu laga, en að auki viðurkenndur réttur varnaraðila til að skuldajafna 318.826.285 krónum af þessum kröfum við kröfur Íslandsbanka hf. á hendur sér. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði að viðurkenna framangreindar kröfur varnaraðila, svo og rétt hans til skuldajafnaðar. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

I

Ekki er ágreiningur milli aðila um hvernig viðskiptum þeirra var komið á. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hafði starfsmaður sóknaraðila samband við varnaraðila að fyrra bragði í febrúar 2007, en hann hafði frétt af því að varnaraðila hefði þá áskotnast verulegt fé. Kom varnaraðili á fund 19. febrúar 2007, þar sem starfsmaðurinn kynnti fyrir honum einkabankaþjónustu sóknaraðila og gerði jafnframt tillögur um fjárfestingar varnaraðila ef hann kæmi í þá þjónustu. Í kjölfar fundarins gerðu aðilarnir samning um einkabankaþjónustu, þar sem sóknaraðili tók að sér fjárvörslu, eignastýringu og alhliða fjármálaþjónustu fyrir varnaraðila, en tengiliður varnaraðila hjá sóknaraðila átti að vera sami starfsmaður. Í samningnum var fjárvarsla sögð ná til þess að taka við fjármunum varnaraðila til fjárfestingar í verðbréfum fyrir hans eigin reikning. Í fjárvörslu fælist varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Í þessu skyni átti sóknaraðili að stofna vörslureikning á nafni varnaraðila, þar sem verðbréfaeign hans yrði varðveitt. Eignastýring átti að fela í sér tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri byðust á mörkuðum hverju sinni og gaf varnaraðili sóknaraðila heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir fram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sem sóknaraðili sæi um að framkvæma. Fjárfestingarstefna varnaraðila gerði ráð ráð fyrir því að allir fjármunir hans færu í skuldabréf og laust fé. Þá kom fram í 4. grein samningsins að viðskiptavinur sem teldist fagfjárfestir, í skilningi þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, gæti óskað skriflega eftir því að fjárfesta í óskráðum bréfum. Af málatilbúnaði aðila virðist óumdeilt að varnaraðili hafi ekki talist fagfjárfestir í skilningi laganna. Starfsmaður sóknaraðila gerði tillögu að breytingu á fjárfestingarstefnu varnaraðila með tölvubréfi 25. apríl 2007, en ekki verður séð af gögnum málsins að varnaraðili hafi samþykkt þá tilhögun skriflega, heldur ritaði varnaraðili undir nýjan samning um einkabankaþjónustu 19. september sama ár sem gerði ráð fyrir óbreyttri fjárfestingarstefnu. Varnaraðili skrifaði síðan undir almenna skilmála vegna markaðsviðskipta sóknaraðila 23. október 2007.

Í máli þessu greinir aðilana á um hvort starfsmenn sóknaraðila hafi veitt varnaraðila ófullnægjandi fjárfestingarráðgjöf í andstöðu við lög nr. 33/2003, og síðar lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, og með því valdið honum tjóni sem sóknaraðili beri skaðabótaábyrgð á eftir almennum reglum. Er deilt um fjórar fjárfestingar, sem varnaraðili réðist í eftir tillögu sóknaraðila, en tilurð þeirra er ítarlega rakin í hinum kærða úrskurði. Í fyrsta lagi var um að ræða fasteignaverkefni í Berlín, en eftir tillögu sóknaraðila keypti varnaraðili 12,5% hlutafjár í félaginu Berlice ehf. í maí eða júní 2007. Í öðru lagi var um að ræða kaup á afleiðutengdu skuldabréfi, sem gefið var út af Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis og var tengt hlutabréfaverði í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf., en sóknaraðili mælti með þeirri fjárfestingu fyrir varnaraðila. Verulegt tap varð á henni og varð það tap grundvöllur þriðju fjárfestingarinnar, sem fólst í því að gera tilraun til þess að vinna upp tapið með gjaldeyrisstýringu. Varnaraðili skrifaði undir samning um gjaldeyrisstýringu 7. ágúst 2008, en hann heldur því fram að sóknaraðili hafi á nánar tiltekinn hátt valdið sér tjóni í þeim viðskiptum. Í fjórða lagi telur varnaraðili að sóknaraðili hafi bakað sér tjón með því að hvetja sig til að taka lán 1. október 2007 í stað þess að leysa út eignir sínar, sem sóknaraðili hafi haft í vörslum sínum.

Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í sóknaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. sama mánaðar var eignum sóknaraðila með nánar tilteknum undantekningum ráðstafað til nýs banka, sem nú ber heitið Íslandsbanki hf. Lánið sem varnaraðili tók upphaflega hjá sóknaraðila 1. október 2007 var meðal þess sem var ráðstafað til Íslandsbanka hf. Við slit sóknaraðila lýsti varnaraðili 25. nóvember 2009 kröfu um skaðabætur vegna tjóns annars vegar af fasteignaverkefninu í Berlín, samtals 4.809.240 krónur og 616.220 evrur, og hins vegar af framvirkum viðskiptum, ráðgjöf og viðskiptaháttum bankans, samtals 827.773.333 krónur. Krafðist varnaraðili þess að kröfum þessum yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Að auki krafðist hann þess með vísan til 109. gr. sömu laga að tryggingarráðstöfunum, sem stofnað hafði verið til yfir innstæðum hans hjá sóknaraðila, yrði aflétt. Jafnframt gerði varnaraðili kröfu um að sér yrði heimilaður skuldajöfnuður gagnvart hverri þeirri kröfu sem sóknaraðili og Íslandsbanki hf. kynnu að hafa uppi á hendur honum.

II

Málavextir að því er varða fasteignaverkefnið í Berlín eru raktir ítarlega í úrskurði héraðsdóms. Starfsmaður sóknaraðila vakti með tölvubréfi 25. apríl 2007 athygli lögmanns varnaraðila á þessu verkefni og kvaðst áætla að ávöxtun af því yrði 100%, sem væri töluvert hærri en sú 30% ávöxtun sem hann sagðist venjulega gera til svipaðra verkefna. Í tölvupósti 7. maí sama ár sagðist starfsmaðurinn vera kominn heim frá Berlín og liti verkefnið „mjög vel út“ að hans mati. Sagði hann jafnframt að fyrirhugaður væri fundur með fjárfestum og hvatti hann varnaraðila eða lögmann hans til að mæta á fundinn, en að öðrum kosti myndi hann „gæta hagsmuna“ varnaraðila þar. Verkefnið fólst í því að fjárfestar legðu til 4.000.000 evrur í formi hlutafjáraukningar í Berlice ehf. Þeir yrðu með því hluthafar í B-flokki og myndu eignast 80% hlutafjár í félaginu. Þeir sem áður áttu félagið að fullu yrðu hluthafar í A-flokki og myndu halda 20% eignarhlut í því. Varnaraðili tók þátt í verkefninu ásamt níu öðrum fjárfestum. Greiddi varnaraðili 250.000 krónur í hlutafé 6. júní 2007 og eignaðist með því 12,5% af útgefnu hlutafé í B-flokki, en sama dag lánaði hann einnig Berlice ehf. 500.000 evrur. Fljótlega eftir greiðslu hlutafjárins krafðist sóknaraðili að varnaraðili og aðrir hluthafar gengjust í sjálfskuldarábyrgð fyrir láni sóknaraðila til Berlice ehf. Varnaraðili skrifaði þó ekki undir sjálfskuldarábyrgð fyrr en 11. febrúar 2008, en þá gekkst hann í ábyrgð fyrir 15,63% af skuldum Berlice ehf. samkvæmt lánssamningi við sóknaraðila að fjárhæð 4.164.172,95 evrur. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði gekk verkefnið ekki eins og skyldi og 20. júlí 2012 seldi varnaraðili hlutafé sitt í Berlice ehf. og framseldi kröfu sína á hendur félaginu samkvæmt áðurnefndum lánssamningi. Nam kaupverð hins selda 276.000 evrum.

Varnaraðili telur að ráðgjöf sóknaraðila vegna þessa verkefnis hafi verið ábótavant. Um fjárfestingu í óskráðum verðbréfum hafi verið að ræða sem varnaraðili hafi ekki mátt kaupa samkvæmt samningi þeirra um einkabankaþjónustu. Þá hafi fjárfestingin ekki reynst eins arðvænleg og sóknaraðili kynnti fyrir honum og hafi ástæðan einkum verið sú að honum hafi ekki verið gefnar réttar upplýsingar um verkefnið, þar á meðal hversu skammt á veg það væri komið. Hafi varnaraðili því ekki getað tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun og beri sóknaraðili skaðabótaábyrgð á því tjóni sem hann varð fyrir vegna þessa.

Án þess að nokkuð þurfi frekar að gæta að því hvort sóknaraðili kunni að hafa á framangreindan hátt bakað sér skaðabótaskyldu verður að líta til þess að kaupin á hlutafénu voru gerð með samningi 6. júní 2007. Þótt sóknaraðili hafi vakið vonir varnaraðila um að verkefnið væri áhættulítið og arðvænlegt og komið fram fyrir hans hönd í aðdraganda samningsgerðarinnar, liggur ekkert fyrir um að sóknaraðili hafi ætlað sér að koma fram fyrir hans hönd meðan á verkefninu stóð. Varnaraðili hafði varið umtalsverðu fé í umrætt verkefni og mátti gera þá kröfu að hann sýndi eðlilega aðgæslu þegar kom að því að gæta þeirra hagsmuna sinna. Eftir meginreglum fjármunaréttar, sem meðal annars búa að baki ákvæði 1. mgr. 32. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, getur annar samningsaðili glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd eða annað réttarbrot viðsemjanda síns ef athugasemdum er ekki hreyft af slíku tilefni án ástæðulauss dráttar. Svo sem rakið er í dómum Hæstaréttar 28. janúar 2014 í máli nr. 719/2013 og 1. apríl 2014 í máli nr. 178/2014 var þess getið í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 33/2003, að tómlæti geti haft meiri áhrif á réttarstöðu samningsaðila í verðbréfaviðskiptum en á öðrum sviðum, enda geti hver dagur skipt máli fyrir verðmæti verðbréfa og gætu rúmir frestir til athugasemda leitt til þess að samningsaðili tæki ekki aðeins mið af upplýsingum, sem lágu fyrir þegar viðskipti voru gerð, heldur einnig síðari upplýsingum. Varnaraðili gekkst sem áður segir undir sjálfskuldarábyrgð 11. febrúar 2008 fyrir skuld Berlice ehf. við sóknaraðila og mátti hann samkvæmt gögnum málsins á þeim tíma gera sér grein fyrir því að fjárfestingin væri ekki eins arðvænleg og hann hafði búist við. Þá liggur fyrir kynningarbæklingur um verkefnið, sem starfsmaður sóknaraðila afhenti lögmanni varnaraðila á fundi 27. apríl 2007. Í bæklingnum kom fram að áætlað væri að fjárfestar fengju hlutafjárframlag sitt til baka eftir 10 til 12 mánuði og að 1. október 2008 myndi verkefnið skila umtalsverðum hagnaði fyrir hluthafa, en gert væri ráð fyrir 99,56% ávöxtun hlutafjárins. Loks kom fram í hluthafasamkomulagi milli hluthafa í B-flokki Berlice ehf. að gert væri ráð fyrir 15% árlegri ávöxtun á fjárfestingu hluthafa. Samkvæmt þessu hefði varnaraðili átt að gera sér grein fyrir því ekki síðar en í október 2008 að fjárfesting hans í Berlice ehf. myndi ekki ganga eftir í samræmi við það sem lagt var upp með. Af gögnum málsins verður þó ekki séð að varnaraðili hafi nokkru sinni gert athugasemdir að því er varðaði ráðgjöf sóknaraðila í tengslum við þetta verkefni fyrr en með kröfulýsingu 25. nóvember 2009. Að öllu þessu virtu er óhjákvæmilegt að telja varnaraðila hafa glatað hér fyrir tómlæti sérhverjum rétti sem hann gæti hafa átt á hendur sóknaraðila af þessu tilefni.

III

Með tölvubréfi til lögmanns varnaraðila 6. júní 2007 lagði starfsmaður sóknaraðila til að varnaraðili myndi fjárfesta fyrir 100.000.000 krónur í framvirku skuldabréfi útgefnu af Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis, en ávöxtun þess var tengd verði hlutabréfa í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. Aðilarnir gerðu með sér samning um þessi viðskipti 11. júní 2007, með auðkennisnúmerið FS 07061238, þar sem varnaraðili keypti skuldabréf að nafnvirði 100.000.000 krónur af sóknaraðila fyrir 100.853.750 krónur og átti uppgjörsdagur framvirku viðskiptanna að vera 11. desember 2007. Á þeim degi var uppgjörsdegi frestað til 7. júlí 2008 með samningi sem fékk auðkennisnúmerið FS 07121250. Tap vegna viðskiptanna á þeim uppgjörsdegi nam 23.498.315 krónum. Sóknaraðili hvatti þá varnaraðila og um leið ýmsa aðra viðskiptavini sína, sem tapað höfðu á sams konar viðskiptum, til að leggja fé í gjaldeyrisstýringu í þeirri von að vinna upp tapið. Gengið var frá samningi milli aðilanna um gjaldeyrisstýringu 7. ágúst 2008 og taldist framlag varnaraðila til fjárfestinga nema 22.000.000 krónum, sem hann innti þó ekki af hendi. Sama dag veitti varnaraðili sóknaraðila umboð til að gera samninga um gjaldeyri í sínu nafni. Þótt skjöl þessi hafi verið undirrituð 7. ágúst 2008 virðist stýringin hafa hafist fyrr, eða 11. júlí sama ár. Viðskiptum á grundvelli gjaldeyrisstýringarsamningsins lauk í október 2008 og taldi sóknaraðili að tap varnaraðila hafi þá numið 103.600.000 krónum.

Sóknaraðili krafði varnaraðila með bréfi 20. nóvember 2009 um greiðslu á fyrrnefndum 23.498.315 krónum. Sóknaraðili leysti síðan til sín innstæðu á vörslureikningi í eigu varnaraðila 2. janúar 2012 að fjárhæð 21.257.859 krónur, en hana hafði varnaraðili sett að handveði til sóknaraðila. Krafa varnaraðila um endurgreiðslu af þessu tilefni á 21.257.769 krónum var með hinum kærða úrskurði viðurkennd með stöðu í réttindaröð samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili unir þessari niðurstöðu héraðsdóms og hefur þegar greitt varnaraðila þá kröfu. Stendur þá eftir ágreiningur um það hvort sóknaraðili hafi bakað sér skaðabótaskyldu við varnaraðila með ráðgjöf sinni um viðskipti með afleiðutengda skuldabréfið og áðurnefndri gjaldeyrisstýringu. Tjón vegna viðskiptanna með skuldabréfið telur varnaraðili nema 23.498.315 krónum, en tjón af gjaldeyrisstýringunni 72.363.316 krónum.

Um kröfu varnaraðila um bætur vegna tjóns af viðskiptunum með skuldabréfið verður að líta til þess að tap af þeim lá fyrir 7. júlí 2008 og kom í ljós í síðasta lagi í október 2008 að ekki myndi takast að vinna það upp með samningi aðilanna um gjaldeyrisstýringu. Af gögnum málsins verður þó ekki séð að varnaraðili hafi nokkru sinni gert athugasemdir að því er varðaði ráðgjöf sóknaraðila í tengslum við þetta verkefni fyrr en með kröfulýsingu 25. nóvember 2009. Að þessu virtu og með vísan til þess sem áður var rakið er óhjákvæmilegt að telja varnaraðila hafa glatað hér fyrir tómlæti sérhverjum rétti sem hann gæti hafa átt á hendur sóknaraðila af þessu tilefni.

Hvað gjaldeyrisstýringuna varðar byggir varnaraðili á því að í fjögur skipti hafi sóknaraðili keypt eða selt gjaldmiðla fyrir hans hönd á gengi sem engin stoð hafi verið fyrir. Um þetta byggir varnaraðili á matsgerð dómkvaddra manna, þar sem rakinn er munur á því gengi, sem sóknaraðili beitti í viðskiptum þessum, og gengi, sem notað var á sama tíma í viðskiptum sóknaraðila á millibankamarkaði. Á þessum grunni komust matsmenn að þeirri niðurstöðu að hagnaður varnaraðila af gjaldeyrisstýringunni hefði að réttu lagi átt að verða 72.363.316 krónur í stað taps upp á 80.101.684 krónur.

Sóknaraðili heldur því fram að ekki sé unnt að leggja niðurstöðu matsmanna til grundvallar, þar sem ekki hafi verið tekið þar tillit til tilvika þar sem framangreind framkvæmd gjaldeyrisviðskiptanna hafi orðið varnaraðila í hag. Sóknaraðili hefur á hinn bóginn ekki leitast við að fá matsgerðinni hnekkt með yfirmati. Þá hefur hann ekki lagt fram rökstudda útreikninga á því hvernig hann telur hagnað varnaraðila í einstökum tilvikum eiga að dragast frá því tjóni hans samkvæmt matsgerðinni. Verður matsgerðin því lögð til grundvallar um tjón varnaraðila. Ekki getur staðið í vegi kröfu varnaraðila um bætur fyrir missi hagnaðar að hann hafi í raun ekki lagt af mörkum framlag til viðskiptanna í öndverðu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 20. september 2012 í máli nr. 416/2011, en um þetta getur dómur réttarins 17. apríl 2013 í máli nr. 222/2013 ekki talist fordæmi, enda var kröfugerð þar reist á öðrum forsendum en hér er gert.

Að virtu öllu framangreindu verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sóknaraðili hafi við framkvæmd gjaldeyrisstýringarsamnings aðilanna brotið gegn góðri viðskiptavenju og ekki leitað allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir varnaraðila, sbr. 5. gr. og 18. gr. laga nr. 108/2007, og með því bakað sér skaðabótaskyldu vegna tjóns varnaraðila af þessu. Ekki er fallist á með sóknaraðila að þessi krafa sé fallin niður fyrir tómlæti, enda verður ekki séð að varnaraðili hafi nokkru sinni verið upplýstur um þennan mikla gengismun. Þá er ekki fyrir að fara öðrum gögnum eða upplýsingum sem gátu gefið varnaraðila tilefni til að koma athugasemdum sínum á framfæri við sóknaraðila áður en hann lýsti kröfu sinni. Krafa varnaraðila að fjárhæð 72.363.316 krónur verður því viðurkennd við slit sóknaraðila með stöðu í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

IV

Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hugðist varnaraðili leysa úr eignastýringu hjá sóknaraðila 350.000.000 krónur til jarðakaupa sumarið 2007, en eftir ráðleggingar starfsmanns sóknaraðila ákvað varnaraðili að taka í staðinn lán hjá sóknaraðila. Aðilarnir gerðu um þetta lán samning 1. október 2007 með fyrirsögninni: „Lán í erlendum gjaldmiðlum og íslenskum krónum óverðtryggt“ og skyldi það vera „að jafnvirði“ 1.697.905,86 evrur, 133.801.157 japönsk jen, 1.219.351,73 bandaríkjadalur og 1.388.506,83 svissneskir frankar í íslenskum krónum eða erlendum myntum. Lánið var til tveggja ára og átti að endurgreiða í einu lagi 2. október 2009. Samhliða lánveitingunni ritaði varnaraðili undir yfirlýsingu, þar sem hann setti sóknaraðila að handveði verðbréfasafn sitt, bankareikninga og innstæður til tryggingar greiðslu á öllum skuldbindingum við hann. Að kröfu sóknaraðila lagði varnaraðili fram frekari tryggingar í tengslum við breytingu á skilmálum lánssamningsins 25. febrúar 2008. Í matsgerð dómkvaddra manna var komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hafi orðið fyrir tjóni að fjárhæð 399.827.590 krónur með því að hann hafi tekið lán með þessum skilmálum hjá sóknaraðila í stað þess að leysa fyrrgreinda fjárhæð úr eignastýringu.

Um þennan lið í kröfu varnaraðila verður að gæta að því að hann hefur ekki sýnt fram á að starfsmenn sóknaraðila hefðu mátt sjá það fyrir í október 2007 að lántakan, sem að framan greinir, yrði óhagkvæmari fyrir hann en ef hann hefði leyst út fé sitt hjá sóknaraðila til jarðakaupanna. Þá er til þess að líta að samkvæmt gögnum málsins veitti varnaraðili sjálfur erlent lán á svipuðum tíma eða 10. ágúst 2007, að fjárhæð 1.000.000 evrur, og mátti honum þannig vera fullkunnugt um áhættuna af því að veita og taka lán í erlendum gjaldmiðlum eða sem fylgdi gengi þeirra. Að þessu virtu hefur varnaraðili ekki sýnt fram á rekja megi tjón hans til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi sóknaraðila.

V

Með vísan til þess, sem að framan er rakið, verður aðeins viðurkennd krafa varnaraðila á hendur sóknaraðila að fjárhæð 72.363.316 krónur, en hún á sem fyrr segir rætur að rekja til tjóns varnaraðila af völdum gjaldeyrissstýringar sóknaraðila á tímabilinu 15. ágúst til 2. október 2008. Með hinum kærða úrskurði var því hafnað að varnaraðili gæti nýtt þá kröfu til skuldajafnaðar samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og getur sú niðurstaða því ekki komið til endurskoðunar.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Við slit sóknaraðila, Glitnis hf., er viðurkennd krafa varnaraðila, Þorsteins Hjaltested, að fjárhæð 72.363.316 krónur og nýtur hún stöðu í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Hafnað er kröfu varnaraðila um að honum verði heimilað að beita framangreindri kröfu til skuldajafnaðar við skuld sína samkvæmt lánssamningi við sóknaraðila 1. október 2007.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. ágúst 2015.

                Þetta mál, sem barst dóminum 24. febrúar 2012, með bréfi slita­stjórnar Glitnis hf., var þingfest 13. mars 2012 og tekið til úrskurðar 12. júní 2015.

                Sóknaraðili, Þorsteinn Hjaltested, kt. [...], Vatnsenda, Kópavogi, krefst þess:

                I. að fjárkrafa hans við slit Glitnis hf., 21.257.769 kr. auk dráttarvaxta, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2001, frá 2 janúar 2012 til greiðsludags, verði viðurkennd sem bús­krafa, skv. 3. mgr. 110 gr. laga nr. 21/1991,

                II. að fjárkrafa hans við slit Glitnis hf., 435.945.685 kr., verði viður­kennd sem almenn krafa skv. 113. gr. laga nr. 21/1991, svo og að dráttarvextir af þeirri fjár­hæð, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2001 frá 22. apríl 2009, til greiðsludags verði viður­kenndir sem eftirstæð krafa skv. 114. gr. laga nr. 21/1991,

                III. að viðurkenndur verði með dómi réttur sóknaraðila til skuldajöfnuðar:

                aðallega með við­ur­kenndum fjárkröfum sínum við hverja þá kröfu sem varnar­aðili kunni að eiga eða hafa átt á hendur sóknaraðila, sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991.

                til vara með fjárkröfum, sem falli undir annan lið fjár­kröfu hans og dómurinn við­ur­kenni að hann eigi við slit varnaraðila, til skulda­jöfn­uðar við kröfu Íslands­banka hf. á hendur honum sem byggist á láns­samn­ingi, dags. 1. október 2007, þar sem Glitnir banki hf. lánaði sóknaraðila 1.697.905,86 evrur, 133.801.157 japönsk jen, 1.219.351,73 Banda­ríkja­dali og 1.388.506,83 svissneska franka, og við­auka við samn­ing­inn frá 25. febrúar 2008, milli upp­haf­legra samnings­aðila, svo og skuld­breytingu sem gerð hafi verið með viðaukum 22. nóvember 2010 og 7. maí 2012 milli sóknar­aðila og Íslands­banka hf.

                Sóknaraðili krefst einnig málskostnaðar úr hendi varnaraðila að skaðlausu.

                Varnaraðili, Glitnir hf., kt. [...], Sóltúni 26, Reykjavík, krefst þess að stað­fest verði sú afstaða slitastjórnar Glitnis hf., að hafna kröfum sókn­ar­aðila auð­kenndum með kröfunúmerunum CL20091126-4542 og CL20091126-4563 í kröfuskrá varn­ar­aðila.

                Varnaraðili krefst þess nánar tiltekið að hafnað verði:

1. að viðurkenna 435.945.685 kr. auk dráttar­vaxta, sam­kvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 22. apríl 2009 til greiðslu­dags sem almenna kröfu, samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.,
2. að viðurkennda rétt sóknar­aðila til skulda­jöfn­uðar hvort heldur sem er aðal- eða varakröfu sóknaraðila um skuldajöfnuð.

                Varnaraðili krefst þess að aðallega að vísað verði frá dómi, en til vara að hafnað verði, þeirri kröfu sóknaraðila að viðurkennd verði sem bús­krafa, samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, fjárhæð sem nemi 21.257.769 kr. auk dráttar­vaxta sam­kvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 2. janúar 2012 til greiðslu­dags.

Gagnkrafa varnaraðila

                Varnaraðili gerir þá gagnkröfu að sóknaraðili greiði honum 23.498.315 kr. auk drátt­ar­vaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 20. desember 2009 til greiðslu­dags, að teknu tilliti til innborgunar, 2. janúar 2012, að fjárhæð 21.257.859 kr.

                Varnaraðili krefst enn fremur í öllum tilvikum málskostnaðar úr hendi sóknar­aðila að skaðlausu að viðbættum virðisaukaskatti.

                Sóknaraðili krefst þess að gagnkröfu varnaraðila verði hafnað.

Málsatvik

                Málsaðilar eru að nokkru leyti ósammála um atvik málsins, einkum hvernig það bar að að þeir fjármálagerningar sem um er deilt voru gerðir. Báðir leggja einnig á ólíkan hátt út af samningi um einkabankaþjónustu sem afmarkar þau verkefni sem sókn­ar­aðili fól starfsmönnum Glitnis banka hf. að sinna fyrir sína hönd.

                Atvik málsins hefjast á því að sóknaraðili gerði, 30. janúar 2007, samning við Kópa­vogsbæ um greiðslu eign­ar­námsbóta sem metinn var á 6,5 til 8 milljarða króna að lág­marki. Þar af átti að greiða sókn­ar­aðila 2.250.000.000 kr. í reiðufé, í byrjun febrúar 2007. Ráðgert var að greiða það sem eftir stóð á annan hátt, meðal annars með bygg­ing­ar­lóðum.

                Sóknaraðili er lærður matreiðslumaður og starfaði lengst af við það fag en frá and­láti föður síns, í lok árs 1999, hefur hann starfað sem bóndi á Vatnsenda þar sem rekið er sauðfjárbú, hrossarækt og lóðaleiga. Sóknaraðili hafði enga reynslu af umsýslu mikilla fjármuna. Hann vildi því leita faglegrar aðstoðar við vörslu og ávöxtun þess fjár sem hann átti von á.

                Starfsmaður Glitnis banka hafði samband við sóknar­aðila á þessum tíma og bauð honum á fund. Sóknaraðili fundaði, ásamt lögmanni sínum, með Herði Guð­munds­syni fulltrúa einka­bankaþjónustu Glitnis í höfuðstöðvum bankans, 19. febrúar 2007. Á fund­inum lagði fulltrúi bankans fram tvö kynningarrit, annað almenns eðlis og hitt sér­sniðið fyrir sóknaraðila. Í almenna kynningarbæklingnum kom fram í saman­tekt að sókn­ar­aðila stæði til boða í einkabankaþjónustu Glitnis banka:

• Besta fáanleg fjármálaþjónusta sem byðist aðeins völdum hópi viðskipta­manna
• Sérsniðin þjónusta
• Fjármálaráðgjafi, sem hefði yfirsýn yfir heildarstöðu viðskiptavinar
• Trúnaður og fagleg vinnubrögð
• Styrkur Glitnis banka og alþjóðleg tengsl nýtt í persónulegri þjónustu.

                Varnaraðili leggur áherslu á að í kynningarritunum komi meðal annars fram að eignir sóknaraðila samkvæmt fjár­fest­ing­ar­stefnu gætu verið hluta­bréf, skulda­bréf, lausafé, gjald­eyrir, hlutabréfatengd skulda­bréf og eignir í vogun­ar­sjóðum. Einnig hafi sókn­ar­aðili getað valið að stýra verð­bréfa­safni sínu eða hluta þess í sam­ráði við fjár­mála­ráð­gjafa, og t.d. átt viðskipti með ein­stök verðbréf, við­skipti með sjóði sem ekki féllu undir eigna­stýr­ing­ar­safn, tekið þátt í útboðum, gjald­miðla­viðskiptum, skipta­samn­ingum o.s.frv. Tekið hafi verið fram að sókn­ar­aðili gæti rætt við fjár­málaráðgjafa um fjárfestingar og fengið hlutlaust mat á fjár­fest­ingar­kostum sem og að fjár­mála­ráð­gjafi gæti einnig átt frum­kvæði að því að kynna honum tæki­færi. Í gögnunum sé fjallað um ný tæki­færi fyrir við­skipta­vini í einka­banka­þjón­ustu, sem fælust í fjár­fest­ingum í fast­eigna­verk­efnum og fyrir­tækja­kaupum erlendis.

                Í fram lögðum tillögum fjármálaráðgjafa Glitnis banka, sem varð fyrri þjón­ustu­full­trúi sóknaraðila, um sérsniðna samsetningu eigna sóknaraðila, hafi verið lagt til að hann tæki stöðu í fáum innlendum félögum, gjald­eyris­stýr­ingu og fast­eigna­verk­efni. Í kynn­ing­ar­ritinu hafi verið sá lagalegi fyrirvari, að skjalið væri eingöngu kynn­ing á við­skipta­hug­mynd og væri ætlað til upplýsingar. Ef kynningin leiddi til þess að við­skipti kæm­ust á milli sóknaraðila og Glitnis banka, yrði það gert á grundvelli sér­staks samn­ings, sem kynni að fela í sér önnur skilyrði eða fyrir­vara en fælust í kynn­ing­unni. Tekið hafi verið fram að viðskiptahugmyndin væri ekki við­eig­andi fyrir alla fjár­festa og í henni fælust ekki sér­stök meðmæli eða ráðleggingar. Í kynn­ingunni fæl­ist ekki tæm­andi umfjöllun um áhættur sem tengdust fjár­fest­ing­unni og hafi sókn­ar­aðila verið ráð­legt að leita ráða hjá sérfræðingum um efni og áhrif við­skipt­anna, þar á meðal varð­andi fjár­hags­leg, laga­leg og skattaleg atriði.

                Að sögn sóknaraðila fólu þær sérsniðnu fjárfestingatillögur sem fulltrúi bank­ans lagði fram, að hluta, í sér til­lögur að viðskiptum sem vörðuðu flókna fjár­mála­gern­inga sem hvorki sóknar­aðili né lögmaður hans báru nokkuð skynbragð á. Fulltrúa bank­ans hafi verið gerð grein fyrir því að sóknaraðili hefði hvorki kunnáttu né reynslu á sviði verð­bréfa­við­skipta. Hann leit­aði eftir öruggri vörslu og ávöxtun þeirra miklu fjár­muna sem honum væru að renna í hendur og sækt­ist ekki eftir áhættu. Skýrt hafi komið fram á fundinum að sóknaraðili vildi reiða sig á sér­fræði­þekk­ingu Glitnis banka og að hann væri að kaupa sig inn í öryggi með því að leita til bankans vegna fag­þekk­ingar hans og reynslu.

                Í kjölfar þessara viðræðna varð úr að sóknaraðili undirritaði 19. febrúar 2007 samn­ing um einka­banka­þjón­ustu. Lögmaður hans ritaði undir samninginn en sókn­ar­aðili ritaði undir umboðið sem var veitt starfsmönnum Glitnis banka og setti stafi sína á allar síður samningsins. Í viðauka I með honum er mörkuð fjár­fest­ingar­stefna þar sem einungis mátti fjárfesta í skuldabréfum og lausu fé. Í viðauka II við samn­inginn veitti sóknaraðili starfsmönnum bankans umboð meðal annars til úttekta af reikn­ingum sókn­ar­aðila, en þó aðeins að undangenginni beiðni sóknaraðila. Samn­ing­ur­inn fékk vörslu­reikningsnúmer 7632.

                Sóknaraðili tekur fram að fulltrúa bankans hafi verið gerð grein fyrir því að sókn­ar­aðili ætti ekki tölvu og notaði hvorki internet né tölvupóst.

                Af þessum sökum áréttar varnaraðili að hann telji fram lögð gögn sýna að nán­ast öll sam­skipti bankans í tengslum við einstök viðskipti sóknaraðila hafi verið við lög­mann hans. Meðal annars liggi fyrir að stuttu eftir að hann hafi ritað undir samning um einkabankaþjónustu fyrir hönd sóknaraðila, hafi hann með tölvupósti 22. febrúar 2007, óskað eftir að opn­aður yrði fyrir sig aðgangur að netbanka sókn­ar­aðila. Hann hafi mánuði síðar fengið sendar leiðbeiningar í tölvupósti frá starfs­manni bank­ans um fyrstu skref í net­bank­anum. Með þessu hafi lögmaðurinn haft heimild til að skoða stöðu sókn­ar­aðila í net­bank­anum og öll hans verð­bréfa­viðskipti, fyrir utan pen­inga­mark­aðs­innlánin.

Helsta efni samnings um einkabankaþjónustu

                Varnaraðili leggur áherslu á að í samn­ingnum hafi verið samið um þrjá þætti, þ.e. a) fjár­vörslu, b) eigna­stýr­ingu og c) einka­banka­þjón­ustu. Fjárvarsla sé samkvæmt a-lið 1. gr. samn­ings­ins þjón­usta sem felist í að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjár­fest­ingar í verð­bréfum fyrir eigin reikning við­skipta­vinar. Í eignastýringu felist sam­kvæmt b-lið 1. gr. til­færsla á milli mis­mun­andi tegunda verðbréfa eftir því sem tæki­færi bjóð­ast á mörk­uðum hverju sinni. Við­skipta­vinur gefur bankanum heimild til eigna­stýr­ingar sam­kvæmt fyrirfram ákveð­inni fjár­festingarstefnu, sbr. 3. gr., og bank­inn sér um fram­kvæmd fjár­fest­ing­ar­stefn­unnar fyrir hönd viðskiptavinar.

