Föstudaginn 30. nóvember 2012.
Nr. 669/2012.	Ákæruvaldið (Andri Fannar Bergþórsson saksóknarfulltrúi) gegn X (Reimar S. Pétursson hrl.)

 

Kærumál. EFTA-dómstóllinn. Ráðgefandi álit.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í tengslum við ákæru á hendur X þar sem honum voru gefin að sök innherjasvik með því að hafa selt hlutabréf sín í banka sem hann starfaði hjá þrátt fyrir að búa yfir innherjaupplýsingum um lausafjárstöðu bankans. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki væri nauðsynlegt að leita svara EFTA-dómstólsins við spurningu er laut að því hvort einstaklingur í ákveðinni aðstöðu teldist innherji í skilningi tiltekins ákvæðis tilskipunar nr. 2003/6/EB. Vísað var til þess að X væri ákærður sem tímabundinn innherji í skilningi 2. töluliðar 121. gr. laga nr. 108/2007 og að með dómi hefði Hæstiréttur skýrt það hugtak. Varðandi spurningu X um saknæmisskilyrði ákvæða fyrrnefndrar tilskipunnar var talið að næg leiðsögn fælist í tilteknum dómi Evrópustólsins og því væri ekki þörf á að bera spurninguna undir EFTA-dómstólinn. Var hið sama talið eiga við um þrjár aðrar spurningar X. Loks var ekki fallist á að bera fram spurningu er laut að mismunandi orðalagi laga nr. 108/2007 og tilskipunar 2003/6/EB.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. 

Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. nóvember 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. nóvember 2012, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við sakamál það sem sóknaraðili hefur höfðað á hendur honum. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Varnaraðili krefst þess að leitað verði ráðgefandi álits og þær spurningar lagðar fyrir EFTA-dómstólinn, sem greinir í hinum kærða úrskurði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. 

Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

I

Í 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið segir að sé mál rekið fyrir héraðsdómstóli þar sem þarf að taka afstöðu til skýringar á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, geti dómari í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls kveðið upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en því er ráðið til lykta. Í 1. mgr. 34. gr. fyrrgreinds samnings segir að EFTA-dómstóllinn hafi lögsögu til að gefa ráðgefandi álit varðandi túlkun á EES-samningnum, og í 2. mgr. sömu greinar segir að komi „upp álitamál í þessu sambandi fyrir dómstóli í EFTA-ríki, getur sá dómstóll eða réttur, ef hann álítur það nauðsynlegt til að geta kveðið upp dóm, farið fram á að EFTA-dómstóllinn gefi slíkt álit.“ Í almennum athugasemdum er fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 21/1994 segir að reynt geti „á þetta bæði við rekstur einkamáls fyrir dómi hér á landi og opinbers máls, auk þess sem vafatriðin geta verið uppi hvort heldur við rekstur máls fyrir héraðsdómi, Hæstarétti eða sérdómstóli.“ Þá segir að til einföldunar sé sú leið farin „að setja í einu lagi lög af þessu tilefni sem nái jöfnum höndum til ólíkra tegunda mála og ólíkra dómstóla eins og er lagt til með þessu frumvarpi.“ Í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins er heimild þessi nánar skýrð þannig að „undir þeim kringumstæðum er héraðsdómara heimilað að leita álits EFTA-dómstólsins og verður í því sambandi að gefa því gætur að hér er aðeins rætt um heimild í þessum efnum en ekki skyldu.“ Lög nr. 21/1994 hafa staðið óbreytt frá því þau voru sett.

Af því sem að framan er rakið er ljóst að ákveðin verkaskipting er milli EFTA-dómstólsins annars vegar og íslenskra dómstóla hins vegar og gildir einu hvort um einkamál eða sakamál er að ræða. Þessa verkaskiptingu hefur Hæstiréttur nánar skýrt í dómi 13. janúar 2000 í máli nr. 497/1999 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 2000 á bls. 55, en þar segir meðal annars svo: „Það leiðir af 1. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, að hlutverk EFTA-dómstólsins er að skýra EES-samninginn. Íslenskir dómstólar fara hins vegar með sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu EES-samningsins að íslenskum lögum.“ Þá skal áréttað að þegar dómstóll beitir heimildinni til að leita ráðgefandi álits tekur hann eingöngu afstöðu til þess hvort slíks sé þörf við þær aðstæður sem uppi eru í málinu en tekur ekki afstöðu til efnisatriða þess.

II

Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði eru atvik máls þau að sóknaraðili hefur með ákæru 11. maí 2012 höfðað sakamál á hendur varnaraðila. Eru varnaraðila í ákæru gefin að sök innherjasvik með því að hafa í fimm nánar tilgreind skipti selt hlutabréf sín í A hf. „þrátt fyrir að búa í öllum tilvikum yfir innherjaupplýsingum um lausafjárstöðu bankans sem hann varð áskynja um í starfi sínu sem [...] bankans“. Fyrsti liður ákærunnar tekur til sölu ákærða á hlutabréfum 12. mars 2008 vegna upplýsinga sem honum bárust á tímabilinu 4. til 12. mars sama ár. Annar liður tekur til sölu ákærða á hlutabréfum 3. og 9. apríl 2008 vegna upplýsinga sem honum bárust á tímabilinu 12. til 31. mars sama ár og þriðji liður er vegna sölu ákærða á hlutabréfum 17. og 18. september 2008 vegna upplýsinga sem honum bárust á tímabilinu 26. ágúst til 15. september sama ár. Er til grundvallar lagt að ákærði hafi haft réttarstöðu innherja, það er verið tímabundinn innherji í skilningi 2. töluliðar 121. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, þar sem hann hafi sem [...] A banka hf. haft innherjaupplýsingar um bankann sem falli að hugtaksskilyrðum 120. gr. laga nr. 108/2007, og að réttarstaða innherja í skilningi 2. töluliðar 121. gr. laganna sé ekki háð formlegri skráningu eða tilkynningu, heldur taki hún til efnislegrar vitneskju um innherjaupplýsingar. Þá er á því byggt í ákæru að hver og ein hinna fimm viðskipta ákærða teljist vera sjálfstætt brot gegn 1. tölulið 1. mgr. 123. gr. laga nr. 108/2007, sbr. 3. tölulið 146. gr. sömu laga.

 III

Í 2. tölulið 1. mgr. 121. gr. laga nr. 108/2007 segir að með innherja sé átt við „tímabundinn innherja, þ.e. aðila sem telst ekki fruminnherji en býr yfir innherjaupplýsingum vegna eignaraðildar, starfs síns, stöðu eða skyldna“. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 123. gr. laganna er innherja óheimilt að „afla eða ráðstafa fjármálagerningum með beinum eða óbeinum hætti, fyrir eigin reikning eða annarra, búi hann yfir innherjaupplýsingum“. Samkvæmt 3. tölulið 146. gr. laganna varðar það sektum eða fangelsi allt að sex árum, liggi þyngri refsing ekki við broti samkvæmt öðrum lögum, að brjóta gegn ákvæðum 123. gr. um innherjasvik.  Í 1. mgr. 147. gr.  er kveðið á um að brot gegn ákvæðum laganna varði refsingu hvort sem þau eru framin af ásetningi eða gáleysi og á ákvæðið meðal annars við um beitingu 121. og 123. gr. laganna þar sem fjallað er um innherja og innherjasvik. Í 149. gr. laga nr. 108/2007 kemur fram að þau voru meðal annars sett til þess að taka upp í innlendan rétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 38/2004 frá 23. apríl 2004.

