Mánudaginn 20. september 2010.
Nr. 532/2010.	M (Steingrímur Þormóðsson hrl.) gegn K (Dögg Pálsdóttir hrl.)

Kærumál. Börn. Bráðabirgðaforsjá.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að K hefði forsjá dóttur málsaðila til bráðabirgða þar til dómur gengi í forsjármáli þeirra, sem og niðurstaða um umgengnisrétt og meðlagsgreiðslur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. september 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. september 2010, þar sem skorið var úr ágreiningi aðilanna um forsjá dóttur þeirra til bráðabirgða, umgengni við hana og greiðslu meðlags. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfum varnaraðila. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. september 2010.

Mál þetta var þingfest 16. ágúst 2010 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 27. ágúst sl.

Sóknaraðili er K, [...], [...].

Varnaraðili er M, [...], [...].

Sóknaraðili krefst forsjár barnsins C, kt. xxxx99-xxxx, til bráðabirgða, þar til endanlegur dómur gengur um forsjá hennar til frambúðar. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert að greiða sóknaraðila mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með barninu frá uppkvaðningu úrskurðar fram til dómsuppsögu í forsjármáli sem rekið er fyrir dóminum. Loks er gerð krafa um að dómur ákveði inntak umgengnisréttar varnaraðila og barnsins meðan á rekstri málsins stendur.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi sóknaraðila eins og málið sé eigi gjafsóknarmál.

Sóknaraðili þingfesti stefnu 3. júní 2010, þar sem hún krefst þess að samkomulag aðila um sameiginlega forsjá  barnsins verði úr gildi fellt og henni verði falin með dómi forsjá barnsins.

Málsatvik

Aðilar máls þessa voru í sambúð er þau eignuðust barnið C árið 1999. Við sambúðarslit 8. nóvember 2002 gerðu aðilar með sér samkomulag um sameiginlega forsjá barnsins og lögheimili hennar hjá sóknaraðila. Í ágúst 2005 staðfesti sýslumaðurinn á [...] samning um umgengni varnaraðila við barnið, sem skyldi dvelja hjá honum aðra hvora helgi, helming sumarleyfis, um stórhátíðir til skiptis hjá foreldrum, auk einnar viku á vormisseri og annarrar á haustmisseri.

Aðilar gerðu samkomulag á árinu 2008 um að lögheimili telpunnar flyttist til varnaraðila. Sóknaraðili greiddi meðlag með barninu frá 1. nóvember 2008 og  umgengni hennar við barnið tók mið af vöktum hennar, en hún starfar í vaktavinnu hjá [...] á [...]. Samkvæmt útskrift úr Þjóðskrá hefur sóknaraðili flutt lögheimili sitt að [...], [...]. Í gögnum málsins kemur fram að eldri dóttir sóknaraðila, D, er nú í skammtíma fóstri utan heimilis á vegum barnaverndarnefndar Reykjavíkur, að beiðni sóknaraðila og telpunnar sjálfrar og mun fósturráðstöfun haldast til 1. febrúar 2011.

Í umgengni vorið 2010 tjáði telpan sóknaraðila að hún hefði orðið fyrir kynferðislegri áreitni frá syni stjúpmóður sinnar. Tilkynnti sóknaraðili málið til barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Var telpan í kjölfarið vistuð utan heimilis varnaraðila, á vistheimili á vegum borgarinnar, en varnaraðili samþykkti ekki vistun utan heimilis. Var því kveðinn upp úrskurður hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur, sem varnaraðili skaut til Héraðsdóms Reykjavíkur. Með úrskurðinum var staðfestur úrskurður barnaverndarnefndarinnar um vistun telpunnar utan heimilis. Í forsendum úrskurðarins segir m.a: ,,Verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði sóknaraðila [föður telpunnar] en að hann líti meint kynferðisbrot ekki jafn alvarlegum augum og varnaraðili [barnaverndarnefnd Reykjavíkur] og telpan sjálf og lætur hann að því liggja í málatilbúnaði sínum að móðir hafi verið upphafsaðili að málinu í þeim tilgangi að fá ein forsjá telpunnar.“ Síðar í forsendum úrskurðarins segir: ,,Með hliðsjón af þeirri eindregnu andstöðu telpunnar sem er enn til staðar við því að fara heim til föður og stjúpmóður og því að enn hefur ekki tekist að koma að fullu á þeim jákvæðu samskiptum milli telpunnar við föður og stjúpmóður sem stefnt hefur verið að verður að hafna kröfum sóknaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um staðfestingu á úrskurðinum.“

Í gögnum málsins kemur fram að sóknaraðili hefur flutt lögheimili sitt á [...]. Vegna fullyrðinga lögmanns varnaraðila um ástand íbúðar þeirrar er sóknaraðili hefur nú flust í, fullyrti lögmaður sóknaraðila að um væri að ræða nýuppgerða og fallega íbúð.