                Í 2. gr. samn­ings­ins sé lýst einka­banka­þjón­ustu, en í henni felist auk fjárvörslu og eignar­stýr­ingar, alhliða fjár­mála­þjón­usta hjá Glitni banka og dótt­ur­félögum, sem fram kemur í a-lið 2. gr., þ.e. Ráðgjöf varð­andi sam­setningu heild­ar­eigna og skulda við­skiptavinar, þ.m.t. ráð­gjöf varandi lán­tökur, áhættu­stýringu við­skipta­vinar, arð­semis­út­reikninga og ráð­gjöf varðandi ein­stakar fjár­fest­ingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum. Þá sé til­tekið í e-lið 2. gr. að í fjár­mála­þjónustu bankans fælist jafn­framt stofnun og/eða rekstur eignar­halds- og/eða fasteignafélaga jafnt innanlands sem utan. Loks sé talið upp í f-lið 2. gr. samn­ings­ins, að þjónustan gæti lotið að gjald­eyr­is­viðskiptum og gerð afleiðu­samn­inga.

                Í 3. gr. samningsins sé ákvæði um fjárfestingarstefnu þar sem fram komi að eigna­stýring samkvæmt 1. gr. samningsins skuli vera í samræmi við þá fjár­fest­ingar­stefnu, sem viðskiptavinur samþykki skriflega á hverjum tíma. Viðskiptavinur veiti bank­anum heimild til að stýra eignum sínum innan þeirra frávika sem fram komi í fjár­fest­ing­ar­stefnunni. Tiltekið sé að viðskiptavinur geti óskað endurskoðunar á fjár­fest­ingar­stefnunni hvenær sem er á meðan samningurinn sé í gildi. Þá beri við­skipta­vinur einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum.

                Í 4. gr. samningsins um óskráð verðbréf, þar á meðal afleiður, segi að sé við­skipta­vinur fagfjárfestir, geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samn­ingnum felist að einhverju leyti í við­skiptum með óskráð verðbréf. Viðskiptavinur skal þá óska eftir því skriflega við bank­ann. Í 5. gr. segi að um samningsbundið uppgjör afleiðu­samninga gildi ákvæði III. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Skrif­legir afleiðusamningar á milli tveggja aðila geti þannig jafnast hvor á móti öðrum með skulda­jöfnun, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjald­þrota­skipti þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í 8. gr. samningsins sé bankanum veitt fullt og ótakmarkað umboð til að stýra eignum viðskiptavinar í sam­ræmi við fjárfestingarstefnuna.

                Í 12. gr. samningsins sé kveðið á um að viðskiptavinur geti gefið fyrirmæli sín um viðskipti samkvæmt samningnum munnlega eða skriflega, þ.e. með símbréfi, tölvu­pósti eða með símtali. Sérstaklega sé tekið fram að bankinn geti neitað að fram­kvæma viðskiptin séu þau t.d. sérstök eða óvenjuleg miðað við fyrri við­skipti eða það sem almennt tíðkist í sambærilegum viðskiptum eða það brjóti á ein­hvern hátt í bága við lög og reglur að framfylgja þeim. Í 14. gr. sé tekið fram að við­skipta­vini sé kunn­ugt um að símtöl milli hans og starfsfólks bankans kunni að vera hljóð­rituð og sam­þykkir að þær hljóðritanir teljist full sönnun þess sem fram fór á milli aðila ef ágrein­ingur rís um viðskipti eða önnur samskipti.

                Samkvæmt 14. gr. samningsins hafi lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti gilt um ábyrgð bank­ans. Tekið hafi verið fram að bankinn bæri ábyrgð á tjóni við­skipta­vinar sem rekja mætti til saknæmrar háttsemi starfsmanna. Bankinn bæri hins vegar ekki ábyrgð á geng­is­lækkun verðbréfa eða tapi á verðbréfum sem keypt hefðu verið fyrir hönd við­skipta­vinar. Loks segi í 18. gr. samningsins að bankinn kunni í einstaka til­vikum að eiga beinna eða óbeinna hagsmuna að gæta í einstaka félögum og sjóðum. Til að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra, tryggja óhlutdrægni og til tryggingar því að við­skipta­vinir njóti jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör hafi bank­inn sett sér verk­lags­reglur, sem samþykktar hafi verið af stjórn bankans og staðfestar af Fjár­mála­eftir­lit­inu.

                Varnaraðili áréttar enn fremur að í viðauka I við samninginn, þar sem fjár­fest­ing­ar­stefnan sé valin, segi meðal ann­ars fram að bankinn muni í nafni viðskiptavinar fjár­festa í hlut­deildar­skír­teinum verð­bréfa­sjóða, verðbréfum, skulda­bréfum eða hluta­bréfum sem séu skráð á opin­berum verðbréfamörkuðum, inn­lánum í bönkum og spari­sjóðum (lausafé). Fjár­fest­ing­ar­stefna samkvæmt samningnum, eins og áður segir, var ákveðin 100% skulda­bréf og laust fé.

                Í kjölfar þessa fundar, 19. febrúar 2007, hófst þjónustufulltrúi sóknaraðila í bank­anum handa við að festa fé og stýra eignum sókn­ar­aðila. Hann fékk í upphafi, 20. febrúar 2007, 2.000.000.000 kr. til ráð­stöf­unar. Í mars 2007 færði sóknaraðili 800.000.000 kr. yfir til Lands­banka Íslands í því skyni að gera einnig samning um eigna­stýr­ingu við þann banka.

Fasteignaverkefni í Berlín

                Þjónustufulltrúi sóknaraðila í Glitni banka sendi lögmanni hans, 24. apríl 2007, yfir­lit yfir stöðu á verð­bréfa­reikn­ingi sóknaraðila nr. 7632. Þar kemur fram að heild­ar­eign sóknaraðila í verðbréfum var 959.694.275 kr. að markaðsvirði. Að mati sókn­ar­aðila kemur samsetning eignasafnsins torkennilega fyrir sjónir nú (nánast allt í bréfum tengdum Glitni banka og eigendum hans), en á þessum tíma hafi menn verið granda­lausir um það sem gerð­ist á bak við tjöldin í íslenskum fjármálaheimi.

                Sama dag óskaði lög­mað­ur­inn eftir því í tölvupósti að þjónustufulltrúinn kæmi með tillögu að breyttri fjár­fest­ing­ar­stefnu fyrir eigna­safn sóknaraðila: Komdu með til­lögu þar sem 50% er óbreytt, 30% hófleg áhætta, 20% meiri áhætta (en enga vitleysu) – væri fínt að fá sem fyrst.

                Þjónustufulltrúi sóknaraðila sendi lögmanninum tillögu næsta dag. Þar lagði hann til að fjár­fest yrði 50% í innlendum peningamarkaði, 15% í inn­lendum hluta­bréfa­markaði, 15% í erlendum hlutabréfamarkaði og 20% í erlendu fast­eigna­verk­efni.

                Þjónustufulltrúinn gerði grein fyrir því að hann væri að fara með við­skipta­mönnum sínum í fast­eigna­verk­efni erlendis, sem fæli í sér kaup á fasteign, hún gerð upp og síðan seld. Hann tiltók að hann gerði ráð fyrir almennri ávöxt­un­ar­kröfu sem væri hærri en 30%, allt eftir verk­efnum hverju sinni. Í verkefni sem hann hygðist fara í í Berlín, ætlaði bankinn að s.k. IRR, þ.e. árleg ávöxtun eigin fjár, yrði 100%. Gert var ráð fyrir að framlag hvers fjárfestis um sig væri 40.000.000 kr. en þar sem verk­efnið væri full­mannað þyrfti að fá aðra fjárfesta til að minnka sinn hlut. Þjónustufulltrúinn bauðst til að senda lög­manni sóknar­aðila kynn­ingu og afhenti honum hana 27. apríl 2007.

                Glitnir banki bauð sóknaraðila um þetta leyti í vikulanga laxveiðiferð til Rúss­lands og fannst sóknaraðila mikið til þess koma. Sóknaraðili telur ferðina hluta af mark­aðs­setn­ingu bankans gagnvart honum og mikið í lagt af hálfu bankans gagnvart ein­stakl­ingi og almennum fjárfesti. Í ferðinni voru meðal annars starfsmenn einka­banka­þjón­ustu bankans og telur sóknaraðili að í ferðinni hafi þeir fengið gott tækifæri til að átta sig á reynsluleysi hans í verð­bréfa­viðskiptum.

                Varnaraðili bendir á að á þessum tíma hafi Hilmar Steinar Sigurðsson, starfs­maður einkabanka­þjón­ustu Glitnis banka, verið í forsvari fyrir kannanir á fjár­fest­ingum af þessu tagi. Hafi honum litist vel á fjár­fest­inguna, hafi hún verið kynnt ákveðnum við­skipta­vinum bankans í einka­banka­þjón­ustu. Félagið Kapital North hafi kynnt Hilm­ari Berlín­ar­verk­efnið.

                Þjónustu­full­trúi sóknaraðila í bankanum sendi lög­manni sókn­ar­aðila tölvu­póst, 7. maí 2007. Hann var þá nýkom­inn frá Berlín þar sem hann hafði verið með hóp fjár­festa sem skoð­uðu verk­efnið. Í póstinum segist hann telja fast­eigna­verk­efnið líta vel út. Hann bauðst til að gæta hags­muna sóknar­aðila ef hvorki hann né lög­maður hans kæm­ust á fund fjár­fest­anna sem var áætlaður tveimur dögum síðar. Lögmaður sóknar­aðila svaraði tölvu­póst­inum sama dag og ósk­aði eftir að starfs­maðurinn gætti hags­muna sóknaraðila á fundi fjár­fest­anna.

                Sókn­ar­aðili telur að af máli þjónustufulltrúa síns í Glitni banka hafi hann ekki mátt skilja annað en að verk­efnið væri á vegum bankans í sam­starfi við afar trausta aðila.

                Varnaraðili telur fram lögð kynningargögn um fasteignaverkefnið sýna, að bank­inn hafi hvorki stofnað til verkefnisins né hafi það verið á hans vegum. Eina aðkoma bankans að verk­efn­inu hafi verið að veita fjárfestingarráðgjöf á grundvelli samn­inga um einka­banka­þjón­ustu við tiltekna viðskiptavini sem og veita fjármagn. Verk­efnið hafi verið undirbúið af Kapital North, sem setti fram viðskiptaáætlun þar sem helstu kostum verkefnisins hafi verið lýst.

                Starfsmaður bankans sendi fjárfestahópnum og lögmanni sóknaraðila tölvu­póst 7. júní 2007, þar sem kemur fram að lögfræðingur KPMG, sem hafi unnið með umsjón­ar­aðila fasteignaverkefnisins, Kapital North, hefði lokið skjalagerð vegna verk­efn­is­ins, sem fékk heitið Project Blucherstrasse. Meðfylgjandi voru þau skjöl sem nauð­syn­legt var að fjárfestarnir undirrituðu vegna aðkomu þeirra að fjárfestingunni. Þjón­ustu­fulltrúi sóknaraðila hjá bankanum kvaðst mæla með því að fjárfestarnir, sókn­ar­aðili þar með talinn eða lögmaður hans, kynntu sér gögnin eða fengu lögmenn til að fara yfir þau en hann kvað starfsmenn bankans einnig hafa farið yfir þau. Óskað var eftir athugasemdum ef einhverjar væru.

                Varnaraðili áréttar að þau gögn sem lögmanni sóknaraðila hafi verið send hafi í fyrsta lagi verið fjárfestingarsamningur, annars vegar milli þeirra tveggja ein­stakl­inga sem áttu Kapital North og einnig 100% hlutafjár í Berlice ehf. á þessum tíma og hins vegar fjár­festa­hóps­ins, þ.m.t. sóknaraðila, þar sem eigendurnir veittu fjár­fest­unum rétt til að skrá sig fyrir hluta­fjár­aukningu í Berlice ehf. Með þessum samningi hafi fjár­fest­arnir tekið á sig þá skuld­bind­ingu að greiða 4.000.000 evrur, um það bil 344.000.000 kr., fyrir allt útgefið hlutafé í B-flokki hlutafjár. Samkvæmt 1. gr. samn­ings­ins hafi sókn­ar­aðili skuldbundið sig til að greiða 500.000 evrur eða um það bil 43.000.000 kr., fyrir 12,5% af útgefnu hlutafé í B-flokki. Í skil­mál­unum sé til­gangur félags­ins Berlice ehf. enn fremur ítarlega rakinn, þ.e. að fjár­festa í fast­eigna­þró­unar­verk­efni í Blücher­strasse í Berlín í gegnum dótturfélag og að nán­ari upp­lýs­ingar um verkefnið væru í Proj­ect Memorandum. Í gögnunum hafi í öðru lagi verið samn­ingur við Kapital North, Management Agreement, þar sem Kapital North tók að sér nánar til­tekna þjón­ustu í tengslum við verkefnið, sem sé rakin í við­auka 1 við samn­ing­inn. Í þriðja lagi sam­þykktir fyrir Berlice ehf., þar sem rakið sé að til­gangur félags­ins sé eign­ar­hald á 100% hluta­fjár í Berlice GmBH í tengslum við fast­eigna­fjár­fest­ingu í Berlín. Í fjórða lagi hlut­hafa­sam­komu­lag milli allra hlut­hafa í Berl­ice ehf. Í fimmta lagi hafi verið í skjöl­unum, sem þjónustufulltrúi sóknaraðila sendi lögmanni hans, fund­ar­gerð hlut­hafa­fundar, sem haldinn var 25. maí 2007.

                Kaupverð fasteignarinnar var greitt með 4.000.000 evrum, sem fengust vegna kaupa fjárfestanna á hlutafé í Berlice ehf., og 4.000.000 evrum til viðbótar, sem greiddar voru með lánsfjármagni sem Berlice ehf. fékk hjá Glitni banka. Með fyrr­greindu láni bankans til Berlice ehf., var peningamarkaðslán samkvæmt láns­samn­ingi 17. júlí 2007 að fjárhæð 4.000.000 evrur, greitt upp. Þá gerðu sóknaraðili og Berl­ice ehf. með sér lánssamning, dags. 6. júní 2007, þar sem sóknaraðili veitti Berlice ehf., lán að fjárhæð 500 evrur, sem félagið skuldbatt sig til að endurgreiða með einni greiðslu 6. júní 2009.

                Sóknaraðili gekkst auk þess í sjálfskuldarábyrgð fyrir láni Glitnis ­banka til verk­efnisins fyrir allt að 15,63 % af 4.164.172,95 evrum. Krafa virðist hafa komið fram um þetta gagn­vart hlut­hafa­hópnum í júlí 2007 en sóknaraðili hefur ein­ungis afrit eigin sjálf­skuldar­ábyrgðar frá 11. febrúar 2008.

                Að sögn sóknaraðila komu fljót­lega í ljós ýmsir vankantar á verk­efn­inu og ljóst að bankinn hefði staðið að undir­bún­ingi, kynningu og sölu þess á ámælis­verðan hátt. Fund­ar­gerðir hluthafafunda í Berlice ehf. sýni að strax á árinu 2007 hafi allt verið í kalda­koli í verk­efninu og hafi bankanum mátt vera það ljóst.

                Sóknaraðili tekur fram að vegna þessarar fjárfestingar hafi bankinn ekki óskað eftir því að hann breytti fjárfestingarstefnu sinni skriflega og honum hafi ekki verið veitt nein eiginleg ráðgjöf heldur hafi bankinn leitast við að selja honum hluti í þessu óskráða félagi.

                Varnaraðili leggur áherslu á þann skilning sinn að þessi fjárfestingartillaga hafi tekið til þeirrar fjár­fest­ingar­stefnu sem gilti um eigna­safn sóknaraðila í heild sinni en ekki þeirrar sem tók til eigna­stýr­ing­ar­hluta samn­ings­ins um einka­banka­þjónustu, enda hafi sú fjár­fest­ing­ar­stefna haldist óbreytt.

                Sóknaraðili kveðst hafa talið að starfsmaður bankans myndi gæta hagsmuna hans vegna þess­arar fjár­fest­ingar svo sem lofað hafi verið. Síðar hafi komið í ljós að allt málið væri í algeru skötu­líki og að bankinn vildi ekki kannast við að fjár­fest­ingin væri á sínum vegum eða að hann hefði lofað að fjármagna hana. Ekki hafi verið gerð grein fyrir því að sókn­ar­aðili ætti að gangast undir sjálfskuldarábyrgð vegna verk­efn­is­ins og ekkert slíkt eyðu­blað hafi verið meðal þeirra gagna sem sent var lögmanni sókn­ar­aðila 7. júní 2007. Láns­samn­ingur vegna láns til Berlice að fjárhæð 500.000 evrur var undirritaður og fjár­munir teknir af reikningi sóknaraðila, 6. júní 2007, degi áður en önnur skjöl voru undir­rituð.

                Sóknaraðili hafi takmarkað tjón sitt vegna þessarar fjárfestingar með því að selja hana fyrir 276.000 evrur eða 44.500.000 kr. Aðdragandi þess hafi verið sá að innan hluthafahópsins hafi myndast meirihluti sem vildi kaupa minni hlut­hafa út og fella niður áunna vexti skv. lánasamningunum. Sókn­ar­aðili hafi ekki getað fallist á slíkt fyrirkomulag og þegar honum hafi boðist að selja sinn hlut og einnig að fá lof­orð um yfirtöku ábyrgða hans vegna verkefnisins, hafi hann metið það sem rétt­mæta tjóns­tak­mörkun. Sóknaraðili gætti þess áður að bjóða varnaraðila að leysa til sín hlut sókn­ar­aðila á sama verði en því hafnaði varnaraðili.

                Varnaraðili telur fyrirliggjandi gögn sýna að starfs­maður Glitnis banka hafi kynnt lög­manni sóknar­aðila ákveðna fjár­fest­ingu, sem fólst í kaupum á fast­eign, enda hluti af þeirri þjónustu sem bankinn veitti við­skipta­vinum í einka­banka­þjón­ustu, þ.e. aðstoð við kaup og sölu eigna, sbr. a-lið 2. gr. samn­ings­ins. Sóknaraðila hafi verið eða mátt vera ljóst af því kynningarefni sem lög­maður sókn­ar­aðila fékk sent, að til þess að halda utan um verk­efnið yrðu fjárfestar að kaupa hlut í eign­ar­halds­félagi, sem hélt utan um fast­eigna­verk­efnið, þ.e. Berlice ehf.

                Fram lagðar fundargerðir hluthafafundar í Berlice ehf. sýni, að frum­kvæðið að því að leita til Glitnis banka um fjármögnun hafi komið frá félaginu sjálfu, sbr. fundar­gerð hluthafafundar, 27. júní 2007. Á þeim fundi hafi verið samþykkt að óska eftir fundi með bankanum til að fara yfir lánakjör og fá aðstoð varðandi fram­halds­fjár­mögnun. Enn fremur sé ljóst að félagið hafi leitað eftir samstarfi við önnur fjár­mála­fyrir­tæki um fjármögnun verkefnisins. Þá liggi fyrir að hvorki sóknaraðili né lög­maður hans hafi sótt hluthafafundi Berlice á árunum 2007 og 2008. Það hafi ekki verið fyrr en á hluthafafundi í lok árs 2009, að lögmaður sóknaraðila hafi sótt fund og þá til að ræða hvort það væri hægt að selja verkefnið. Þá hafi staðan verið sú að nán­ast ekkert var eftir til greiða hluthöfum af framlögðu eigin fé og lánum í verk­efnið. Sú full­yrð­ing sókn­ar­aðila að starfsmaður bankans hafi sagst ætla að gæta hags­muna hans varð­andi þessa fjár­fest­ingu sé röng, þar sem fyrir liggi að umræddur starfs­maður hafi ein­göngu sagst ætla að gæta hagsmuna sóknaraðila á hlut­hafa­fundi í byrjun maí­mán­aðar 2007.

Fjármagnað, afleiðutengt skuldabréf (Straums-strúktúr)

                Fulltrúi sóknaraðila í einkabankaþjónustu Glitnis sat ekki auðum höndum. Þann 6. júní 2007 sendi hann lögmanni sóknaraðila tölvu­póst þar sem hann kvaðst hafa áhuga á að kaupa 100.000.000 kr. í strúktúr fyrir sókn­ar­aðila. Hann tók fram að taps­áhætta væri takmörkuð en ávöxtunin tengdist gengi bréfa í Straumi Burðarási fjár­fest­ingar­banka. Til tryggingar kaup­unum lægi 6.000.000 króna trygging. Hann taldi þessa fjárfestingu henta sóknar­aðila mjög vel. Með tölvupósti þjónustufulltrúans fylgdi kynn­ing á fjárfestingunni á einblöðungi. Starfsmaður bankans og lög­maður sókn­ar­aðila ræddu saman næsta dag. Lög­maður sókn­ar­aðila kveðst hafa vísað til þess í sam­tali við full­trú­ann að ekki ætti að taka áhættu með fjármuni sóknaraðila og vísað til fyrir­liggj­andi fjár­fest­ing­ar­stefnu. Upp­tökur af samtölum þjónustufulltrúa sókn­ar­aðila við lög­mann hans hafa ekki fund­ist hjá varn­ar­aðila.

                Sóknaraðili ritaði, 11. júní 2007, undir samning um framvirk verð­bréfa­við­skipti, þar sem Glitnir banki seldi honum skráð skuldabréf gefið út af SPRON, tengt gengi hlutabréfa í Straumi, fyrir 107.853.750 kr. á umsömdum afhend­ing­ar­degi, sem var 11. desember 2007. Með samningnum skuldbatt bankinn sig til að afhenda sókn­ar­aðila bréfin á tilteknum degi og sókn­ar­aðili skuld­batt sig til að greiða bank­anum til­tekna fjárhæð þann sama dag. Þessi samn­ingur, auð­kenndur FS 07061238, var 11. des­em­ber 2007 fram­lengdur til 7. júlí 2008 með öllum sömu skil­málum og sá fyrri og fékk þá auðkennið FS 07121250.

                Varnaraðili áréttar að sókn­ar­aðili hefði getað kosið að loka samningnum og sætta sig við stöðu hans 11. desember eða haldið honum opnum í þeirri von að gengið hækkaði á ný. Við uppgjör samnings­ins á afhend­ing­ar­degi 7. júlí 2008 nam tap sókn­ar­aðila 23.498.315 kr.

                Sóknaraðili vísar til þess að Glitnir banki hafi ekki mátt eiga þessi viðskipti við hann vegna skilmála í 4. gr. einkabankaþjónustusamningsins. Starfsmenn bankans hafi hvorki veitt sókn­ar­aðila ráðgjöf né skýrt út fyrir honum áhættu af þessum við­skiptum né heldur gert honum grein fyrir hættu á hagsmunaárekstri bankans. Enn fremur hafi starfs­menn bankans brotið gegn eigin verk­lags­reglum með því að selja sókn­ar­aðila þennan fjár­mála­gern­ing þar sem fram hafi komið í kynn­ing­ar­gögnum , að gern­ing­ur­inn væri einungis ætlaður fag­fjár­festum. Loks hafi starfsmenn bankans ekki kannað hvort gern­ing­ur­inn væri við hæfi sóknar­aðila miðað við reynslu hans og þekk­ingu á verð­bréfa­mark­aði.

Lántaka í ágúst 2007

                Lögmaður sóknaraðila fékk tölvupóst frá þjónustufulltrúa sóknaraðila í Glitni  banka 24. ágúst 2007 þar sem sagði: „Lánið verður greitt inn á þorstein í dag. Göngum frá formsatriðum síðar“. Lög­maður sóknaraðila hafði ekki óskað eftir láni fyrir hönd sóknaraðila og skildi ekki í þessari skeytasendingu. Síðar hafi komið í ljós að sam­kvæmt ráði þjónustufulltrúa sóknar­aðila í bankanum hafi verið ákveðið að veita sókn­ar­aðila lán með geng­is­áhættu í stað þess að sókn­ar­aðili tæki sömu fjárhæð út af verð­bréfa­eign sinni í íslenskum krónum.

                Sóknaraðila virðist bankinn hafa stofnað yfirdráttarreikninga í erlendum gjald­eyri í hans nafni og síðan gert gjaldeyrisskiptasamninga fjármagnaða af sama yfir­drætti til að greiða sóknaraðila út í íslenskum krónum þennan sama dag, 24. ágúst 2007, alls 370.000.000 kr. Á þessum tíma virðist sóknaraðili hafa átt í verðbréfum í bank­anum um 599.683.694 kr. Fyrir liggi að málum hafi verið komið fyrir á þennan hátt skv. ráð­gjöf einka­banka­þjónustu bankans. Sóknaraðili telur að með síðari rann­sóknum hafi verið leitt í ljós að úttekt úr sjóðum Glitnis banka sem næmi 370.000.000 kr. hefði valdið bankanum vand­ræðum í rekstri sjóðs 9 þar sem mestur hluti þessara fjár­muna var.

                Sóknaraðili vísar til þess að bankinn hafi ekki veitt honum neina ráðgjöf um þá áhættu sem fælist í þessari ráð­stöfun (veðsetningu eignasafns á móti erlendum lánum) sem hafi í raun verið formlaus afleiðu­samn­ingur þar sem veðjað hafi verið á ávöxtun eigna sókn­ar­aðila og gengi krónunnar gagn­vart fjórum gjaldmiðlum. Áhætta sóknar­aðila hafi verið að minnsta kosti tvöföld á við það að sóknaraðili hefði einfaldlega tekið út úr eigna­safni sínu þá fjármuni sem hann ætl­aði að ráðstafa.

                Varnaraðili lítur svo á að sóknaraðili hafi átt frumkvæðið að þessari lántöku. Hann hafi átt fund með starfs­manni bankans og þá ákveðið að taka lánið. Hann hafi eftir fundinn fengið staðfestingu á gjaldeyrisinnláni (e. confirmation forex deposit).

                Þann 19. september 2007 undirritaði sóknaraðili nýjan samning um einka­banka­þjón­ustu samhljóða hinum fyrri frá 19. febrúar 2007 og er þar kveðið á um óbreytta fjár­fest­inga­stefnu, skuldabréf og laust fé, 100%. Samningurinn fékk vörslu­reikn­ings­númer 7799.

                Þrátt fyrir að lánsféð, 370.000.000 kr., hefði verið afhent sóknaraðila 24. ágúst 2007 var það ekki fyrr en 1. október 2007 að sóknaraðili undirritaði lánssamning í „erlendum gjald­miðlum og íslenskum krónum“. Með honum veitti Glitnir banki sókn­ar­aðila óverð­tryggt lán í erlendum myntum til tveggja ára að jafn­virði 1.697.905,86 evra, 133.801.157 jap­anskra jena, 1.219.351,73 Banda­ríkja­dala og 1.388.506,83 sviss­neska franka. Sóknar­aðili skuldbatt sig til að endur­greiða lánið með einni greiðslu 2. októ­ber 2009 og ber honum að endurgreiða það í þeim gjald­miðlum sem veittir voru að láni, sbr. 2. gr. samn­ingsins.

                Til tryggingar skil­vísri og skað­lausri greiðslu láns­ins setti sóknaraðili bank­anum að handveði, með sér­stakri hand­veðs­yfir­lýsingu, öll þau verð­bréf sem voru í vörslum bankans á hverjum tíma á vörslu­reikn­ingi nr. 7632, sbr. 6. gr. samningsins. Einnig var tekið fram að verð­bréf á fram­an­greindu vörslu­safni skyldu á hverjum tíma vera bundin/­skil­yrt við eign í skulda­bréfa­sjóðum bankans, sbr. Sjóð 7 og Sjóð 9, og inn­lendum skulda­bréfum og víxlum íslensku bankanna, FL Group og Exista.

                Þegar verð­bréfa­safnið rýrnaði og lánið hækk­aði krafð­ist bankinn ítrekað frek­ari trygginga af sókn­ar­aðila. Skil­málum láns­samn­ingsins var breytt, 25. febrúar 2008, og því bætt við 6. gr., er tekur til trygg­inga, að sókn­ar­aðili gæfi út tryggingabréf að fjár­hæð 70.000.000 kr., þar sem veð­sett væri fast­eignin að Vatns­enda­bletti 241A. Veð sam­kvæmt bréfinu stóð því einnig til trygg­ingar öðrum skuldum sóknaraðila við bank­ann.

Almennir skilmálar markaðsviðskipta undirritaðir 23. október 2007

                Sjö mánuðum eftir að fyrsti samningurinn var gerður ritaði sóknaraðili, eins og áður segir, undir nýjan samning um einkabankaþjónustu, 19. sept­em­ber 2007 og ákvað að hafa fjár­fest­ing­ar­stefnuna óbreytta, þ.e. 100% skulda­bréf og laust fé, sbr. viðauka I. Hilmar Steinar Sig­urðs­son, starfs­maður bankans, tók á þessum tíma við af Herði Guð­munds­syni sem þjónustufulltrúi sóknaraðila sam­kvæmt einka­banka­þjón­ustu­samn­ingnum.

                Sóknaraðili ritaði 23. október 2007 undir almenna skilmála markaðs­skipta bank­ans (MAR). Sóknaraðili áréttar að þegar hér var komið sögu hafi algert tjón orðið á fjár­málum hans undir stjórn einkabankaþjónustu Glitnis banka. Eignir sókn­ar­aðila allar veð­settar bankanum og undirorpnar gríðarlegri gjaldeyrisáhættu. Auk þess hafi bank­inn selt honum hlut í áhættufjárfestingu í Berlín og hafið afleiðu­við­skipti fyrir hans hönd, án þess að honum hefði verið kynnt hversu áhættusamar þessar fjár­fest­ingar væru.

                Varnaraðili tekur fram að þjónustufulltrúi sóknaraðila í bankanum hafi rúmum tveimur mán­uðum fyrr, sent lögmanni sóknaraðila tölvupóst og beðið hann eða sókn­ar­aðila að rita undir almenna skilmála markaðsviðskipta en það hefði farist fyrir hjá starfs­manni bank­ans 19. febrúar 2007.

                Varnaraðili tekur enn fremur fram að skil­mál­arnir lýsi því réttarsambandi sem var á milli sóknaraðila og bankans vegna markaðs­við­skipta, hvernig samn­ingar og boð­skipti fóru fram, hvaða kröfur bankinn gerði um trygg­ingar fyrir við­skiptum og við hvaða aðstæður honum var heimilt að gjaldfella samn­inga o.fl. Skil­mál­unum hafi einnig verið ætlað að árétta að sóknaraðili gerði sér grein fyrir eðli þeirra samn­inga sem féllu undir skilmálana og þeirri áhættu sem þeim fylgdi. Þessir skil­málar hafi gilt um öll markaðsviðskipti sóknaraðila við bankann, svo sem um skamm­tíma­lán, gjald­eyr­is­við­skipti, afleiðu­við­skipti og kaup og sölu verðbréfa.

                Varnaraðili áréttar enn fremur að með und­ir­ritun sinni á skil­mál­anna hafi sókn­ar­aðili lýst því yfir að honum væri ljóst að þau við­skipti sem hann kynni að eiga við mark­aðs­við­skipti bankans gætu verið sérstaklega áhættu­söm. Honum bæri að afla sér ráð­gjafar utanaðkomandi sérfræðinga teldi hann hennar þörf. Með undir­ritun sinni hafi sókn­ar­aðili jafnframt staðfest að hann gerði sér grein fyrir því að í mark­aðs­við­skiptum bank­ans fælist ekki viðskiptavakt og það væri á hans ábyrgð að fylgj­ast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann gerði við bank­ann. Með undir­ritun sinni undir við­auka 1 við skil­mál­ana, hafi sóknar­aðili enn fremur stað­fest að hann heim­il­aði bank­anum að skuldfæra vörslureikning nr. 4433 vegna við­skipta sinna við mark­aðs­við­skipti bank­ans, s.s. með verðbréf, gjaldeyri og afleiður. Slík skuld­færsla myndi, eftir því sem við ætti, fara fram án undan­geng­innar til­kynn­ingar til sókn­ar­aðila.

Flokkun sóknaraðila sem fjárfestis og gildistaka laga nr. 108/2007

                Þann 26. október 2007 sendi Glitnir banki sóknaraðila tilkynningu þess efnis að hann væri metinn almennur fjárfestir.

                Varnaraðili tekur fram að í kjölfar innleiðingar á tilskipun um markaði með fjár­mála­gerninga, svo­kall­aðrar MiFID-tilskipunar (Markets in Financial Instruments Direct­ive) með lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, hafi verið gerðar breyt­ingar á skil­málum samninga milli fjár­málafyrirtækja og viðskiptavina. Í þeim hafi verið gerðar auknar kröfur til fjármálafyrirtækja vegna viðskipta með verðbréf. Þann 26. október 2007 hafi allir viðskiptavinar bankans í verðbréfaviðskiptum verið flokk­aðir sam­kvæmt nýju lög­gjöf­inni, þ.e. í almenna fjár­festa, fagfjárfesta eða viðurkennda gagn­aðila. Sér­stakur upplýsingapakki hafi verið sendur þessum viðskiptavinum í lok októ­ber 2007, þar sem veittar hafi verið m.a. upp­lýs­ingar um þær breytingar sem urðu á lög­gjöfinni og þau áhrif sem þær hefðu fyrir við­skipta­vini. Með þessum upp­lýs­inga­pakka hafi fylgt eyðu­blöð sem viðskiptavinir voru beðnir um að fylla út og senda bank­anum, rafrænt eða með bréfi. Viðskiptavinir bankans, sem voru í eigna­stýr­ing­ar­þjón­ustu fyrir gild­is­töku laganna 1. nóvember 2007, hafi því þurft að undirrita sér­stakt eyðu­blað, þar sem þeir staðfestu að hafa fengið og samþykkt verklagsreglur Glitnis banka um fram­kvæmd við­skipta­fyrir­mæla auk fleiri atriða.

                Sóknaraðili ritaði undir þetta sam­þykkis­eyðu­blað 21. maí 2008 og stað­festi að hann hefði fengið og samþykkt verk­lags­reglur bankans um fram­kvæmd við­skipta­fyrir­mæla.