Þegar mál þetta var tekið fyrir 25. september 2012 lagði varnaraðili fram kröfu um aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um tiltekin sjö atriði sem nánari grein er gerð fyrir í hinum kærða úrskurði. Er sú krafa varnaraðila á því reist að í ákæru séu brot þau sem honum eru gefin að sök talin varða við 1. tölulið 1. mgr. 123. gr., sbr. 3. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, en þau lög taki upp í innlendan rétt meðal annars ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (markaðssvik). Mikilvægt sé að útkljá ákveðin atriði um efni tilskipunarinnar svo unnt sé að túlka íslensk lög til samræmis  við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

IV

Skilja verður fyrstu spurningu varnaraðila á þann veg að með henni vilji hann leita álits EFTA-dómstólsins á því hvort það samræmist ákvæðum 2. og 4. gr. tilskipunar 2003/6/EB að ríki, sem er aðili að EES-samningnum, leggi í landsrétti víðtækara bann á viðskipti aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum en leiðir af reglum tilskipunarinnar. Héraðsdómari mat það svo að ekki væri þörf á að leita ráðgefandi álits um þetta atriði, ef á annað borð yrði fallist á að leita ráðgefandi álits á öðrum spurningum varnaraðila, án þess þó að rökstyðja þá afstöðu sérstaklega. Í greinargerð til Hæstaréttar segir varnaraðili óþarft að gera sérstakar athugasemdir við forsendur héraðsdóms um þennan þátt. Verður því að leggja til grundvallar að varnaraðili uni niðurstöðu héraðsdóms um fyrstu spurninguna og við þær aðstæður sem hér var lýst eru ekki efni til að endurskoða það mat héraðsdómara.

Með annarri spurningunni vill varnaraðili leita svara við því hvort starfsmaður útgefanda fjármálagerninga falli undir bannákvæði c-liðar annarrar undirgreinar 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2003/6/EB, þegar atvik eru með nánar tilgreindum hætti. Er í spurningunni miðað við a) að starfsmaðurinn hafi ekki að jafnaði aðgang að innherjaupplýsingum vegna starfa á vegum útgefanda, b) hafi ekki kerfislegan aðgang að innherjaupplýsingum vegna sérstakra öryggisráðstafana útgefandans (kínamúra), en c) hefur fengið innherjaupplýsingar í hendur tímabundið eða tilviljunarkennt. Varnaraðili telur bann 2. gr. tilskipunarinnar aðeins ná til fruminnherja og því sé eðlilegt að túlka c-lið annarrar undirgreinar svo að þar undir falli aðeins þeir sem hafa að jafnaði aðgang að upplýsingum í krafti starfs síns. Því geti tímabundin afhending upplýsinga til einhvers ekki leitt til þess að viðkomandi teljist hafa aðgang í skilningi ákvæðisins og enn síður að hann teljist hafa fengið þær upplýsingar í krafti starfs síns. Í ákæru er varnaraðili sem fyrr segir talinn hafa haft stöðu tímabundins innherja í skilningi 2. töluliðar 121. gr. laga nr. 108/2007 og brot hans heimfært til 1. töluliðar 1. mgr. 123. gr., sbr. 3. tölulið 146. gr. laganna. Við mat á því hvort svar EFTA-dómstólsins við þessari spurningu geti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins er til þess að líta að í dómi 17. febrúar 2012 í máli nr. 279/2011 skýrði Hæstiréttur hugtakið tímabundinn innherji í fyrrnefndum lögum, en ákærði í því máli var talinn uppfylla efnisleg skilyrði þess að teljast tímabundinn innherji. Á hinn bóginn kom ekkert fram í því máli að ákærði væri á skrá um tímabundna innherja eins og kveðið er á um í 128. gr. laga nr. 108/2007. Hann fullnægði því ekki formskilyrðum til þess að teljast tímabundinn innherji, og var niðurstaða héraðsdóms sem taldi ákærða vera annan innherja því staðfest. Í því máli var um að ræða upplýsingar sem ákærði hafði að jafnaði ekki aðgang að í starfi sínu, en önnur spurning varnaraðila í því máli sem hér er til meðferðar tekur eins og áður segir meðal annars mið af því að útgefandi fjármálagerninga hafi „fengið innherjaupplýsingar í hendur tímabundið og tilviljunarkennt.“ Verður samkvæmt þessu ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við annarri spurningunni hafi sjálfstæða þýðingu til að héraðsdómur geti kveðið upp dóm í málinu, en það er skilyrði þess að álits verði aflað samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, sbr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, eins og nánar er rakið hér að framan.

Þriðja spurning varnaraðila lýtur að saknæmisskilyrðum 2. og 4. gr. tilskipunar 2003/6/EB, en þar er spurt hvort það samræmist hinum tilvitnuðu ákvæðum tilskipunarinnar „að banna viðskipti aðila sem þar falla undir af gáleysi“. Í fyrstu undirgrein 2. gr. tilskipunar 2003/6/EB segir að aðildarríkin „skulu banna aðilum, sem um getur í annarri undirgrein, og sem hafa yfir innherjaupplýsingum að ráða að nota þær upplýsingar“ á þann hátt sem nánar er tilgreindur í ákvæðinu. Samkvæmt 4. gr. skulu aðildarríkin sjá til þess að 2. og 3. gr. „eigi einnig við um alla aðra en þá einstaklinga sem um getur í þeim greinum sem hafa yfir innherjaupplýsingum að ráða þegar hlutaðeigandi einstaklingur veit eða ætti að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða.“ Vísar 4. gr. tilskipunarinnar þannig til afmörkunar 2. gr. hennar varðandi hugtakið „að nota“ innherjaupplýsingar í viðskiptum með fjármálagerninga.  Í dómi Evrópudómstólsins 23. desember 2009 í máli nr. C-45/08 (Spector) var tekin afstaða til þess álitaefnis hvort og þá að hvaða marki huglæg afstaða útgefanda fjármálagernings hafi þýðingu við skýringu á hugtakinu „að nota“ innherjaupplýsingar í skilningi fyrstu undirgreinar 2. gr. tilskipunar 2003/6/EB. Skilja verður forsendur hins kærða úrskurðar svo, að héraðsdómari telji nægjanlega leiðsögn felast í fyrrgreindum dómi Evrópudómstólsins við úrlausn á því álitaefni í sakamálinu sem þriðja spurningin lýtur að og af þeirri ástæðu sé ekki þörf á að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um sama álitaefni. Í ljósi atvika málsins eru ekki efni til að hagga við því mati héraðsdómara, en til viðbótar skal getið dóms Evrópudómstólsins 28. júní 2012 í máli nr. C-19/11 (Markus Geltl). Er þá höfð hliðsjón af 6. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið sem hefur lagagildi hér á landi með þeim hætti sem nánar greinir í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Með fjórðu spurningunni leitar varnaraðili svara við því hvað átt sé við með gáleysi „í þessum skilningi“ og „til hvaða þátta bannsins það geti tekið“ og vísar spurningin til þess orðalags sem fram kemur í þriðju spurningunni. Af greinargerð varnaraðila verður ekki ráðið að í þessari spurningu felist í reynd annað og meira en í þriðju spurningunni. Á hið sama við um fimmtu og sjöttu spurninguna sem báðar lúta að því hvaða kröfur verði gerðar samkvæmt 4. gr. tilskipunarinnar um sönnun þess að innherjaupplýsingar hafi verið notaðar í viðskiptum með fjármálagerning. Samkvæmt því og með vísan til þess sem segir í úrlausn um þriðju spurninguna hér að framan er ekki sérstök þörf þess að afla álits EFTA-dómstólsins um fjórðu, fimmtu og sjöttu spurninguna.

Sjöunda spurning varnaraðila lýtur að því hvort það samrýmist 4. gr. tilskipunar 2003/6/EB að banna í landsrétti viðskipti aðila sem „ætti að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða“, sbr. orðalag umrædds ákvæðis tilskipunarinnar, ef einungis er sýnt fram á að hann hafi „mátt vita“ að um innherjaupplýsingar væri að ræða, sbr. orðalag 3. töluliðar 1. mgr. 121. gr. laga nr. 108/2007. Í 38. gr. aðfararorða tilskipunarinnar segir að til að tryggja „að rammaákvæði Bandalagsins um markaðssvik séu fullnægjandi verður að afhjúpa og refsa fyrir öll brot sem ganga gegn þeim bönnum eða kröfum sem mælt er fyrir um samkvæmt þessari tilskipun. Í þessu skyni skulu viðurlög vera nægilega letjandi og í réttu hlutfalli við brotið og þann hagnað sem af því hlýst og skal þeim beitt á samræmdan hátt.“ Í 14. gr. tilskipunarinnar eru nánari fyrirmæli um skyldur aðildarríkjanna til að beita viðurlögum á sviði refsiréttar og að tryggja, í samræmi við innlend lög, að gerðar verði viðeigandi stjórnsýsluráðstafanir eða stjórnsýsluviðurlögum beitt gagnvart þeim sem ábyrgir eru, þegar ekki hefur verið farið að ákvæðum tilskipunarinnar. Í 1. mgr. 147. gr. laga nr. 108/2007 er eins og áður segir kveðið á um að brot gegn ákvæðum laganna varði refsingu hvort sem þau eru framin af ásetningi eða gáleysi og á ákvæðið við um beitingu 121. og 123. gr. laganna þar sem fjallað er um innherja og innherjasvik. Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hvílir á ákæruvaldinu sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag. Niðurstaða sakamáls þess sem sóknaraðili hefur höfðað á hendur varnaraðila mun ráðast af íslenskum réttarreglum. Því verður ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við sjöundu spurningunni hafi sjálfstæða þýðingu við úrlausn málsins. Verður því staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að hafna því að bera framangreinda spurningu upp við EFTA-dómstólinn.

Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærði úrskurður staðfestur.

Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. nóvember 2012.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 18. október 2012, er höfðað með ákæru útgefinni af sérstökum saksóknara 11. maí 2012 á hendur X, kt. [...], [...], [...], „fyrir innherjasvik með því að hafa 12. mars 2008, 3. og 9. apríl 2008 og loks 17. og 18. september 2008 selt hlutabréf sín í A banka hf., alls 1.260.408 hluti fyrir samtals 20.178.739 krónur, þrátt fyrir að búa í öllum tilvikum yfir innherjaupplýsingum um lausafjárstöðu bankans sem hann varð áskynja um í starfi sínu sem [...] og nánar er lýst í eftirfarandi ákæruliðum:

I.

Með því að hafa selt 250.000 nafnverðshluti í A banka hf. 12. mars 2008 fyrir samtals 4.350.000 krónur, þrátt fyrir að búa yfir eftirfarandi innherjaupplýsingum sem bárust ákærða á tímabilinu frá 4. mars 2008 til 12. mars 2008 með tölvupóstum frá starfsmönnum A banka hf. og á fundi fjárstýringar og áhættustýringar bankans, þar sem lausafjárstaða bankans var rædd:

1) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 4. mars 2008 um versnandi lausafjárstöðu A banka hf. í erlendri mynt, erfiðleika bankans við að bæta þá stöðu og upplýsingar um þá óvissu sem ríkti í langtímafjármögnun bankans.

2) Upplýsingar sem fram komu á fundi fjárstýringar og áhættustýringar A banka hf. 8. mars 2008 um að aðgengi bankans að óskuldbindandi peningamarkaðslánalínum hefði versnað umtalsvert. Á fundinum komu einnig fram upplýsingar um að innstæður í útibúi bankans hefðu dregist saman um 400 milljónir evra og að bankinn væri mjög háður fjármögnun með endurhverfum viðskiptum.

3) Upplýsingar um versnandi lausafjárstöðu A banka hf. sem fram komu í tölvupóstsamskiptum 10. og 11. mars 2008.

II.

Með því að hafa annars vegar selt 250.000 nafnverðshluti í A banka hf. 3. apríl 2008 fyrir samtals 4.437.500 krónur og hins vegar selt 250.000 nafnverðshluti í A banka hf. 9. apríl 2008 fyrir samtals 4.575.000 krónur, þrátt fyrir að hafa búið yfir eftirfarandi innherjaupplýsingum sem bárust ákærða með tölvupóstum frá starfsmönnum A banka hf. á tímabilinu frá 12. mars 2008 til 31. mars 2008 og sýndu slæma lausafjárstöðu bankans:        

1) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 12. mars 2008 um að fjármögnunarþörf A banka hf. til eins mánaðar hefði aukist um rúmlega 1600 milljónir evra, lánsskuldbindingar hefðu aukist og handbært fé bankans hefði dregist saman um 515 milljónir evra. 

2) Upplýsingar í tölvupósti 14. mars 2008 um útstreymi fjármagns frá útibúi A banka hf. í London, en þennan dag drógust innlán útibúsins saman um 76 milljónir sterlingspunda. Í sama tölvupósti komu fram upplýsingar um að búist væri við því að A gæti ekki framlengt þau lán bankans sem voru að koma á gjalddaga (90 milljarðar króna næstu 30 daga) og að bankinn ætti í erfiðleikum með að útvega gjaldeyri til [að] standa við skuldbindingar sínar.

3) Upplýsingar í minnisblaði frá 15. mars 2008 um að reiðufjárstaða A banka hf. hefði versnað töluvert frá því í febrúar 2008 og að lánalína hjá bandaríska fjármálafyrirtækinu B, að fjárhæð 435 milljónir evra, stæði bankanum ekki lengur til boða. Í minnisblaðinu komu einnig fram upplýsingar um versnandi reiðufjárstöðu A banka hf. dagana á undan.

4) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 26. og 27. mars 2008 um slæma gjaldeyrisstöðu A banka hf.

5) Í drögum að fundargerð efnahagsnefndar A banka hf., dags. 26. mars 2008, sem ákærði fékk send með tölvupósti dags. 29. mars 2008, komu fram upplýsingar um slæma reiðufjárstöðu A banka hf. og að eigið fé bankans myndi ekki standa undir fjárþörf bankans samkvæmt innri markmiðum bankans.

6) Upplýsingar í tölvupósti 31. mars 2008 um að innistæður í útibúi A banka hf. í London hefðu dregist saman um 440 milljónir sterlingspunda frá janúar 2008 og búast mætti við því að innistæðurnar drægjust saman enn frekar eða mögulega um 350 milljónir sterlingspunda. Í tölvupóstinum komu jafnframt fram upplýsingar um að stærstur hluti þeirra trygginga sem bankinn hygðist nota í endurhverfum viðskiptum við C væri ekki lengur nothæfar í viðskiptunum.

III.

Með því að hafa annars vegar selt 250.000 nafnverðshluti í A banka hf. 17. september 2008 fyrir samtals 3.345.000 krónur og hins vegar selt 260.408 hluti í A banka hf. 18. september 2008 fyrir samtals 3.471.239 krónur, þrátt fyrir að hafa búið yfir eftirfarandi innherjaupplýsingum sem bárust ákærða með tölvupóstum frá starfsmönnum A banka hf. á tímabilinu 26. ágúst 2008 til 15. september 2008 og sýndu slæma lausafjárstöðu bankans:

1) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 26. og 27. ágúst 2008 um áhyggjur forstjóra A banka hf., D, af gjaldeyrisstöðu bankans, en útflæði gjaldeyris frá bankanum var 60 milljónir evra 26. ágúst 2008.

2) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 2. og 4. september 2008 um mikið útflæði erlends gjaldeyris frá A banka hf. og erfiðleika bankans við að framlengja endurhverf viðskipti á sama tíma og tveir stórir gjalddagar vegna lánsskuldbindinga bankans nálguðust.

3) Upplýsingar í tölvupóstsamskiptum 11. september 2008 um að E hf. hefði fært öll reikningsviðskipti sín frá A banka hf. til erlendra banka, en innstæður E hjá bankanum námu þá um 172 milljónum evra, 30 milljónum bandaríkjadala og 90 milljónum sænskra króna.

4) Upplýsingar í tölvupósti 15. september 2008 um erfiðleika A banka hf. við að fjármagna sig eftir fall bandaríska fjárfestingarbankans, F Inc., sama dag. Í póstinum kom fram að A banki hf. gæti átt von á að þurfa að greiða 70 milljónir evra til breska fjármálafyrirtækisins G PLC vegna yfirvofandi veðkalls. Jafnframt þyrfti A banki hf. að greiða 13 milljónir evra vegna veðkalla í endurhverfum samningsviðskiptum og 12 milljónir evra til sænska fjárfestingarbankans H þar sem bankinn tæki ekki lengur hlutabréf í I banka hf. sem tryggingu.

IV.

Brot ákærða samkvæmt ákæruliðum  I. – III. varða við 1. tölul. 1. mgr. 123. gr., sbr. 3. tölul. 146. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.