Í málflutningi lögmanns varnaraðili kom fram að telpan gengi í [...]skóla og skólinn væri byrjaður. Væri telpan ánægð þar.

Í gögnum málsins er að finna bréf, sem telpan hefur ritað til E félagsráðgjafa, talsmanns telpunnar, sem ræddi við telpuna í tengslum við vistun hennar utan heimilis. Í bréfi telpunnar kemur fram vilji hennar til að vera hjá móður sinni.

Í greinargerð fyrrnefndar E, sem dagsett er 25. mars 2010 segir eftirfarandi:

,,Undirritaður talsmaður hitti C á Vistheimili barna á [...] í Reykjavík þar sem hún hefur verið kyrrsett um sinn þar sem hún neitar að hitta föður sinn og vill ekki fara heim…Undirrituðum talsmanni var falið að kanna ástæðu þess að C vilji ekki fara heim, einnig að fá fram hvað hún hræðist heima fyrir…“

Í samantekt talsmannsins kemur fram að C kvíði því að hitta pabba sinn sem henni finnst afar strangur og oft reiður og pirraður, eins og hún orðar það.

Henni finnist pabbi sinn ekki standa með sér og saknar þess. Hún segi að hann segi ekki það sem hann ætli að segja, fylgi einungis því sem F stjúpmóðir hennar segir. Hún hafi áhyggjur af því að pabbi hennar (gæti) beitt hana líkamlegu ofbeldi.

Hún vilji búa hjá móður sinni eða móðurömmu, telji að það verði skemmtilegra.

Henni finnist erfitt að heyra pabba sinn og F segja að hún geti ekki búið hjá mömmu. C sé kvíðin því að hitta föður sinn og aðra heimilismenn. Að mati talsmanns þurfi hún verulegan stuðning við að sameinast fjölskyldunni á ný. Hún segist fara með fjölskyldu sinni í sumarbústað og líki það vel. Hún segist geta sagt móður sinni allt og nefni oft sannleikann.

Í gögnum málsins er að finna yfirlýsingu G sálfræðings þar sem fram kemur að sonur stjúpmóður telpunnar hafi lokið meðferð vegna óviðeigandi kynhegðunar. Þá hafi verið ,,unnið í samvinnu við meðferðaraðila brotaþola að sáttarfundi sem fór fram þann 4. júlí síðastliðinn en taka skal fram að slíkur fundur á sig (svo)  ekki stað nema með vilja/samþykki brotaþola“.

Þá var lagt fram af hálfu sóknaraðila bréf móður sóknaraðila, þar sem fram kemur að móðurfjölskyldan búi að [...], [...]. Húsið sé 5 herbergja einbýlishús. Það sé eindreginn vilji móðurfjölskyldunnar að sóknaraðili flytji til þeirra um óákveðinn tíma. Þá séu þau tilbúin að styðja telpuna í að aðlagast nýju umhverfi og gæta hennar á meðan móðir hennar sé í vinnu.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveður að aðalmálsástæða vegna forsjár barnsins til bráðabirgða sé sú að telpan lýsi mjög eindregnum vilja til búsetu hjá sóknaraðila, en varnaraðili vilji ekki samþykkja flutning. Telpunni líði vel hjá sóknaraðila en hafi kvartað undan búsetu hjá varnaraðila. Eins og fram komi í stefnu og öðrum gögnum málsins hafi hún orðið fyrir kynferðislegri áreitni á heimili varnaraðila og hafi hún verið afar ósátt við viðbrögð varnaraðila og konu hans við þeim atburði. Hafi mál telpunnar farið fyrir barnaverndarnefnd Reykjavíkur og hafi hún verið vistuð tímabundið hjá sóknaraðila, en síðan á vistheimili barna á vegum Barnaverndar. Hafi telpan frekar viljað dvelja á vistheimilinu en heima hjá varnaraðila og hafi verið mjög ósátt þegar hún var látin fara þangað að nýju. Sóknaraðili sé ný flutt á [...], en þar eigi hún sterka fjölskyldu. Sé telpan mjög spennt fyrir að fara í skóla þar. Sóknaraðili telji mikilvægt, með tilliti til hagsmuna telpunnar að fallist verði á kröfu hennar um forsjá til bráðabirgða, áður en skóli hefjist í haust, þannig að telpan fari beint í [...]skóla.