                Varnaraðili bendir á að viðskiptavinir hafi einnig þurft að fylla út spurn­inga­lista sem hafi átt að veita fjár­mála­fyrir­tækjum í verðbréfaþjónustu upp­lýs­ingar til að meta hent­uga fjár­fest­ing­ar­þjón­ustu og fjármálagerninga.

                Sóknaraðili tekur fram að þjónustufulltrúi hans hjá bankanum hafi verið búinn að fylla út þennan spurningalista og hafi sjálfur ritað undir hann. Sóknaraðili hafi síðar, 21. maí 2008, ritað nafn sitt undir undirritun starfsmanns bankans.

                Varnaraðili tekur fram að í svörum sóknaraðila á spurningalistanum komi meðal annars fram að hann telji sig hafa miðlungsþekkingu og reynslu af fjár­mála­gern­ingum og að mesta reynsla hans sé af einkabankaþjónustu. Undir reynslu af teg­undum fjár­mála­gern­inga og viðskiptum með þá, hafi sóknaraðili hakað við að hann ætti 1-10 viðskipti með afleiðu­gern­inga, 10-40 við­skipti með hlutabréf, gjald­eyris­við­skipti og verðbréfa- og fjár­fest­ing­ar­sjóði og 40 eða fleiri viðskipti með pen­inga­mark­aðs­skjöl og skulda­bréf. Sókn­ar­aðili hafi jafnframt til­greint að fjárfestingarmarkmið hans væru vöxtur, þ.e. að auka verð­mæti til langs tíma, 3-5 ár og að sveiflur í safni mættu vera miklar. Loks hafi sókn­ar­aðili hakað við að hann væri reiðu­bú­inn að sam­þykkja hámark 20% tap á slöku ári. Sóknaraðili hafi skor­að 5,51 stig út frá svörum sínum þar sem 8 sé hæsta skor varð­andi þekk­ingu og reynslu við­skipta­vinar af verð­bréfa­við­skiptum.

Gjaldeyrisstýring

                Sóknaraðili telur fram lögð gögn sýna að farið hafi verið í viðskipti með gjald­eyri í hans nafni að frumkvæði Glitnis banka til að vinna upp tap af afleiðu­við­skipt­unum. Þessi við­skipti með gjaldeyri hafi hafist strax 11. júlí 2008. Þann dag hafi verið gerður samningur, sem sóknaraðili hafi hvergi komið nærri, þar sem hagn­aður hans af við­skipt­unum sé 23.198.316 kr. eða sama tala og tap hans af afleiðu­við­skiptum með skulda­bréf Straums Burðaráss hf. Fleiri samn­ingar hafi verið gerðir í nafni sóknaraðila í júlí, en það hafi ekki verið fyrr en 7. ágúst 2008 að Glitnir banki hafi leitað eftir því við hann að hann gerði skriflegan samn­ing um kaup á gjald­eyris­afleiðum. Sóknaraðila hafi ekki verið veitt nein ráðgjöf um áhættu þessara við­skipta og þau raunar hafin að honum fornspurðum.

                Varnaraðili lýsir þessu þannig að sem hluta af uppgjöri þess taps sem varð af við­skiptum sóknaraðila með samn­inga um framvirk verðbréfaviðskipti hafi hann og Glitnir banki gert með sér samning um gjaldeyrisstýringu, 7. ágúst 2008. Á grund­velli hans hafi tiltekin deild innan markaðsviðskipta bankans staðið fyrir ýmsum gjald­eyris­við­skiptum fyrir hönd sóknaraðila í samræmi við heimildir sam­kvæmt samn­ingnum. Fram­lag sóknaraðila til þeirra fjárfestinga, 22.000.000 kr., sbr. 1. gr. samningsins, hafi nýst til lækkunar á tapi hans við uppgjör framan­greindra samn­inga um framvirk skulda­bréfaviðskipti. Útfærslan hafi verið þannig að á grund­velli samn­ings­ins um gjald­eyrisstýringu hafi verið farið í gjald­eyris­við­skipti þar sem sókn­ar­aðili hafi byrjað í tapi að fjárhæð 23.948.315 kr. Þar sem viðskiptin hafi hafist í tapi hafi verið inn­leystur sá hagnaður sem varð til á móti tapi sókn­ar­aðila. Tap hans sam­kvæmt samn­ingnum um gjaldeyrisstýringu hafi verið tak­markað við framlag hans til fjár­fest­ingar­innar, sbr. 8. gr. samningsins, 22.000.000 kr. Því hafi 22.000.000 kr. af þeim inn­leysta hagn­aði verið not­aðar til að gera upp hluta af samningi sóknaraðila um fram­virk skulda­bréfa­við­skipti með númerið FS 07121250.

                Þessum viðskiptum lauk í október 2008 og þá nam tap sóknaraðila af þeim 103.600.000 kr.

                Varnaraðili áréttar að samkvæmt 8. gr. samningsins um gjald­eyris­stýr­ingu tak­mark­aðist tap sóknaraðila við framlag hans til fjár­fest­ingar, sem sé skil­greint sem 22.000.000 kr. Fyrir liggi tölvupóstsamskipti milli starfs­manna Glitnis banka, þar sem stað­fest sé að sóknaraðili hafi samþykkt að fara þessa leið og það enn frekar stað­fest með undirritun hans á umræddan samning. Til trygg­ingar þessum við­skiptum hafi sókn­ar­aðili sett bankanum að veði innstæður vörslu­reikn­ings nr. 7799, sbr. hand­veðs­yfir­lýs­ingu, dags. 19. september 2007.

                Varnaraðila þykir rétt að rekja nánar ákvæði samnings aðila um gjald­eyris­stýr­ingu en sam­kvæmt honum hafi þeir fjármunir sem sóknaraðili lagði fram, 22.000.000 kr., verið hand­veð­settir til tryggingar viðskiptunum, sbr. 1. gr. samn­ings­ins. Bankinn hafi nýtt fjár­fest­ing­ar­framlag sóknaraðila til stöðutöku og afleiðu­við­skipta með gjald­eyri á alla helstu gjaldeyriskrossa og gengisvísitölur, jafnt innlenda sem erlenda, eins og rakið sé í 2. gr. samningsins.

                Í 10. gr. samningsins hafi ítarlega verið farið yfir þá áhættu sem fylgdi fjár­fest­ingum í gjaldeyri og hafi sóknaraðili staðfest með undir­ritun sinni, að hann gerði sér grein fyrir því að þessar fjárfestingar væru sérstak­lega áhættu­samar og að hann hefði kynnt sér sérstaklega áhættu samfara viðskiptum með afleiður. Hann hafi þannig gert sér grein fyrir því að höfuðstóll hans gæti tapast í heild sinni í slíkum við­skiptum og að ekki væri hægt að tryggja að fjárfestingarstefna, áhættu­stýring eða vogun, sem stefnt væri að, myndi nást. Um þennan samning hafi auk ákvæða hans, gilt almennir skil­málar vegna mark­aðs­við­skipta Glitnis banka, almennir skilmálar um fram­virk gjald­miðla­við­skipti og almennir skilmálar fyrir skipta­samninga.

Samningur um fjárfestingarráðgjöf

                Þann 4. september 2008 ritaði sóknaraðili undir samning við Glitni banka um fjár­fest­inga­ráðgjöf. Í samningum er vísað til upplýsinga á interneti, þrátt fyrir að sókn­ar­aðili hafi gert bankanum grein fyrir því, á þar til gerðu eyðu­blaði, að hann ætti ekki og notaði ekki tölvu.

                Sóknaraðili kveðst hafa beðið um upptökur af samtölum við bankann og séu afar fáar upptökur til. Þær sem fundist hafi séu lagðar fram. Í þessum sam­skiptum heyr­ist ekki að sóknaraðila sé veitt ráðgjöf, en í samtali 7. maí 2008 komi skýrt fram að bankinn hafi ráðlagt sóknaraðila að taka lán og veðsetja eignasafn sitt, en ekki útskýrt „tröppuganginn í þessu“.

                Glitnir banki kallaði eftir frekari veðum frá sóknaraðila 6. október 2008. Síðar í sama mánuði var tilkynnt um útborgun eigna úr sjóði 9 sem var hand­veð­settur Glitni banka. Í tölvupósti starfsmanns bankans, 24. nóvember 2008, kemur fram að bankinn haldi liðlega 17,4 milljónum úr sjóði 9 vegna tapstöðu úr gjald­eyris­stýr­ingu. Í tengslum við beiðni um gögn og upplýsingar frá varn­ar­aðila kveðst sóknar­aðili hafa komið á framfæri við hann mótmælum við því að hann héldi pen­ingum í eigu sóknar­aðila vegna afleiðuviðskiptanna.

                Í kjölfar alls þessa hafi sóknaraðili ítrekað reynt að fá upplýsingar um tap sitt af viðskiptum við einkabankaþjónustu Glitnis en ekki fengið skýra mynd af því. Íslands­banki hafi tekið yfir kröfu skv. lánasamningi sem sóknaraðili undirritaði 1. októ­ber 2007 en hafi ekki gengið hart fram í innheimta hana á meðan þetta mál sé óút­kljáð. Sóknaraðili hafi fengið að breyta skil­málum lánsins gegn því að leggja fram auknar tryggingar og greiða inn á lánið. Sóknaraðili hafi ritað undir skil­mála­breyt­ingar með fyrirvara.

                Sóknaraðili hafi látið endurútreikna lánið frá 1. október 2007 miðað við útborg­un­ar­dag 24. ágúst 2007 og á þeirri forsendu að það sé ólögmætt gengistryggt lán. Samkvæmt þeim útreikningi hafi sóknaraðili ofgreitt varnaraðila 140.540.776 kr. miðað við útreikningsdag, 14. desember 2011, og 122.988.673 kr. miðað við kröfu­lýs­ing­ar­dag, 25 nóvember 2009.

                Að mati sóknaraðila sýna fram lögð gögn að gengishagnaður hans af evru­eign (stöðu­töku með evru) hefði átt að vera umtalsverður. Þrátt fyrir það ljúki gjald­eyris­stýr­ing­ar­við­skiptum með tapi sóknaraðila. Frekari skjöl skýri að tap sókn­ar­aðila stafi aðal­lega af tveimur stundarsamningum þar sem sókn­ar­aðili selji evrur á afar óhag­stæðu gengi. Fyrst 3. október 2008 þar sem sókn­ar­aðili selji 4.000.000 evrur á gengi sem sé 23% lægra en gengi Seðlabankans og tapi 114.520.000 kr. miðað við það. Síðan 6. október 2008 þar sem sóknar­aðili selji 1.500.000 evrur á gengi sem sé 24% lægra en gengi Seðlabankans og tapi sókn­ar­aðili 45.600.000 kr. miðað við það. Síðan séu nokkur tilvik þar sem mis­munur á gengi sem bankinn bjóði sóknaraðila og sam­þykki fyrir hans hönd frá 3% og upp í 18% frá gengi Seðla­banka sem sé hærra en eðli­leg álagning í slíkum viðskiptum.

                Sóknaraðili telji starfsmenn Glitnis banka hafa á margvíslegan hátt brotið gegn laga­skyldum sínum sem starfsmönnum fjármálafyrirtækis á markaði. Sóknaraðili telji starfs­menn bankans einnig hafa brotið gegn góðum viðskiptaháttum og venjum svo og gegn samningi um einka­banka­þjón­ustu við sóknaraðila.

Slitameðferð varnaraðila

                Hinn 7. október 2008, beitti Fjármálaeftirlitið heimild stjórnvalda samkvæmt 100. gr. a í lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heim­ild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., til að taka yfir starfsemi Glitnis banka hf. og skipaði bankanum skilanefnd sem tók við stjórn hans.

                Hinn 15. októ­ber 2008 var Nýi Glitnir banki hf. (nú Íslandsbanki hf.) stofnaður um innlenda banka­starf­semi Glitnis banka í samræmi við ákvörðun Fjár­mála­eftir­lits­ins um að færa hluta af starf­semi hans til nýs banka sem stofnaður hafði verið.

                Varnaraðila var 12. maí 2009 skipuð slitastjórn samkvæmt ákvæðum 4. tölu­liðar ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009, um breytingu á lögum nr. 161/2002. Samkvæmt lögum nr. 161/2002, sbr. lög nr. 44/2009 um breytingu á þeim lögum, gilda í megin­atriðum reglur laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. um slita­með­ferð fjár­mála­fyrir­tækja, þar á meðal um meðferð krafna á hendur slíku fyrirtæki. Slita­stjórn varnar­aðila gaf út inn­köllun til skuldheimtumanna varnaraðila 25. maí 2009 sem birtist fyrst í Lög­birt­ing­ar­blað­inu 26. maí 2009. Kröfulýsingarfrestur var ákveðinn sex mánuðir og lauk honum því 26. nóvember 2009.

                Á kröfulýsingartímabilinu lýsti sóknaraðili almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð 104.282.911 kr., sem byggir á meintu tjóni sem sókn­ar­aðili telur að starfsmenn Glitnis banka hafi valdið honum með ólögmætri og sak­næmri hátt­semi sinni í tengslum við fasteignaverkefnið Project Blucherstrasse. Sú krafa fékk núm­erið CL20091126-4542 í kröfuskrá slitastjórnar. Þá lýsti sókn­ar­aðili sér­töku­kröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð 19.356.525 kr. og almennri kröfu sam­kvæmt 113. gr. laganna að fjárhæð 827.773.333 kr., sem sóknar­aðili byggir á meintu tjóni af framvirkum viðskiptum og sem leitt hafi af ráðgjöf og við­skipta­háttum bank­ans. Sú krafa fékk númerið CL20091126-4564 í kröfuskrá slita­stjórnar.

                Varnaraðili krafðist þess með bréfi 20. nóvember 2009, að sóknaraðili greiddi honum 22.000.000 kr. vegna samnings um gjaldeyrisstýringu og 1.498.315 kr. vegna eftir­stöðva uppgjörs gjaldmiðlaskiptasamninganna. Varnar­aðili áskildi sér rétt til þess að ganga að tryggingum settum fyrir kröfunni að liðnum 14 dögum frá dagsetningu bréfs­ins. Þá áskildi hann sér rétt til að reikna dráttarvexti á sam­tölu kröfunnar, þ.e. 23.498.315 kr., frá því hún féll í gjalddaga á árinu 2008, yrði krafan ekki gerð upp. Með bréfi 24. mars 2010 ítrekaði varnaraðili þessa kröfu sína en þá þegar hafði sókn­ar­aðili lýst kröfu við slit varn­ar­aðila.

                Með bréfi 1. nóvember 2010 hafnaði slitastjórn Glitnis þeim kröfum sem sókn­ar­aðili lýsti þar sem þær væru vanreifaðar og ættu ekki rétt á sér. Með bréfum, 1. des­em­ber 2010, mót­mælti sókn­ar­aðili þeirri afstöðu slitastjórnar varnaraðila að hafna kröf­unum. Á kröfu­hafa­fundi sem slitastjórn hélt 2. desember 2010, var fjallað um ágrein­ing vegna afstöðu til krafnanna. Í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 var boðað til fundar 20. desember 2011, þar sem fjallað var sér­stak­lega um kröf­urnar.

                Varnaraðili tilkynnti sóknaraðila, með bréfi 2. janúar 2012, að hann myndi ganga að innstæðu vörslu­reikn­ings nr. 7799, sem sóknaraðili hafði sett bankanum að hand­veði með yfir­lýs­ingu, 19. september 2007. Í samræmi við það leysti varn­ar­aðili til sín tryggingar að fjárhæð 21.257.859 kr. og ráðstafaði þeim til lækk­unar á skuld hans eins og hann taldi sér heimilt samkvæmt hand­veðs­yfir­lýs­ingunni.

                Lögmaður sóknaraðila mótmælti þessari aðgerð skriflega 10. janúar 2012 og krafð­ist þess að bankinn héldi fjármununum áfram sérgreindum á reikningi sóknar­aðila.

                Einum og hálfum mánuði síðar, 24. febrúar 2012, sendi varnaraðili héraðsdómi ágreininginn til úrlausnar með vísan til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991.

                Við meðferð málsins fyrir dómi óskaði sóknaraðili dómkvaðningar mats­manna. Mats­menn­irnir, Grétar Elías Finnsson og Ólafur Ásgeirsson, afhentu matsgerð sína í febrúar 2013.

Sundurliðun dómkrafna sóknaraðila

                Fjárhæð dómkrafna sóknaraðila breyttist nokkuð að fenginni matsgerð. Endan­legar kröfur lagði sóknaraðili fram við aðalmeðferð.

Kröfuliður I

                Að sögn sóknaraðila er fjárkrafa í fyrsta kröfulið fjárhæð sem hafi legið á vörslu­reikningi nr. 7799 og sóknaraðili hafði sett Glitni banka að hand­veði, 19. sept­em­ber 2007. Varnar­aðili hafi innleyst inn­stæð­una, 21.257.769 kr., 2. janúar 2012. Þar sem ekki sé lengur sér­greind eign til staðar krefjist sóknar­aðili þess að fjárhæðin fái stöðu í kröfuröð sem bús­krafa skv. 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991.

Kröfuliður II

                Fjárhæð í öðrum kröfulið sóknaraðila sundurliðast svo:

1) Framvirk afleiða (Straumsstrúktúr) og gjaldeyrisstýring	95.861.631 kr.
2) Fasteignaverkefni í Berlín	42.575.896 kr.
3) Lántaka og veðsetning	297.508.158 kr.
Samtals	435.945.685kr.

 1)Afleiðuviðskipti tengd Straumi og gjaldeyrisstýring í framhaldi af þeim viðskiptum:

1.a) Krafa vegna afleiðuviðskipta, vegna taps af þeim	23.498.315 kr.
1.b) Krafa vegna gjaldeyrisstýringar	72.363.316 kr.
Samtals	95.861.631 kr.

 2) Krafa vegna fasteignaverkefnis í Berlín (Berlice):

2.a) Tjón vegna höfuðstóls skuldabr. 226.400 evrur x 169,23 kr.	38.313.672 kr.
2.b) Tjón vegna framlags á árinu 2009	4.368.216 kr.
Samtals tjón	42.681.888 kr.
2.c) Hagnaður vegna sölu hlutafjár í Berlice ehf. dregst frá	(105.992 kr.)
Samtals	42.575.896 kr.

 3) Krafa vegna láns og veðsetningar lánasafns:

3.a) Staðreyndur kostnaður sóknaraðila 3. október 2008	360.968.809 kr.
3.b) Hagnaður vegna ávöxtunar á eigið fé dregst frá	(63.460.651 kr.)
Samtals	297.508.158 kr.

Kröfuliður III

                Sóknaraðili byggir þriðja lið kröfu sinnar um skuldajöfnuð á almennum reglum kröfu­réttar, ákvæði 100. gr. laga nr. 21/1991 og ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. októ­ber 2008. Í varakröfu sé lýst yfir skuldajöfnuði við eina til­tekna kröfu sem Glitnir banki hafi átt en Íslandsbanki hf. eigi nú samkvæmt fyrrgreindri ákvörðun FME.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

                Varnaraðili, Glitnir hf., tók við réttindum og skyldum vegna flestra þeirra gern­inga sem hér reynir á af Glitni banka hf. Sóknaraðili byggir kröfur sínar á hendur varn­ar­aðila á því að hann hafi leitað eftir fjármálaráðgjöf í Glitni banka í því skyni að fá örugga vörslu fjár síns og hóflega ávöxtun. Starfsmönnum bankans hafi verið gerð grein fyrir því að sóknaraðili hefði hvorki reynslu né þekk­ingu á verð­bréfa­við­skiptum og þeim hafi verið það ljóst. Sóknaraðili hafi hafnað öllum til­lögum bankans og lagt upp með íhalds­sama fjár­fest­inga­stefnu. Vegna þessarar afstöðu sóknar­aðila, sem lög­maður hans hafi kynnt bank­anum, hafi ekki verið ritað undir markaðsskilmála í upp­hafi viðskipta, enda ekki ætl­unin að standa í mark­aðs­viðskiptum þar sem slíkra skil­mála væri þörf.

                Sóknaraðili byggi á því að Glitnir banki hafi, að eigin frumkvæði, leitað eftir við­skiptum við hann með fjármálagerninga sem voru áhættusamir og féllu utan þeirrar fjár­fest­ingarstefnu sem sóknaraðili valdi. Bankinn hafi ekki á neinn hátt bent sókn­ar­aðila á þá áhættu sem fælist í umræddum gerningum heldur þvert á móti gefið rangar og óábyrgar upplýsingar um þá.

                Sóknaraðili vísi fyrst til Berlínarverkefnis. Í fyrstu kynningu bankans á verk­efn­inu sé verkefnið sagt skila 100% ávöxtun á eigið fé og eftir­spurnin sé slík að ekki fái allir sem vilji. Í tölvuskeyti sem þjónustufulltrúi sóknaraðila hafi sent lög­manni hans 7. maí 2008 komi fram að verk­efnið líti vel út að mati bank­ans og að bank­inn muni gæta hagsmuna sóknaraðila vegna máls­ins. Starfsmenn bank­ans hafi við sölu á Berlín­ar­verk­efninu til sóknaraðila brotið gegn skil­málum samn­ings­ins um einka­banka­þjón­ustu og 5. gr. laga nr. 33/2003 með því að bjóða sókn­ar­aðila fjár­fest­ingakost sem hafi ekki verið við hans hæfi, sé litið til reynslu hans og þekk­ingar á verð­bréfa­mark­aði. Honum hafi ekki verið veittar greinar­góðar upp­lýs­ingar um þennan fjár­fest­inga­kost, upp­lýs­ingarnar hafi ekki verið skýrar, heldur vill­andi og alls ekki full­nægj­andi þannig að hann gæti tekið upp­lýsta fjár­fest­inga­ákvörðun. Sóknaraðila hafi ekki verið gerð grein fyrir þeirri áhættu sem í fjár­fest­ing­unni fælist. Þvert á móti hafi því verið haldið fram að fjár­fest­ingin væri trygg. Bankinn hafi hreint ekki staðið við það lof­orð sitt að gæta hagsmuna sóknaraðila.

                Sóknaraðili byggi á því að Glitnir banki hafi brotið gegn 4. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti þar sem það hafi ekki verið í samræmi við heilbrigða við­skipta­hætti og venjur í verðbréfaviðskiptum að bjóða sóknaraðila kaup í Berlínar­verk­efni sé litið til þekkingar og reynslu hans af verðbréfaviðskiptum. Á íslenskum verð­bréfa­mark­aði séu ekki neinar rót­grónar venjur enda slíkt nýlunda á Íslandi. Þegar venjur skorti verði að túlka háttsemi á markaði út frá trú­verðug­leika fjár­mála­markað­ar­ins og með hagsmuni viðskiptavinarins að leiðar­ljósi. Með lögum nr. 33/2003 hafi verið inn­leiddar evrópskar reglur og því sé rétt að líta til þeirra venja sem myndast hafi á þeim mark­aði, en jafnvel þar sé lítið um rótgrónar venjur sökum sífelldra breyt­inga á laga­um­gjörð fjármálamarkaðarins. Einnig þar sé stuðst við túlkun sem styrki trú­verð­ug­leika markaðarins og verndi hagsmuni viðskiptavinarins (neyt­and­ans). Sú ákvörðun bank­ans að selja sóknaraðila fjárfestingu í óskráðu einka­hluta­félagi, þar sem allt reynd­ist á hverfanda hveli sé ekki fallin til þess að styrkja tiltrú á fjár­mála­mark­aði og ekki til verndar hagsmunum sókn­ar­aðila.

                Þá byggi sóknaraðili á því að Glitnir banki hafi við markaðssetningu gagnvart sókn­ar­aðila beitt hann óhæfilegum þrýstingi með því að bjóða honum í laxveiðiferð til Rúss­lands. Með slíkri boðsferð hafi verið komið inn hjá honum þeirri hugmynd að hann stæði í ein­hvers konar þakkarskuld við bankann og sé algerlega ólögmæt hátt­semi gagn­vart almennum fjárfesti, sbr. 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003.

                Í öðru lagi vísar sóknaraðili til sölu bankans á afleiðu tengdri Straumi Burð­ar­ási. Hann byggi á því að með því að selja sóknaraðila þann gerning hafi bank­inn brotið bæði gegn 5. og 4. gr. laga nr. 33/2003. Þetta hafi verið flókinn fjár­mála­gern­ingur og ekki við hæfi sóknaraðila miðað við reynslu hans og þekkingu á verð­bréfa­mark­aði. Framlenging bankans á þessum samningi eftir gildistöku laga nr. 108/2007 brjóti gegn 14. og 5. gr. þeirra. Starfsmenn Glitnis hafi veitt villandi upp­lýs­ingar um eðli gern­ing­anna þar sem hætta á tapi sé sögð mjög tak­mörkuð. Þótt ekki hafi orðið af við­skiptum á grundvelli upplýsinga sem veittar voru á einblöðungi sem var sendur lög­manni sókn­ar­aðila heldur eftir bein sam­skipti bankans við sóknaraðila sé ekki ástæða til að ætla annað en að þjónustufulltrúi sóknaraðila í bankanum hafi veitt sókn­ar­aðila sömu röngu upplýsingarnar.

                Sóknaraðili byggi einnig á því, sérstaklega varðandi Berlínarverk­efnið svo og afleiðu­við­skipti tengd Straumi Burðarási, en hvort tveggja hafi Glitnir banki selt sókn­ar­aðila fyrri hluta árs 2007, að þau viðskipti hafi verið andstæð fjárfestingastefnu sókn­ar­aðila og hafi bank­anum borið að end­ur­semja um hana og gera sóknaraðila sam­hliða grein fyrir auk­inni áhættu. Þetta sé gróft brot bankans á skyldum sínum sem fjár­mála­fyrirtækis. Sókn­ar­aðili byggi enn fremur á því að starfsmenn bankans hafi ekki virt 4. gr. samn­ingsins um einka­banka­þjónustu þar sem fjallað sé um við­skipti með óskráð verðbréf. Samkvæmt eigin samn­ings­skilmálum hafi bankanum verið óheim­ilt að selja sóknaraðila óskráð verðbréf nema hann sækti sérstaklega um það skrif­lega að komast í slík viðskipti.

                Starfsmaður bankans hafi ráðlagt sóknaraðila að taka lán bundið gengisáhættu og veðsetja eignasafn sitt í stað þess að taka út eigið fé eins og hann hafi hugsað sér. Sú ráðgjöf bankans hafi farið í bága við 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003. Bankinn hafi ekki gert sóknaraðila grein fyrir þeirri áhættu sem falist hafi í þess­ari ráða­gerð heldur skuld­bundið sóknaraðila í raun með orðunum „göngum frá forms­atriðum síðar“. Bank­anum hafi borið að veita sóknaraðila ráðgjöf um þá áhættu sem í þessu fælist enda hafi bank­inn lagt þetta til en ekki sóknaraðili sem ætlaði einfaldlega að taka þá fjár­muni út sem hann vantaði. Starfsmönnum bankans hafi borið að vekja athygli sókn­ar­aðila á þeirri marg­földu og flóknu áhættu sem í þessari ráðagerð fólst og komi van­ræksla hvað þetta varðar skýrt fram í samtali sóknaraðila við starfsmann bankans og vakin athygli á því að starfsmaður bankans þræti ekki fyrir það.

                Sóknaraðili byggi á því að bankinn hafi farið langt út fyrir mörk samnings um einka­banka­þjónustu með þessari ráðagerð og brotið gegn fyrirmælum hans. Áhættan sem í þessu fólst hafi farið langt út fyrir þá fjárfestingastefnu sem samið hafði verið um. Jafn­framt hafi þarna verið byrjað á að gera afleiðusamninga með gjaldeyri sem bank­inn hafði enga samningsbundna heimild til að gera fyrir hönd sóknaraðila.

                Sóknaraðili byggi sérstaklega á því að einu beinu fyrirmælin sem hann hafi gefið Glitni banka hafi falist í ákvörðun fjárfestingastefnu í upphafi viðskipta aðila. Bank­anum hafi því ávallt borið gæta fyrirmæla 9. gr. laga nr. 33/2003 og 18. gr. laga nr. 108/2007. Að mati sóknaraðila hafi starfsmenn bankann, þegar þeir fylgdu eftir skyldum sínum sam­kvæmt samn­ingi sóknaraðila um einkabankaþjónustu, við­stöðu­laust brotið gegn ákvæðum laga nr. 33/2003 og 108/2007 um verðbréfaviðskipti.

                Verði ekki fallist á að lán tengd gengi erlendra mynta og veð­setn­ing lánasafns til tryggingar láninu hafi verið réttarbrot gegn sóknaraðila byggi hann á því að láns­samn­ingurinn hafi verið tengdur gengi erlendra mynta á ólög­mætan hátt. Líta verði til þess hvernig til lánsins var stofnað í upphafi (alger­lega óformbundið) svo og þess að láns­fjár­hæðin var greidd út í íslenskum krónum og ekki samið um form láns­ins fyrr en eftir á og sóknaraðili þá þegar bundinn bankanum af láninu.

                Sú háttsemi bankans að hefja afleiðuviðskipti með gjaldeyri 11. júlí 2008 án þess að hafa aflað samþykkis sóknaraðila eða gera honum grein fyrir áhættu af þeim við­skiptum hafi farið í bága við ákvæði 14. gr. og 5. gr. laga nr. 108/2007. Starfsmenn bank­ans hafi gert nokkra slíka samninga án samþykkis eða vitundar sóknar­aðila frá 11. júlí 2008 og fram að 7. ágúst 2008. Þann dag sé ritað undir samning um gjald­eyris­stýr­ingu og sé ekkert til um að starfsmenn bankans hafi upplýst sóknaraðila um a) að hann hafi þegar hafið slík viðskipti og b) gert honum grein fyrir þeirri gríð­ar­legu áhættu sem í þessum viðskiptum fælist. Sókn­ar­aðili hafi hvorki haft kunn­áttu, þekk­ingu né reynslu á verðbréfamarkaði til að stunda svo áhættusöm við­skipti. Afleiðu­samn­ingar af þessu tagi hafi ekki verið fjárfestinga­kostur við hæfi sóknaraðila og bank­anum því óheimilt að selja honum slíka fjár­mála­gern­inga.

                Sóknaraðili byggi á því að bankanum hafi verið kunnugt um að hann not­aði ekki tölvu og hefði ekki aðgang að interneti. Fyrir þessu hafi verið gerð grein á fyrsta fundi aðila 19. febrúar 2007. Sóknaraðili hafi einnig fyllt út eyðublað þar sem þetta komi skýrt fram og skráð í kerfum bankans. Í ljósi þessa sé það stór­fellt brot starfs­manna bank­ans að eiga stundarviðskipti með gengisafleiður á áhættu sókn­ar­aðila. Úti­lokað hafi verið fyrir sóknaraðila að fylgjast með slíkum viðskiptum því hann kunni ekki á tölvu. Raunin sé sú að sóknaraðili hafi ekki haft hugmynd um hvað bank­inn hafð­ist að í hans nafni í þessum efnum.

                Sóknaraðili telji Glitni banka enn fremur hafa brotið gegn skyldum sínum sam­kvæmt 8. gr. laga nr. 108/2007 þar sem við skoðun á þeim gerningum sem bank­inn gerði blasi við hagsmunaárekstrar. Bankanum hafi borið að grípa til sér­stakra ráð­staf­ana til að greina þá og grípa til úrræða. Ekki verði séð að það hafi verið gert og hafi starfs­mönnum bankans borið að greina sóknaraðila frá hættu á hags­muna­árekstri og freistni­vanda í tengslum við stundar­gengisviðskipti. Staðreyndin sé sú að starfs­maður bank­ans hafi getað hand­stýrt við­skipta­gengi í uppgjöri og séu frá­vik í slíkum við­skiptum sem nemi 23 og 24 % frá opin­beru gengi sama dags óútskýran­leg með mark­aðs­legum sjónarmiðum. Eins verði ekki séð að það hafi verið sóknar­aðila til sér­stakra hags­bóta að ganga til slíkra samn­inga, heldur einungis bankanum eða hverjum þeim sem hann hafi valið sem mót­aðila sóknaraðila í þessum viðskiptum.

                Það renni stoðum undir þessa málsástæðu að í upphafi þessara viðskipta hafi verið gerður afleiðusamningur sem leiddi til nákvæmlega sama hagnaðar 11. júlí 2008, og nam tapi af uppgjöri afleiðusamnings tengdum Straumi þann sama dag eða 23.498.315 kr.

                Sóknaraðili byggi á því að yfirlit bankans yfir þessi afleiðuviðskipti séu ógagnsæ og ófull­komin og gefi á engan hátt mynd af því sem starfsmenn hans gerðu og fari gegn fyrir­mælum 2. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007. Afleiðuviðskipti eins og þau birt­ist í fram lögðu yfirliti yfir gjaldeyrisstýringuna hafi öll ein­kenni píra­mída-við­skipta fremur en fjár­mála- eða markaðsvísinda. Bankinn hafi án heim­ilda leikið sér með fjár­muni sóknar­aðila sem sé augljóst réttarbrot.

                Sóknaraðili byggi einnig á því að með láni sem bankinn veitti sóknaraðila hafi starfs­menn bankans brotið gegn reglum um neytendalán nr. 121/1994, bæði 3. gr. og fyrir­mælum II. kafla laganna.

                Sóknaraðili byggi á því að öll réttarbrot bankans gagnvart honum og van­ræksla og brot á réttum efndum einkabankasamnings veiti sóknaraðila rétt til að krefja varn­ar­aðila skaðabóta vegna alls þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir og sundurliðað hafi verið. Háttsemi starfsmanna bankans sé saknæm. Hún hafi valdið sókn­ar­aðila tjóni og jafn­framt sé allt tjón sóknaraðila sennileg afleiðing af háttsemi starfs­manna bank­ans.

                Við mat á því hvað teljist heilbrigðir viðskiptahættir og venja í 4. gr. laga nr. 33/2003 megi byggja á leiðbeiningum CESR (The committee of European Securities Reg­ulat­ors) frá apríl 2002 og tveimur viðaukum sem fylgi þeim. Þá megi einnig líta til danskra reglna frá árinu 2007 um góða hegðan fjármálafyrirtækja. Þegar metið sé hvað teljist heil­brigðir viðskiptahættir og venja í 5 gr. laga nr. 108/2007 beri að líta til svo­nefndra MiFID-reglna og skýringa á þeim. Sóknaraðili leggi fram sjón­ar­mið viðruð af írska fjármálaeftirlitinu um góða viðskiptahætti skv. MiFID-reglum.