V.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Þá er þess krafist, með vísan til 2. mgr. 147. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 og 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að ákærða verði gert að sæta upptöku á 19.200.926 krónum af andvirði eftirfarandi eigna sem kyrrsettar voru 30. maí 2011:

1) innstæðu á bankareikningi í [...] nr. [...] allt að 1.348.221 krónum,

2) ríkisskuldabréfum á vörslureikningi nr. 103044 í [...] að verðmæti 1.227.884 krónur 23. apríl 2012 (handveðsreikningur nr. [...]),

3) 215.528 nafnverðshluti í [...] hf. á vörslureikningi nr. 103044 í Íslandsbanka  að verðmæti 1.359.982 krónur 23. apríl 2012 (handveðsreikningur nr. [...]),

4) ríkisskuldabréfum á vörslureikningi nr. 103044 í [...] að verðmæti 8.880.721 krónur 23. apríl 2012 (handveðsreikningur nr. [...]) og

5) 50% eignarhlut í fasteigninni [...], fastanúmer [...].

 

 

Röksemdir sem málsóknin er byggð á, sbr. d-lið 1. mgr. 152. gr. laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008.

Ákærði var innherji þegar viðskiptin fóru fram

Ákærði hafði réttarstöðu innherja, þ.e. var tímabundinn innherji í skilningi 2. tölul. 121. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (hér eftir vvl.) þar sem hann hafði vegna starfa sinna sem [...] A banka hf. (hér eftir A) innherjaupplýsingar um bankann sem falla að hugtaksskilyrðum 120. gr. vvl. Réttarstaða innherja í skilningi 2. tölul. 121. gr. vvl. er ekki háð formlegri skráningu eða tilkynningu heldur tekur hún til efnislegrar vitneskju um innherjaupplýsingar.

Upplýsingar sem ákærði bjó yfir voru innherjaupplýsingar

Í ákæruliðum I.-III. er gerð grein fyrir þeim innherjaupplýsingum sem ákærði bjó yfir þegar hann seldi hlutabréf sín í A. Þegar ákærði átti viðskipti 3. og 9. apríl 2008 bjó hann yfir sömu innherjaupplýsingum í báðum tilvikum. Sama á við um viðskipti ákærða 17. og 18. september 2008. Hins vegar er byggt á því að hver og ein hinna fimm viðskipta ákærða teljist vera sjálfstætt brot gegn 1. tölul. 1. mgr. 123. gr. vvl., sbr. 3. tölul. 146. gr. sömu laga.

Öllum hugtaksskilyrðum innherjaupplýsinga í skilningi 120. gr. vvl., sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2007, er fullnægt:

1. Upplýsingarnar vörðuðu A beint, en brot ákærða fólust í sölu á hlutabréfum hans í bankanum.

2. Upplýsingarnar eru nægjanlega tilgreindar. Þær sýndu með nákvæmum hætti slæma lausafjárstöðu A á tímabilinu og voru til þess fallnar að hafa verulega þýðingu fyrir rekstur og stöðu bankans og þar með hlutabréfaverð hans.

3. Umræddar upplýsingar höfðu ekki verið gerðar opinberar í samræmi við 120. gr. vvl., sbr. reglugerð nr. 707/2008, þegar ákærði seldi hlutabréf sín í A. Þvert á móti voru opinberar upplýsingar frá bankanum sjálfum mjög jákvæðar um lausafjárstöðu bankans á tímabilinu.

4. Líklegt er að hlutabréf í A hefðu lækkað marktækt í verði ef umræddar upplýsingar hefðu verið gerðar opinberar. Samkvæmt lausafjárstefnu A frá desember 2007 var litið á lausafjárstöðu bankans sem mikilvæga forsendu fyrir starfhæfi bankans og því talið nauðsynlegt að stjórn og helstu stjórnendur bankans væru meðvitaðir um stöðuna á hverjum tíma. Stjórnendur bankans höfðu miklar áhyggjur af lausafjárstöðu bankans á því tímabili sem ákærði seldi hlutabréf sín í bankanum. Dæmi um þetta eru áhyggjur forstjóra A, D, sem hann lét í ljós í tölvupóstsamskiptum um slæma lausafjárstöðu bankans og ákærða voru kunnar. Mikilvægi innherjaupplýsinganna kom einnig fram í viðbrögðum annarra stjórnenda og starfsmanna bankans við upplýsingum um lausafjárstöðu bankans. Í mars 2008 ritaði J, starfsmaður A, í tölvupósti til D, forstjóra A, að ef bankinn leitaði ekki aðstoðar Seðlabanka Íslands vegna lausafjárstöðu bankans yrðu „hlutabréf bankans svo gott sem verðlaus um páskana“. Afstaða ákærða sjálfs til upplýsinganna kom einnig fram í fjölmörgum tölvupóstum, en hann taldi stöðuna vera alvarlega.

Upptökukrafa

Þess er krafist að ákærði sæti upptöku á 19.200.926 krónum, sem er ávinningur ákærða eftir skatta af sölu hlutabréfa í A banka hf., sbr. ákæruliðir I.-III, að frádregnum kostnaði við söluna. Söluandvirði hlutabréfanna að frádregnum kostnaði var 20.076.345 krónur. Skattur af því var 875.419 krónur.

Útreikningur á ávinningi miðast við þá staðreynd að hlutabréf í A banka hf. urðu verðlaus við fall bankans í byrjun október 2008.

 

Þann 30. maí 2011 kyrrsetti sýslumaðurinn í Reykjavík eignir ákærða til tryggingar kröfum að fjárhæð 40.000.000 króna.“

Krafa ákærða um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.

Ákærði neitar sök. Í þinghaldi 25. september 2012 gerði ákærði kröfu um að dómurinn úrskurðaði að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Hinn 18. október 2012 var verjanda og ákæranda gefinn kostur á að tjá sig um kröfuna, áður en hún var tekin til úrskurðar.

Þær spurningar sem ákærði vill að leitað verið álits á eru þessar:

1. Er það samrýmanlegt EES-rétti, sérstaklega 2. og 4. gr. tilskipunar nr. 2003/6/EB, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 38/2004, að leggja á víðtækara bann á viðskipti aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum en leiðir af reglum tilskipunarinnar?

2. Fellur starfsmaður útgefanda fjármálagerninga undir c-lið annarrar undirgreinar 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2003/6/EB sem:

a. hefur ekki að jafnaði aðgang að innherjaupplýsingum vegna starfa á vegum útgefanda,

b. hefur ekki kerfislegan aðgang að innherjaupplýsingum vegna sérstakra öryggisráðstafana útgefandans (m.a. kínamúra), en

c. hefur fengið innherjaupplýsingar í hendur tímabundið eða tilviljanakennt.

3. Samrýmist það 2. og 4. gr. tilskipunarinnar að banna viðskipti aðila sem þar falla undir af gáleysi?

4. Ef svarið við spurningu þrjú er já, hvað er þá átt við með gáleysi í þessum skilningi og til hvaða þátta bannsins getur það tekið?

5. Samrýmist það 4. gr. tilskipunarinnar að banna viðskipti aðila sem þar fellur undir þótt lögfull sönnun liggi ekki fyrir um að hann hafi notað innherjaupplýsingar þegar hann tók ákvörðun um viðskipti?

6. Ef svarið við spurningu fimm er já, samrýmist það 4. gr. tilskipunarinnar að banna viðskipti aðila sem þar fellur undir þótt hann geti sannað að hann hafi ekki notað upplýsingarnar þegar hann tók ákvörðun um viðskiptin?

7. Samrýmist það ákvæði 4. gr. tilskipunarinnar um að banna viðskipti aðila sem „ætti að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða“ ef einungis er sýnt að hann hafi „mátt vita“ að um innherjaupplýsingar var að ræða?