Telpan hafi náð þeim aldri að hún eigi rétt á því að á hana sé hlustað og hafi hún náð þeim þroska að geta haft yfirsýn yfir hvað búsetubreyting hafi í för með sér.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili kveðst einn hafa sinnt því að fara með telpuna til lækna og tannlækna. Þá hafi sóknaraðili aldrei fylgst með skólagöngu telpunnar. Varnaraðili viti einnig til þess að íbúð sú sem sóknaraðili ætli að flytjast í, sé langt frá [...]skóla og muni telpan eiga í erfiðleikum með að fara þangað fótgangandi. Þá sé um að ræða ósamþykkta kjallaraíbúð. Jafnframt bendir varnaraðili á að dóttir sóknaraðila, D, hafi búið við ótryggar heimilisaðstæður og lítið atlæti og hafi sóknaraðili því óskað eftir aðstoð barnaverndaryfirvalda sem komið hefðu stúlkunni í fóstur.

Þá kveður varnaraðili að stúlkan hafi verið sáralítið í umgengni hjá sóknaraðila síðastliðið sumar. Tengsl barnsins við föðurfjölskyldu sína séu góð og innileg. Þá bendir varnaraðili á að hann búi í parhúsi, þar sem öll börnin hafi sérherbergi. Hann vinni 7 næturvaktir í röð og eigi frí í 7 sólarhringa og geti þá sinnt börnunum, þar sem þá sé hann heima. Þá eigi hann og sambýliskona hans sumarbústað þar sem telpan uni sér vel.

Varnaraðili kveður að þegar telpan hafi sætt kynferðislegri áreitni af hálfu stjúpbróður síns, hafi sóknaraðili nýtt sér það til að sækja um forsjá barnsins. Geri hún það eingöngu til þess að losna undan meðlagsgreiðslum, en varnaraðili kveðst óttast um afdrif barnsins í umsjá sóknaraðila.

Þá kveður varnaraðili að sonur stjúpmóður telpunnar hafi verið sendur til föður síns í maí 2010, þar sem hann hafi aðalaðsetur, en auðvitað komi hann í heimsókn til móður sinnar.

Varnaraðili kveður því að ákvæði 35. gr. barnalaganna eigi ekki við í þessu tilviki og bendir á að þótt vilji barns sé mikilvægur í þessum málum, sé vilji barnsins ekki endilega það sem barnið segi við foreldra sína. Bendir varnaraðili á að sálfræðingar og aðrir sérfræðingar geti tekið barnið í viðtal og spurt spurninga sem sýni raunverulegan vilja þess. Það sem sóknaraðili hafi eftir barninu um vilja þess, sé aðeins skammtímavilji. Hún hafi greinilega meira frjálsræði hjá sóknaraðila en varnaraðila og átti sig ef til vill ekki á stöðu mála. Nauðsynlegt sé að viljinn sé reistur á öllum upplýsingum sem máli skipti. Full ástæða sé því til þess að vilji stúlkunnar sé kannaður áður en barnið verði tekið af heimili varnaraðila. Þessu til stuðnings vísar varnaraðili til 43. gr. núgildandi barnalaga nr. 76/2003.

Varðandi þá kynferðislegu áreitni sem barnið varð fyrir, sé einnig nauðsynlegt að átta sig vel á því og hverju þurfi að vinna úr varðandi barnið. Ekki megi nota slík atvik sem úrslitaþátt til þess að sóknaraðili fái forræði yfir barninu, heldur þurfi að gera sér grein fyrir hvor aðila máls sé betur í stakk búinn til þess að aðstoða barnið í þessum erfiðleikum hennar. Ekki megi refsa varnaraðila fyrir þessi atvik eða stjúpmóður barnsins, en þau hafi gert allt til að bregðast rétt við þessum aðstæðum. Barnið hafi átt erfitt og lent í áfalli. Það sem henni sé fyrir bestu, sé að henni séu búnar aðstæður sem eru eins góðar fyrir hana og völ er á. Grundvöllur barnaréttar sé hagur barnsins og að barnið fái bestu hugsanlegar uppeldisaðstæður. Byggir sóknaraðili á að brugðist hafi verið við kynferðisáreitni þeirri sem C varð fyrir, með því að senda þann sem það sýndi til föður hans og setja drenginn í sálfræðimeðferð. Allt hafi því verið gert til að finna farsæla lausn í málinu.