                Til stuðnings kröfum sínum vísar sóknaraðili til laga nr. 33/2007 um verð­bréfa­við­skipti (brottfallin), aðallega 4. gr., 5. gr. og 9. gr., til laga nr. 108/2007 um verð­bréfa­við­skipti, aðallega 5., 8., 14. og 19 gr. Hann vísar til reglna kröfu­réttar um skaða­bætur innan samninga og reglna um sér­fræði­ábyrgð. Sókn­ar­aðili vísar til venja í verð­bréfa­viðskiptum á evrópska efna­hags­svæð­inu og sjónarmiða þar að lútandi í CESR-reglum frá apríl 2002 og MiFID-reglum sem hafi átt að innleiða með lögum nr. 33/2007. Sókn­ar­aðili vísar til laga nr. 121/1994 um neytenda­lán. Þá vísar sókn­ar­aðili til almennra reglna kröfuréttar um skuldajöfnuð og til ákvæða XVII. kafla laga nr. 21/1991 um gjald­þrota­skipti o.fl. Hann vísar til 130 gr. laga nr. 91/1991 um máls­kostnað.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Um 1. kröfu sóknaraðila – búskrafa samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991

                Varnaraðili tekur fyrst afstöðu til þeirrar kröfu sóknaraðila að viðurkennd verði sem búskrafa samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991 fjárhæð sem nemi 21.257.859 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 2. janúar 2012 til greiðsludags.

                Sóknaraðili virðist byggja á því að með þeirri aðgerð varnaraðila að leysa til sín innstæður í eigu sóknaraðila að framan­greindri fjárhæð upp í kröfur á hendur honum, hafi varnaraðili valdið sóknaraðila tjóni eftir upphaf slitameðferðar og því sé fjár­krafa hans búskrafa. Að öðru leyti sé þessi krafa ekkert reifuð frekar, þar með talið á hvaða á bótagrundvelli sóknaraðili byggi kröfu sína.

                Sóknaraðili hafi í kröfulýsingu lýst sértökukröfu, samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, þar sem þess hafi verið krafist að allar innstæður sóknaraðila í fórum varnar­aðila og/ eða Íslands­banka hf., sem haldið hafi verið á grundvelli tryggingaráðstafana varn­ar­aðila, yrðu leystar undan öllum kvöðum. Taldir hafi verið upp þeir reikningar sem krafan tók til sem og hlut­deild sóknaraðila í pen­inga­markaðs­sjóðunum 9.1. og 9.3., allt samkvæmt yfir­liti, dags. 25. nóvember 2008. Þessi krafa sóknaraðila sem hafi verið lýst með kröfu­lýs­ingu ári síðar, 25. nóv­em­ber 2009, sé ekki sett fram í kröfu­gerð sókn­ar­aðila í þessu ágrein­ings­máli. Í grein­ar­gerð kröfuhafa í ágreinings­málum, eigi að koma fram til fulln­aðar þær kröfur sem þeir hyggist hafa uppi og á hverju þær séu byggðar, ásamt frek­ari gögnum sem þeir hygg­ist styðja málstað sinn við, sbr. 177. gr. laga nr. 21/1991. Þar sem sókn­ar­aðili setji þessa kröfu ekki fram í þessu ágrein­ings­máli, verði að líta svo á að hann hafi með því fallið frá þeirri kröfu. Þó sé ljóst, að sú trygg­ing­ar­ráð­stöfun sem fólst í veð­setn­ingu vörslu­reikn­ings nr. 7799, sé ekki lengur til staðar, þar sem varnar­aðili hafi nú gengið að þeirri ráðstöfun með heim­ild í hand­veðs­yfir­lýs­ingu.

                Þess í stað krefjist sóknaraðili viðurkenningar búskröfu samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sem taki til þeirrar aðgerðar varnaraðila að leysa til sín fyrir­liggj­andi trygg­ingar með því að ganga að innstæðum á vörslureikningi sóknaraðila nr. 7799, með heim­ild í hand­veðs­yfir­lýs­ingu, dags. 19. september 2007. Varnaraðili bendi á að sá sem vilji halda uppi kröfu á hendur þrotabúi, skuli, samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991, lýsa henni fyrir skiptastjóra. Þar sem fyrir liggi að henni hafi ekki verið lýst við slita­með­ferð varn­ar­aðila, liggi sömuleiðis fyrir að slitastjórn hafi ekki tekið afstöðu til hennar. Þótt sýnt yrði fram á að henni hefði verið lýst á ein­hvern hátt, bendi varn­ar­aðili á að í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991 segi, að skipta­stjóri skuli í kröfu­skrá sinni láta í ljós sjálfstæða afstöðu sína til þess hvort og hvernig hann telji að við­ur­kenna eigi hverja kröfu um sig. Undantekning frá þessari skyldu skiptastjóra, í nið­ur­lags­ákvæði 1. mgr. 119. gr., eigi ekki við hér.

                Í 1. mgr. 120. gr. lag­anna segi að sá, sem ekki vilji una afstöðu skipta­stjóra til við­ur­kenn­ingar kröfu sinnar á hendur þrota­bú­inu eða sá sem vilji mótmæla afstöðu skipta­stjóra til viður­kenn­ingar kröfu sem annar kröfuhafi hafi gert, skuli lýsa mót­mælum á skipta­fundi. Í 2. mgr. 120. gr. sé gert ráð fyrir að skiptastjóri reyni að jafna ágrein­ing sem sé kom­inn upp. Verði hann ekki leystur skuli skiptastjóri beina málinu til héraðs­dóms eftir 171. gr. laga nr. 21/1991. Sam­kvæmt þessum lagareglum sé það skil­yrði fyrir því að héraðsdómur taki til úrlausnar ágreining um kröfur sem sé lýst í þrotabú, að skipta­stjóri hafi tekið afstöðu til þeirra og leitast við að jafna ágreininginn. Varn­ar­aðili telji að þessu skilyrði sé ekki full­nægt og því beri að vísa málinu frá héraðs­dómi.

                Verði ekki fallist á að vísa beri kröfunni frá dómi, krefjist varnaraðili þess að henni verði hafnað. Varnaraðili byggi þá kröfu sína á því að rökstuðningur sókn­ar­aðila sé haldinn miklum annmörkum. Varnaraðili telji kröfugerð sóknar­aðila ekki fullnægja skil­yrði 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 um skýrleika, sérstaklega með hliðsjón af því að hvorki ætlað tjón sókn­ar­aðila liggi fyrir né á hvaða bótagrundvelli krafa sóknar­aðila byggi. Það sé og nauð­syn­legt að fyrir liggi að milli þeirrar saknæmu háttsemi sem búskrafa sókn­ar­aðila byggi á og þess tjóns sem hann telji sig hafa orðið fyrir, séu orsaka­tengsl. Einnig verði að liggja fyrir að meint tjón teljist sennileg afleiðing af umræddri athöfn. Að minnsta kosti sé ljóst að sókn­ar­aðili hafi ekki sýnt fram á að varn­ar­aðili hafi valdið honum tjóni. Sönn­un­ar­byrði fyrir því að skilyrðum skaða­bóta­ábyrgðar sé full­nægt hvíli óum­deilt á þeim sem krefjist bóta. Varnaraðili telji þessa kröfu sókn­ar­aðila svo van­reifaða að ekki sé unnt að byggja efnislega niður­stöðu máls­ins á henni.

                Það eina sem standi eftir sé að varnaraðili hafi nýtt sér heimild í hand­veðs­yfir­lýs­ingu, sem sóknaraðili undir­ritaði, 19. september 2007, og gengið að tryggingu sem sókn­ar­aðili hafði sett, yrðu vanskil á þeirri skuld sem handveðinu var ætlað að tryggja. Sókn­ar­aðili hafi ekki sýnt fram á að í þessari aðgerð hafi falist háttsemi sem felli bóta­skyldu á varnaraðila.

Um 2. kröfu sóknaraðila – almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991

                a)  Samningar um framvirk verðbréfaviðskipti og gjaldeyrisviðskipti

                Sóknaraðili krefjist skaðabóta að fjárhæð 204.876.174 kr. vegna afleiðu­við­skipta. Hann sundurliði þá kröfu þannig að samtals 44.756.174 kr. séu vegna samn­ings um framvirk verðbréfaviðskipti, sem stofnað var til í júní 2007 og lauk með tapi, þ.e. 23.498.315 kr., sem og vegna úttektar varnaraðila af banka­reikn­ingi sókn­ar­aðila, að fjár­hæð 21.257.859 kr. Síðargreinda fjárhæðin sé sú sama og fyrri dóm­krafa sóknar­aðila taki til, þ.e. búskrafan. Því beri þá þegar að hafna að sú fjárhæð komi til álita hér þegar skoðað sé hvort skaðabótaskylda hafi stofnast vegna þessara við­skipta. Að öðru leyti vísar varnaraðili til röksemda vegna búskröfu sóknaraðila.

                Þá byggi sókn­ar­aðili á því að tap af tveimur ótilgreindum samn­ingum í byrjun októ­ber 2008, hafi leitt til taps að fjárhæð 160.120.000 kr., og að bankinn hafi flutt hagnað sókn­ar­aðila yfir til sín. Að öðru leyti sé þessi kröfufjárhæð ekki rök­studd. Af máls­atvika­lýs­ingu í greinargerð sóknar­aðila, virðist sem sóknaraðili byggi á tveimur gjald­eyris­við­skiptum, þ.e. annars vegar 3. októ­ber 2008, þar sem sókn­ar­aðili seldi 4.000.00 evrur, sem leiddi til 114.520.000 kr. taps, og hins vegar 6. októ­ber 2008, þar sem sókn­ar­aðili seldi 1.500.000 evrur, sem leiddu til 45.600.000 kr. taps eða samtals 160.120.000 krónur.

                Varnaraðili bendi á að síðastgreinda kröfufjárhæðin, sé vegna tveggja til­tek­inna viðskipta með gjaldeyri á grundvelli gjaldeyrisstýringarsamnings aðila, samnings sem lauk með 103.600.000 kr. tapi. Framlag sóknaraðila til fjárfestinga sam­kvæmt þeim samningi hafi numið 22.000.000 kr., sbr. 1. gr. samningsins. Samkvæmt 8. gr. hans takmarkaðist tap sóknaraðila við framlag hans til fjár­fest­ingar, þ.e. 22.000.000 kr. Meint tjón sóknaraðila vegna viðskipta á grund­velli samn­ings­ins geti því aldrei tal­ist meira en 22.000.000 kr. Án nánari til­grein­ingar, virðist sóknaraðili hins vegar taka út tiltekin tvö viðskipti með gjaldeyri, á grund­velli samnings sem hann sam­þykkti, og telji að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem sé aug­ljós­lega ekki rétt. Sóknar­aðili tefli ekki fram neinum röksemdum sem sanni að hann hafi orðið fyrir tjóni af völdum þess­ara við­skipta og hvert umfang þess tjóns sé eða gæti orðið. Því beri að hafna þess­ari kröfu hans.

                Varn­ar­aðili byggi á því að með undirritun sóknaraðila á samning um gjald­eyris­stýr­ingu, hafi kom­ist á bindandi samningur milli aðila. Viðskiptum á grundvelli samn­ings­ins hafi lokið með tapi fyrir sóknaraðila, tapi sem takmarkist við fjár­fram­lag hans til við­skipt­anna eins og fyrr sé rakið. Þetta tap hafi sóknaraðila borið að greiða varn­ar­aðila í sam­ræmi við ákvæði samn­ings­ins, sbr. 4. gr., þar sem segi orðrétt: Fram­lag við­skipta­manns, sem veðsett er Glitni banka hf., skal einvörðungu tryggja skuldir hans við bankann og skal ein­vörð­ungu nýtt af hálfu viðskiptamanns sem veð­and­lag fyrir stöðu­tökur, afleiðu­samn­inga og aðrar skuldbindingar sem leiða af samn­ingi þessum. Því verði að telja að hann hafi viðurkennt að um gilda löggerninga hafi verið að ræða enda hafi hvorki verið gerðar athugasemdir við tilurð samningsins, efni hans né þess taps sem af honum leiddi, fyrr en með kröfulýsingu sóknaraðila í nóv­em­ber 2009.

                Í umþrættum samningi hafi samningsskyldur aðila verið tíundaðar ítarlega. Sókn­ar­aðili hafi gert fjölmarga samskonar samninga við Glitni banka, sem sumir hverjir hafi skilað hagnaði eins og áður sé rakið. Með undir­ritun sinni á samninginn, hafi sóknaraðili lýst yfir því og staðfest, að hann gerði sér grein fyrir að fjárfestingar í gjald­eyri væru sérstaklega áhættusamar, að hann gerði sér grein fyrir að vegna eðlis og áhættu viðskipta með gjaldeyrissamninga, gæti bankinn hvorki ábyrgst höfuð­stól fjár­muna hans, né tiltekna lágmarksávöxtun þeirra. Jafn­framt að viðskipti með gjald­eyri væru í eðli sínum áhættusöm viðskipti. Sóknaraðili hafi með undir­ritun sinni lýst því yfir, að hann hefði kynnt sér sérstaklega áhættu sam­fara viðskiptum með afleiður og að hann gerði sér grein fyrir því að höfuð­stóll hans gæti tapast í heild sinni í slíkum við­skiptum. Þá liggi fyrir að sóknaraðili hafi aflað sér sérfræðiráðgjafar þriðja aðila áður en hann undirritaði samninginn sem og á gild­is­tíma hans. Varnaraðili vísi hér til þess að lögmaður sóknaraðila hafi komið að sam­skiptum við starfsmenn Glitnis banka, farið yfir alla samninga og samþykkt þá fyrir hönd sókn­ar­aðila. Þegar þetta sé virt, telji varnaraðili að sóknaraðili geti ekki nú, þegar hann hafi orðið fyrir tapi, haldið því fram að hann hafi hvorki skilið samn­ing­inn og þau viðskipti sem hann kvað á um né þá áhættu sem slíkum viðskiptum fylgi.

                Varnaraðili áréttar að ekki sé rétt að framvirkur samningur aðila um verð­bréfa­við­skipti með skuldabréf sem SPRON gaf út og var tengt gengi hlutabréfa í Straumi, hafi verið gerður að frumkvæði þjónustufulltrúa sóknaraðila í bankanum. Rétt sé að sókn­ar­aðila eða rétt­ara sagt lög­manni hans, hafi verið kynnt þessi viðskipti og þau í fram­haldi samþykkt. Starfs­manni bankans hafi verið kunnugt um að sóknaraðili hefði mikla trú á Straumi, sér í lagi vegna sam­skipta félags­ins við Landsbankann í Lúx­em­borg, og af þeim sökum ákveðið að kynna lögmanni sóknaraðila fjár­fest­inguna. Með tölvu­pósti starfs­manns bankans til lög­manns sóknaraðila, 6. júní 2007, hafi fylgt kynn­ing­ar­bréf um fjár­fest­ing­una, þar sem komi skýrt fram að ávöxtun skulda­bréfs­ins teng­ist hækkun á hluta­bréfum Straums. Jafnframt að skuldabréfið sjálft væri 95% höfuð­stólstryggt, boðið væri upp á fjár­mögnun á 13,5% vöxtum auk álags til kaupa á skulda­bréfinu og að trygg­ing­ar­þörfin væri 6%. Þetta kynningarbréf hafi lög­maður sókn­ar­aðila kynnt sér og sam­þykkt kaupin fyrir hönd sóknaraðila næsta dag.

                Varnaraðili hafni því að sókn­ar­aðila hafi ekki verið leiðbeint um þá áhættu sem hafi falist í umræddum gerningi og hafni því jafn­framt að rangar og óábyrgar upp­lýsingar hafi verið gefnar. Fyrirsögn kynn­ingar­bréfs­ins, þ.e. Fjármagnað afleiðu­tengt skuldabréf, sem og sú staðreynd, að trygg­ing­ar­þörfin væri 6% og lánsfjármagn 94%, hafi gefið skýrt til kynna að taps­áhætta væri fyrir hendi. Sóknaraðila hafi einnig verið ráð­lagt að kynna sér Straum, þá áhættu sem fælist í fjár­fest­ingu í hlutabréfum félags­ins og fyrri og frekari þróun afleiðunnar. Varn­ar­aðili bendi hér á að ráðlegging um kaup á tilteknum fjármálagerningi feli ekki í sér ákvörðun kaup, enda sé sú ákvörðun ávallt í höndum sóknaraðila sjálfs. Enn síður feli ráðlegging um slík kaup í sér ákvörðun um að gera framvirkan samning um verð­bréfa­við­skipti. Með ákvörðun sinni um kaupin hafi sóknaraðili lýst yfir því að hann væri reiðu­búinn að taka þá áhættu sem í við­skipt­unum fælist og verði hann einn að bera ábyrgð á þeirri ákvörðun.

                Varnaraðili hafni því að starfsmenn Glitnis banka hafi brotið gegn 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti. Í 4. gr. sé vísiregla sem mæli fyrir um að fjár­mála­fyrir­tæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verð­bréfa­við­skiptum. Í 5. gr. sé mælt fyrir um að fjármálafyrirtæki skuli afla sér upp­lýs­inga hjá við­skipta­vinum um þekkingu og reynslu í verð­bréfa­við­skiptum og mark­miðum þeirra með fyrirhugaðri fjárfestingu, eftir því sem máli skipti vegna þjón­ust­unnar sem óskað sé eftir. Í ákvæðinu sé nánar mælt fyrir um almennar reglur gagn­vart við­skipta­vinum, meðal annars að upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veiti skuli vera skýrar, nægj­an­legar og ekki vill­andi þannig að viðskiptavinir geti tekið upplýsta fjár­fest­ingar­ákvörðun. Varnaraðili byggi á því að þessum ákvæðum hafi verið fylgt í hví­vetna. Varn­ar­aðili byggi jafn­framt á því að sóknaraðili hafi sérstaklega verið var­aður við þeirri áhættu sem fælist í afleiðu­viðskiptum. Þannig sé berum orðum tekið fram bæði í samn­ingi aðila um einka­banka­þjónustu sem og markaðsskilmálum, sem sókn­ar­aðili und­ir­ritaði, að mikil áhætta væri fólgin í slíkum viðskiptum, um leið og athygli hafi verið vakin á því að bankinn bæri ekki ábyrgð á tjóni viðskiptavinar vegna lækk­unar á gengi verðbréfa.

                Sóknaraðili byggi á því að fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréfið hafi verið flók­inn fjármálagerningur, sem hafi ekki verið við hæfi hans miðað við reynslu hans og þekk­ingu á verðbréfamarkaði. Varn­ar­aðili byggi á því að ekkert annað liggi fyrir en að við fjármálaráðgjöf starfs­manna Glitnis banka hafi verið tekið tillit til hags­muna sókn­ar­aðila og þeir hafðir að leiðarljósi. Sóknaraðili hafi fjárfest fyrir 100.000.000 kr., sem sé tiltölulega lág fjár­hæð miðað við fjárhagsstöðu hans á þessum tíma og því ekki há hlutfallsleg áhætta tekin. Varnaraðili byggi á því að eftir 4. og 5. gr. lag­anna hafi verið farið í einu og öllu. Þá bendi varnaraðili á að hafi eitthvað verið óljóst við við­skiptin, hafi sóknar­aðila eða lögmanni hans, verið í lófa lagið að leita frek­ari upp­lýs­inga hjá starfs­mönnum bankans. Hér, eins og í öðrum viðskiptum, hvíli sú skylda á fjár­festum að kynna sér upplýsingar og gögn um þau viðskipti sem standi fyrir dyrum. Hafi sóknar­aðili gefið sér að þessi viðskipti væru áhættulítil þyki ljóst að hann hafi í engu hirt um að kynna sér þau gögn sem lágu fyrir áður en hann ákvað að kaupa. Eftir standi að lögmanni sóknaraðila hafi verið kynnt fjár­fest­ingin og á þann hátt hafi sókn­ar­aðili verið full­komlega upplýstur um þá áhættu sem í henni fælist. Því liggi ekki fyrir annað en að sóknaraðili hafi tekið upplýsta fjár­fest­ingar­ákvörðun í skilningi 5. gr. lag­anna.

                Varnaraðili hafni því að fjármálagerningurinn hafi verið flókinn eins og sókn­ar­aðili haldi fram. Þetta hafi verið samsett skuldabréf og afleiða, svokallað afleiðu­tengt skuldabréf. Sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um það. Bréfið hafi verið 95% höf­uð­stóls­tryggt. Í því felist að sóknaraðili hafi aldrei getað tapað meira en 5% af höf­uð­stól fjár­fest­ing­ar­innar á gjalddaga, svo lengi sem útgefandi skuldabréfsins (SPRON), væri gjald­fær. Úrslitaatriði um það hvort hagnaður eða tap yrði af þessari fjár­fest­ingu, hafi þar af leiðandi ráðist af því hvernig afleiðuhluta bréfanna reiddi af, að gefnum almennum áhættu­þáttum skulda­bréfa. Hér beri jafnframt að líta til þess að afleiðu­tengd skuldabréf hafi verið boðin til kaups á alþjóðlegum fjármálamörkuðum frá 1980. Þau séu ávallt í formi tveggja eða fleiri gerninga sem hafi verið settir saman í einn þar sem megin­hluti bréfs­ins sé fjár­mála­gerningur sem sé tryggari en hefð­bundin hluta­bréf, t.d. skulda­bréf eða víxill. Sá hluti sé því að meginstefnu til aðeins háður almennri áhættu þess að skuld­ari geti ekki greitt. Seinni hlutinn sé svo að jafn­aði áhættu­sam­ari fjár­mála­gern­ingur, sem geti gefið af sér hagnað eða tap. Sókn­ar­aðila hafi verið full­kunn­ugt um að með þessari fjár­fest­ingu hafi hann veðjað á hækkun hluta­bréfa í Straumi, sem gekk ekki eftir og leiddi til taps.

                Varnaraðili hafni því að þessi viðskipti sóknaraðila hafi verið andstæð fjár­fest­ing­ar­stefnu sem og að á einhvern hátt hafi verið brotið gegn 4. gr. samn­ings aðila um einka­bankaþjónustu, þar sem fjallað sé um viðskipti með óskráð verð­bréf. Í þeim samn­ingi hafi falist, auk fjárvörslu og eignastýringar, aðstoð við kaup og sölu eigna, sbr. a-lið 2. gr., og gjaldeyrisviðskipti og gerð afleiðu­samn­inga, sbr. f-lið sömu greinar. Í 5. gr. samningsins hafi sérstaklega verið mælt fyrir um samn­ings­bundið upp­gjör afleiðusamninga, þar sem tekið hafi verið fram að um slíka skrif­lega samn­inga giltu lög nr. 33/2003. Skriflegir afleiðusamningar milli aðila gætu þannig jafn­ast hver á móti öðrum með skuldajöfnun, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslu­stöðvun, nauða­samninga eða gjaldþrotaskipti, þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt 8. gr. samningsins hafi bankinn haft fullt og ótak­markað umboð til að stýra eignum viðskiptavinar í samræmi við fjár­fest­ingar­stefn­una, sbr. umboð sem fylgdi samn­ingnum sem viðauki II. Umboðið hafi einnig náð til kaupa, fram­sals og sölu verð­bréfa, þar á meðal undirritunar allra skjala sem að mati bank­ans hafi verið nauð­syn­leg í tengslum við slík kaup hverju sinni, stofnun banka­reikn­inga, ráð­stöfun greiðslna inn á og út af banka­reikn­ingum sem voru stofnaðir sam­kvæmt 9. gr., inn­heimtu afborg­ana, vaxta og verð­bóta, arðs af verðbréfum og ráð­stöf­unar and­virðis­ins til kaupa á öðrum verð­bréfum eða til greiðslu til viðskiptavinar.

                Í samningi aðila um einkabankaþjónustu sé þannig sérstaklega rætt um afleiðu­samn­inga, sbr. 5. gr., sbr. 8. gr. og f-lið 2. gr. Á grundvelli framangreindra ákvæða hafi Glitni banka verið heimilt að ráðleggja sóknaraðila slíkar fjárfestingar. Í b-lið 1. gr. samningsins segi að í eignastýringu felist tilfærsla á mis­mun­andi tegundum verð­bréfa eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum á hverjum tíma. Sókn­ar­aðili hafi því gefið bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir­fram­ákveð­inni fjár­fest­ingar­stefnu, sbr. 3. gr. samningsins og hafi bankinn séð um fram­kvæmd fjár­fest­ing­ar­stefnunnar fyrir hönd sóknaraðila. Hugtakið eignastýring hafi verið tekið upp við gild­is­töku laga nr. 33/2003 og það skilgreint sem viðtaka fjár­muna til fjár­fest­ingar í fjár­mála­gern­ingum eða öðrum verðmætum fyrir eigin reikning við­skipta­vinar gegn end­ur­gjaldi, sbr. 3. tölulið 1. mgr. 1. gr. þeirra laga. Í eigna­stýr­ing­ar­hluta samn­ings­ins hafi því falist að starfsmenn bankans hafi átt að taka ákvarð­anir um ein­staka fjár­fest­ingar við­skipta­manns, innan samþykktrar fjár­fest­ing­ar­stefnu og án nokk­urrar aðkomu við­skipta­vinar, þ.e. að ekki hafi þurft að liggja fyrir sam­þykki hans fyrir hverri ein­ustu fjár­fest­ingu á grundvelli þess hluta samningsins. Fjár­fest­ing­ar­ráð­gjöf, hvort sem var að frum­kvæði sóknaraðila eða starfsmanna bank­ans, hafi einnig verið hluti af samn­ing­num, eins og áður sé rakið. Greinarmunur hafi verið gerður á þessu tvennu, eigna­stýr­ingu ann­ars vegar og hins vegar fjár­fest­ing­ar­ráð­gjöf varð­andi ein­stakar fjár­fest­ingar. Við­skipti sóknaraðila með afleiðutengt skulda­bréf tengt gengi hluta­bréfa Straums, hafi ekki farið fram á grundvelli eignastýringar og því ekki verið and­stæð fjár­fest­ingar­stefnu eignastýringarhluta samningsins, sbr. við­auka I.

                Varnaraðili hafni því að túlka eigi ákvæði 4. gr. samnings aðila um einka­banka­þjónustu þannig að sóknaraðila hafi verið óheimilt að eiga viðskipti með óskráð verð­bréf nema hann myndi sækja sérstaklega um slíkt skriflega. Samn­ing­ur­inn hafi ekki verið hreinn eignastýringarsamningur, eins og rakið sé í umfjöllun um ein­stök ákvæði hans í málsatvikalýsingu. Það að túlka ákvæði 4. gr. samn­ings­ins á þann hátt sem sókn­ar­aðili haldi fram, mæli í fyrsta lagi gegn hlutverki bankans samkvæmt samn­ingnum enda tilgangur hans meðal annars ráð­gjöf og fjár­varsla, sem felist meðal ann­ars í viðskiptum með verðbréf sem og aðstoð við kaup á eignum. Þá sé sérstaklega mælt fyrir um að í þjónustu bankans sam­kvæmt samn­ingnum felist gerð afleiðu­samn­inga, sbr. f-lið 2. gr. Hér beri einnig að líta til ákvæðis 12. gr. samningsins um fyrir­mæli viðskiptavinar, þar sem segi að við­skipta­vinur geti gefið fyrirmæli sín um við­skipti samkvæmt samningnum, munnlega eða skriflega. Samn­ingnum hafi enn fremur ekki verið ætlað að hefta frelsi sóknaraðila til að eiga viðskipti með afleiðu­samn­inga. Ákvæði 4. gr. samningsins vísi þannig til við­skipta sem starfs­menn bankans fram­kvæmi fyrir hönd viðskiptamanns án sér­stakrar aðkomu hans, en fyrir liggi að svo hafi ekki háttað til í þessu tilviki.

                Varnaraðili vísi hér jafnframt til ákvæðis 7. gr. laga nr. 33/2003, þar sem mælt hafi verið fyrir um að tæki fjármálafyrirtæki að sér þjónustu á sviði verð­bréfa­við­skipta sem fæli í sér viðvarandi viðskiptasamband, svo sem um eignastýringu, skyldi gerður skrif­legur samningur milli fjármálafyrirtækisins og viðskiptavinar, þar sem meðal annars skyldi kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila. Skyldan til að gera samn­inga eigi ávallt við þegar gerðir hafi verið samningar um eignastýringu, eins og greini í athuga­semdum við 7. gr. í frumvarpi til þeirra laga sem urðu að framan­greindum lögum. Með því að setja reglu í 4. gr. samningsins um viðskipti með óskráð verð­bréf, hafi Glitnir banki fylgt ákvæði 7. gr. laganna. Tilgangur 4. gr. samn­ings­ins sé að viðskiptavinur geti í upphafi gert sér grein fyrir réttindum og skyldum samn­ings­aðila svo og að koma í veg fyrir að upp rísi ágreiningur í samn­ings­sam­band­inu. Í 7. gr. laga nr. 33/2003 hafi ekki verið mælt fyrir um að í skriflegum samningi væri tæm­andi taln­ing á réttindum og skyldum aðila, enda væri slíkt næsta ómögu­legt. Þar að auki komi fram í athugasemdum við 7. gr., að ekki sé gerð krafa um skrif­legan samn­ing í öllum tilvikum en ráðlegast sé fyrir fjármálafyrirtæki að slíkur samn­ingur sé fyrir hendi. Sóknaraðila hafi því ekki verið óheimilt að eiga viðskipti með óskráð verð­bréf á grundvelli ráðgjafarhluta samningsins um einkabankaþjónustu, ein­göngu eigna­stýr­ingar­hluta hans. Önnur túlkun sé ótæk að mati varnaraðila.

                Sóknaraðili byggi á því að með framlengingu á samningi um framvirk verð­bréfa­við­skipti í desember 2007, hafi bankinn brotið gegn 5. og 14. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Varnaraðili bendi á að sóknaraðili færi engin rök fyrir þessari málsástæðu sinni og beri að hafna henni þegar af þeirri ástæðu vegna van­reif­unar. Fyrir liggi að sóknaraðili hafi stofnað til þessara viðskipta í júní 2007. Eftir það hafi sóknaraðili fram­lengt samninginn einu sinni, þ.e. í desember 2007 og við­skipt­unum hafi verið lokað í júlí 2008. Varnaraðili bendi á að í athugasemdum við frum­varp til laga nr. 108/2007 segi í umfjöllun um ákvæði 14. gr., að það eigi aðeins við í þeim tilvikum þegar stofnað sé til nýrra viðskipta eða nýrrar tegundar við­skipta eftir gildis­töku laganna, og ekki hafi áður verið aflað þeirra upplýsinga sem hin nýju lög geri kröfu um. Samkvæmt því telji varnaraðili þá málsástæðu sóknaraðila að Glitnir banki hafi ekki gætt áðurnefndra ákvæða laga nr. 108/2007 í samskiptum sínum við sókn­ar­aðila enga þýð­ingu við úrlausn málsins.

                Þá sé með öllu órökstudd sú málsástæða sóknaraðila að ráðgjöf starfsmanna bank­ans hafi ekki verið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur, með hags­muni sóknaraðila að leiðarljósi, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007, sem og að bank­inn hafi ekki gætt reglna um hagsmunaárekstra, sbr. 8. gr. laganna. Þær full­yrð­ingar sókn­ar­aðila að starfsmenn bankans hafi handstýrt viðskiptagengi við uppgjör séu ósann­aðar og ekki studdar neinum gögnum. Sömuleiðis sé sú fullyrðing sóknar­aðila að það hafi verið bankanum til hagsbóta að ganga til gjaldeyrisviðskipta með öllu órök­studd. Tap sóknaraðila hafi takmarkast við framlag hans til fjárfestingarinnar en það sem eftir stóð, hafi sóknaraðili þurft að taka á sig. Til þess að koma í veg fyrir hags­muna­árekstra, tryggja óhlutdrægni og til tryggingar því að viðskiptamenn nytu jafn­ræðis um upp­lýsingar, verð og önnur viðskiptakjör, hafi bankinn sett sér verk­lags­reglur um við­skipti starfsmanna með verðbréf, gjaldeyri o.fl. Reglurnar hafi verið settar á grund­velli 2. mgr. 15., 2. mgr. 20. og 2. mgr. 23. gr. laga nr. 13/1996 um verð­bréfa­við­skipti. Tilgangur þeirra hafi verið að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra í starfi bank­ans og jafn­framt að draga úr hættu á að þeir sem þær tóku til tengdust ein­stökum úrlausn­ar­efnum á þann hátt að fyrirfram mætti draga í efa óhlutdrægni þeirra við með­ferð og afgreiðslu einstakra mála. Varnaraðili byggi á því að eftir þeim hefði verið farið í einu og öllu varðandi viðskipti sókn­ar­aðila. Sókn­ar­aðili hafi ekki sýnt fram á með rökum að svo hafi ekki verið.

                Varnaraðili hafnar því að bankinn hafi brotið gegn 9. gr. laga nr. 33/2003 og 18. gr. laga nr. 108/2007, þar sem mælt sé fyrir um skyldu fjármálafyrirtækja til að tryggja bestu framkvæmd viðskiptafyrirmæla fyrir viðskiptavini sína. Í þessum ákvæðum fel­ist meðal annars að fjármálafyrirtæki verði ávallt að leita bestu við­skipta­kjara fyrir við­skipta­menn sína og þau hafi stöðu viðskiptavinarins og þarfir hans í huga hverju sinni. Sóknaraðili rökstyðji ekki á hvaða hátt bankinn eigi að hafa brotið gegn umræddum laga­ákvæðum og telji varnaraðili að ekkert liggi fyrir um annað en að við­skipta­fyrir­mæli sóknaraðila hafi verið framkvæmd á besta mögulega hátt.