Ákærði segir að í málinu reyni á beitingu íslenskra laga sem hafi innleitt efnisreglur tilskipunar nr. 2003/6/EB og mikilvægt sé að útkljá ákveðin álitaefni um efni tilskipunarinnar svo unnt sé að túlka íslensk lög í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

EES-samningurinn hafi lagagildi samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1993. Samkvæmt 1. gr. EES-samningsins sé markmið hans m.a. að mynda „einsleitt Evrópskt efnahagssvæði“ eða EES. Í því skyni skuldbindi EFTA-ríkin sig í 2. mgr. 108. gr. samningsins til að koma á fót EFTA-dómstólnum. EFTA-dómstóllinn hafi verið stofnaður með samningi milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Í aðfaraorðum þess samnings hafi verið vísað til þess markmiðs að „ná fram og halda sig við samræmda túlkun og beitingu EES-samningsins“. Með það í huga hafi m.a. verið ákveðið í 1. mgr. 34. gr. að EFTA-dómstóllinn hefði lögsögu til að gefa ráðgefandi álit varðandi túlkun á EES-samningnum. Þá hafi verið ákveðið í 2. mgr. að dómstólar í EFTA-ríkjunum gætu farið fram á slíkt, ef upp kæmu álitamál og ef þeir álitu það nauðsynlegt til að geta kveðið upp dóm. Ákvæði 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið feli í sér heimild fyrir héraðsdóm að afla slíks álits EFTA-dómstólsins hvort sem aðili geri um það kröfu eða ekki. Þetta ákvæði verði túlkað til samræmis við EES-samninginn og markmið hans um einsleitni, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993.

Í málinu fyrir dóminum reyni á beitingu EES-reglu sem varði bann gegn viðskiptum innherja. Mikilvægt sé að reglan verði túlkuð með samræmdum hætti á EES-svæðinu. Þá megi álíta nauðsynlegt að túlka EES-regluna til að kveða upp dóm í málinu. Varðandi framsettar spurningar njóti ekki við afgerandi fordæma, þótt ákærði telji reyndar þau fordæmi sem þó liggi fyrir styðja mjög við málatilbúnað hans. Af þessum sökum telur stefnandi rétt að dómurinn óski eftir áliti EFTA-dómstólsins.

Um kröfu sína vísar ákærði til 1. gr. laga nr. 21/1994, eins og hana beri að skýra með vísan til markmiða EES-samningsins um einsleitni.

Sjónarmið ákærða.

Í greinargerð sem ákærði hefur lagt fram, sbr. 1. mgr. 165. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, er rakið hvaða lög eigi við í máli þessu og álitamál um þau, sem leiða eigi til sýknu ákærða. Íslensk lög um innherjaviðskipti séu byggð á EES-reglum um sama efni og því verði að líta sérstaklega til efnis þeirra reglna við túlkun íslensku laganna.

Samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 38/2004 hafi verið ákveðið að við IX. viðauka EES-samningsins skyldi bætast tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2003/6/EB um innherjasvik og markaðsmisnotkun. Í tilskipun nr. 2003/6/EB sé fjallað um innherjasvik og tilskipuninni hafi samkvæmt 11. lið aðfaraorða tilskipunarinnar m.a. verið ætlað að draga úr „mismunandi“ lagakröfum milli ríkja sem hefðu í för með sér „óvissu“ um „hugtök, skilgreiningar og framfylgd“. Þá hafi tilskipuninni samkvæmt 12. lið aðfaraorða hennar m.a. verið ætlað að tryggja að alls staðar á Evrópska efnahagssvæðinu giltu „sömu rammareglur“ um þessi mál. Samningsríkin hafi ekkert svigrúm samkvæmt efni tilskipunarinnar til að víkja frá reglum hennar eða setja aðrar eða strangari reglur en í henni felast.

Í 1. gr. tilskipunarinnar sé hugtakið innherjaupplýsingar skilgreint sem „sérstök vitneskja, sem ekki hefur verið gerð öllum aðgengileg ... og sem, yrði hún öllum aðgengileg, væri líkleg til að hafa marktæk áhrif á verð fjármálagerninga“. Þá segi í 2. gr. að banna skuli „aðilum, sem um getur í annarri undirgrein, að nota þær upplýsingar með því að kaupa eða afhenda ... þá fjármálagerninga sem upplýsingarnar varða“.

Aðilar „sem um getur í annarri undirgrein“ séu ýmsir en hér geti einungis c-liður skipt máli. Þar séu taldir aðilar sem hafi yfir innherjaupplýsingum „að ráða vegna þess að þeir hafa aðgang að upplýsingum í krafti starfs síns, starfsgreinar eða hlutverks.“ Í 4. gr. tilskipunarinnar sé bannið, sem taki til þessara aðila, síðan teygt yfir „alla aðra ... sem hafa yfir innherjaupplýsingum að ráða“ en þó aðeins í þeim tilvikum þegar viðkomandi „veit eða ætti að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða“.

Ákærði telur að af þessari tilskipun megi ráða að fernt skipti verulegu máli fyrir bann á viðskiptum innherja.

Í fyrsta lagi lúti bann 2. gr. tilskipunarinnar aðeins að viðskiptum fruminnherja. Evrópudómstóllinn hafi fjallað um greinina og nefnt þá „fruminnherja“ sem falla undir bannreglu hennar, sbr. dóm frá 23. des. 2009 í máli nr. E-45/08, Spector Photo Group. Meðal annars af þeirri ástæðu sé eðlilegt að túlka c-lið annarrar undirgreinar svo að aðeins þeir falli undir hann sem hafa að jafnaði aðgang að upplýsingum í krafti starfs síns. Tímabundin afhending upplýsinga til einhvers geti tæpast leitt til þess að hann teljist hafa „aðgang“ í þessum skilningi. Enn síður geti tímabundin afhending upplýsinga til einhvers leitt til þess að hann teljist hafa fengið þær upplýsingar „í krafti“ síns starfs.

Í öðru lagi lúti bannið gagnvart fruminnherjum í 2. gr. að því „að nota“ innherjaupplýsingar. Evrópudómstóllinn hafi slegið þessu föstu. Vandasamt sé hins vegar að meta það hvenær fruminnherji teljist hafa „notað“ upplýsingar í þessum skilningi. Sem aðalreglu megi miða við að hann teljist nota þær innherjaupplýsingar sem hann búi yfir. Þó verði að gefa honum sanngjarnt tækifæri til að sýna fram á hið gagnstæða.

Í þriðja lagi lúti bannið einungis að viðskiptum annarra en fruminnherja ef sannað þykir að þeir hafi „vitað eða átt að vita“ að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða. Í þessu felist svo verulegt frávik frá banni 2. gr. að gera verði ráð fyrir að hér verði aðalreglan sú að annar en fruminnherji teljist ekki hafa notað þær upplýsingar sem hann bjó yfir. Sönnun þurfi því að koma fram um að innherjinn hafi í reynd notað upplýsingarnar.

Í fjórða lagi lúti bannið ljóslega að ásetningsbrotum. Evrópudómstóllinn hefur miðað við þetta. Ekkert í orðalagi tilskipunarinnar gefi til kynna að bannið beinist að gáleysi.

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið verði að skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við framangreint.

Þá vísar ákærði í greinargerð sinni til 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en þar segi að með innherjaupplýsingum sé átt við (a) „nægjanlega tilgreindar upplýsingar“ sem ekki hafi verið gerðar opinberar og (b) væru „líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð“ ef opinberar væru. Þá segi í ákvæðinu að nánar skuli um þetta fjallað í reglugerð sem sé sett samkvæmt 131. gr. laganna.

Í reglugerð nr. 630/2005 sé í 2. gr. að finna skýringu á hugtakinu innherjaupplýsingar. Þar segi í fyrsta lagi að upplýsingar teljist „nægjanlega tilgreindar“ ef þær gefa til kynna „aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að muni eiga sér stað“. Upplýsingarnar verði þó að vera „nægilega nákvæmar“ til að unnt sé að „draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð“. Í öðru lagi verði  upplýsingar að teljast vera „líklegar til að hafa marktæk áhrif á verð“ ef það eru nægjanlegar líkur á að „upplýstur fjárfestir“ myndi nota þær „sem hluta af þeim grunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á“. Ákærði telur að skilgreining laga um verðbréfaviðskipti á innherjaupplýsingum samrýmist samsvarandi skilgreiningu EES-tilskipunarinnar.