Tengsl barnsins við sóknaraðila hafi nær eingöngu verið á ,,helgarforeldra basis“, þ.e sóknaraðili hafi verið meira vinur en foreldri eða uppalandi. Sóknaraðili hafi hvorki tekið þátt í, né sýnt áhuga á eiginlegu uppeldi hennar.

Varhugavert sé, eins og sakir standi og með hliðsjón af því hvað sé henni fyrir bestu, að raska þeim aðstæðum sem hún búi nú við. Mál hafi verið höfðað og réttast sé að sérfræðingar meti aðstæður og dæmi í málinu að undangenginni gagnaöflun og vitnaframburði, þar sem aðstæður aðila þessa máls til barnauppeldis verði upplýstar, svo og tengsl barnsins við stjúpsystkini sín og fjölskyldurnar í heild, sem og raunverulegur vilji hennar í þessum efnum.

Í því sambandi verði að líta til þess að skilyrði 35. gr. barnalaga eigi tæpast við. Ekkert sé í uppnámi og engin hætta lengur á kynferðislegu áreiti stjúpbróður.

Niðurstaða

Eins og að framan greinir þingfesti sóknaraðili forsjármál á hendur varnaraðila 3. júní sl. Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild til að úrskurða til bráðabirgða eftir kröfu aðila hvernig fara skuli með forsjá barns eftir því sem barninu er fyrir bestu.

Að framan eru rakin sjónarmið sóknaraðila til stuðnings því að barninu sé fyrir bestu að hún fari með forsjá barnsins, sem og gagnrök varnaraðila.

Barnið hefur búið á heimili föður síns frá sumrinu 2006 og gengið í hverfisskóla.

Í gögnum málsins, m.a. þeim gögnum sem stafa frá barnaverndaryfirvöldum, er lýst eindregnum vilja telpunnar til að búa hjá móður sinni, en ekki hjá föður og stjúpmóður. Telpan er nú 11 ára og ber að taka nokkurt mið af þessum vilja hennar við úrlausn máls þessa, sbr. 43. gr. barnalaga. Ekki verður þó einvörðungu horft til vilja telpunnar heldur tekið mið af fyrirliggjandi gögnum og á grundvelli þeirra lagt mat á hvað telja verði að henni sé fyrir bestu.

Af því sem fram kemur í gögnum málsins býr barnið í parhúsi hjá varnaraðila og sambýliskonu hans, ásamt börnum þeirra og hefur hvert barn sitt herbergi. Varnaraðili er í fastri vinnu og vinnur næturvaktir. Í gögnum málsins kemur einnig fram hverjar aðstæður sóknaraðila eru á [...], auk þess sem móðir sóknaraðila hefur lýst því yfir að hún muni styðja sóknaraðila við uppeldi telpunnar. Sóknaraðili er einnig í fastri vinnu. Þótt einhver munur sé á aðstæðum móður og föður, að því leyti að telja verður að rýmra sé um barnið á heimili föðurins, þykir sá munur ekki geta ráðið úrslitum um kröfur sóknaraðila.

Eins og að framan er rakið, varð barnið fyrir kynferðislegri áreitni af hálfu stjúpbróður síns á heimili sínu og varnaraðila. Málið kom til kasta barnaverndaryfirvalda í kjölfar tilkynningar frá móður telpunnar.

Stjúpbróðirinn hefur farið í meðferð hjá G sálfræðingi og má ráða af gögnum málsins að komið hafi verið á sáttafundi með barninu og stjúpbróðurnum. Ekki verður ráðið af gögnum málsins hver afstaða barnsins er til stjúpbróðurins eftir þessa atburði. Hins vegar eru viðbrögð varnaraðila og stjúpmóður telpunnar við hinni kynferðislegu háttsemi hans m.a. rakin í forsendum úrskurðar héraðsdóms Reykjavíkur frá 12. maí 2010. Þar segir m.a. að ,,telpan hafi upplifað aðstæður þannig að hún fái ekki stuðning á heimili föður og stjúpmóður heldur þvert á móti sé henni hegnt fyrir það sem gerðist en ekki stjúpbróður“. Viðbrögð varnaraðila og stjúpmóðurinnar við þessari háttsemi stjúpbróðurins gagnvart barninu birtast einnig glögglega í þeirri afstöðu varnaraðila að synja barnaverndaryfirvöldum um heimild til að vista barnið utan heimilis, í kjölfar hinnar kynferðislegu áreitni. Í greinargerð lögmanns varnaraðila er að því vikið að stjúpbróðirinn komi ,,auðvitað í heimsókn til móður sinnar“ en að hann búi annars staðar.