                Sóknaraðili byggi meðal annars skaðabótakröfu sína á því að yfirlit Glitnis banka yfir afleiðuviðskipti sóknaraðila hafi verið ógegnsæ og ófullkomin. Hafi bank­inn þannig brotið gegn ákvæði 2. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007. Í umræddu ákvæði segi að fjár­mála­fyrirtæki skuli halda sérstaka skrá yfir alla samninga sem séu gerðir við hvern við­skipta­vin þess og innihaldi ákvæði um réttindi og skyldur í viðskiptum aðila. Óljóst sé hvaða áhrif það hafi á meinta bótaábyrgð varnaraðila að slík skrá hafi ekki verið haldin. Hins vegar sé ljóst að sóknaraðili hafi reglulega fengið send yfirlit yfir verð­bréfa­viðskipti sín og hafi jafnframt getað, hvenær sem var, óskað upplýsinga um stöðu ein­stakra samn­inga. Þá hafi lögmaður sóknaraðila haft aðgang að netbanka hans þar sem hægt hafi verið að skoða öll verðbréfaviðskipti sóknaraðila. Sóknaraðili hafi að fullu verið upp­lýstur um eðli þeirra viðskipta sem grundvölluðust á samn­ing­num um gjald­eyris­stýr­ingu og því hafnað að bankinn hafi án heimilda leikið sér með fjár­muni sóknar­aðila eins og hann haldi fram. Varnaraðili byggi á því að sókn­ar­aðili hafi á engan hátt sýnt fram á að bankinn hafi brotið gegn reglum gildandi laga, þegar hann heim­ilaði sóknaraðila að eiga þau viðskipti sem hér um ræðir. Starfsmenn bank­ans hafi staðið eðlilega að málum í þeim viðskiptum við sóknar­aðila og í sam­ræmi við gild­andi lög á hverjum tíma.

                Varnaraðili bendi á að bæði samningur aðila um einkabankaþjónustu og upp­haf­legi samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti, hafi verið gerðir í gildistíð eldri laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003. Hvorki eldri lög um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 né núgildandi lög nr. 108/2007, geri hins vegar ráð fyrir því að fjárfestar skuli flokk­aðir á ákveðinn hátt til þess að geta átt í afleiðuviðskiptum. Því byggi varnar­aðili á því að heimilt hafi verið að leyfa sóknaraðila að eiga í afleiðuviðskiptum, óháð flokkun hans sem fjárfestis.

b)  Fasteignaverkefni – Berlice ehf.

                Sóknaraðili telji sig hafa orðið fyrir tjóni vegna þátttöku sinnar í fast­eigna­verk­efni en aðdragandi þeirra viðskipta sé rakinn í lýsingu málsatvika. Tjón sitt telji sókn­ar­aðili í fyrsta lagi vera andvirði þeirra fjármuna sem hann setti í verk­efnið, í öðru lagi vegna tapaðrar ávöxtunar fjármuna og í þriðja lagi vegna kostn­aðar við hagsmuna­gæslu, þar með talinn fórnarkostnað við að halda verkefninu gangandi. Varn­ar­aðili hafni því að starfsmenn bankans hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta hátt­semi í tengslum við þessi viðskipti sóknaraðila.

                Fyrir liggi að þjónustufulltrúi sóknaraðila í bankanum hafi tjáð lögmanni sókn­ar­aðila að sóknar­aðila stæði til boða að taka þátt í fjárfestingarverkefni tengt kaupum á fast­eignum í Þýska­landi, að til staðar væri 6-8 manna hópur fjárfesta og að fyrir lægi ítar­lega kynn­ing Kapital North á því. Varnaraðili mótmæli því að þessi kynning hafi verið á vegum bankans enda komi skýrt fram í kynningarefninu að það sé frá Kap­i­tal North. Bank­inn hafi ekki verið aðili að verk­efn­inu heldur hafi hann veitt við­skipta­vinum sínum ráð­gjöf og fjármagnað verkefnið að hluta, að beiðni þeirra fjárfesta sem að því komu. Bankinn hafi ráðlagt um kaup á vöru þriðja aðila, eins og ráðgjöf hans á grundvelli samnings aðila um einka­banka­þjónustu hafi almennt verið. Sóknar­aðila hafi verið ljóst eða mátt vera, að aðkoma starfsmanna bankans væri ekki á grund­velli sér­fræði­þekk­ingar þeirra á fasteignum erlendis. Varn­ar­aðili geti ekki heldur borið ábyrgð á ein­stökum upplýsingum úr kynningu Kapital North á verkefninu þar sem Glitnir banki hafi ein­fald­lega ekkert komið að þeirri vinnu og beri enga ábyrgð á ráð­gjöf þess félags. Sama sé að segja um þá samninga sem kynntir hafi verið lög­manni sókn­ar­aðila og KPMG útbjó. Þar sem hvergi í samningi aðila um einka­banka­þjón­ustu hafi verið tak­mark­anir á því að sóknaraðila væru boðin óskráð verð­bréf, verði að álykta að um slík við­skipti hafi ríkt meginregla samn­ings­réttar um samn­ings­frelsi, en í henni fel­ist að aðila sé frjálst að velja sér samn­ings­aðila, samn­ings­efni svo og hvort hann geri samn­ing.

                Varnaraðili mótmæli því að starfsmaður bankans hafi skuldbundið sig á ein­hvern hátt til þess að gæta hagsmuna hans vegna fjárfestingarinnar. Í tölvupósti starfs­manns­ins til lögmanns sóknaraðila, 7. maí 2007, hafi verið tekið fram að gætu hvorki sókn­ar­aðili né lögmaður hans mætt á fund vegna verkefnisins sem fyrir­hug­aður var 9. maí sama ár, myndi hann gæta hagsmuna hans. Sóknar­aðili hafi ekki lagt fram neinar sann­anir fyrir því að starfsmaður bankans hafi skuld­bundið sig til að gæta hags­muna hans í verkefninu og verði slík skuldbinding ekki heldur ráðin af þeim skil­málum sem giltu milli aðila samkvæmt samningi um einka­banka­þjónustu.

                Varnaraðili hafni því að starfsmenn Glitnis banka hafi brotið gegn skilmálum samn­ingsins um einka­banka­þjónustu sem og 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003. Sóknaraðila hafi verið full­kunn­ugt um viðskiptaáætlun verkefnisins, að fjárfestarnir þyrftu að kaupa sig inn í eign­ar­halds­félag sem héldi utan um verkefnið, þ.e. Berlice ehf., og að frek­ari láns­fjár­mögn­unar væri þörf. Lögmaður sóknaraðila hafi fengið send ítarleg kynn­ing­ar­gögn um verk­efnið og fengið til yfirlestrar þau gögn sem Kapital North lagði fram, þ.e. fjár­fest­ingar­samn­ing­inn, hluthafasamkomulagið o.fl., skjöl sem voru unnin af endur­skoð­un­ar­fyrir­tæk­inu KPMG. Lögmaður sóknaraðila hafi ekki gert neinar athugasemdir og í fram­hald­inu sam­þykkt að sóknaraðili tæki þátt í verkefninu. Ekki liggi annað fyrir en að upp­lýs­ingar starfsmanns bankans hafi verið fullnægjandi og aðkoma bankans að verk­efn­inu hafi verið í samræmi við skyldur ráðgjafahluta samn­ings aðila um einka­banka­þjón­ustu. Varn­ar­aðili bendi á að frá upphafi samn­ings­sam­bands aðila hafi legið ljóst fyrir að skoð­aðar yrðu fjárfestingar í fast­eigna­verk­efnum af þessu tagi, eins og þau kynn­ing­ar­gögn sem lögð voru fram á fundi aðila í febrúar 2007 beri með sér.

                Varnaraðili bendi hér jafnframt á að hvergi sé gert að skilyrði að upp­lýs­inga­öflun fjármálafyrirtækis samkvæmt 5. gr. laga nr. 33/2003 skuli fara fram skriflega. Sókn­ar­aðili hafi skrifað undir samning um einkabankaþjónustu og hafi honum verið úthlutað starfs­manni einkabankaþjónustu bankans, sem hafi séð um allar hans við­skipta­beiðnir, kynnt honum einstakar fjárfestingar og þekkt inn á hans fjár­mál og mark­mið. Sami starfsmaður hafi kynnt sóknaraðila fasteignaverkefnið sem þetta mál taki að hluta til. Skyldu fjármálafyrirtækis um upplýsingaöflun verði vart sinnt á betri og per­sónu­legri hátt en með því fyrirkomulagi. Að öðru leyti en að framan greinir, vísar varnaraðili til fyrri umfjöllunar sinnar um ákvæði 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003.

                Sóknaraðili haldi því fram að honum hafi aldrei verið gerð grein fyrir því að hann þyrfti að gangast undir sjálfskuldarábyrgð á greiðslu hluta af skuldum og fjár­skuld­bind­ingum félagsins Berlice ehf. Aðrir hluthafar hafi ritað undir slíka yfirlýsingu um sjálf­skuldar­ábyrgð, sem takmarkaðist við tiltekið hlutfall í samræmi við hluta­fjár­eign þeirra. Varnaraðili hafni þessu og bendi á að þetta hafi verið eðlileg trygg­inga­ráð­stöfun bankans. Óeðlilegt hefði verið hefði bankinn ekki tekið trygg­ingar vegna slíkra lánveitinga til félagsins.

                Varnaraðili telji málsgrundvöll sóknaraðila óskýran og hvergi ljóst af grein­ar­gerð hans hvort hann byggi á reglum um skaðabætur innan eða utan samninga eða hvoru tveggja. Skaðabótakrafa hans samkvæmt þessum kröfulið sé mjög óljós og eigi sjálf­krafa að leiða til höfnunar. Varnaraðili telji þó ljóst að til þess að sýna fram á grund­völl skaða­bótaábyrgðar verði ábyrgðin að grundvallast á sakarreglunni. Sókn­ar­aðili leggi mesta áherslu á það að starfsmenn bankans hafi með störfum sínum valdið tjóni sem rekja megi til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi þeirra. Sókn­ar­aðili vísi hins vegar ekki til reglunnar um vinnuveitendaábyrgð því til stuðn­ings. Fram­setn­ing skaða­bóta­kröfunnar uppfylli að mati varnaraðila engan veg­inn skilyrði réttar­fars­reglna um skýr­leika og geri honum erfitt fyrir um varnir.

                Varnaraðili hafni því alfarið að orsök meints tjóns sóknaraðila sé ófull­nægj­andi ráð­gjöf starfsamanna bankans. Þótt sýnt yrði fram á að þeim hefði borið að upp­lýsa um tiltekin atriði, sem þeir hafi ekki gert, hvíli á sóknaraðila sönn­un­ar­byrði fyrir því að uppfyllt séu skilyrði skaðabótaábyrgðar svo sem um orsaka­sam­hengi og senni­lega afleiðingu. Jafnvel þótt saknæmisskilyrði skaða­bóta­ábyrgðar teld­ust uppfyllt sé það tjón sem hlaust af fjárfestingu sóknar­aðila, ekki komið til vegna þeirra atvika, heldur þess að sóknaraðili seldi sinn hluta. Sóknar­aðili hafi ekki sýnt fram á orsaka­sam­band á milli meint tjóns síns og ætlað sak­næms og ólög­mæts atferlis starfs­manna bank­ans. Bankinn hafi einfaldlega ekki haft stjórn verk­efn­is­ins á sínum höndum og geti þar af leiðandi ekki borið ábyrgð á því að tilteknir þættir þess hafi ekki gengið upp. Stjórn þess hafi verið í höndum hluthafanna sjálfra sem og Kapital North sam­kvæmt sérstöku samkomulagi þar um. Auk þess hafi fjöl­margir aðrir sér­fræð­ingar, inn­lendir sem erlendir, komið að verkefninu og verið ráðnir af stjórn Berlice ehf.

                Sóknaraðili telji fjártjón sitt nema í fyrsta lagi andvirði þeirra fjármuna sem hann setti í verkefnið, þ.e. 250.000 kr. í hlutafé, lán til félagsins að fjárhæð 500.000 evrur, sem jafngildi 41.879.413 kr., auk þess sem hann greiddi til Berl­ice ehf., í janúar 2010, 4.368.216 kr. Síðastgreinda fjárhæðin hafi komið til eftir upp­haf slita­með­ferðar bank­ans og hafi ekki verið lýst, þannig að sú fjárhæð geti vart komið til álita hér.

                Varn­ar­aðili vísar til þess sem fram komi í 3. gr. hlut­hafa­sam­komu­lags­ins, þar segi að hluthöfum hafi verið skylt að samþykkja á hluthafafundi að allur hagn­aður af verk­efn­inu yrði greiddur út sem arður í lok verkefnisins. Hins vegar hátti svo til að verk­efn­inu sé ekki lokið. Meðal fram lagðra gagna sé hlut­hafa­sam­komu­lag, dags. 25. nóv­em­ber 2010, þar sem hluthafarnir samþykki að endur­greiðslur vegna lána hlut­hafa til Berl­ice ehf., skuli fara fram á árunum 2013-2019, sbr. 4. gr. Undir þetta hlut­hafa­sam­komulag hafi lögmaður sóknaraðila ritað. Sókn­ar­aðili hafi hins vegar kosið að selja hlut sinn í félaginu tæpum tveimur árum eftir fram­an­greint sam­komu­lag.

                Varnaraðili bendi á að það sé frumskilyrði þess að skaðabótaskylda sé fyrir hendi, að tjón hafi orðið og að tjónið og umfang þessi teljist sannað, en markmið skaða­bóta sé að gera tjónþola eins settan fjárhagslega og tjónið hefði ekki orðið. Krafa sókn­ar­aðila samrýmist vart meginreglu skaðabótaréttar um að tjón skuli hvorki of- né van­bætt.Varnaraðili telji kröfu sóknaraðila verulega vanreifaða hvað þessa þætti varðar og krefjist þess að henni verði hafnað þegar af þeirri ástæðu. Þá uppfylli kröfu­gerð sóknaraðila ekki skilyrði 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 um skýrleika, sér­stak­lega með hliðsjón af því að umfang meints tjóns sé með öllu óljóst.

c)  Lántaka sóknaraðila í erlendum myntum

                Sóknaraðili byggi á því að sú ráðgjöf starfsmanna bankans að sóknaraðili tæki lán bundið geng­is­áhættu og veðsetti eignasafn sitt, hafi farið í bága við 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003. Þessu hafni varnaraðili og bendi á að fyrir liggi fullgildur láns­samn­ingur við bankann þar sem sóknaraðili hafi skuldbundið sig til að taka lán í erlendum myntum og endurgreiða bankanum það í samræmi við skil­mála­samn­ings­ins. Varn­ar­aðili telji ekki efni til að víkja frá þeirri meginreglu íslensk samn­ings­réttar að samn­ingar séu skuldbindandi fyrir aðila þeirra.

                Varnaraðili bendi á að ráðleggingar starfsmanna til sóknaraðila um tiltekna lána­tegund frekar en aðra sé ekki ákvörðun um lántöku. Sú ákvörðun hafi alfarið verið í höndum sókn­ar­aðila sjálfs, sem skrifaði undir lánssamninginn án nokkurs fyrirvara eða athuga­semda. Jafn­framt hafi sóknaraðili samþykkt að leggja fram nánar tilteknar trygg­ingar. Sókn­ar­aðili hafi ekki sýnt fram á að þau veð sem sett voru til tryggingar lán­inu hafi verið óeðlileg að umfangi og útfærslu.

                Varnaraðili hafni því að sóknaraðila hafi ekki verið gerð grein fyrir þeim áhættu­þáttum sem fylgi því að taka lán í erlendum myntum. Varnaraðili byggi á því að sókn­ar­aðili hafi vitað fullvel af gengisáhættunni og hafi á þessum tíma haft bæði þekk­ingu og reynslu af bæði töku og veitingu slíkra lána. Þannig megi ráða af símtali sókn­ar­aðila og starfsmanns bankans í júlí 2008, að sóknaraðili hafi veitt sjálfur ein­hverjum aðila lán í erlendri mynt, sbr. eftirfarandi: [ÞH] Serbía, það eru 2. milljónir kanada­dollar sem ég fæ rúma milljón. [HSS] Er þetta lán? [ÞH] Sem ég veitti gegn veði í hluta­bréfum, er með hlutabréfinu. Þá virðist ljóst af fyrir­liggj­andi gögnum, að flest öll viðskipti sóknaraðila hafi farið í gegnum lögmann hans, sem hafi getað ráð­lagt honum þegar þurfti að ákveða fjármögnun. Samkvæmt var­úð­ar­skyldu fjár­festa hafi sóknaraðila borið að afla sér ráðgjafar sér­fræð­inga, hefði hann tak­mark­aða þekk­ingu á fjárfestingum af þessu toga, s.s. um fjár­fest­ingar­kosti, áhættu og annað sem snerti hans fjárfestingar. Ekkert annað liggi fyrir en að sókn­ar­aðili hafi tekið upp­lýsta og vel ígrundaða ákvörðun um að taka lán í erlendum myntum.

                Varnaraðili hafni því að úr símtali sóknaraðila og starfsmanns bankans, 5. júlí 2008, tæpu ári eftir að sóknaraðili ritaði undir lánasamninginn, verði lesið að starfs­maður bankans hafi vanrækt að gefa sóknaraðila ráð um áhættuþætti lántök­unnar. Sókn­ar­aðili rökstyðji þessa full­yrðingu sína ekkert og sé henni mótmælt sem rangri og ósann­aðri. Varnar­aðili bendi aftur á móti á að í símtali sóknaraðila og starfs­manns Glitnis banka í lok janúar 2008, virðist sóknaraðili hafi haft fulla vitn­eskju um stöðu láns­ins, þ.e. að það hefði hækkað mikið og lýsi sóknaraðili því yfir að hann sé reiðu­bú­inn með frekari veð sé þörf á þeim.

                Varnaraðili hafni því að starfsmenn Glitnis banka hafi brotið gegn 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003. Sókn­ar­aðili hafi ekki fært sönnur á að bankinn hafi í starfsemi sinni brotið gegn fram­an­greindum lagaákvæðum, þannig að tjón hafi hlotist af. Ekkert annað liggi fyrir en að þær upplýsingar sem starfsmenn hans veittu sóknaraðila hafi verið skýrar, nægj­an­legar og ekki villandi, þannig að sóknaraðili hafi getað tekið upp­lýsta ákvörðun. Sam­kvæmt a-lið 2. gr. samningsins um einkabankaþjónustu, hafi í þjón­ustu bankans fal­ist, auk fjárvörslu og eignastýringar, ráðgjöf um lántökur. Starfs­mönnum bankans hafi þannig verið skylt samkvæmt samningnum að veita sókn­ar­aðila slíka ráð­gjöf. Í slíkum tilvikum sé ekki hægt að gera aðrar kröfur en þær, að vinnan sé vel og fag­mann­lega af hendi leyst. Starfsmönnum bankans hafi með öllu verið ómögu­legt að full­yrða hvernig sveiflur yrðu á höfuðstól lánsins til loka láns­tím­ans enda hafi það ráðist af framtíðarþróun gengis gjaldmiðla, sem ekki verði séð fyrir nema að vissu marki. Hafa beri í huga að á þessum tíma hafi það verið almenn vitn­eskja að lánum í erlendum myntum fylgi ákveðin gengis­áhætta. Með vísan til fram­an­greinds telji varn­ar­aðili að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að starfs­menn bankans hafi á ólög­mætan og saknæman hátt valdið sókn­ar­aðila tjóni. Að þessu leyti sé krafa sókn­ar­aðila van­reifuð. Auk þess hafi gögn, sem geti rennt stoðum undir fram­an­greindar máls­ástæður sókn­ar­aðila, hvorki fylgt kröfu­lýs­ingu sóknaraðila né grein­ar­gerð hans.

                Varnaraðili hafni því að lánssamningurinn brjóti gegn ákvæðum laga nr. 121/1994 um neytendalán. Sóknaraðili vísi til 3. gr. og fyrirmæla II. kafla laganna þeirri máls­ástæðu til stuðnings án þess að reifa það nánar. Sóknaraðila hafi verið full­kunn­ugt um þær upplýsingar sem séu tilgreindar í 3. gr. laganna. Þá hafi starfs­menn bank­ans sinnt upp­lýs­inga­skyldu sinnar í kjölfar þess að lánssamningurinn var undir­rit­aður. Varn­ar­aðili bendi á að lögmaður sóknaraðila hafi ekki gert neinar athuga­semdir við það að gengið yrði frá formsatriðum lánssamningsins síðar, sbr. tölvu­póst starfs­manns Glitnis banka til sóknaraðila, 24. ágúst 2007.

                Sóknar­aðili byggi á því, verði ekki fallist á að lántakan og veðsetning vörslu­safns sóknaraðila til tryggingar láninu hafi verið réttarbrot, að lánið hafi verið ólög­mætt geng­is­tryggt lán. Varnaraðili bendi á að með ákvörðun Fjár­mála­eftirlitsins 14. október 2008, um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf., með síðari breytingum, hafi þeim lánasamningi, sem þetta mál fjalli meðal ann­ars um, verið ráðstafað til hins nýja banka, nú Íslandsbanka hf. Af því leiði að kröfur sem varði skuldbindingargildi, lögmæti eða túlkun fram­an­greinds samnings, svo og meintum vörnum sóknaraðila gagnvart skuldbindingu sinni á grundvelli láns­samn­ings­ins, verði ekki með réttu beint að varnaraðila, heldur þurfi sókn­ar­aðili að beina þeim að Íslandsbanka hf. Þannig liggi fyrir að með ákvörðunum Fjár­mála­eftir­lits­ins hafi sókn­ar­aðili ekki misst neinn mótbárurétt við tilfærsluna yfir til Íslands­banka hf. Sókn­ar­aðili eigi þess kost að fá úrlausn um þá hagsmuni, sem hér reyni á, með því að verj­ast kröfum Íslandsbanka hf. um greiðslu lánsins. Varnaraðili krefjist þess því að þessum kröfulið sóknaraðila verði hafnað sökum aðildarskorts með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

                Varnaraðili mótmæli því að lánssamningurinn sé ólögmætur. Samkvæmt dómum Hæstaréttar, 23. nóvember 2011, í málum nr. 551/2011 og 552/2011 beri við úrlausn á ágreiningi af þessu tagi fyrst og fremst að líta til forms og meginefnis þeirra gern­inga sem liggi til grundvallar skuldbindingunni, sbr. orðalag 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 og lögskýringargögn. Samkvæmt dómunum skipti í því sambandi einkum máli hvernig sjálf skuldbindingin sé tilgreind í þeim gerningum. Eins og rakið hafi verið beri umræddur lánasamningur yfirskriftina Lánssamningur (Lán í erlendum gjald­miðlum og íslenskum krónum óverðtryggt). Þessi yfirskrift bendi til þess að skuld­bindingin sé í erlendum myntum en ekki í íslenskum krónum. Í láns­samn­ingnum við­ur­kenni sóknaraðili enn fremur að skulda bankanum til­greindar erlendar myntir eða jafn­virði þeirra í öðrum erlendum myntum eða íslenskum krónum. For­máli láns­samn­ings­ins verði ekki skilinn á annan veg en þann að skuld­binding sókn­ar­aðila sé í þeim erlendu gjaldmiðlum sem þar sé getið, enda fjár­hæð hinna erlendu mynta nákvæm­lega til­greind í lánssamningnum og ekki einu sinni vikið að jafn­virði þeirra í íslenskum krónum.

                Varnaraðili mótmæli fjárhæð sóknaraðila í þessum kröfulið þar sem hún sé óskýr og vanreifuð enda afmarki hún ekki nægilega hvorki hið meinta tjón né hina bóta­skyldu háttsemi.

d)  Dráttarvaxtakrafa sóknaraðila

                Sóknaraðili krefjist þess að kröfufjárhæðin í öðrum kröfulið auk dráttarvaxta sam­kvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 25. nóv­em­ber 2009 til greiðsludags, verði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Varnar­aðili bendi á að krafa sóknaraðila um dráttarvexti sé ekki sundurliðuð eftir mis­mun­andi stofn­dögum meintra tjónsatburða heldur sé eingöngu miðað við dag­setn­ingu kröfu­lýs­ingar. Það verði ekki túlkað á annan hátt en þann að þá fyrst hafi sókn­ar­aðili lagt fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjár­hæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Krafa sóknaraðila um dráttarvexti af kröfu­fjár­hæð­inni í 2. kröfu­lið sé eftir­stæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991, enda komin til eftir upp­hafs­dag slita­með­ferðar varnaraðila. Til slíkra krafna hafi varnaraðili ekki tekið afstöðu.

                Þá vísar varnaraðili til þess að vaxtakrafa sóknaraðila sé ekki sett fram í krónum. Í 117. gr. laga nr. 21/1991 segi að í kröfulýsingu skuli kröfur tilteknar svo skýrt sem verða megi, svo sem fjár­hæð kröfu og vaxta í krónum. Þessi lýsing gangi þannig lengra en gildi um kröfu­gerð í stefnu í einkamáli. Samkvæmt 177. gr. laga 21/1991 eigi í greinargerð sóknaraðila að koma fram til fullnaðar kröfur hans og máls­ástæður fyrir þeim. Að mati varnaraðila nægi þannig ekki að krefjast vaxta með til­vísun til vaxtafótar og tíma­bils, heldur verði að reikna þá út og tiltaka fjárhæð þeirra.

Þekking og reynsla sóknaraðila/lögmanns sóknaraðila

                Sóknaraðili geri mikið úr þekkingar- og reynsluleysi sínu við umsýslu mikilla fjár­muna og hafi hann af þeim sökum leitað faglegrar aðstoðar starfsmanna Glitnis banka við vörslu og ávöxtun þeirra. Þá sé jafnframt mikið gert úr því að sókn­ar­aðili hafi ekki haft aðgang að tölvu og þar af leiðandi ekki verið hægt að senda honum tölvu­póst. Fram lögð gögn sýni að sóknaraðili hafi stofnað, eigi og setið í stjórn fjöl­margra óskráðra einkahlutafélaga, þar með talið í Vatns­enda­félag­inu ehf., en til­gangur þess sé að eiga fasteignir og byggingarlóðir, bygg­ing­ar­starf­semi, sala fast­eigna, útlána­starfsemi, verðbréfaviðskipti og önnur skyld starf­semi. Lög­maður sóknaraðila sitji í stjórn þess félags. Með stofn­gögnum félagsins hafi meðal ann­ars fylgt alls­herjar­umboð, dags. 22. október 2001, þar sem lögmanni sókn­ar­aðila sé veitt fullt og ótak­markað umboð til að hafa umsjón allra eigna sóknaraðila, á hvern þann hátt sem hann telji þjóna hagsmunum sókn­ar­aðila best með öllum sömu rétt­ar­áhrifum og hann sjálfur hefði verið að verki. Lög­maður sóknaraðila, starf­andi hæsta­réttar­lög­maður, hafi setið í stjórnum fjöl­margra óskráða einka­hluta­félaga og eigi því að vera vel kunnugt um lög­mál og aðstæður í íslensku viðskiptalífi.

                Varnaraðili byggi á því að líta beri til þess við úrlausn þessa ágreinings, að sér­fræð­ingur hafi komið fram fyrir hönd sóknaraðila. Umþrættir fjár­mála­gern­ingar hafi verið kynntir honum og lagt í hans hendur að meta hvort þeir hent­uðu sóknar­aðila. Af þeirri ástæðu telur varnaraðili að slaka megi á þeim kröfum sem ákvæði laga nr. 33/2003 og eftir atvikum gildandi lög nr. 108/2007, leggi á herðar fjár­mála­fyrir­tækjum þegar fjármálaráðgjöf starfsmanna þeirra sé metin. Telja verði lög­mann sókn­ar­aðila alvanan viðskiptum af þessu tagi, sér í lagi varðandi kaup á óskráðum verð­bréfum. Honum hafi því verið í lófa lagið að afla sér eða krefjast nánari upp­lýsinga. Af fram lögðum gögnum sóknaraðila virðist það ekki hafa verið gert.

Tómlæti sóknaraðila

                Verði fallist á að starfsmenn Glitnis banka hafi sýnt af sér saknæma og ólög­mæta hátt­semi og valdið sóknaraðila tjóni vegna þeirra viðskipta sem þetta mál taki til, byggi varn­ar­aðili þá kröfu að kröfum sóknaraðila verði hafnað á reglum um tóm­læti. Honum þyki ljóst að réttur sóknaraðila til skaðabóta sé fallinn niður vegna aðgerð­ar­leysis, enda eigi tjón­þoli að hafa uppi kröfu um skaða­bætur, telji hann sig hafa orðið fyrir tjóni, svo fljótt sem verða megi.

                Varnaraðili telji einsýnt að sóknaraðili geti ekki löngu eftir umþrætt viðskipti, komið fram eins og grandlaus aðili, og borið það fyrir sig að hafa hvorki haft neina vit­neskju né þekkingu um þessa fjármálagerninga. Í því sambandi bendi varnaraðili á að lögmaður hafi komið fram fyrir hans hönd, tekið við skjölum og veitt sóknar­aðila ráð­gjöf. Sóknaraðili verði að bera hallann af því sé staðreyndin sú að hann hafi ekki kynnt sér þá fjármálagerninga sem stóðu til boða og hann ákvað að eiga við­skipti með.

                Sóknaraðili hafi hvorki gert athugasemdir við að framvirkur samn­ingur um verð­bréfa­viðskipti yrði framlengdur í desember 2007 né við það tap sem varð af þeim samn­ingi. Sóknaraðili hafi í framhaldi af því samþykkt að koma í gjald­eyris­stýr­ingu hjá bankanum. Jafnframt hafi lögmaður sóknaraðila vitað um stöðu láns­samn­ings­ins í nóv­em­ber 2008 sem og stöðuna á gjaldeyrisstýringunni hjá markaðs­við­skiptum Glitnis banka. Sömu sögu sé að segja um aðkomu lögmanns sóknar­aðila að fast­eigna­verk­efn­inu. Ekki hafi verið gerðar neinar athugasemdir við það og sóknar­aðili hafi í raun ekki gert neinar athuga­semdir fyrr en með kröfulýsingu sinni, 25. nóv­em­ber 2009, rúmum tveimur árum eftir þau viðskipti sem þetta mál taki til. Sókn­ar­aðili hafi allan þennan tíma haft tækifæri til að koma að athugasemdum þess efnis að ráð­gjöf hafi verið ábóta­vant, ekki væri farið eftir umsaminni fjár­fest­ing­ar­stefnu eða að óheim­ilt hefði verið að bjóða sóknaraðila óskráð verðbréf til kaups sam­kvæmt samn­ingi um einka­banka­þjónustu. Varnaraðili vísar til þeirrar meg­in­reglu í við­skiptum af þessu tagi, sem sé meðal annars áréttuð í 3. gr. frum­varps þess er varð að lögum nr. 33/2003, að viðskiptavinur hafi almennt skamman frest til að gera athuga­semdir.

                Varnaraðili vísi hér til dóms Hæstaréttar í máli nr. 16/2001, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að viðskiptamaður yrði allt að einu bundinn af viðskiptum sínum vegna athafnaleysis en þar lá fyrir að hann hefði ekki gert athugasemdir við við­skiptin fyrr en rúmum tveimur árum eftir að til þeirra var stofnað. Telja verði með vísan til alls framangreinds að sóknaraðili hafi sýnt af sér slíkt aðgerðarleysi við gæslu þess skaða­bóta­réttar sem hann sæki sér til handa í þessu máli, að hann hafi með því fyrir­gert honum.

Skuldajöfnuðarkrafa sóknaraðila

                Sóknaraðili krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skuldajöfnuðar með viðurkenndum fjárkröfum við hverja þá kröfu sem varnaraðili kunni að eiga eða hafi átt á hendur honum, sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili byggi á því að krafa sóknar­aðila um skuldajöfnuð sé vanreifuð. Jafnframt að skilyrði skuldajöfnuðar sam­kvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki fyrir hendi.

                Varnaraðili bendi á að ekki liggi enn fyrir hver fjárhæðin sé, en ljóst sé að skuldajöfnuður geti ekki farið fram fyrr en nægjanlega skýr yfirlýsing hafi borist um nákvæmlega þá kröfu sem nota skuli til skuldajöfnuðar.

                Sóknaraðili krefjist einungis viður­kenn­ingar á rétti sínum til skuldajöfnuðar sam­kvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Þessi dóm­krafa telj­ist ekki nægjanleg að mati varn­ar­aðila svo hægt sé að fallast á skulda­jöfnuð enda verði að gera þá lág­marks­kröfu, að þær fjárkröfur sem eigi að jafna út séu skýrt tilgreindar en þannig sé krafa sókn­ar­aðila ekki.

                Varnaraðili mótmæli því hins vegar ekki að samkvæmt ákvörðun Fjár­mála­eftir­litsins, sé hægt að skuldajafna kröfum Íslandsbanka hf. við kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila. Hins vegar verði eftir sem áður að gæta allra skilyrða 100. gr. laga nr. 21/1991. Mála­tilbúnaður sóknaraðila byggi að meginstefnu á meintri ólög­mætri og sak­næmri háttsemi starfsmanna Glitnis banka í tengslum við samning aðila um einka­banka­þjón­ustu. Almenna reglan sé sú að skaðabótakrafa stofnist þegar hin bóta­skylda hátt­semi eigi sér stað. Komi til þess að fallist verði á skaðabótakröfur sóknaraðila, telur varn­ar­aðili að hluti þeirra sé ótækur til skuldajöfnuðar. Samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 sé réttur til skuldajöfnuðar háður því að kröfuhafi eignist kröfu til skulda­jöfn­uðar áður en þrír mán­uðir séu til frestdags enda hafi krafa þrotabús á hendur honum orðið til fyrir frest­dag. Frestdagur slitameðferðar varnaraðila sé 15. nóvember 2008. Því sé ljóst að 1. dómkrafa sóknaraðila sé ekki tæk til skuldajöfnuðar, þar sem skil­yrði 100. gr. laga nr. 21/1991 sé ekki uppfyllt.

                Varnaraðili hafni hinni óljósu skuldajöfnuðarkröfu sóknaraðila. Svo hægt sé að taka efnislega afstöðu þurfi kröfur sóknaraðila að vera ljósar, sem og staða krafna Íslands­banka hf. á hendur sóknaraðila.