Í 121. gr. laganna sé síðan gerður greinarmunur á þremur tegundum innherja. Þannig séu þeir taldir (a) „fruminnherjar“ sem hafa „að jafnaði“ aðgang að innherjaupplýsingum vegna „aðildar að stjórn, rekstri eða eftirliti eða vegna annarra starfa á vegum útgefanda“. Þá séu þeir taldir (b) „tímabundnir innherjar“ sem ekki teljast fruminnherjar en búa yfir innherjaupplýsingum vegna „eignaraðildar, starfs síns, stöðu eða skyldna“. Loks séu þeir taldir (c) „aðrir innherjar“ sem hvorki teljast fruminnherjar né tímabundnir innherjar en hafa fengið vitneskju um innherjaupplýsingar og „vitað eða mátt vita“ hvers eðlis þær voru.

Ákærði telur að hugtakið „tímabundinn innherji“ eigi sér enga samsvörun í EES-reglunni um bann við innherjaviðskiptum. Rétt sé því að túlka það hugtak svo að þeir einir geti talist tímabundnir innherjar sem „vita eða eiga að vita“ hvers eðlis þær upplýsingar eru sem þeir búa yfir. Annars yrði bann við innherjaviðskiptum víðtækara en samkvæmt samsvarandi EES-reglu.

Í 1. tl. 1. mgr. 123 gr. laganna sé öllum innherjum bannað að ráðstafa hlutum í skráðu félagi ef þeir búa yfir innherjaupplýsingum. Ekki komi fram berum orðum að innherjaupplýsingarnar þurfi í raun að hafa verið „notaðar“ við ráðstöfun hlutanna. Rétt sé hins vegar að líta svo á að bannið eigi ekki við nema um „notkun“ upplýsinganna sé að ræða. Önnur túlkun myndi leiða til þess að bann við innherjaviðskiptum yrði víðtækara en leiðir af EES-reglunni um bann við innherjaviðskiptum. Bann sem væri lagt á óháð notkun myndi þess utan fela í sér hlutlæga refsiábyrgð og brjóta í bága við 69. og 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Í 146. gr. laganna segi að það varði sektum eða fangelsi allt að sex árum að brjóta gegn ákvæðum 123. gr. laganna um innherjasvik. Þá segi í 1. mgr. 147. gr. að brot gegn lögunum sem varði sektum eða fangelsi varði refsingu hvort sem þau eru framin af ásetningi eða gáleysi.

Ákærði telur að túlka verði 1. mgr. 147. gr. laganna um mögulegar refsingar vegna gáleysisbrota svo að það geti ekki átt við um brot gegn 123. gr. laganna. Önnur túlkun myndi leiða til þess að bann íslensku laganna yrði víðtækara en fælist í EES-reglunni. Þá bjóði eðli brota gegn 123. gr. ekki upp á slíkan skilning. Enginn geti „búið yfir upplýsingum“ af gáleysi og „ráðstafað“ eignum af gáleysi. Slíkt tal sé almennt séð óskiljanlegt og hvað þá í refsiréttarlegu tilliti. Slík lagaregla gæti aldrei staðist 69. og 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Sjónarmið ákæruvaldsins.

Ákæruvaldið krefst þess að kröfu ákærða um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins verði hafnað.

Við munnlegan flutning málsins vísaði ákæruvaldið til þess að samkvæmt 2. málsl. 1. gr. laga nr. 21/1994 geti dómari í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls kveðið upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriðið málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Til að leita álits EFTA-dómstólsins þurfi í fyrsta lagi að vera fyrir hendi álitamál eða vafi hjá dómstóli í EFTA-ríki um túlkun á EES-rétti. Þó að ákærði geri ágreining um tiltekna lagatúlkun þá sé það ekki vafi. Í öðru lagi þurfi dómari að telja álit EFTA-dómstólsins nauðsynlegt til að kveða upp dóm, sbr. 2. mgr. 34. gr. umrædds samnings. Þannig sé öflun slíks álits forsenda fyrir því að dómari telji sér unnt að kveða upp dóm.

Ákæruvaldið telur svör við spurningum ákærða liggja í augum uppi og þeim hafi að einhverju leyti verið svarað af Hæstarétti Íslands og Evrópudómstólnum. Þar af leiðandi sé engin þörf á því að leita álits EFTA-dómstólsins um þær spurningar sem ákærði hefur lagt fram. Ákæruvaldið vísar til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 497/1999. Í því máli hafi stefndi óskað eftir áliti EFTA-dómstólsins en Hæstiréttur hafi ekki talið það hafa þýðingu að spyrja tiltekinna spurninga vegna þess að það væri hlutverk EFTA-dómstólsins að skýra EES-samninginn en íslenskir dómstólar færu með sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu EES-samningsins að íslenskum lögum. Jafnframt vísar ákæruvaldið til dóms Hæstaréttar Danmerkur frá 18. október 2012 í máli nr. 193/2011, en þar hafi verið hafnað kröfu ákæruvaldsins um að leggja mál í forúrskurð Evrópudómstólsins varðandi túlkun á markaðssvikatilskipuninni (2003/6/EB), þar sem ekki ríkti slíkur vafi á túlkun á ákvæði tilskipunarinnar þannig að það réttlætti að málið yrði lagt fyrir Evrópudómstólinn. Í þessu sambandi vísar ákæruvaldið jafnframt til 3. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, þar sem kveðið sé á um að dómari geti meinað aðila um sönnunarfærslu ef hann telur bersýnilegt að atriði sem aðili vill sanna skipti ekki máli eða gagn sé tilgangslaust til sönnunar.

Um einstakar spurningar ákærða segir ákæruvaldið að engin þörf sé á að óska eftir áliti EFTA-dómstólsins á fyrstu spurningunni. Íslensk löggjöf sé í samræmi við umrædda tilskipun og dóma Evrópudómstólsins og að ekki sé lagt á víðtækara bann á viðskipti innherja en kveðið er á um í EES-rétti.

Hvað varðar aðra spurningu ákærða telur ákæruvaldið að orðalag laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sé í fullu samræmi við tilskipunina. Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-45/08, í svokölluðu Spector-máli, hafi verið talað um fruminnherja (e. primary insider) í tengslum við 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar. Tilskipunin sjálf vísi hins vegar hvergi til hugtaksins fruminnherji. Þetta þýði ekki að íslensku lögin um verðbréfaviðskipti, sem sé ætlað að innleiða tilskipunina í íslenskan rétt, geti ekki gert greinarmun á fruminnherja og tímabundnum innherja, með hliðsjón af því hvort viðkomandi aðili fái reglulega upplýsingar eða í afmarkaðan tíma.

Í umræddum lið tilskipunarinnar sé hvergi talað um að hafa „að jafnaði“ aðgang að innri upplýsingum, heldur sé einungis vísað til aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum, m.a. vegna þess að þeir hafi aðgang að upplýsingum í krafti starfs síns, starfsgreinar eða hlutverks. Í 2. tl. 121. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 segi að með tímabundnum innherja sé átt við aðila sem teljist ekki fruminnherji en búi yfir innherjaupplýsingum vegna eignaraðildar, starfs síns, stöðu eða skyldna. Þegar þessi tvö ákvæði séu borin saman, þ.e. c-liður 1. undirgreinar 2. gr. og  2. tl. 121. gr. laga nr. 108/2007, sjáist að enginn efnislegur munur sé á þeim. Ástæðuna fyrir greinarmuninum á fruminnherja og tímabundnum innherja í íslenskum rétti megi rekja til rannsóknarskyldu fruminnherja samkvæmt 126. gr. laga nr. 108/2007, en ákvæðið hafi verið tekið upp í íslenskan rétt að norskri fyrirmynd.  Með þessu hafi átt að komast hjá óþarfa hömlum á viðskiptum aðila um skráða fjármálagerninga. Aðgreiningunni hafi þannig ekki verið ætlað að víkja frá skilgreiningu markaðssvikatilskipunarinnar á innherja, heldur aðeins að mæla fyrir um rannsóknarskyldu þeirra aðila sem hafa aðgang að innherjaupplýsingum að jafnaði. Þar af leiðandi sé átt við það sama þegar talað sé um tímabundinn innherja og „primary insider“ í Spector-málinu. Í þessu sambandi vísar ákæruvaldið jafnframt til dóms Hæstaréttar í máli nr. 279/2011, en þar hafi sakborningur verið talinn tímabundinn innherji en ekki annar innherji. Það liggi því fyrir skýrt fordæmi Hæstaréttar um notkun hugtaksins tímabundinn innherji í íslenskum rétti. Ákæruvaldið telur samkvæmt framansögðu augljóst að ákvæði laga nr. 108/2007 samrýmist að öllu leyti ákvæðum markaðssvikatilskipunarinnar og að ákvæði laganna sé hvað þetta varðar á engan hátt víðtækari en tilskipunin.