Í greinargerð varnaraðila, þar sem vikið er að hinni kynferðislegu áreitni í garð telpunnar segir eftirfarandi: ,,Ekki megi refsa varnaraðila fyrir þessi atvik eða stjúpmóður C, sem allt hafi gert til að bregðast rétt við þessum aðstæðum“.

Það er mat dómsins að ummæli þessi í greinargerð varnaraðila, og viðbrögð varnaraðila við hinni kynferðislegri áreitni, sem telpan varð sannanlega fyrir á heimili sínu og varnaraðila, gefi ákveðna vísbendingu um að varnaraðila skorti innsæi í líðan og þarfir telpunnar í kjölfar þess áfalls sem lýst er í gögnum málsins, að hún hafi orðið fyrir vegna hinnar kynferðislegu áreitni.

Jafnvel þótt komið hafi verið á sáttafundi með telpunni og þeim sem áreitti hana kynferðislega og varnaraðili staðhæfi að hann sé ekki lengur heimilisfastur hjá varnaraðila, verður ekki fram hjá því litið að atburðir þessir urðu á heimili varnaraðila, þar sem telpan hefur einnig átt heimili og sá sem áreitti telpuna venur enn komur sínar þangað.

Er það mat dómsins, í ljósi alls ofangreinds og með hliðsjón af skýrum og eindregnum viljum telpunnar C, að hagsmunum og þörfum hennar verði best borgið með því að sóknaraðili fari til bráðabirgða með forsjá hennar þar til endanlegur dómur gengur um forsjá hennar til frambúðar.

Í ljósi þessarar niðurstöðu verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með barninu frá uppkvaðningu úrskurðar fram til dómsuppsögu í forsjármáli því sem rekið er fyrir dóminum.

Þá verður, í samræmi við kröfu sóknaraðila, ákveðið inntak umgengnisréttar barnsins og varnaraðila. Verður inntak umgengnisréttar ákveðið með hliðsjón af samkomulagi sem gert var 11. ágúst 2005, þannig:

Barnið fari til föður í umgengni aðra hvora helgi, frá kl. 17.00 á föstudegi til kl. 20.00 á sunnudegi. Barnið dvelji um jól og áramót hjá því foreldri, þar sem það var ekki um síðustu jól og áramót. Barnið dvelji einnig til skiptis hjá foreldrum um páska. Verði því við komið vegna skólagöngu barnsins, verði barnið eina viku á vormisseri og eina viku á haustmisseri hjá föður.

Sumarfrí hjá föður er 4 vikur á hverju sumri. Barnið verði til skiptis, fyrri hluta eða seinni hluta sumars, hjá föður. Sumarfrí skiptist að öðru jöfnu um 15. júlí. Sumarfrí ákvarðist fyrir 15. maí.

Rétt þykir að ákvörðun um málskostnað bíði endanlegs dóms í málinu.

Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Telpan, C, dóttir sóknaraðila K og varnaraðila, M, skal lúta forsjá sóknaraðila þar til endanlegur dómur gengur um forsjá telpunnar til frambúðar.

Varnaraðili greiði sóknaraðila mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með barninu frá uppkvaðningu úrskurðar fram til dómsuppsögu í forsjármáli því sem rekið er fyrir dóminum.

Umgengnisrétti verði svo háttað þar til endanlegur dómur gengur um forsjá telpunnar til frambúðar:

Barnið fari til föður í umgengni aðra hvora helgi, frá kl. 17.00 á föstudegi til kl. 20.00 á sunnudegi. Barnið dvelji um jól og áramót hjá því foreldri, þar sem það var ekki um síðustu jól og áramót. Barnið dvelji einnig til skiptis hjá foreldrum um páska. Verði því við komið vegna skólagöngu barnsins, verði barnið eina viku á vormisseri og eina viku á haustmisseri hjá föður.

Sumarfrí hjá föður er 4 vikur á hverju sumri. Barnið verði til skiptis, fyrri hluta eða seinni hluta sumars, hjá föður. Sumarfrí skiptist að öðru jöfnu um 15. júlí. Sumarfrí ákvarðist fyrir 15. maí.

Ákvörðun um málskostnað bíður endanlegs dóms í málinu.