Gagnkrafa varnaraðila

                Gagnkrafa varnaraðila byggist á því að við uppgjör framvirks samnings um verð­bréfa­við­skipti með auðkenninu FS07121250, sem gerður var árið 2008, hafi tap sókn­ar­aðila numið 23.498.315 kr. Sem hluta af uppgjöri þess taps, hafi sókn­ar­aðili og Glitnir banki gert með sér samning um gjaldeyrisstýringu. Framlag sókn­ar­aðila til þeirra fjár­fest­inga hafi numið 22.000.000 kr., sbr. 1. gr. samningsins, sem nýtt­ist til lækk­unar á tapi hans við uppgjör framangreinds framvirks samnings. Við­skiptum á grundvelli samn­ings um gjaldeyrisstýringu hafi lokið í október 2008 og tap sókn­ar­aðila þá numið 103.600.000 kr. Samkvæmt 8. gr. samningsins tak­mark­aðist tap hans við fram­lag hans til fjárfestingarinnar.

                Með bréfi 20. nóvember 2009 hafi varnaraðili krafist þess að sóknar­aðili greiddi sér 22.000.000 kr. vegna samnings um gjaldeyrisstýringu og 1.498.315 kr., vegna eftirstöðva uppgjörs framvirka samningsins. Krafa varn­ar­aðila hafi þá samtals numið 23.498.315 kr. Varnaraðili hafi innleyst fyrirliggjandi trygg­ingar að fjár­hæð 21.257.859 kr. samkvæmt heimild í handveðsyfirlýsingu, dags. 19. sept­em­ber 2007, og ráðstafað til lækkunar á skuld sóknaraðila. Þeim fjár­munum hafi fyrst verið ráð­stafað inn á áfallna dráttarvexti og svo á ógreiddan höfuðstól. Að öðru leyti vísar varn­ar­aðili til þeirra röksemda sem hann færði fram vegna samnings um fram­virk verð­bréfa­við­skipti og gjaldeyrisviðskipti.

                Varnaraðili krefjist dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá og með þeim degi þegar liðinn var mánuður frá því að hann sann­an­lega krafði sóknaraðila með réttu um greiðslu, sbr. 3. mgr. 5. gr. sömu laga. Inn­heimtu­bréf varnaraðila sé dagsett 20. nóvember 2009 og því upp­hafs­dagur dráttar­vaxta miðaður við 20. desember 2009.

                Heimild sína til að gera gagnkröfu reisir varnaraðili á 4. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2. tölulið 173. gr. sömu laga. Gagnkrafan sé komin til vegna skuldar sókn­ar­aðila við Glitni banka samkvæmt framvirkum samningi og samningi um gjald­eyris­stýr­ingu sem í gildi voru á milli málsaðila.

Lagarök

                Varnaraðili vísar til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, laga nr. 13/1996 um verð­bréfa­við­skipti (brottfallin), laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallin), laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðslu­skyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi, almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar, um sönnun og sönnunarbyrði, um orsakatengsl og sennilega afleiðingu og reglna um eigin sök og skyldu tjónþola til að takmarka tjón sitt. Kröfu um málskostnað byggir varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að auki vísar hann til laga nr. 50/1988 um virð­is­aukaskatt á málskostnað.

Niðurstaða

                Sóknaraðili, Þorsteinn Hjaltested, eignaðist í febrúar 2007 talsvert fé. Vegna reynsluleysis af meðferð mikilla fjármuna ákvað hann að nýta sér sérfræðiþekkingu Glitnis banka í þeim efnum og gerði samning um einkabankaþjónustu við þann banka. Bankinn, sem er varnaraðili og heitir nú Glitnir hf. var tekinn til slita vorið 2009. Sóknaraðili telur sig eiga fjárkröfu við slit hans.

                Áður en afstaða er tekin til fjárkrafna sóknaraðila þarf að taka afstöðu til þess hvort þeir gerningar, sem hann leiðir þessar fjárkröfur af, hafi verið gerðir þannig að í bága færi annars vegar við einkabankasamning sem var grundvöllur þess að bankinn gat ráð­stafað fjár­munum sóknaraðila og hins vegar við þær lögboðnu verklagsreglur sem starfs­mönnum Glitnis banka bar að fara eftir. Til skoðunar koma einkum fjórir gern­ingar: fasteignaverkefni í Berlín, í öðru lagi fjármagnað, afleiðutengt skuldabréf og í fram­haldi af því gjaldeyrisstýring, og í fjórða lagi lán í erlendum myntum sem tryggt var með veði í eignasafni sóknaraðila.

                Sóknaraðili byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna gáleysislegra vinnu­bragða starfsmanna Glitnis banka. Hann hafi keypt fjármálaráðgjöf af þeim banka og hafi einkum tveir fjármálasérfræðingar bankans verið honum til ráðgjafar. Samn­ingur hans við bankann um einkabankaþjónustu rammi inn þau verk­efni sem sér­fræð­ingarnir hafi mátt inna af hendi. Viðmið fyrir það hvernig þeim bar að inna þjón­ustu sína af hendi séu lögð í lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti sem giltu allt fram til 1. nóvember 2007, lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sem þá tóku gildi, MiFID-reglum sem átti að leiða í lög með lögum nr. 108/2007, lögum nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki svo og CESR-reglum um vernd fjár­festa. Enn fremur telur hann vísi­reglur um fagleg vinnubrögð þeirra í lögum nr. 121/1994 um neyt­enda­lán.

                Áður en metið er hvort þeir fjármálasérfræðingar bankans, sem seldu sóknar­aðila sér­þekk­ingu sína og reynslu hafi við það verkefni valdið honum tjóni þarf að árétta nokkur atriði sem eru óumdeild og taka afstöðu til nokk­urra almennra umdeildra atriða.

                Starfsmaður einkabankaþjónustu Glitnis banka hringdi í sóknaraðila þegar frétt­ist að hann hefði auðgast skyndilega og boðaði hann á fund. Á þennan fyrsta fund með starfsmönnum Glitnis, 19. febrúar 2007, tók sóknaraðili með sér lögmann sinn. Starfs­maður bankans, sem varð fyrri þjónustufulltrúi sóknaraðila, Hörður Guðmunds­son, gaf skýrslu fyrir dómi. Hann bar að lögmaðurinn hefði tekið fram að sókn­ar­aðili hefði ekki mikið vit á fjár­málum og hann þyrfti ráðgjafa sér við hlið. Starfs­mað­ur­inn bar einnig að hann hefði áttað sig á því sóknaraðili gæti ekki meðtekið flókn­ari gern­inga nema eftir talsverðar útskýr­ingar. Síðar í framburði sínum bar hann að vegna flókn­ari fjármálagerninga hefði sóknaraðili þurft að reiða sig á fjár­mála­ráð­gjafa.

                Á þessum fundi kom einnig fram að sóknaraðili hefði ekki tölvupóstaðgang og kynni ekki á tölvur.

                Sóknaraðili var almennur fjár­festir en ekki fag­fjár­festir. Sú fjárfestingarstefna sem hann valdi og undirritaði 19. febrúar 2007 var að fé hans yrði einvörðungu ráð­stafað í skulda­bréf og laust fé. Þar sem ekki stóð til að hann tæki lán hjá bankanum, stund­aði gjald­eyris­viðskipti, afleiðu­við­skipti eða keypti og seldi verðbréf, var ekki ritað undir Almenna skil­mála vegna mark­aðs­viðskipta Glitnis banka hf. á þessum fundi. Þess­ari fjár­fest­ing­ar­stefnu var aldrei breytt.

                Varnaraðili lítur á lögmann sóknaraðila sem umboðsmann hans, sem hafi komið fram fyrir hans hönd gagnvart bankanum og hafi hann, í einhverjum tilvikum, skuld­bundið sóknar­aðila í orði eða verki.

                Á þessum fundi afhenti sóknaraðili bankanum ekki það umboð sem hann hafði veitt lögmanni sínum. Þegar starfsmaður bankans spurð­ist fyrir um það í tölvuskeyti til lög­manns­ins einu og hálfu ári síðar, 3. september 2008, hvort hann hefði umboð þar sem ekki næðist í sókn­ar­aðila en áríðandi væri að tiltekin skjöl yrðu undir­rituð hafði bank­inn ekki umboðið. Lög­maðurinn afhenti bank­anum hvorki umboð á þeim fundi, sem hann fór á með sóknar­aðila, né síðar á þeim tíma sem bankinn starfaði sem við­skipta­banki. Lög­mað­ur­inn bar að hann hefði hugsanlega afhent varnaraðila það umboð sem varnaraðili lagði fram í mál­inu þegar hann, lög­mað­ur­inn, eftir banka­hrunið, hefði þurft að afla gagna vegna þessa máls til þess að sanna að honum væri heim­ilt að afla upp­lýs­inga um fjár­hags­mál­efni sóknar­aðila.

                Sjálfur leit sóknaraðili svo á að lögmaður hans hefði umboð til þess að gera samn­inga sem tengdust útleigu hans á landi.

                Dómurinn telur ekki ótvírætt að í bréfi lögmannsins til starfsmanns bankans, 3. sept­ember 2008, sem svar við fyrirspurn hans teljist tilkynningarumboð í skilningi 13. gr. laga nr. 7/1936. Þótt svo væri verður ekki séð að lögmaðurinn hafi ritað undir nokk­urt skjal sem varðar þá gern­inga sem hér er deilt um eftir að bankanum barst þetta tölvuskeyti.

                Lögmaður sóknaraðila undirritaði vissulega einkabankasamninginn. Á því voru gefnar skýr­ingar. Þann samning staðfesti sóknaraðili einnig með upphafsstöfum sínum og það var hann sem gaf bank­anum umboð til þess að ráðstafa þeim fjármunum sem hann afhenti bank­anum þannig að þeir varðveittust og ávöxtuðust sem best.

                Þar fyrir utan voru ekki gerðir neinir löggerningar eftir 3. september 2008 sem reynir á í þessu máli. Sóknaraðili ritaði undir samn­inga vegna Berlín­ar­verkefnis 6. júní 2007, fjár­magnað afleiðutengt skuldabréf (Straums­strúktúr) 11. júní 2007, samningur um gjald­eyrisstýringu er dagsettur í byrjun ágúst 2007, lán var honum veitt í ágúst sem hann undirritaði 1. október 2007 og samningur um gjaldeyrisstýringu var undir­rit­aður 7. ágúst 2008 eða síðar. Þótt lög­maður sókn­ar­aðila hafi gert bankanum grein fyrir því, 3. sept­em­ber 2008, að hann hefði umboð frá sóknaraðila þykir það ekki geta haft neina þýð­ingu í málinu.

                Dómurinn getur því ekki fallist á að bankinn hafi getað litið svo á að lög­mað­ur­inn væri umboðsmaður sóknaraðila og með því að senda lögmanninum gögn í tölvu­pósti eða afhenda þau á skrifstofu hans hafi falist kynning sem jafnaðist á við að sókn­ar­aðila hefði verið sent erindið eða að tiltekið verkefni eða fjármálagerningur hefði verið kynnt honum.

                Sóknaraðili kvaðst, sérstaklega að því spurður, aldrei hafa ráðfært sig við lög­mann sinn um neinn þeirra gerninga sem hér er fjallað um áður en hann hlýddi kalli bank­ans og fór þangað til þess að rita undir samninga um þá. Lögmaður sóknar­aðila kvaðst ekki heldur hafa kynnt sóknaraðila neitt þeirra gagna sem bankinn sendi honum og síðar verður gerð grein fyrir. Af þeim sökum er ekki heldur fallist á að lög­mað­ur­inn hafi verið sérlegur ráð­gjafi sóknaraðila í fjár­málum þótt hann hafi farið með honum á fyrsta fund í bank­anum.

                Þjónustufulltrúi sóknaraðila í Glitni banka gat því aldrei varpað yfir á lögmann sókn­ar­aðila þeirri ábyrgð að meta hvort tiltekinn fjármálagerningur hentaði sóknar­aðila enda liggur fyrir að lögmaðurinn hafði ekki neina þekkingu til að skilja þessa gern­inga og taldi þekkingu og skilningi sóknaraðila á þessu sviði svo áfátt að honum bæri að kaupa sér aðgang að þekkingu sérfræðinga bankans fjármálum.

                Dóminum þykir einnig nægjanlega í ljós leitt að lögmaður sóknaraðila hafi aldrei haft aðgang að netbanka hans og hafi því ekki á þann hátt getað skoðað öll verð-bréfa­við­skipti sóknaraðila. Endurskoðandi sóknaraðila hafði hins vegar aðgang að þessum net­banka.

                Þrátt fyrir að Glitnir banki hafi metið sóknaraðila sem almennan fjárfesti lítur varn­ar­aðili svo á að hann hafi allnokkra reynslu og þekkingu á fjármálum. Það byggir varn­ar­aðili fyrst á því hvernig MiFID-spurningalisti var fylltur út, en hann er dagsettur 21. maí 2008.

                Í framburði vitnisins Hilmar Steinars Sigurðssonar, sem tók við sem einka­banka­fulltrúi sóknaraðila í september 2007 kom fram að vitnið hefði hakað við alla reit­ina í spurn­inga­list­anum þegar sóknaraðili kom í bankann og ritaði nafn sitt undir yfir­litið. Hann hafði því valið að sóknaraðili hefði miðlungsþekkingu á fjár­mála­mark­aði af val­mögu­leik­unum: engin, lítil, miðlungs eða mikil.

                Alla þá gerninga sem þarna er merkt við höfðu starfsmenn Glitnis banka gert í nafni sóknaraðila á þeim 15 mánuðum sem þeir höfðu haft fjármuni hans í vörslu sinni. Þegar sóknaraðili ritaði undir þennan lista, 21. maí 2008, hafði þegar verið stofnað til allra þeirra gern­inga sem þetta mál varðar nema samningsins um gjald­eyris­stýr­ing­una.

                Þetta skjal getur að mati dómsins ekki haft neina þýðingu í málinu, jafnvel þótt hakað hafi verið við að sóknaraðili hefði miðlungsgóða þekkingu á fjármálamarkaði og hann hafi ekki gert athugasemd við það áður en hann ritaði undir skjalið enda lagði hann mikið traust til starfsmanna bankans og hefur gert ráð fyrir að það sem þarna væri skráð væri rétt mat þeirra. Merking forskeytisins miðlungs- ræðst einnig alfarið af því viðmiði sem hver og einn leggur til grundvallar.

                Varnaraðili vísar jafnframt til þess að sóknaraðili hafi stofnað fjölmörg óskráð félög og sé stjórnarmaður og framkvæmdastjóri í þeim. Að mati dómsins verður ekki dregin af því nein ályktun um vit hans og reynslu af fjármálum eða af verð­bréfa­við­skiptum. Mýmörg dæmi sýna að fleiri en þeir sem hafa vit á fjármálum hafa stofnað félög og stýrt þeim. Jafnframt verður ekki dregin nein víðtæk ályktun af því sem kemur fram í þeim fáu símtölum sem til eru af samtölum sóknaraðila og fulltrúa hans í bank­anum. Enn fremur bera verðbréfaviðskipti hans í Landsbankanum ekki vitni um mikla þekk­ingu á fjármálum.

                Varnaraðili telur það þýðingarmikið að sóknaraðili ritaði undir alla þá gerninga sem hér er deilt um og hafi í sumum tilvikum staðfest með henni að hann skildi eðli og efni þeirra, áhætt­una af þeim og að hann hefði notið ráðgjafar utanaðkomandi sér­fræð­inga.

                Sóknaraðili bar að þegar hann hefði verið kallaður í bankann til þess að rita undir samninga hafi honum verið kynnt efni þeirra lauslega og svo bent á hvar hann ætti að rita undir.

Fasteignaverkefni í Berlín

                Þar sem símtöl þjónustufulltrúans Harðar við lögmann sóknaraðila virðast ekki hafa verið hljóðrituð eru ekki önnur gögn til um upphaf þess að fasteignaverkefnið ber á góma en tölvuskeyti sem þjónustufulltrúinn sendi lögmanninum 25. apríl 2007. Lög­maður sóknaraðila, sem bar vitni fyrir dóminum, bar að skömmu áður hefði sóknar­aðili flutt tæpan helming fjármuna sinna frá Glitni til Landsbankans. Hafi þjónustu­full­trú­anum orðið órótt vegna þess þar sem þar með hefði horfið vænn spónn úr þókn­ana­aski einka­banka­þjónustu Glitnis og hafi hann viljað bregðast við því. Þjón­ustu­full­trú­inn hafi borið sig upp við lögmanninn út af þessu í símtali og svo sent lög­mann­inum yfir­lit yfir eignir sóknaraðila eins og þær stóðu 24. apríl 2007. Hafi lög­mað­ur­inn í fram­haldi af sím­tal­inu ritað fulltrúanum bréf þar sem hann segir: „Komdu með til­lögu þar sem 50% er óbreytt, 30% hófleg áhætta, 20% meiri áhætta (en enga vit­leysu), væri fínt að fá sem fyrst.“

                Í tölvupóstinum 25. apríl leggur fulltrúinn til breytta fjárfestingarstefnu sóknar­aðila þar sem hann raðar einum milljarði af eign sóknaraðila niður á fjórar fjár­fest­ing­ar­leiðir. Hinni skriflegu fjárfestingarstefnu, sem sóknaraðili undirritaði 19. febrúar 2007 var þó ekki breytt af þessu tilefni og var hún óbreytt fram að því að viðskiptum sókn­ar­aðila við Glitni banka var sjálfhætt vegna hruns bankans. Lögmaður hans bar fyrir dóm­inum að hann hefði aldrei rætt þessa tillögu að breyttri fjárfestingarstefnu við sókn­ar­aðila og aldrei hafi komið til þess síðar að henni hefði verið breytt.

                Í fjórða lið tillagna sinna segir fulltrúinn: „Hér sé ég fyrir mér að við gætum t.d. farið í erlend fast­eign­ar­verkefni. Við höfum farið með viðskiptamönnum okkar inn í gríðar­lega spenn­andi og skemmtileg fasteignarverkefni víðsvegar um heiminn. Og fram til þessa hafa öll verkefni verið mjög vel heppnuð. Yfirleitt búum við til teymi með 3-8 fjár­festum sem fara með 30-100 millj. í hvert verkefni. ... Hér geri ég almennt ávöxt­un­ar­kröfu upp á 30%+ allt eftir verkefnum hverju sinni.

                Ég er að fara með 6-8 manna hóp fjárfesta í umbreytingarverkefni í Berlín en þar ætlum við að ávöxtun (s.k. IRR þ.e. árleg ávöxtun eigin fjár) verði 100%.“

                Þjónustufulltrúinn kom á stofu lögmannsins 27. apríl 2007 og afhenti honum kynn­ingar­bækling um verkefnið en fór ekki yfir hann með lögmanninum.

                Þjónustufulltrúinn ritaði lögmanni sóknaraðila annan tölvupóst 7. maí 2007 og sagði ferðina til Berlínar hafa verið vel heppnaða. „Verkefnið lítur mjög vel út að mínu mati. Ég ætla að hitta fjárfestana ... þar sem við munum ræða málið nánar áður en menn skuld­binda sig endanlega. Ef annar hvor ykkar hefur tök á að mæta þá væri það gott en annars mun ég gæta hagsmuna Þorsteins.“

                Fyrir dómi kom hvorki fram að lögmaður sóknaraðila hefði rætt verkefnið við sókn­ar­aðila né að sóknaraðili hefði ráðfært sig við lögmanninn.

                Sóknaraðili kvað starfsmann bankans hafa boðað hann á fund til að kynna honum áhugavert fjárfestingartækifæri í húsnæði í Berlín. Þar sem fjárfestingin hafi verið í húsnæði hafi hún verið talin mjög örugg. Það hafi verið kynnt þannig að um tíu fjár­festar ættu að leggja til fé en bankinn hafi ætlað að sjá um verk­efnið. Aldrei hafi verið nefnt að fjárfestarnir ættu sjálfir að stýra verkefninu enda hefði hann þá aldrei tekið þátt í því. Hann hafi staðið í þeirri trú að hann væri að kaupa hús­næði en ekki að fara út í byggingarframkvæmdir.

                Fyrri þjónustufulltrúi sóknaraðila, Hörður, bar að einungis hefði verið gert ráð fyrir því að fjárfestarnir legðu fram fé sem þeir fengu endurgreitt í nokkrum skerfum á næst­kom­andi tólf mánuðum og að sá síðasti bærist 1. október 2008. Ekki hafi heldur verið gert ráð fyrir því að þeir þyrftu að vita neitt um byggingarframkvæmdir eða fara til Berlínar og vakta verkefnið eða taka nokkurn þátt í því.

                Hann bar að honum hafi ekki fundist umsjónaraðilarnir í Þýskalandi, Kapital North, standa sig og enn fremur hafi verktakinn sem það félag réði til verksins, R.E.D. Berlin, ekki verið traustsins verður.

                Ytri umbúnaður verkefnisins var í reynd sá að íslensku fjárfestarnir, sem voru í einka­bankaþjónustu hjá Glitni keyptu 80% hlutafjár í félagi, Berlice ehf., sem félagið Kapital North ehf. hafði stofnað og eigendur þess áttu 20% í. Það félag átti félag Þýska­landi, 1. Berlice GmbH. Það félag átti þá fast­eign sem hér er rætt um, Blüch­er­strasse 32, íbúð­ar­hús með 36 íbúðum og þremur verslunarrýmum, þar sem átti að vera 3.100 fm. gólf­flötur á fimm hæðum og iðn­aðar­húsnæði á baklóð, Blücher­strasse 31a, þar sem átti að vera ríflega 8.000 fm. gólf­flötur á fimm hæðum.

                Einn fjárfestanna, vitnið Sigurjón Sigurðsson, sem sat í stjórn Berlice ehf. bar að selja hafi átt íbúðirnar í íbúðarhúsinu á næstkomandi tólf mánuðum og þannig hafi fjár­fest­arnir átt að fá eigið fé endurgreitt á þeim tíma. Ávöxt­unin hafi átt að koma af sölu íbúða í iðnaðarhúsnæðinu, eftir að það hefði verið innréttað, og hafi sú ávöxtun átt að berast á næstu tveimur árum þar á eftir.

                Sóknaraðila minnti að hann hefði setið fund í höfuðstöðvum Glitnis þar sem farið hefði verið yfir glærukynningu. Ekki liggur fyrir hvernig sú glærukynning var eða hverjum hún var merkt, Glitni, Kaptial North eða báðum. Sú glærukynning sem lögð er fram í mál­inu er þó ekki sú sem þar var kynnt því vitnið Sigurjón kvaðst aldrei hafa séð það skjal áður. Það skjal ber þess nokkur merki að vera kynn­ing fyrir starfs­menn bank­ans, þótt ekki verði um það fullyrt.

                Í því skjali er nefnd þóknun einka­banka­þjón­ust­unnar (Fee to Glitnir PB) en þá þóknun kvaðst vitnið ekki hafa vitað um fyrr en eftir hrun bankans í október 2008. Jafn­framt hafi hann aldrei séð, eins og þarna komi fram, að kaupverðið hefði í reynd verið 6.250.000 evrur heldur hafi það, í þeim gögnum sem honum voru sýnd, verið til­greint 7.140.000 evrur sem var í reynd kaupverðið að við­bættum þóknunum og kostn­aði.

                Í þessu kynningarefni á glærum segir í kaflanum Sundurliðun á kaupvirði og þókn­unum: „Fee to Glitnir PB, 400.000 €, All contracts, DD-legal, LOI.“ Af þessum texta verður ekki annað ráðið en að sú þóknun sem einkabankaþjónusta Glitnis tók hafi meðal annars átt að standa straum af lagalegri áreiðanleikakönnun sem fór fram í Þýska­landi. Hin lagalega áreiðanleika könnun stóð ekki undir nafni því í ljós kom að á félag­inu 1. Berlice GmbH hvíldi skattskuld.

                Í svari við þeirri kröfu Berlice ehf. að Kapital North greiddi skattskuldina segir lög­maður þess félags að þessi skattskuld sé komin til vegna alvarlegra mistaka Dr. Martins Heller, þýsks lögmanns sem hafi unnið áreiðan­leika­könnun vegna verkefnis á lóð við Blücherstrasse að beiðni Glitnis banka.

                Þjónustufulltrúi sóknaraðila, Hörður, sendi Norbert Lehmann, á arkitekta­stof­unni Artus GmbH í Berlín tölvupóst, 9. mars 2007, og óskaði tilboðs í tæknilega áreið­an­leika­könnun. Hann bað arkitektinn að ráða því hversu víðtæk könnunin yrði, teldi hann hana þurfa að vera víðtækari en Kapital North ráðgerði. Í áreið­an­leika­könn­un­inni er tekið fram að arki­tekta­stofan hafi verið ráðin af einka­banka­þjónustu Glitnis banka.

                Sóknaraðili bar jafnframt að þegar honum hafi verið kynnt verkefnið hafi ekki verið nefnt að fjárfestarnir ættu að gang­ast persónu­lega í ábyrgð fyrir láni til viðbótar sínu eigin fjárframlagi. Þetta stað­festi vitnið Sigurjón. Á þá ábyrgð hefði ekki verið minnst fyrr en nokkrum vikum eftir að allir fjárfestarnir hefðu verið skuldbundnir. Í tölvu­pósti starfsmanna Glitnis banka sín í milli 11. maí 2007 er nefnt hvort tryggingin geti verið veð í hlutabréfunum í Berlice ehf.

                Vitnið Hörður, fyrri þjónustufulltrúi sóknaraðila hjá Glitni banka, bar að fjár­fest­unum hefði ekki verið kynnt að þeir þyrftu að takast á hendur sjálfskuldarábyrgð vegna þeirra fjár­muna sem bankinn ætlaði að veita inn í verkefnið með láni til Berlice ehf. Taldi hann þá hugmynd ekki hafa komið upp fyrr en örlað hafi á fjármálakreppu og erfið­ara hafi verið að fá lánsfé í Þýskalandi.

                Vitnið Hilmar Steinar bar að sjálfskuldarábyrgðin hefði ekki verið kynnt í upp­hafi en fjár­festarnir hafi vitað af henni áður en þeir undirrituðu alla samningana 6. júní 2007. Sókn­ar­aðili ritaði undir sína sjálfskuldarábyrgð 11. febrúar 2008.

                Sóknaraðili bar að auki að bank­inn hefði aldrei varað hann við því að þetta verk­efni væri áhættusamt. Þvert á móti hafi verið sagt að fjárfesting í húsnæði væri mjög trygg. Í framlagðri glærukynningu, hvort sem hún var kynnt einhverjum fjár­fest­anna eða einvörðungu til upplýsingar fyrir starfsmenn bank­ans segir í kaflanum Helstu niður­stöður: „Lítil áhætta hvað varðar höfuðstólstap, spurn­ing um ávöxtun eigin fjár“.

                Fjárfestarnir munu allir hafa ritað undir alla samninga sem vörðuðu verkefnið 6. eða 7. júní eða síðar. Fjárframlag sóknaraðila var tekið af reikningi hans 6. júní 2007. Öll skjöl tengd þessum gern­ingi voru send hluthöfum í tölvupósti daginn eftir. Þar sem sóknaraðili hafði ekki tölvu­póst­að­gang sendi þjónustufulltrúinn lögmanni hans þessi gögn í tölvupósti. Hann fékk þau ekki til yfirlestrar áður en sóknaraðili var bund­inn af gerningunum.

                Texti samninganna var, að sögn varnaraðila, saminn af KPMG. Varnaraðili vísar til þess að sóknar­aðili hafi ritað undir svofellda yfirlýsingu í fjár­fest­ing­ar­samn­ingnum:

Fjárfestar lýsa því jafnframt yfir að þeim er kunnugt um að fjárfesting í félag­inu er áhættusöm vegna rekstraráhættu félagsins og að ekki verði virkur mark­aður með hluti í félaginu. Fjárfestingin er á eigin ábyrgð og áhættu fjár­festa. Fjár­festar hafa alfarið treyst á eigin ákvarðanatöku og treysta á engan hátt á ráð­gjöf frá Glitni banka eða annarra aðila. Í samræmi við framangreint undan­skilur Glitnir banki og tengd félög sig hver konar og allri ábyrgð á öllum verð­sveiflum, tapi og/eða tjóni sem fjárfestar kunna að verða fyrir vegna fjár­fest­ing­ar­innar.

                Að mati dómsins sýnir þessi texti, þótt hann kunni að hafa verið saminn af KPMG, að Glitnir banki hafi haft hönd í bagga með gerð hans. Að mati dómsins hefur þessi texti þó ekki nein réttaráhrif í þessu máli þar sem hann er í fjárfestingarsamningi milli hluthafa í A-flokki, sem voru þeir tveir einstaklingar sem áttu Kaptial North ehf. og hluthafa í B-flokki, það er fjárfestanna tíu. Í samn­ingnum skuldbundu þessir fjár­festar sig til þess að leggja fé í félagið Berlice ehf. á tilteknum gjalddögum, en Glitnir er ekki aðili að honum.

                Í tölvupósti 7. maí 2007 til lögmanns sóknaraðila kvaðst Hörður einka­banka­full­trúi sóknaraðila myndu gæta hagsmuna hans á fundi með fjárfestunum. Hann bar fyrir dómi að hann hafi komið fram gagnvart Kapital North eins og hann væri að vinna fyrir fjár­fest­ana.

                Hilmar síðari einkabankafulltrúi sóknaraðila sat nánast alla stjórnarfundi Berl­ice ehf. Vitnið Sigurjón, stjórnarmaður í Berlice ehf., bar að Hilmar hefði sagst sækja fund­ina fyrir sóknaraðila og annan hluthafa í félaginu, sem sjaldan sótti fundi.

                Vitnið Sigurjón bar, eins og áður segir, að ekki hefði verið nefnt að bankinn myndi taka sér þóknun vegna þessa verkefnis umfram þá þóknun sem hann tók sér á grund­velli samn­ings­ins um einka­banka­þjónustuna. Þetta hafi hluthöfunum í íslenska félag­inu ekki verið sýni­legt þar sem reikn­ingur vegna þóknunarinnar hafi verið sendur þýska félag­inu 1. Berl­ice GmbH en um bók­hald þess sá Kapital North.

                Ekki hafi heldur komið fram við kynn­ingu verkefnisins að bank­inn hefði samið um það við Kapital North að hann myndi stuðla að því að fjárfestarnir gerðu samn­ing við það félag um rekstur og utanumhald vegna fjár­fest­ing­anna. Jafnframt hafi ekki verið minnst á að af þeirri þóknun sem fjár­fest­arnir greiddu Kapital North ætti bank­inn að fá þóknun (kick back).

                Vitnið Sigurjón gerði dóminum grein fyrir þeim hrakningum sem fjárfestarnir hefðu lent í vegna verkefnisins. Það hafi stafað af því að hvorki tæknilega né lagalega áreið­an­leikakönnunin hafi verið áreiðanlegar. Fullyrt hafi verið í gögnum að félagið 1. Berlice GmbH hefði ekki áður staðið í viðskiptum. Það hefði reynst rangt því í ljós hafi komið að félagið hefði átt aðra eign og afsalað henni til annars félags. Það afsal skil­greindi þýski skatturinn sem sölu fasteignar og lagði fasteignaskatt á félagið. Sú skatt­skuld hafi reynst þungur myllusteinn um háls verkefnisins og hluthafanna sem tróðu mar­vað­ann með málaferlum við þýsk skattyfirvöld allt þar til þau viðurkenndu árið 2011 að félag­inu bæri ekki að greiða þennan skatt.

                Auk þess hafi, þegar leið á verkið, verið gerð krafa um mengunarúttekt sem ekki hafi verið getið um í laga­legu áreiðanleikakönnuninni. Einnig hafi komið í ljós að burð­ar­þol í gólfum iðn­að­ar­hús­næðisins stæðist ekki kröfur og fleiri gallar í þeirri bygg­ingu en það hefði tæknilega úttektin átt að sýna. Upplýsingar um seljanlegt flatar­mál hafi ekki heldur staðist.

                Fjárfestarnir hafi þurft að losa sig við Kapital North svo og bygg­ing­ar­verk­tak­ana sem það félag hafi ráðið, R.E.D. Berlin. Komið hafi í ljós að verk­takarnir hafi misst þessa eign í gjald­þroti og hafi unnið að því hörðum höndum að koma 1. Berlice GmbH í gjald­þrot til þess að kom­ast aftur yfir eignina. Hafi félagið oft staðið nærri þroti. Upplýsingar um fyrri eig­endur og gjaldþrot þeirra svo og að þeir væru verk­tak­arnir sem Kapital North hefði samið við hefði átt að koma fram í laga­legu áreiðan­leika­könn­un­inni. Hún hafi verið unnin af lögmanni Glitnis banka, Dr. Martin Heller.

                Efni kynningarheftisins sem þeim hafi verið afhent í upphafi hafi ekki heldur stað­ist. Þar hafi staðið að þannig hefði verið samið við verktakana, R.E.D. Berlin, að auð­velt yrði að losa sig við þá stæðust þeir ekki kröfur. Þegar að hafi verið gáð hafi staðið í samningi við þá að greiða þyrfti þeim skaða­bætur ætti að víkja þeim af verk­inu og það hafi kostað fjár­fest­ana 1.200.000 evrur að losa sig við þá. Jafnframt hafi verið rangt greint frá mörgum öðrum atriðum í kynn­ing­ar­heftinu.

                Vitnið bar enn fremur að þjónustufulltrúi hans í einkabankaþjónustu Glitnis, Hilmar Steinar, hefði séð um allt fyrir fjárfestana. Hann hefði ráðlagt þeim að ráða Kapital North til verksins og ráðið aðra sérfræðinga til verksins sem ekki hefði verið hlut­verk Kaptital North að ráða. Það félag hafi átt að halda utan um alla þræði í Þýska­landi og hafi Hilmar verið í daglegum samskiptum við eigendur þess. Það hafi verið hluti af því loforði að fjárfestarnir ættu ekki að þurfa að hafa áhyggjur af neinu. Hlut­verk stjórn­ar Berlice ehf. hafi verið að fylgjast með að framgangur væri eðlilegur og fá reglulega stöðu­mat. Eftir nokkra mánuði hafi komið í ljós að svona einfalt væri málið ekki. Fyrir áramót 2007 og 2008 hafi komið í ljós að Glitnir gæti ekki lánað þeim það fé sem hann hefði lofað að útvega.