Ákæruvaldið telur fullyrðingu ákærða, hvað varðar þriðju spurningu, um að bann við innherjasvikum lúti aðeins að ásetningsbrotum, ranga. Það komi skýrt fram í Spector-málinu að 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar mæli ekki fyrir um hvort verknaður þurfi að vera framinn af ásetningi eða gáleysi. Hvergi í dóminum sé tekið fram að bann við innherjasvikum lúti aðeins að ásetningsbrotum. Þvert á móti sé því lýst að orðalagi ákvæðisins sé ætlað að koma í veg fyrir að ákvæði tilskipunarinnar sé túlkað með þeim hætti að krafist sé sönnunar um ásetning. Í þessu samhengi víki Evrópudómstóllinn sérstaklega að orðalagsbreytingu í markaðssvikatilskipuninni, 1. mgr. 2. gr. Í eldri tilskipuninni hafi verið að finna sambærilegt ákvæði um innherjasvik og nú í markaðssvikatilskipuninni, en með mikilvægri undantekningu. Í eldra ákvæðinu frá árinu 1989 hafi verið notað orðalagið „to take advantage of“, en það hafi verið þýtt í eldri lögum um verðbréfaviðskipti nr. 13/1996 sem „að nýta sér“. Þetta orðalag hafi verið fellt úr lögunum eftir dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-601/2001. Í því máli hafi ákærði verið sýknaður þar sem dómurinn taldi ekki unnt að skilja orðalagið „að nýta sér“ öðruvísi en svo að í því væri áskilinn beinn og eindreginn ásetningur. Þegar markaðssvikatilskipunin hafi verið samþykkt á árinu 2003 hafi orðalaginu verið breytt úr „að nýta sér“ (e. to take advantage of) í „að nota“ (e. to use). Samkvæmt dóminum í Spector-málinu hafi tilgangur breytingarinnar verið sá að fjarlægja alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningu á innherjasvikum. Breytingunni hafi þannig verið sérstaklega ætlað að tryggja það að tilskipunin verði ekki túlkuð þannig að krafist sé sönnunar á ásetningi eða tilgangi. Þessu til frekari stuðnings vísar ákæruvaldið til löggjafar og framkvæmdar í Noregi (lov om verdipapirhandel frá 2007) og Svíþjóð (lag 2005:377 om straff för marknadsmissbruk vid handel með finansiella instrument), sem byggir einnig á markaðssvika¬tilskipuninni. Í löggjöf þessara ríkja komi skýrt fram að innherjasvik séu refsiverð hvort sem þau séu framin af ásetningi eða gáleysi. Það sé því enginn vafi á því að heimilt sé að kveða á um í íslenskum rétti að brot gegn 123. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 varði refsingu hvort sem það er framið af ásetningi eða gáleysi, sbr. 1. mgr. 147. gr. laganna.                   

Þá telur ákæruvaldið að þeim atriðum sem fram koma í fjórðu spurningu ákærða verði ekki svarað af EFTA-dómstólnum, heldur af dómara í máli því sem hér er til meðferðar. Það sama eigi við um saknæmisskilyrði, sbr. framangreindan dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 497/1999. 

Hvað varðar spurningar fimm og sex telur ákæruvaldið að ekki sé þörf á að beina þeim til EFTA-dómstólsins, m.a. þar sem Evrópudómstóllinn hafi nú þegar svarað þeim í Spector-málinu, en þær hafi verið efnislega þær sömu. Í því máli hafi verið óskað eftir forúrskurði um hugtakið „notkun“ í tengslum við skilgreininguna á innherja í 2. gr. tilskipunarinnar. Spurt hafi verið hvort ákvæði 1. mgr. 2. gr. markaðssvikatilskipunarinnar ætti að vera túlkað með þeim hætti að það feli í sér „að nota“ innherjaupplýsingar til öflunar eða ráðstöfunar fjármálagernings þegar viðkomandi býr yfir innherjaupplýsingum sem varðar fjármálagerninginn. Ef svarið við fyrri spurningu væri neikvætt hafi verið spurt hvort beiting reglunnar gangi út frá því að meðvituð ákvörðun sé tekin um að nota innherjaupplýsingarnar og hvaða kröfur séu gerðar til að sýna fram á viðkomandi ákvæði. Evrópudómstóllinn hafi svarað þessu með ítarlegum hætti, en umfjöllun um það eigi frekar heima við aðalmeðferð málsins. Spurningarnar í Spector-málinu og spurningar ákærða nr. 5 og 6 séu efnislega þær sömu. Eini munurinn virðist vera sá að ákærði vísar til 4. gr. tilskipunarinnar um aðra innherja, en Evrópudómstóllinn hafi vikið sérstaklega að þeirri grein í Spector-málinu. Ákæruvaldið telur samkvæmt framansögðu að niðurstaða Evrópudómstólsins sé skýr. Ef aðili sem vísað er til í 2. undirgrein 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar býr yfir innherjaupplýsingum og aflar eða ráðstafar, eða reynir að afla eða ráðstafa, fyrir eigin reikning eða annarra, beint eða óbeint, fjármálagerninga sem upplýsingarnar varða, bendi það til þess að þessi aðili hafi notað upplýsingarnar í skilningi ákvæðisins, en það megi ekki skaða rétt varnarinnar til þess að afsanna ályktunina. Ákæruvaldið áréttar að það heyri undir íslenska dómstóla að dæma um sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu EES-samningsins að íslenskum lögum. Með hliðsjón af öllu þessu telur ákæruvaldið enga þörf á því að óska eftir áliti EFTA-dómstólsins hvað varðar spurningar fimm og sex.

Ákæruvaldið telur spurningu sjö enga þýðingu hafa fyrir úrlausn máls þessa. Orðalagið í 3. tölul. 121. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 samrýmist að fullu ensku útgáfunni af tilskipuninni. Í 4. gr. tilskipunarinnar segir „knows or ought to have known“ og í 3. gr. 121. gr. laga nr. 108/2007 sé sambærilegt orðalag þar sem segir „vitað eða mátti vita“. Ákæruvaldið mótmælir því alfarið að þessi þýðing gangi lengra en enski texti tilskipunarinnar kveði á um. Orðalagið „mátti vita“ sé í fullu samræmi við ensku útgáfuna. Þetta orðalag sé þekkt í refsirétti og vísi til ákveðins stigs ásetnings eða gáleysis. Þá sé enginn munur á orðnotkuninni „mátti vita“ eða „átti að vita“, a.m.k. hafi það enga efnislega þýðingu hvað varðar sönnun eða refsiábyrgð. Þýðingarlaust sé að leita álits EFTA-dómstólsins um þetta atriði. Ef það reynir á sönnunarkröfu í þessu máli í tengslum við hugtakið „annar innherji“ væri það dómara málsins að meta slíkt.

Niðurstaða.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 21/1994, um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið, getur dómari, í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, óskað eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um skýringu EES-réttar. Hér er um heimild dómara að ræða en ekki skyldu. Dómari hefur þó ekki fyllilega frjálst mat um þetta þar sem mikilvægt er að beiting og túlkun EES-reglna sé samræmd milli ríkja. 

Í máli þessu eru ákærða gefin að sök innherjasvik, með því að hafa selt hlutabréf sín í A banka hf. þrátt fyrir að búa yfir innherjaupplýsingum sem hann hafi orðið áskynja í starfi sínu. Í ákæru er lagt til grundvallar að ákærði hafi verið tímabundinn innherji. Brot ákærða eru talin varða við 1. tölul. 1. mgr. 123. gr., sbr. 3. tölul. 146. gr., laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en með téðum lögum voru tekin upp ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2003/6/EB um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (markaðssvik).

Fyrsta spurning ákærða lýtur almennt að því hvort það sé heimilt að leggja á víðtækara bann á viðskipti aðila sem búa yfir innherjaupplýsingum en leiðir af reglum tilskipunarinnar. Að mati dómsins er ekki þörf á því að leita álits EFTA-dómstólsins á þessari spurningu verði á annað borð fallist á að leita álits EFTA-dómstólsins á öðrum spurningum ákærða. 

Önnur spurning ákærða lýtur að c-lið 2. gr. tilskipunarinnar og þriðja spurningin varðar saknæmisskilyrði 2. og 4. gr. tilskipunarinnar. Í 2. gr. er mælt fyrir um að aðildarríkin skuli banna þeim aðilum sem taldir eru upp í greininni og hafa yfir innherjaupplýsingum að ráða að nota þær upplýsingar, með þeim hætti sem nánar greinir í ákvæðinu. Um er að ræða þá sem hafa yfir upplýsingum að ráða a) vegna setu sinnar í stjórnar-, framkvæmda- eða eftirlitsnefnd útgefanda, eða b) vegna eignarhlutdeildar þeirra í fyrirtæki útgefandans, eða c) vegna þess að þeir hafa aðgang að upplýsingum í krafti starfs síns, starfsgreinar eða hlutverks, eða d) vegna þess að þeir hafa stundað afbrotastarfsemi. Í 4. gr. tilskipunarinnar er svo mælt fyrir um að aðildarríkin skuli sjá til þess að bannið eigi einnig við um alla aðra en þá einstaklinga sem um getur í 2. gr. sem hafa yfir innherjaupplýsingum að ráða þegar hlutaðeigandi einstaklingur veit eða ætti að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða.

Í forúrskurði Evrópudómstólsins í máli C-45/08, frá 23. desember 2009, svokölluðu Spector-máli, reyndi á túlkun 2. gr. tilskipunarinnar. Í Spector-málinu eru þeir aðilar sem falla undir a-c liði 2. gr. tilskipunarinnar nefndir „primary insiders“, en 4. gr. á hins vegar eins og áður segir við um alla aðra en þá sem eru taldir upp í 2. gr., þegar þeir vita eða ættu að vita að um innherjaupplýsingar er að ræða. Í 121. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti er að finna þrjá flokka innherja: fruminnherja, tímabundna innherja og aðra innherja. Þetta þarf þó ekki að fela í sér efnislegt misræmi milli tilskipunarinnar og laga nr. 108/2007, enda er það einkenni tilskipana að þær eru bindandi fyrir aðildarríkin sem hún beinist að, að því er varðar markmið þeirra, en stjórnvöldum í hverju ríki er látið eftir að ákveða í hvaða formi og með hvaða aðferðum þeim skuli náð.

Í 121. gr. laga nr. 108/2007 er í þremur töluliðum talið upp hvað átt sé við með innherja. Í fyrsta tölulið er fruminnherji, þ.e. aðili sem hefur að jafnaði aðgang að innherjaupplýsingum vegna aðildar að stjórn, rekstri eða eftirliti eða vegna annarra starfa á vegum útgefanda fjármálagerninga. Í öðrum tölulið er tímabundinn innherji, þ.e. aðili sem telst ekki fruminnherji en býr yfir innherjaupplýsingum vegna eignaraðildar, starfs síns, stöðu eða skyldna. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 279/2011 reyndi einmitt á þennan tölulið. Í þriðja tölulið er annar innherji, þ.e. aðili sem hvorki telst fruminnherji né tímabundinn innherji en hefur fengið vitneskju um innherjaupplýsingar, enda hafi viðkomandi vitað eða mátt vita hvers eðlis upplýsingarnar voru. Það sem skilur fruminnherja frá tímabundnum innherjum virðist vera það að fruminnherjar teljast til innherja óháð því hvort þeir búi í raun yfir innherjaupplýsingum eða ekki, en þegar um tímabundinn innherja eða annan innherja er að ræða þarf viðkomandi að búa yfir slíkum upplýsingum. Þannig er sá aðili fruminnherji sem starfs síns vegna hefur að jafnaði aðgang að innherjaupplýsingum, en aðili sem fær tímabundinn aðgang að upplýsingum telst ekki vera fruminnherji. Þá felst meginmunurinn á tímabundnum innherja og öðrum innherja í því að sá fyrrnefndi hefur trúnaðarskyldur gagnvart útgefanda á meðan þeir sem falla í flokk annarra innherja hafa engar slíkar skyldur, heldur komast yfir innherjaupplýsingar án þess að það hafi gerst vegna eignarhlutar, starfs, stöðu eða skyldna. Í 123. gr. laga nr. 108/2007 er svo kveðið á um hvað innherja er óheimilt að gera. Að mati dómsins hefur það ekki sérstaka þýðingu fyrir niðurstöðu í máli þessu að í íslenskum rétti sé gerður greinarmunur á fruminnherja, sem hefur að jafnaði aðgang að innherjaupplýsingum, og tímabundnum innherja, sem býr yfir innherjaupplýsingum, s.s. vegna starfs síns, enda tekur c-liður 2. gr. tilskipunarinnar, sem og aðrir liðir 2. gr., til þeirra sem hafa aðgang að innherjaupplýsingum í krafti starfs síns, óháð því um hvers konar aðgang er að ræða.

Í Spector-málinu vék Evrópudómstóllinn að því að með tilskipuninni hafi orðalagi eldri tilskipunar verið breytt úr „að nýta sér“ (e. to take advantage of) í „að nota“ (e. to use), en megintilgangur breytingarinnar hafi verið að fjarlægja alla tilvísun til tilgangs eða ásetnings í skilgreiningu á innherjasvikum. Ítarlega er svo fjallað um það hvað felist í hugtakinu „að nota“ innherjaupplýsingar. Jafnframt er fjallað um 14. gr. tilskipunarinnar, en þar er kveðið á um að aðildarríkin skuli tryggja, í samræmi við innlend lög, að gerðar verði viðeigandi ráðstafanir eða viðurlögum verði beitt vegna brota á ákvæðum tilskipunarinnar. Vísaði Evrópudómstólinn í þessu sambandi sérstaklega til 18. gr. í formála tilskipunarinnar, þar sem segir að notkun innherjaupplýsinga geti falist í því að kaupa eða afhenda fjármálagerninga þegar sá sem það gerir „veit eða ætti að vita“ að um innherjaupplýsingar er að ræða og að þetta sé sérstaklega áréttað í 4. gr. tilskipunarinnar, sem útvíkki bann við innherjasvikum með því að kveða á um að það nái til allra annarra en þeirra sem taldir eru upp í 2. gr., hafi þeir vitað eða átt að vita að um var að ræða innherjaupplýsingar. Enn fremur segir Evrópudómstóllinn að mat þess hvað viðkomandi veit eða ætti að vita hverju sinni sé í höndum viðkomandi aðildarríkis.

Með vísan til alls framangreinds er það mat dómsins að það sé ekki nauðsynlegt að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á spurningum tvö og þrjú til að geta kveðið upp dóm í málinu. Af þessu leiðir að spurningu fjögur, um hvað sé átt við með gáleysi, er hafnað. Þá var eins og áður segir því slegið föstu í Spector-málinu að það kemur í hlut aðildarríkja að túlka gáleysishugtakið.

Spurningar ákærða númer fimm, sex og sjö varða 4. gr. tilskipunarinnar, sem fjallar um aðra innherja, en það ákvæði getur ekki átt við í máli þessu þar sem ákærði er talinn tímabundinn innherji, þ.e. honum er gefið að sök að hafa búið yfir innherjaupplýsingum sem hann hafi orðið áskynja í starfi sínu, sbr. c-lið 2. gr. tilskipunarinnar. Hefur það því ekki þýðingu fyrir niðurstöðu í máli þessu að beina þessum spurningum til EFTA-dómstólsins. Þá snúast spurningarnar um „notkun“ innherjaupplýsinga, en eins og áður segir var ítarlega fjallað um það hugtak í Spector-málinu. Einnig verður að hafna spurningu sjö, um túlkun gáleysis skv. 4. gr. tilskipunarinnar, en hún tengist í raun spurningu fjögur.

Samkvæmt öllu framansögðu er hafnað kröfu ákærða um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á spurningum ákærða.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu ákærða, X, um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, er hafnað.