                Til þess að sú ákvörðun sóknaraðila að leggja fé í þetta uppbyggingarverkefni teld­ist upplýst fjárfestingarákvörðun hefði sóknaraðili þurft að vita a) að bankinn mátti ekki bjóða honum hlutabréf í Berlice ehf. til kaups án þess að meta þekkingu og reynslu hans nema sóknaraðili sækti um það skriflega að fá að kaupa þau, b) að bank­inn myndi áskilja sér tryggingu fyrir greiðslu þeirra fjármuna sem hann hugð­ist lána Berl­ice ehf. í verk­efnið svo og að sú trygging ætti að vera sjálf­skuldar­ábyrgð fjár­fest­anna en t.d. ekki veð í hlutabréfunum í Berlice, c) að Glitnir hafði tvöfaldan fjár­hags­legan ávinn­ing af því að fá fjárfesta að verkefninu, annars vegar með þóknun frá fjár­fest­unum og hins vegar með hlutdeild í þeirri þóknun sem þeir greiddu Kapital North. Auk þess hefði sókn­ar­aðili þurft að átta sig á því d) að hann var ekki að kaupa húseign í Berlín heldur leggja fé í endur­bætur á hús­eign og e) vekja hefði þurft athygli hans á þeirri áhættu sem fælist í verk­efni sem þessu. Þessu til viðbótar hefði f) upp­lýs­inga­bækl­ing­urinn frá Kapital North þurft að vera réttur, g) laga­lega áreiðanleikakönnunina þurft að vera full­nægjandi, svo sem meðal annars að á félag­inu hvíldi skattskuld, h) tækni­lega áreið­an­leika­könnunin þurft að vera full­nægj­andi, og i) þurft hefði að liggja fyrir úttekt á Kapital North, reynslu, þekkingu og getu þeirra sem að því stóðu. Þar fyrir utan hefði Glitnir þurft j) að greina fjárfestunum frá því að hann hefði samið við Kapital North um það að bankinn myndi stuðla að því að fjár­fest­arnir gerðu samning við Kapital North um rekstur og utan­um­hald vegna fjár­fest­ing­anna.

                Síðast en ekki síst hefðu starfsmenn bankans þurft k) að fara vandlega yfir rétta laga­lega og tæknilega áreiðanleikakönnun, ásamt úttekt á Kapital North svo og vönd­uðu kynn­ingar­efni um verkefnið með sóknaraðila þannig að ekki væri vafi á því að hann gerði sér til fulln­ustu grein fyrir því.

                Varnaraðili vísar til þess að engin gögn bendi til þess að fasteignaverkefnið hafi verið á vegum Glitnis banka og því geti varnaraðili sem leiðir rétt sinn og skyldur frá þeim banka ekki borið ábyrgð á meintu tjóni sóknaraðila.

                Að mati dómsins nægir að allt það sem starfsmenn bankans áttu að tryggja að sókn­ar­aðili áttaði sig til fullnustu á og varðaði þá fjárhagslegu skuldbindingu sem hann tók á sig var ýmist rangt, villandi eða ófullnægjandi.

                Þannig var rangt að fjár­fest­arnir ættu einungis að leggja fram fé og bíða svo rólegir þar til afrakstur fjár­fest­ing­ar­innar skilaði sér í þremur skerfum, þeim síðasta 1. októ­ber 2008. Það var einnig rangt að bank­inn myndi ekki áskilja sér neina tryggingu frá fjárfestunum vegna þeirra fjár­muna sem bank­inn hugðist leggja í verk­efnið. Það var einnig rangt það verð sem var gefið upp (7.140.000 €) þar sem ekki var gerður grein­ar­munur á kaup­verði hússins (6.250.000 €) annars vegar og hins vegar þeim fjár­munum sem greiða þurfti í Þýska­landi vegna þinglýsingar og sölu­skatts svo og þeirra þókn­ana sem bank­inn áskildi sér af fjárfestunum á annan bóginn (í upphafi áætlað 871.250 €) og hinn bóginn hlut­deildar (kick back) í þeirri þóknun sem fjárfestarnir greiddu Kapital North fyrir að bjóða fram verk­efnið (finders fee).

                Það var villandi að bjóða sóknaraðila að fjárfesta í óskráðum verðbréfum án þess að gera honum grein fyrir því að í reynd þyrfti að meta sérstaklega þekkingu hans og reynslu því með því að bjóða honum bréfin til kaups væri ella brotið gegn samn­ingnum um einka­banka­þjónustu nema hann sækti sjálfur skriflega um að fá að víkja frá þeim samn­ingi. Það var villandi að kynna þetta sem mjög áreið­an­lega fjár­fest­ingu í stað þess að benda á þá áhættu sem í verk­efn­inu gæti falist.

                Það var ófullnægjandi að geta ekki þeirra a.m.k. tvíþættu fjárhagslegu hags­muna sem bank­inn hafði af því að fá fjárfesta til verkefnisins. Það var einnig ófull­nægj­andi að geta þess ekki að bankinn hefði lofað Kapital North því í sam­starfs­samn­ingi þeirra að hann myndi stuðla að því að fjárfestarnir gerðu samning við félagið um rekstur og utanumhald vegna fjárfestinganna.

                Fram til 1. nóvember 2003 giltu ákvæði laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti um það hvernig góður og gegn bankamaður seldi verðbréf. Með þessu verklagi sínu fylgdu starfsmenn Glitnis banka ekki fyrirmælum 8. gr. laganna um sölu óskráðra verð­bréfa þar sem þeir buðu almennum fjárfesti þau til kaups án þess að gæta fyrir­mæla ákvæð­is­ins. Jafnframt fylgdu þeir ekki neinum fyrir­mælum 5. gr. um skyldu til að veita réttar og fullnægjandi upplýsingar. Að auki sam­rýmd­ist þetta verklag ekki fyrir­mælum 4. gr. laganna um góða viðskiptavenju.

                Allt þetta hafði þýðingu fyrir sóknaraðila og gaf honum rangar hugmyndir um fjár­festinguna en þó einkum og sér í lagi að það væri á hans færi að fara í slíka fjár­fest­ingu, að hann þyrfti einvörðungu að leggja leggja fram fé í upphafi en að öðru leyti yrði séð um málið fyrir hann og hann gæti sinnt sínum hugðarefnum þar til framlag hans skilaði sér þegar eignarhlutir í verkefninu yrðu seldir.

                Að mati dómsins nægir þetta til þess að fallast megi á það að vegna gáleysis­legra vinnu­bragða starfsmanna Glitnis, sem sóknaraðili hafði óumdeilanlega mikla trú á og taldi að réðu honum heilt, hafi hann ekki tekið upp­lýsta fjárfestingarákvörðun þegar hann ritaði undir samn­ing­ana í júní 2007. Dómurinn telur að sýnt sé að hann hefði ekki gengið til þessara samninga hefði hann áttað sig til fullnustu á þessum atriðum og að tjón hans vegna þessa verði rakið til ófull­nægj­andi vinnubragða starfs­manna bankans.

                Þarf þá ekki sérstaklega að taka afstöðu til þess að hvaða marki verk­efnið hafi verið á vegum Glitnis banka og grundvallast á sérþekkingu starfsmanna hans á fast­eigna­verk­efnum erlendis og tengslum þeirra við Kapital North og R.E.D. Berlin, þátt­töku bankans í stofnun 1. Berlice GmbH og samstarfi við lög­mann­inn Dr. Martin Heller, svo og hverju það varðar að starfs­menn bankans hafi gagn­rýnis­laust kokgleypt fagur­galann í Kaptial North og endurflutt hann fyrir fjár­fest­ana.

                Varnaraðili ber því við að krafa sóknaraðila sé fallin niður fyrir tómlæti þar sem hann hafi ekki gert neinar athugasemdir fyrr en með kröfulýsingu. Þegar sóknar­aðila var boðin þessi fjár­fest­ing var honum kynnt að hann ætti einungis að leggja fram fé og fá afraksturinn að liðnum 10-15 mánuðum. Honum var kynnt að ekki væri gert ráð fyrir því að fjár­fest­arnir þyrftu að skipta sér neitt af framgangi verksins. Frá upp­hafi var því ekki gert ráð fyrir að sóknaraðili þyrfti að hafa nein afskipti af málinu. Þar fyrir utan kemur fram í gögnum í fyrsta lagi að Hörður starfsmaður bankans hygðist gæta hagsmuna sókn­ar­aðila á fundum með Kapital North. Í öðru lagi sat Hilmar starfs­maður bankans nán­ast alla stjórnarfundi í Berlice ehf. og bar vitið Sigurjón, sem var stjórn­ar­maður í því félagi, að vitnið Hilmar Steinar hefði sagst sækja fundina einnig fyrir sóknaraðila sem og annan hlut­hafa sem ekki kom á þá. Stóð Hilmari því nær að gera sóknar­aðila grein fyrir fram­vindu verksins og þeim snurðum sem hlupu á þráð­inn heldur en sókn­ar­aðila að gera athugasemdir við það sem honum hafði verið kynnt að hann ætti ekki að hafa áhyggjur af.

                Sóknaraðili seldi sína hlutdeild í verkefninu á hálfvirði. Jafnframt var varnar­aðila boðið, 9. júlí 2012, að kaupa hans hlutdeild á því verði en því boði hafnaði varn­ar­aðili. Því verður ekki fall­ist á það með varn­ar­aðila að sóknaraðili hafi dregið það fram yfir þann tíma að verk­efnið varð verð­laust að bera fyrir sig að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna sakar starfs­manna bankans. Krafa sóknaraðila er því ekki fallin niður fyrir tómlæti.

Fjármagnað, afleiðutengt skuldabréf (Straumsstrúktúr)

                Einkabankafulltrúi sóknaraðila sendi lögmanni hans tölvupóst 6. júní 2007. Í við­hengi var einblöðungur þar sem veitt var gróft yfirlit yfir fjármálagerning sem nefndur var Fjármagnað, afleiðutengt skulda­bréf. Í tölvupóstinum segir banka­full­trú­inn: „Mig langar að kaupa 100 millj. í þessum strúktúr fyrir Þorstein. Tapsáhætta er mjög takmörkuð en ávöxtun tengist gengi bréfa í Straumi. Til tryggingar kaupunum liggja 6 millj. ISK. Þetta hentar mjög vel fyrir Þorstein að mínu mati. Þarf að loka þessu í fyrramálið þannig að ég slæ á þig og tek stöðuna með þér.“

                Lögmaður sóknaraðila gaf skýrslu sem vitni fyrir dóminum. Hann bar að hann og einkabankafulltrúi sóknaraðila á þessum tíma, Hörður, hafi ræðst við í síma eftir að lög­mað­ur­inn fékk tölvu­póstinn. Hafi lögmaðurinn sagt full­trú­anum að þar sem hann væri fjár­mála­ráð­gjafi sóknaraðila yrði hann að meta það sjálfur hvort þessi gerningur væri við hæfi sókn­ar­aðila eða ekki. Sjálfur hefði lögmaðurinn hvorki skiln­ing né þekk­ingu til að meta það sem borið væri undir hann.

                Hvorki þetta símtal né önnur þeirra í milli voru hljóðrituð en þeir stóðu þó báðir í þeirri trú að það væri gert.

                Sóknaraðili kannaðist við undirritun sína á samning um framvirk verð­bréfa­við­skipti dagsettan 11. júní 2007 og annan gerðan 11. desember 2007. Að öðru leyti mundi hann ekki eftir neinu í sambandi við þessi viðskipti. Þetta væru skjöl frá bank­anum sem hann hefði verið kallaður í bankann til að rita undir. Hann kvaðst ekki vita hvað afleiða væri.

                Á því skjali sem hann ritaði undir 11. júní 2007 er ekki nein viðvörun um áhætt­una af þessum við­skiptum. Samkvæmt framburði dómkvadds matsmanns, Grétars Elíasar Finns­sonar, er áhættan þreföld. Hann bar að bréfið væri þannig upp byggt að kredit­áhættan réðist af gengi SPRON. Sá banki hefði því ekki mátt falla þar sem hann greiddi skuldabréfið. Gengi hlutabréfa Straums hefði ekki mátt falla því að þá hefði ávöxtun kaupandans horfið en ávöxtunin yrði að vera fyrir hendi til þess að kaup­and­inn gæti greitt vextina af framvirka samningnum sem greiddi fyrir kaupin af afleið­unni.

                Einkabankafulltrúi sóknaraðila, Hörður, bar að hann hefði örugg­lega ekki rætt mikið við sóknaraðila um fjár­magn­aða, afleiðutengda skuldabréfið og örugglega ekki djúpt. Hann hafði þó áður borið að hann hefði áttað sig á því að sókn­ar­aðili bæri ekki meira skyn­bragð en svo á fjármál að vegna flóknari gerninga þyrfti hann tals­verðar útskýr­ingar. Síðar í vitnisburði sínum bar hann að vegna flóknari fjár­mála­gern­inga hefði sókn­ar­aðili þurft að reiða sig á fjár­mála­ráð­gjafa.

                Þetta fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréf er ekki skráð verðbréf. Samkvæmt 4. gr. einkabankasamningsins, sem sóknaraðili gerði við Glitni banka 19. febrúar 2007, gátu einungis fagfjárfestar óskað eftir því að eiga viðskipti með óskráð verðbréf á grund­velli samningsins og bar þeim þá að óska þess skriflega við bank­ann.

                Að mati dómsins er nægjanlega leitt í ljós að sóknaraðili óskaði ekki eftir því að kaupa þetta verðbréf heldur var það hugmynd bankans að fjármunum hans væri vel ráð­stafað þar.

                Varnaraðili telur að sóknaraðila hafi ekki verið óheimilt að kaupa óskráð verð­bréf á grundvelli ráðgjafarahluta einkabankasamningsins einungs eigna­stýr­ingar­hluta hans.

                Þrátt fyrir að tilgreint sé í samningum að hann varði fjárvörslu, eignastýringu og ráð­gjöf getur dómurinn ekki fallist á að hægt sé að vinna eftir honum í aðskildum hólfum eins og hann væri þrír sjálfstæðir samningar og ákvæði einnar greinar, þar sem sér­stök skilyrði eru sett fyrir því að selja megi almennum fjárfesti óskráð verðbréf, hafi enga þýð­ingu þegar ákvæði annarrar greinar séu lesin og skýrð. Ekkert í samn­ingnum gefur til­efni til slíkrar skapandi túlkunar.

                Eins og fram er komið telur dóm­ur­inn að bankinn hafi hvorki haft ástæðu til að álykta að lögmaður sóknaraðila væri ráðgjafi hans í fjármálum né hefði umboð til þess að ákveða hvaða leiðir skyldi fara til þess að varðveita og ávaxta fjármuni sókn­ar­aðila. Þar fyrir utan liggur ekkert fyrir um það að hann hafi samþykkt þessa ráð­stöfun bank­ans en eins og áður segir voru ekki hljóðrituð þau símtöl þar sem þjónustufulltrúi sókn­ar­aðila hringdi í lögmann hans.

                Eins og áður er greint giltu á þessum tíma og fram til 1. nóvember 2007 lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti um þessi við­skipti sóknaraðila og bank­ans. Samkvæmt 8. gr. þeirra var sala fjár­mála­fyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verð­bréfum til annarra en fag­fjár­festa, sem hvorki væru seld í almennu útboði né féllu undir 28. gr. laganna háð því að lagt hefði verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda væri ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Sama gilti um sölu fjármálafyrirtækis eða milligöngu þess um sölu á afleiðum sem tengdar væru einu eða fleiri óskráðum verðbréfum. Í slíkum tilfellum var fjár­málafyrirtæki heim­ilt að synja um milligöngu með slíka fjármálagerninga teldi það við­skipta­vin ekki búa yfir nægj­an­legri þekkingu, reynslu eða fjárhagslegum styrk.

                Á þessum tíma voru liðnir tæpir fjórir mánuðir frá því að sóknaraðili gerði einka­banka­samning við Glitni banka og um fimm mánuðir frá því að hann fékk mikla fjár­muni í hendurnar en fram að þeim tíma hafði hann ekki haft mikið fé handa á milli og aldrei fengist við pappírsviðskipti, svo notuð séu hans eigin orð.

                Það er alkunna að menn fá ekki fjármálavit við það eitt að eignast fé. Þau við­skipti sem sóknaraðili hafði gert á þessum fáu mánuðum og eiga, að mati varnaraðila, að leggja grunninn að þekk­ingu hans höfðu starfsmenn bankans gert fyrir hann á grund­velli þess umboðs sem hann veitti þeim í samningnum um einkabankaþjónustu.

                Það samningsskjal, sem sóknaraðili undirritaði 11. júní 2007, er ein­blöð­ungur með, vægast sagt, afar rýrum texta. Þar er ekki fyrirvari þess efnis að viðskiptamaður hafi kynnt sér eðli fram­virkra samninga eða geri sér grein fyrir þeirri áhættu sem í þeim felist. Þessi samn­ingur, FS 07061238, rann út 11. desember 2007. Þann dag rit­aði sóknaraðili undir annan samning um framvirk verð­bréfa­við­skipti, FS 07121250, sem jafnframt var á ein­blöð­ungi. Sá samningur gilti til 7. júlí 2008. Text­inn hafði auk­ist lítillega og bætt hafði verið við svohljóðandi fyrir­vara:

Auk þeirra skilmála sem fram koma í samningi þessum gilda um viðskiptin almennir skil­málar Glitnis banka hf. vegna markaðsviðskipta sem viðskiptamaður hefur kynnt sér og undir­ritað. ... Jafnframt staðfesta samningaaðilar að hafa kynnt sér eðli fram­virkra verð­bréfa­samn­inga og hafa hvor í sínu lagi tekið ákvörðun á eigin forsendum um að gangast undir samn­ing þennan. Aðilar lýsa því einnig yfir að hvorugur þeirra hafi, vegna samnings þessa, notið eða reitt sig á ráðgjöf hins.

                Áður en sóknaraðili ritaði undir síðari samninginn, 11. desember 2007, hafði hann, 23. október 2007, ritað undir almenna skilmála vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. Sam­kvæmt texta þeirra var þeim ætlað að árétta að viðskiptamaður hefði gert sér grein fyrir eðli þeirra samninga sem féllu undir skilmálana og þeirri áhættu sem þeim fylgdi. Í sérstakri grein skilmálanna þar sem bankinn lýsir yfir ábyrgðarleysi sínu á ráðgjöf starfs­manna sinna segir að með undirritun sinni á skilmálana lýsi við­skipta­maður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við mark­aðs­viðskipti bank­ans geti verið sérstaklega áhættusöm.

                Líta verður á síðari samninginn sem framlengingu þess fyrri. Á gjalddaga fram­lengingarinnar, 7. júlí 2008, nam tap af samningnum 23.498.315 kr. Sókn­ar­aðili und­ir­ritaði uppgjörsblaðið. Þar er fyrirvari þar sem hann stað­festir að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra verðbréfasamninga og notið sér­fræði­ráð­gjafar utan bank­ans áður en hann undirritaði samninginn.

                Sóknaraðili ræddi þessi viðskipti ekki við lögmann sinn og lögmaðurinn ræddi þau ekki heldur við sóknaraðila. Eins og áður greinir taldi þjónustufulltrúi sóknaraðila, Hörður, sig ekki hafa farið djúpt í samninginn með sóknaraðila enda hefði væntanlega þurft til þess mjög langan fund.

                Þegar litið er til þeirra flóknu forsendna sem þessi samningur er fléttaður úr þykir ekki neinum vafa undirorpið að sóknaraðili áttaði sig ekki á því þegar hann rit­aði undir fyrsta samningsskjalið hvaða áhætta fólst í honum enda liggur fyrir að hann var lítið sem ekkert útskýrður fyrir honum.

                Skilningur sóknaraðila jókst ekkert fram að því að framlengja þurfti samn­ing­inn. Að mati dómsins skiptir ekki máli þótt þá hafi þeirri viðvörun, sem áður er getið, verið bætt inn í texta samn­ingsins. Þegar grunnurinn var lagður að gerð þessa samn­ings, 11. júní 2007, voru ekki neinar viðvaranir í texta samningsins. Af sömu sökum þykir ekki hafa þýðingu sá fyrirvari sem er í uppgjörsblaðinu.

                Sóknaraðili telur að með því að selja honum þetta fjármagnaða, afleiðutengda skulda­bréf hafi starfsmenn bankans hvorki fylgt fyrirmælum 8. gr. laga nr. 33/2003, né 5. gr. né 4. gr.

                Efni 8. gr. laganna var rakið framar í textanum og liggur fyrir að starfsmenn bank­ans fylgdu ekki fyrirmælum ákvæðisins. Einnig er ljóst að fyrirmælum 5. gr. var ekki fylgt. Jafnframt felst dómurinn á það að þessi vinnubrögð samrýmist ekki 4. gr. lag­anna um góða viðskiptavenju.

                Ekkert er komið fram um það að sóknaraðili hefði keypt þetta verðbréf hefði starfs­maður bankans ekki mælt með því við hann enda hefði sóknaraðili væntanlega ella ekki vitað af því að markaðsviðskiptadeild bankans hefði hannað slíkan gerning enda aðeins almennur fjárfestir og hlýðinn, en ekki afskiptasamur, viðskiptavinur. Það tjón sem hann varð fyrir vegna taps af þessum samningi verður því rakið til gáleys­is­legra vinnu­bragða starfsmanna bank­ans.

Gjaldeyrisstýring

                Það eina sem til er um upphaf þess að starfsmenn bankans fóru í gjald­eyris­stýr­ingu í nafni sóknaraðila er tölvuskeyti sem starfmaður markaðsviðskiptadeildar bank­ans, Guðmundur Magnús Daðason, ritaði öðrum starfsmanni bankans að morgni dags 11. júlí 2008: „Þorsteinn ætlar að koma í stýringuna. Er þetta ekki tapið og á hvaða reikn­ing var það skuldfært.“ Tíu mínútum síðar ritaði hann: „Ég er að fara í viku­frí eftir hádegið í dag og vil því klára þetta í einum grænum. Er hægt að skuldfæra þetta á ein­hverjum reikning (má vera biðreikningur bankans) og ég set inn FX samn­ing sem coverar tapið?“

                Meðal gagna málsins er samningur um gjaldeyrisstýringu dagsettur 7. ágúst 2008 en sóknaraðili taldi ekki víst að hann hefði undirritað hann þá þar sem hann kynni þá að hafa verið á Austfjörðum.

                Sóknaraðili minntist þess ekki að hann hefði óskað eftir því að fara í gjald­eyris­stýr­ingu og minntist þess ekki heldur að starfsmenn bankans hefðu haft samband við hann og kynnt honum þessa fjárfestingarleið. Hann kvaðst ekki tengja hana við fjár­magn­aða, afleiðutengda skuldabréfið (Straums­strúkt­úrinn). Hann kvaðst ekki heldur kann­ast við Guðmund í bankanum.

                Vitnið Hilmar Steinar, sem var þjónustufulltrúi sóknaraðila á þessum tíma, taldi líkur á því að hann hefði lagt til við sóknaraðila að fara í gjaldeyrisstýringu. Margir af hans viðskiptamönnum hefðu verið í þessari þjónustu. Hún hafi tengst kaupum á Straumsafleiðum þar sem „menn“ hafi verið að reyna að vinna upp tapið af þeim viðskiptum og hafi bankinn átt frumkvæði að þessum viðskiptum.

                Í gjaldeyrisstýringu er það allajafna svo að fjárfestirinn reiðir fram fé sem hann vill að starfsmenn bankans ávaxti fyrir sig með því að kaupa og selja gjaldeyri. Upp­hafs­staða þeirrar gjaldeyrisstýringar sem starfsmenn Glitnis banka fóru í fyrir sóknar­aðila nam hins vegar því tapi sem varð af fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréfinu (Straums­strúkt­úrnum) 23.498.315 kr.

                Þegar upp var staðið og Fjármálaeftirlitið hafði tekið yfir stjórn bankans reynd­ist hafa verið verulegt tap af gjaldeyrisstýringunni einnig.

                Sóknaraðili telur að árangur gjaldeyrisstýringarinnar hefði ekki átt að vera tap heldur hagnaður. Þá niðurstöðu byggir hann á því að í nokkrum gjald­eyris­við­skiptum á tímabilinu frá 11. júlí til og með 13. október 2008 hafi starfsmenn mark­aðs­viðskipta Glitnis banka ekki selt honum eða keypt fyrir hann íslenskar krónur og erlendar myntir á réttu gengi. Munurinn hafi í nokkrum tilvikum verið honum óeðli­lega óhag­stæður.

                Þegar þau tilvik sem hafi verið sóknaraðila óhagstæð hafi verið reiknuð upp og greiðslu­flæði gjaldeyrisstýringarinnar hafi verið leiðrétt að teknu tilliti til þess taps sem sett var inn í gjaldeyrisstýringuna í upphafi hafi sóknaraðili átt að fá hagnað af gjald­eyris­stýringunni sem nemi 72.363.316 kr. þegar upphaflega tapið, 23.498.315 kr. hafi verið dregið frá.

                Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna er tekið fram að það hafi verið mark­aðs­venja að miðlun tæki sína þóknun sem álag (e. spread) á gengi stundar­við­skipta (e. spot) og vaxtamun á framvirka samninga/framlengingar. Þetta álag hafi auk­ist í takt við aukið flökt á markaði en venjan hafi verið að álagið væri ekki meira en 2-5 aurar á stór viðskipti. Síðan segir: „Viðskipti sóknaraðila eða öllu heldur gjald­eyris­stýr­ing­ar­innar í nafni sóknaraðila verða að teljast stór viðskipti í samanburði við að við­skipti varn­ar­aðila á millibankamarkaði voru miðuð við 3.000.000 EUR í hverjum við­skiptum við annan markaðsaðila á millibankamarkaði með krónur. Frávik upp á tugi aura frá markaðsgengi, svo ekki sé talað um 27,87 kr. geta vart talist innan eðli­legra marka. Taka verður fram að ekki eru öll frávik frá markaðsgengi sóknaraðila í óhag.“

                Orð matsmannanna verða vart skilin á annan veg en þann að í þau fjögur skipti, sem þeir endurskoðuðu í matsgerðinni og breyttu greiðsluflæði í gjald­eyris­stýr­ing­unni miðað við hæfilega þóknun, hafi bankinn tekið sér svo hraustlega þóknun, með því að víkja verulega frá markaðs­gengi, að það hafi valdið sókn­ar­aðila fjártjóni.

                Sóknaraðili byggir á því að starfsmenn bankans hafi valdið honum tjóni með því að víkja frá góðri viðskiptavenju við gjaldeyrisstýringuna og þar með brotið gegn 4. gr. laga nr. 33/2003.

                Það var tilgangur starfsmanna Glitnis, með því að setja það tap sem varð af fjár­magn­aða, afleiðutengda skuldabréfinu inn í gjaldeyrisstýringu, að vinna upp tapið og væntanlega gott betur. Með því að kaupa og selja gjaldmiðla fyrir hönd sóknaraðila á óeðlilega óhag­stæðu gengi sem aftur leiddi til tjóns fyrir hann brutu starfsmenn Glitnis banka gegn góðri viðskiptavenju, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007 um verð­bréfa­við­skipti og megin­regl­unni bestu framkvæmd sbr. 1. mgr. 18. gr. sömu laga.

                Því er fallist á að starfsmenn Glitnis banka hf. hafi valdið sóknaraðila tjóni sem hann hefði ekki orðið fyrir hefðu þeir fylgt góðri viðskiptavenju, heilbrigðum við­skipta­háttum og bestu framkvæmd viðskipta. Hann þykir því eiga rétt á þeim hagnaði sem hefði orðið af gjald­eyris­við­skipt­unum hefðu kaup og sala gjaldmiðla fyrir hans hönd ætíð verið á gengi sem sam­rýmd­ist góðri viðskiptavenju og bestu framkvæmd við­skipta.

Lán í erlendum gjaldmiðlum og veðsetning eignasafns

                Sumarið 2007 hringdi sóknaraðili í bankann þar sem hann hugðist taka út 350.000.000 kr. til þess að kaupa jörð og bað um að fjármunirnir yrðu tilbúnir til afhend­ingar. Hann kvaðst þá hafa verið kallaður á fund í bankanum. Á fundinum hafi einka­banka­full­trúi hans, Hörður, lýst því fyrir honum með margvíslegum útreikn­ingum að það borgaði sig ekki að taka pen­ing­ana út þar sem ávöxtun þeirra væri svo góð. Það væri glapræði að taka féð af þeim sjóðum sem það væri varðveitt. Slíkt gerðu gáf­aðir fjár­festar ekki heldur tækju þeir lán. Hafi fulltrúinn margútskýrt fyrir honum að hann myndi alltaf hagnast þrátt fyrir lántökuna þar sem ávöxtunin á eigna­safn­inu væri svo miklu hærri en þeir vextir sem hann þyrfti að greiða bankanum af láninu.

                Sóknaraðili bar að á þessum fundi hafi honum hvorki verið gerð nein grein fyrir áhættu sem tengdist lántökunni né heldur að hann þyrfti að veðsetja eignasafnið sitt til að tryggja greiðslu lánsins. Hvorki hafi verið samið um lánskjör né rætt að öðru leyti um það hvernig lánið yrði. Fulltrúinn hafi einungis sannfært hann um að féð yrði lagt inn á banka­reikn­inginn hans í tæka tíð þannig að hann gæti reitt féð af hendi á réttum tíma.

                Þjónustufulltrúi sóknaraðila ritaði öðrum starfsmanni bankans svohljóðandi tölvu­skeyti 13. ágúst 2007: „Þarf að taka 350 millj. lán fyrir Þorstein vegna kaupa á landi. 2ja ára kúla. Lánið þarf að greiða út í næstu viku. Ég vil setja safnið að veði en það fylgir í þessu meili.“ Ellefu dögum síðar, 24. ágúst 2007, ritaði hann sama starfs­manni bankans annað bréf: „Minni á að það þarf að greiða út lánið til Þor­steins í dag. Myndi vilja hækka það upp í 370 millj. (úr 350 millj.)“ Síðar sama dag ritaði Hörður sama starfsmanni annan póst: „Þorsteinn Hjalt Lán 370 millj. Gjald­miðlar, eur 40%, usd 20%, jen 20%, chf 20% Umbreyta í isk og greiða inn á 528-26-4433 í dag.“

                Strax á eftir þessu bréfi ritaði Hörður lögmanni sóknaraðila svofellt tölvu­skeyti: „Lánið verður greitt inn á bankareikning Þorsteins í dag. Göngum frá forms­atriðum síðar.“ Lögmaðurinn bar fyrir dómi að hann hefði ekki vitað hvaðan veðrið stóð á hann þegar honum barst skeytið enda hefði hann ekki haft hugmynd um að sókn­ar­aðili hygð­ist taka lán. Þennan dag var færð fjárhæð, samtals 370.000.000 kr., í fjórum hlutum inn á banka­reikning sóknaraðila.

                Þessi einkabankafulltrúi sóknaraðila hóf í lok ágústmánaðar störf hjá Glitni í Lúx­em­borg. Nokkrum vikum síðar og jafnframt nokkrum vikum eftir að sóknaraðili hafði nýtt féð til að greiða fyrir jörð gerði Glitnir banki loks, 1. október 2007, skrif­legan lánssamning við sókn­ar­aðila. Þar segir að það lán sé tekið til þess að greiða upp lán sem sóknaraðili hafi tekið 24. [ágúst] 2007. Enn fremur er tilgreint að til trygg­ingar greiðslu láns­ins setji sóknaraðili bankanum að handveði öll bréf á þeim vörslu­reikn­ingi sem var tengdur samningnum um einkabankaþjónustuna. Í láns­samn­ingnum var sett það skilyrði að verðbréf á vörslusafninu skyldu bundin við eign í skulda­bréfa­sjóðum Glitnis banka hf., sbr. Sjóð-7 og Sjóð-9, og innlendum skulda­bréfum og víxlum íslensku bankanna, FL Group og Exista.

                Sama dag var gerður handveðssamningur, allsherjarveð, þar sem sóknaraðili setti bankanum að veði verðbréfasafn sitt, bankareikning, innistæður á bókarlausum reikn­ingum og sparisjóðsbók.

                Þessi samskipti sýna að það var starfsmaður bankans sem ákvað að sóknaraðili tæki hærri fjárhæð að láni en hann þurfti og ákvað hvernig lánið ætti að vera, þ.e.a.s. í fjórum gjaldmiðlum og hversu hátt hlutfall væri af hverjum. Þegar lánið var greitt út, 24. ágúst 2007, hafði ekk­ert formlegt verið gert. Sóknaraðili hafði hvorki fyllt út láns­umsókn né sett neinar trygg­ingar fyrir greiðslu lánsins.

                Það sem hér hefur verið rakið sýnir jafnframt að þegar sóknaraðili lét til leiðast að hvika frá þeirri ákvörðun sinni að taka út reiðufé og taka lán þess í stað hafði hann hvorki hugmynd um hvernig það lán yrði né að hann þyrfti að setja vörslusafn sitt í bank­anum honum að veði.

                Afrit eins af þeim fáu símtölum sem fundist hafa sýnir að sóknaraðili hafi ekki verið varaður við þeirri áhættu sem fælist í því að taka lán í erlendum myntum. Þar kemur fram að honum hafi verið sagt að það væri mörgum sinnum hagstæðara fyrir hann að taka þetta lán en „hann útskýrði ekki alveg tröppuganginn í þessu, hvað myndi gerast, ef þetta myndi gerast [þ.e. verðfall íslensku krónunnar]“

                Varnaraðili, sem leiðir rétt sinn og skyldur frá Glitni banka, lítur svo á að þetta lán falli innan þess ramma sem sóknaraðili hafi falið bankanum með gerð einka­banka­samn­ings­ins þar sem samkvæmt a-lið 2. gr. þess samn­ings felist einnig ráðgjöf varð­andi lántökur og áhættustýringu. Þessi lántaka er hins vegar ekki hluti af skriflegri fjár­fest­ing­ar­stefnu sóknaraðila.

                Verk sín bar starfsmönnum Glitnis banka að vinna í samræmi við þau lög sem giltu um starfsemi bankans. Sóknaraðili byggir á því að það hafi þeir ekki gert.

                Við mat á því hvort starfsmenn bankans hafi farið að lögum þegar þeir unnu fyrir sóknaraðila á grundvelli einkabankasamningsins í þetta sinn hafa, að mati dóms­ins, einkum þýð­ingu 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003.

                Þar sem þetta lán var framselt Íslandsbanka með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 áréttar varnaraðili að ekki verði tekin efnisleg afstaða til láns­samn­ings­ins í þessu máli þar sem Íslandsbanki sé ekki aðili að því.

                Sóknaraðili byggir fjárkröfur sínar á niðurstöðum dómkvaddra matsmanna. Í þeim lið matsbeiðninnar sem varðar þetta mál eru þeir beðnir að svara því hvert fjár­tjón sóknaraðila hafi orðið við það að taka lán í erlendum myntum og setja eignasafn sitt að veði á móti því að taka peninga út af eignasafni sínu í sömu fjárhæð í íslenskum krónum og lánið.

                Krafa sóknaraðila er því bótakrafa sem byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna saknæmrar háttsemi starfs­manna Glitnis banka. Í þessu máli er því ekki tekin afstaða til eðlis lánsins, svo sem hvort það sé bundið ólögmætri gengistryggingu, heldur einvörðungu háttsemi sérfræðinga bankans þegar lánið var veitt.

                Af þessum sökum eru ekki skilyrði til þess að vísa kröfu sóknaraðila sem byggir á þessu láni frá dómi vegna aðildarskorts, þar sem Íslandsbanki, sem nú byggir kröfu á hendur sóknaraðila á láninu, sé ekki aðili að dómsmálinu.

                Að mati dómsins voru þær upplýsingar sem starfsmaður Glitnis veitti sóknar­aðila áður en sóknaraðili hætti við að taka fé úr eignasafni sínu en féllst þess í stað á að taka lán ekki þannig að sóknaraðili gæti tekið upplýsta fjár­fest­ing­ar­ákvörðun. Í fyrsta lagi ákvað starfsmaður bankans, nokkru eftir fund hans með sóknaraðila, að lánið skyldi vera 20.000.000 kr. hærra en nam þeirri fjárhæð sem sóknaraðili þurfti. Ekkert liggur fyrir um að þeir hafi rætt á fund­inum í hvaða myntum lánið ætti að vera eða hvert skyldi vera hlutfall hverrar myntar um sig. Ekki liggur heldur fyrir að sókn­ar­aðila hafi verið kynnt að til stæði að leggja eigna­safn hans að veði til tryggingar greiðslu lánsins eða að á honum hafi verið rætt að setja yrði tryggingar og hvort til greina kæmi að setja aðrar en eignasafnið. Afrit af símtali sóknar­aðila við þann þjón­ustu­full­trúa sem tók við sérfræðiráðgjöfinni í september þykir sýna nægi­lega að sókn­ar­aðila hafi ekki verið gerð grein fyrir þeirri áhættu sem fælist í því að taka lán í erlendum gjaldmiðlum heldur áherslan lögð á þá ávöxtun og von um ávinning sem þá var talinn fylgja lánum í erlendum myntum. Að mati dómsins hafði sóknaraðili því hvorki fyrir fund­inn með fulltrúanum né eftir þann fund forsendur til þess að gera sér grein fyrir umfangi þeirrar áhættu sem fólst í láninu og hann hafi jafnframt ekki haft neinar forsendur til þess að taka ábyrgð á því að ráðast í þessi viðskipti. Þá áhættu sem fólst í þessu láni hlaut full­trú­inn þó að þekkja til þrautar og bar að útskýra fyrir sókn­ar­aðila og tryggja að hann skildi.

                Til viðbótar því að sóknaraðili hafi ekki haft forsendur til að meta gerninginn var það ekki hann í reynd sem ákvað hversu hátt lánið skyldi vera, í hvaða myntum og hlut­föll þeirra né hvaða trygging yrði sett fyrir greiðslu þess heldur þjónustufulltrúinn. Slíkt lán var þó ekki innan þeirrar fjárfestingarstefnu sem afmarkaði heimildir full­trú­ans til þess að vinna fyrir sóknaraðila án þess að bera gerninginn undir hann.

                Dómurinn telur því að sóknar­aðili hafi ekki tekið upplýsta fjár­fest­ing­ar­ákvörðun í skilningi 5. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti þegar hann ritaði undir lánssamninginn 1. október 2007. Vart verður um það deilt að þessi vinnubrögð sam­rýmist hvorki eðlilegum og heil­brigðum viðskiptaháttum né venjum á fjár­mála­mark­aði sem hafi hagsmuni við­skipta­vinar að leiðarljósi, sbr. 4. gr. sömu laga.

                Sóknaraðili hugðist taka út reiðufé en var þess í stað ráðlagt að taka lán. Það lán varð honum dýrkeypt. Af því láni er hann nú bundinn án þess að hafa haft forsendur til að skilja þá áhættu sem í því fólst. Það var hlutverk fjármálasérfræðinga bank­ans að útskýra það. Þar sem þeir höguðu ráðgjöf sinni og vinnubrögðum ekki í sam­ræmi við þær lögboðnu verk­lags­reglur sem um starf þeirra giltu, en á þeim óvand­aða faglega grunni hvíldi skuldbinding sóknaraðila, verður að líta svo á að tjón sókn­ar­aðila verði rakið til gáleysis­legra vinnu­bragða þeirra.

Fjárkröfur sóknaraðila

                Víkjum næst að fjárkröfum sóknaraðila, kröfu um stöðu þeirra í réttindaröð svo og um skuldajöfnuð.

                Sóknaraðili krefst þess:

                I. að við slit varnaraðila verði viðurkennd sem búskrafa, skv. 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, fjárhæð sem nemur 21.257.769 kr. auk dráttarvaxta, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af þeirri fjárhæð frá 2. janúar 2012 til greiðsludags.

                II. að við slit varnaraðila verði viðurkennd sem almenn krafa, skv. 113 gr. laga nr. 21/1991, fjárhæð sem nemur 435.945.685. kr. og sem eftirstæð krafa skv. 114. gr. laga nr. 21/1991 drátt­ar­vextir skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 22. apríl 2009 til greiðslu­dags.

                III. að viðurkenndur verði réttur sóknaraðila til skuldajöfnuðar:

                aðallega með viðurkenndum fjárkröfum sínum við hverja þá kröfu sem varnar­aðili kunni að eiga eða hafi átt á hendur sókn­ar­aðila,

                til vara með fjárkröfum, sem falli undir annan lið fjár­kröfu hans og dómurinn við­ur­kenni að hann eigi við slit varnaraðila, til skulda­jöfn­uðar við kröfu Íslands­banka hf. á hendur honum sem byggist á láns­samn­ingi, dags. 1. október 2007, þar sem Glitnir banki hf. lán­aði sóknaraðila 1.697.905,86 evrur, 133.801.157 japönsk jen, 1.219.351,73 Banda­ríkja­dali og 1.388.506,83 svissneska franka, og við­auka við samn­ing­inn frá 25. febrúar 2008, milli upp­haf­legra samnings­aðila, svo og skuld­breytingu sem gerð hafi verið með viðaukum 22. nóvember 2010 og 7. maí 2012 milli sóknar­aðila og Íslands­banka hf.

Kröfuliður I

                Sóknaraðili útskýrir þennan lið fjárkröfu sinnar þannig að þetta sé fjárhæð sem hafi legið á vörslureikningi nr. 7799 sem sóknaraðili hafði sett Glitni banka að hand­veði, 19. september 2007, en varnar­aðili hafi innleyst inn­stæð­una, 21.257.769 kr., 2. janúar 2012. Þar sem ekki sé lengur sér­greind eign til staðar krefjist sóknar­aðili þess að fjárhæðin fái stöðu í kröfuröð sem bús­krafa skv. 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991.

Kröfuliður II

                Fjárhæð í öðrum kröfulið sóknaraðila sundurliðast svo:

1) Framvirk afleiða (Straumsstrúktúr) og gjaldeyrisstýring	95.861.631 kr.
2) Fasteignaverkefni í Berlín, Berlice	42.575.896 kr.
3) Lántaka og veðsetning	297.508.158 kr.
Samtals	435.945.685kr.

 1)Afleiðuviðskipti tengd Straumi og gjaldeyrisstýring í framhaldi af þeim viðskiptum:

1.a) Krafa vegna afleiðuviðskipta, vegna taps af þeim	23.498.315 kr.
1.b) Krafa vegna gjaldeyrisstýringar	72.363.316 kr.
Samtals	95.861.631 kr.

 2) Krafa vegna fasteignaverkefnis í Berlín (Berlice):

2.a) Tjón vegna höfuðstóls skuldabr. 226.400 evrur x 169,23 kr.	38.313.672 kr.
2.b) Tjón vegna framlags á árinu 2009	4.368.216 kr.
Samtals tjón	42.681.888 kr.
2.c) Hagnaður vegna sölu hlutafjár í Berlice ehf. dregst frá	(105.992 kr.)
Samtals	42.575.896 kr.

 3) Krafa vegna láns og veðsetningar lánasafns:

3.a) Staðreyndur kostnaður sóknaraðila 3. október 2008	360.968.809 kr.
3.b) Hagnaður vegna ávöxtunar á eigið fé dregst frá	(63.460.651 kr.)
Samtals	297.508.158 kr.

                Vikið verður að ágreiningi málsaðila um fyrsta kröfulið síðar í textanum.

                Undir öðrum lið fjárkröfu sinnar raðar sóknaraðili efst fjárkröfu vegna fjár­magn­aðs, afleiðutengds skuldabréfs (Straums-strúktúrs). Eins og fram er komið telur dóm­ur­inn að leggja verði á Glitni banka og þar með varnaraðila ábyrgðina á því að sókn­ar­aðili keypti það bréf og að rekja megi fjár­tjón hans vegna þess til gáleys­is­legs verk­lags starfsmanna bankans. Af þeim sökum er fallist á að sóknaraðili eigi fjárkröfu við slit varnaraðila sem sam­svari fjárhæð þess tjóns, 23.498.315 kr.

                Í því skyni að vinna upp tjónið vegna þessa skuldabréfs fluttu starfs­menn bank­ans tapið inn í gjald­eyris­stýringu. Ekki vildi betur til en svo að af því varð meira tap fyrir sóknar­aðila. Sóknaraðili taldi starfsmenn bankans ekki hafa staðið fyllilega rétt að verki við gjald­eyris­stýringuna og það hafi valdið þessu tapi. Hefðu þeir fylgt góðri við­skipta­venju og ætíð veitt honum kjör sem voru innan eðlilegra frávika frá mark­aðs­gengi hefði orðið hagnaður af gjaldeyrisstýringunni. Með matsgerð dóm­kvaddra matsmanna var stað­fest að sá hagnaður hefði átt að nema 95.861.631 kr. Þegar dregin hefði verin frá fjárhæð þess taps sem var flutt inn í stýringuna (23.498.315 kr.) næmi hagnaður sóknaraðila 72.363.316 kr. Fallist er á að sóknar­aðili eigi fjárkröfu við slit varn­ar­aðila sem samsvari því tjóni, það er þeim hagnaði sem hann hefði átt að fá, hefði réttra vinnubragða verið gætt, en fékk ekki, 95.861.631 kr.

                Í öðrum kröfulið raðar sóknaraðili næst fjárkröfum vegna fasteignaverkefnis í Berlín. Til þess verk­efnis lagði hann fram 250.000 kr. í hlutafé í Berlice ehf. Hann lán­aði því félagi jafn­framt 500.000 evrur. Þar á ofan gekkst hann í sjálfskuldarábyrgð fyrir allt að 15,63% af 4.164.172,95 evrum. Jafnframt þurfti hann að greiða hinum fjár­fest­unum 4.368.216 kr. Þá fjárhæð höfðu þeir lagt út fyrir hans hönd vegna skuldar félags­ins Berlice ehf. við bankann, en þessari kröfu lýsti sóknaraðili ótvírætt í kröfu­lýs­ingu sinni.

                Einn þeirra sem fjárfestu í fasteignaverkefninu ásamt sóknaraðila keypti hann út úr því með kaupsamningi gerðum 20. júlí 2012. Með sama samningi seldi sóknar­aðili hlutafé sitt í félag­inu fyrir 2.400 evrur.

                Þegar hinir dómkvöddu matsmenn reiknuðu út andvirði hlutafjárins, 2.400 evra, í íslenskum krónum miðuðu þeir við opinbert miðgengi Seðla­bank­ans 1. ágúst 2012 en það fyrsti greiðsludagur samkvæmt kaupsamningnum. Þannig út reiknað fékk sóknar­aðili 355.992 kr. fyrir hlutaféð eða 105.992 kr. hærri fjár­hæð en hann lagði félaginu til í upphafi og hagnaðist því á sölu hlutafjárins sem því nam.

                Sóknaraðili lánaði félaginu Berlice ehf. 500.000 evrur í upphafi. Þann láns­samn­ing seldi hann, einnig 20. júlí 2012, fyrir 273.600 evrur. Fjártjón hans vegna taps á höfuð­stól láns­ins nam því 226.400 evrum. Samkvæmt útreikningi sóknaraðila, sem miðar við skráð sölugengi evru 22. apríl 2009, 169,23 kr., nemur andvirði þess taps 38.313.672 íslenskum krónum.

                Enn fremur þurfti sóknaraðili, 26. janúar 2010, að greiða öðrum fjárfestum í Berl­ice ehf. hlut­deild sína í kostnaði sem þeir höfðu áður greitt bankanum 4.368.216 kr.

                Eins og áður er rakið telur dómurinn að vegna gáleysislegra vinnubragða starfs­manna Glitnis banka hafi sóknaraðili ekki tekið upp­lýsta fjárfestingarákvörðun þegar hann skuldbatt sig til þess að taka þátt í svonefndu umbreytingaverkefni í Berlín og að tjón hans vegna þátttöku í því verði rakið til þessara ófullnægjandi vinnubragða starfs­manna bankans. Af þeim sökum er fallist á að sóknaraðili eigi fjárkröfu við slit varn­ar­aðila sem sam­svari fjár­hæð þess tjóns, (38.313.672 + 4.368.216 - 105.992) 42.575.896 kr.

                Í öðrum lið fjárkröfu tilgreinir sóknaraðili í þriðja lagi tjón sem hann hafi orðið fyrir við það að taka lán hjá Glitni banka sem var tryggt með veði í eignasafni hans í bank­anum í stað þess að taka út reiðufé eins og hann hafði hugsað sér.

                Dómurinn telur sóknar­aðila ekki hafa tekið upplýsta fjár­fest­ing­ar­ákvörðun í skiln­ingi 5. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti þegar hann ritaði undir láns­samn­ing­inn 1. október 2007 svo og að vinnubrögð starfsmanna Glitnis hafi hvorki sam­rýmst eðlilegum og heil­brigðum viðskiptaháttum né venjum á fjár­mála­mark­aði sem hafi hagsmuni við­skipta­vinar að leiðarljósi, sbr. 4. gr. sömu laga svo og að tjón sókn­ar­aðila verði rakið til gáleysis­legra vinnu­bragða þeirra.

                Hinir dómkvöddu matsmenn reiknuðu kostnað sóknaraðila af því að taka lán í erlendum myntum, eins og sá kostnaður stóð 27. júní 2012, 463.288.241 kr. Í þeirri fjárhæð eru vextir frá 3. október 2008 til 27. júní 2012. Þá fjárhæð tekur sóknaraðili ekki með í kröfu sína en miðar einungis við útlagðan kostnað, 360.968.809 kr. Frá þeirri fjár­hæð dregur hann þann hagnað sem hann hafði af eignasafni sínu á tímabilinu en hann er samkvæmt útreikningi matsmannanna 63.460.651 kr. Tjón hans vegna töku láns­ins nemur því 297.508.158 kr.

                Dómurinn fellst því á að sóknaraðili eigi fjárkröfu við slit varnaraðila sem sam­svari, þegar allt er talið, (95.861.631 + 42.575.896 + 297.508.158) 435.945.685 kr.

                Sóknaraðili krefst einnig dráttarvaxta af þessari fjárhæð frá 22. apríl 2009 þeim degi þegar Glitnir banki var tekinn til formlegrar slitameðferðar með gildistöku laga nr. 44/2009 um breytingu á lögum nr. 161/2009. Þessari kröfu lýsti sóknaraðili ekki í kröfu­lýsingu, eins og hann hefði getað, og því verður ekki tekin afstaða til hennar hér.

                Sóknaraðili krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til skulda­jöfn­uðar. Sóknaraðili krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur hans til þess að nýta þær fjárkröfur, sem dómurinn viðurkenni að hann eigi við slit varnaraðila, til skulda­jöfnuðar við hverja þá kröfu sem varnaraðili kunni að eiga eða hafi átt á hendur sókn­ar­aðila.

                Varnaraðili telur að hafna beri kröfunni þar sem hún sé ekki nógu skýr og upp­fylli ekki skilyrði 80. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991.

                Réttur sóknaraðila til skuldajöfnuðar ræðst af 100. gr. laga nr. 21/1991. Sam­kvæmt ákvæðinu getur hver sá, sem skuldar þrotabúinu, dregið frá skuld sinni það sem hann á hjá því, hvernig sem skuld og gagnkröfu er varið, hafi hann eignast kröf­una áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn ætti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skulda­jafna, enda hafi krafa þrota­bús­ins á hendur honum orðið til fyrir frestdag.

                Fjárkrafa sóknaraðila, gagnkrafan samkvæmt notkun hugtaka við skulda­jöfnuð, er skýr. Hún nemur þeirri fjárhæð sem dómurinn fellst á að hann eigi rétt til við slit varn­ar­aðila. Ekki skiptir máli þótt fjárhæð aðalkröfunnar, þeirrar kröfu sem varn­ar­aðili kann að eiga, eða hafa átt og framselt Íslandsbanka, sé ekki tilgreind því það er ekki skil­yrði skulda­jöfnuðar að aðalkrafan greiðist að fullu með skuldajöfnuði og kann jafn­framt að ráðast af ýmsum þáttum hver fjárhæð hennar á endanum reynist. Það sem er óskýrt er hverjar þessar aðalkröfur eru.

                Úr þessu hefur sóknaraðili bætt með vara­kröfu sinni. Í henni krefst hann þess að viðurkenndur verði réttur hans til að nýta þær fjárkröfur, sem falli undir annan lið dóm­kröfu hans og dómurinn viðurkenni að hann eigi við slit varnaraðila, til skulda­jöfn­uðar við kröfu Íslands­banka hf. á hendur honum sem byggist á láns­samn­ingi, dags. 1. október 2007 þar sem Glitnir banki hf. lánaði sóknaraðila 1.697.905,86 evrur, 133.801.157 japönsk jen, 1.219.351,73 Banda­ríkja­dali og 1.388.506,83 svissneska franka, og við­auka við samn­ing­inn frá 25. febrúar 2008, milli upp­haf­legra samnings­aðila, svo og skuld­breytingu sem gerð hafi verið með viðaukum 22. nóvember 2010 og 7. maí 2012 milli sóknar­aðila og Íslands­banka hf.

                Gegn varakröfu sóknaraðila um skuldajöfnuð færir varnar­aðili þau rök að hún hafi ekki komið fram fyrr en við upphaf aðal­með­ferðar og komist því ekki að nema hann samþykki það, sbr. 111. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991, sem hann geri ekki. Dómurinn getur ekki fallist á að þetta laga­ákvæði eigi við. Krafa sókn­ar­aðila um skuldajöfnuð kom fram í greinargerð hans til sóknar. Breytt krafa sóknaraðila um skuldajöfnuð er varn­ar­aðila ekki í óhag enda má honum vera sama um hvernig verður ráð­stafað þeim fjármunum sem sókn­ar­aðili á rétt á við slit varn­ar­aðila en með varakröfunni hefur sóknaraðili dregið úr aðal­kröfu sinni um skulda­jöfnuð og rúmast varakrafan fyllilega innan aðalkröfunnar.

                Það er fyrsta skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 að sá sem skuldar þrotabúi og lýsi yfir skuldajöfnuði hafi eignast kröfu sína eigi síðar en þremur mánuðum fyrir frest­dag. Þrátt fyrir að samningur sóknaraðila við Glitni banka um einka­banka­þjón­ustu, 19. febrúar 2007, afmarki þau verkefni sem hann fól fjármálasérfræðingum bank­ans að ann­ast fyrir sig er ekki unnt að líta á kröfu hans sem kröfu um skaðabætur vegna van­efnda á samningi. Líta verður svo á að krafan sé um bætur vegna saknæmrar hátt­semi sér­fræð­inga bankans þegar þeir veittu sóknaraðila ráðgjöf í fjármálum og að sú ráðgjöf og aðrar ráðstafanir þeirra hafi valdið sókn­ar­aðila tjóni sem varnaraðili, sem tók við skyldum bankans, beri ábyrgð á.

                Slík skaðabótakrafa stofnast þegar hið bótaskylda atvik á sér stað. Frestdagur við slit varnaraðila er 15. nóvember 2008. Allir þeir gerningar sem leggja grunn að fjár­kröfu sóknaraðila voru gerðir á árinu 2007 nema sú ákvörðun að reyna að vinna tap sóknaraðila af fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréfinu (Straums-strúktúrnum) upp með gjaldeyrisstýringu. Þar sem hinir voru allir gerðir áður en þrír mánuðir voru til frest­dags þykir ekki þurfa að taka sérstaka afstöðu til þess hvenær nákvæmlega hið bóta­skylda atvik vegna hvers um sig var.

                Af matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna verður ekki annað ráðið en sá hagn­aður sem sóknaraðili átti að njóta af gjaldeyrisstýringunni hafi ekki ekki myndast fyrr en með samningi sem var á gjalddaga 19. ágúst 2008 og nokkrum samningum gerðum síðar. Hagnaðurinn, 95.861.631 kr., mynd­að­ist því á tímabilinu 19. ágúst til 13. október það er innan við þremur mánuðum fyrir frestdag og verður sú fjárhæð því ekki nýtt til skulda­jöfnuðar.

                Sóknaraðili vill nýta þær fjárkröfur sem honum verða viðurkenndar við slit varn­ar­aðila og njóta stöðu almennrar kröfu til að greiða kröfu sem varnaraðili átti á hendur honum og stofnaðist þegar hann ritaði undir lánssamning 1. október 2007. Sú krafa var flutt til Nýja Glitnis banka hf., nú Íslandsbanka hf., í samræmi við ákvörðun Fjár­mála­eft­ir­lits­ins 14. október 2008. Í 13. tölulið þeirrar ákvörðunar eftir­lits­ins segir að framsal kröfuréttinda sam­kvæmt þeirri ákvörðun svipti skuldara ekki rétti til skulda­jöfn­uðar sem hann átti gagn­vart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans.

                Þar sem ekkert liggur fyrir um það að sóknaraðili hafi vitað eða mátt vita að bank­inn hafi ekki átt fyrir skuldum þegar hann eignaðist kröfuna, eða að fjár­hags­ástand bank­ans hafi yfirhöfuð verið þannig á þeim tíma, svo og að ekkert bendir til þess að sókn­ar­aðili hafi fengið kröfuna til þess að nýta til skuldajöfnuðar verður viður­kenndur réttur hans til þess að skulda­jafna þeirri fjárkröfu sem hann á við slit Glitnis hf. við þá kröfu sem Íslandsbanki á nú á hendur honum.

                Varnaraðili gerir þá gagnkröfu að sóknaraðili greiði honum 23.498.315 kr. auk drátt­ar­vaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 20. desember 2009 til greiðslu­dags, að teknu tilliti til innborgunar, 2. janúar 2012, að fjárhæð 21.257.859 kr.

                Þessa kröfu byggir varnaraðili á framvirkum verðbréfasamningi (Straums­strúkt­úr) sem sóknar­aðili ritaði undir 11. júní 2007 og framlengdi 11. desember sama ár. Þessum við­skiptum lauk með tapi sóknaraðila sem nam 7. júlí 2008, 23.498.315 kr.

                Fram er komið að dómurinn telur starfsmenn Glitnis banka hafa valdið sóknar­aðila þessu tjóni með gáleysislegu verklagi sínu. Þar með er því hafnað að varnaraðili, sem leiðir rétt sinn frá Glitni, geti byggt greiðslukröfu á þessum gerningi.

                Eins og kemur fram í gagnkröfu varnaraðila tók hann sér af handveðsettum reikn­ingi sóknaraðila 21.257.859 kr., 2. janúar 2012, upp í þá fjárkröfu sem hann taldi sig eiga á hendur sóknaraðila. Krafa um endurgreiðslu þess fjár er fyrsti liður fjárkröfu sókn­ar­aðila og krefst hann þess þar að fjárkrafan fái stöðu í kröfu­röð sem búskrafa sam­kvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Þessi krafa er eins og áður segir á grundvelli framvirks verðbréfasamnings (Straums­strúktúrs). Krafa um bætur vegna tjóns sem sóknaraðili varð fyrir vegna taps af þeim gerningi er einnig í öðrum lið fjárkröfu hans, 23.498.315 kr. Á þá fjárkröfu hefur dómurinn fallist. Nánar tiltekið hefur dómurinn fallist á að sú fjárhæð falli innan til þess hagnaðar sem sóknar­aðili hefði átt að njóta af gjaldeyrisstýringarsamningi sem var gerður til að vinna tapið upp.

                Þá stendur einungis eftir að taka afstöðu til þess hvaða stöðu sá hluti hennar sem varnaraðili tók, 2. janúar 2012, af reikningi sem sóknar­aðili hafði sett honum að hand­veði, 21.257.859 kr., eigi að njóta í kröfuröð.

                Dómurinn hefur nú hafnað því að sóknaraðili eigi að greiða varnaraðila þetta tap. Með því að taka fjárhæðina af reikningi sóknaraðila, en þar var hún sérgreind fjár­hæð og naut þá stöðu í kröfuröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, hefur varnaraðili valdið sókn­ar­aðila tjóni sem ekki fæst bætt með því að skipa fjár­hæð­inni í stöðu almennrar kröfu sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Varnaraðili telur að vísa eigi fyrsta kröfulið sóknaraðila frá dómi. Í fyrsta lagi telur varnaraðili sóknaraðila hafa fallið frá kröfu sem hann lýsti í kröfulýsingu sem sér­töku­kröfu sam­kvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 þar sem í dómkröfum í greinargerð krefj­ist hann þess ekki að nein fjárkrafan njóti þeirrar stöðu en krefjist þess hins vegar að ein þeirra njóti stöðu samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laganna en slíkri kröfu hafi hann ekki lýst.

                Þegar sóknaraðili lýsti kröfu sinni 25. nóvember 2009 studdist hann við upp­lýs­ingar sem starfsmenn Glitnis banka sendu honum árið áður, 25. nóvember 2008. Á því yfirliti er til­greint að sókn­ar­aðili eigi eignir í sjóði 9, evrur og Bandaríkjadali, en á verð­bréfa­reikn­ingum hans 7632 og 7799 virðast ein­ungis vera 2 kr. Hann lýsti því ekki sérstaklega kröfum vegna inneigna á þessum reikningum en lýsti kröfum vegna inn­eigna í sjóði 9. Þar sem það fé, sem varnaraðili tók af reikningi sókn­ar­aðila 2. janúar 2010 er fé sem áður lá í sjóði 9 þykir hann hafa lýst fjárkröfunni nægilega í kröfu­lýs­ingu sinni.

                Varnaraðili telur í öðru lagi að vísa eigi kröfunni frá þar sem skiptastjóri hafi ekki í kröfu­skrá tekið afstöðu til stöðu kröfunnar í kröfuröð. Sóknaraðili hafi ekki mót­mælt afstöðu skiptastjóra á skiptafundi og ekki hafi verið haldinn fundur um ágrein­ing­inn samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991. Þar sem skipta­stjóri hafi ekki tekið afstöðu til stöðu kröfunnar og þar með ekki leitast við að jafna ágrein­ing­inn sé ekki fullnægt því skilyrði að dómurinn geti tekið kröfuna til með­ferðar.

                Sóknaraðili lýsti kröfum sínum með kröfulýsingu 25. nóvember 2009. Með tveimur til­kynn­ingum 1. nóvember 2010 hafnaði slitastjórnin þeim þar sem hún taldi þær vanreifaðar og ekki eiga rétt á sér. Þessari afstöðu mótmælti sóknaraðili skriflega 1. desember 2010. Fundur til að leysa ágreininginn var haldinn ríflega ári síðar 20. des­em­ber 2011. Þar hafn­aði varnaraðili öllum kröfum og var ákveðið að vísa ágrein­ingnum til héraðs­dóms. Tæpum tveimur vikum síðar 2. janúar 2012 tók varnaraðili marg­nefnda fjárhæð af reikningi sóknaraðila. Þessu mótmælti sóknaraðili skriflega 10. janúar 2012 og krafðist þess að fjármunirnir yrðu lagðir aftur inn á reikninginn. Einum og hálfum mánuði síðar, 24. febrúar 2012, var ágrein­ingnum vísað til héraðsdóms. Í bréfi slitastjórnar til dómsins var þess ekki getið að sóknaraðili hefði mótmælt rétti slita­stjórnar til þess að taka fé af vörslureikningi hans og krafist þess að því yrði skilað á sinn stað.

                Dómurinn skilur rökleiðslu varnaraðila þannig að hann telji sóknaraðila hafa átt, 25. nóvember 2009, að sjá fyrir að slitastjórn myndi, 2. janúar 2012, taka af hand­veð­settum reikningi hans 21.257.859 kr. og hefði því átt að lýsa þeirri fjárhæð í kröfu­lýs­ingu sinni og krefj­ast þess þar að hún nyti stöðu sem skaðabótakrafa samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 til þess að slita­stjórn gæfist, fyrir 1. nóvember 2010, kostur á að taka afstöðu til kröfu vegna tjóns sem hún ætti eftir að valda sóknaraðila og gæti reynt að jafna ágreining vegna þeirrar kröfu á skiptafundi sem einnig var haldinn áður en tjón­inu var valdið. Slík fyrirhyggja og framtíðarsýn er vart á færi ann­arra en Münch­haus­ens baróns.

                Kröfunni verður ekki vísað frá dómi þótt í kröfu­lýs­ingu hafi þess verið kraf­ist að hún nyti stöðu í kröfuröð samkvæmt 109. gr. en í grein­ar­gerð, sem var lögð fram á dóm­þingi 11. september 2012, eftir að slitastjórn hafði séð svo til að fjárhæðin var ekki lengur sérgreind á reikningi sóknaraðila, hafi þess verið kraf­ist að hún nyti stöðu sam­kvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991.

                Sú fjárhæð sem sóknaraðili krefst, 21.257.769 kr., er af einhverjum ástæðum 90 kr. lægri en sú fjárhæð sem slitastjórn tók af reikningi hans en við kröfu sóknar­aðila verður að miða. Þar sem varnaraðili átti ekki rétt til fjárins og slitastjórn olli sókn­ar­aðila tjóni með því að taka fjár­hæð­ina af vörslureikn­ingi hans er fallist á að krafa sem sókn­ar­aðili á við slit varnaraðila að fjár­hæð 21.257.769 kr. njóti stöðu í kröfu­röð sem bús­krafa sam­kvæmt 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991. Þessi fjárkrafa sókn­ar­aðila ber drátt­ar­vexti frá 2. janúar 2012 til greiðslu­dags. Drátt­ar­vextir af kröfu sam­kvæmt 3. tölu­lið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991 njóta sömu stöðu í kröfuröð og bóta­krafan sem þeir leggjast við.

                Kröfum samkvæmt öðrum lið fjárkröfu sinnar telur sóknaraðili að skipa beri í röð almennra krafna samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Fallist er á það með sóknar­aðila þó þannig að frá þeirri fjárhæð sem fallist hefur verið á samkvæmt þeim lið drag­ist 21.257.769 kr.

                Krafa sóknaraðila að fjárhæð (435.945.685 - 21.257.769) 414.687.916 kr. nýtur stöðu sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Til skuldajöfnuðar við kröfu Íslandsbanka er fallist á að sóknaraðila sé heimilt að nýta þá fjárhæð sem fallist er á sem almenna kröfu að frá dregnum þeim hagnaði sem myndaðist eftir 15. ágúst 2008 (414.687.916 – 95.861.631) 318.826.285 kr.

                Dómurinn hefur því fallist á, svo gott sem, allar kröfur sóknaraðila en enga kröfu varnaraðila.

                Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um með­ferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, verður varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila, að teknu tilliti til virð­is­auka­skatts, 6.200.000 kr. í málskostnað.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Úrskurðarorð:

                Hafnað er þeirri kröfu varnaraðila, Glitnis hf., að vísað verði frá dómi fyrsta lið í kröfu sóknaraðila, Þor­steins Hjaltested.

                Viðurkennt er að við slit varnaraðila skuli krafa sóknaraðila að fjár­hæð 21.257.769 kr. með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verð­tryggingu, frá 2. janúar 2012 til greiðsludags, njóta stöðu í réttinda­röð sam­kvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Krafa sóknaraðila að fjárhæð 414.687.916 kr. er viðurkennd sem almenn krafa sam­kvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Viðurkenndur er réttur sóknaraðila til að skuldajafna 318.826.285 kr. sem fall­ist hefur verið á að hann eigi við slit varnaraðila og njóta stöðu samkvæmt 113. gr., við kröfur Íslands­banka hf. á hendur honum sem byggj­ast á láns­samn­ingi, dags. 1. okt­ó­ber 2007 þar sem Glitnir banki hf. lánaði sóknar­aðila 1.697.905,86 evrur, 133.801.157 japönsk jen, 1.219.351,73 Banda­ríkja­dali og 1.388.506,83 svissneska franka, og við­auka við samn­ing­inn frá 25. febrúar 2008, milli upp­haf­legra samnings­aðila, svo og skuld­breytingu sem gerð var með viðaukum 22. nóvember 2010 og 7. maí 2012 milli sóknar­aðila og Íslands­banka hf.

                Gagnkröfu varnaraðila er hafnað.

                Varnaraðili greiði sóknaraðila 6.200.000 kr. í máls­kostnað.