Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ragnheiður Bragadóttir landsréttardómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2017. Hann krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur sinn til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna ákvarðana kærunefndar útboðsmála og Ríkiskaupa „er leiddu til þess að hann missti af hagnaði sem hann hefði annars fengið af viðskiptum á grundvelli tilboða ... í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13128 ... og ... nr. 13174 ... en til vara ... nr. 13249“. Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda „vegna tjóns, en til vara missis hagnaðar, sem aðaláfrýjandi varð fyrir vegna ákvarðana Ríkiskaupa við útboðsframkvæmd, en til vara ákvarðana kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2002, en til vara 13. febrúar 2003 og ákvörðunar sömu nefndar 13. febrúar 2003 og urðu til þess að hann varð af sölu á lyfjum sem boðin voru út með, rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13128 ... og ... nr. 13174 ... og til vara ... nr. 13249 ... vegna ákvörðunar Ríkiskaupa 8. júlí 2003.“ Að því frágengnu krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda „vegna tjóns, en til vara missis hagnaðar, sem aðaláfrýjandi varð fyrir vegna ákvarðana Ríkiskaupa ... og til vara ákvarðana kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2002 að stöðva, en til vara 13. febrúar 2003 að fella úr gildi, rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13128 ... og ... nr. 13174 ... og til vara ... vegna ákvörðunar Ríkiskaupa 8. júlí 2003 að hafna öllum tilboðum aðaláfrýjanda í rammasamningsútboði ... nr. 13249“. Að öðrum kosti krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda „vegna ákvarðana Ríkiskaupa ... að endurtaka ekki útboðið nr. 13128 og ... nr. 13249, með sömu útboðsskilmálum, hvað varðar umbeðna vöru, vörumagn, samningstíma og framlengingu samningstíma og áður giltu“. Ella krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda gagnáfrýjanda „vegna ólögmætra útboðsframkvæmda Ríkiskaupa og leiddu til hins sama og greinir í aðalkröfu“. Að öllu þessu frágengnu krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda „vegna kostnaðar hans af þátttöku í rammasamningsútboðum Ríkiskaupa, nr. 13128, nr. 13174, nr. 13249 og ... í samningskaupaútboði nr. 13356.“ Verði ekki á það fallist krefst aðaláfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi frávísunar gagnsakar. Þá krefst aðaláfrýjandi aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að hann verði látinn niður falla.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 13. júní 2017. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að gagnáfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum aðaláfrýjanda. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Að því frágengnu krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt um formhlið þess 2. maí 2018, sbr. 2. mgr. 185. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

I

Með dómum Hæstaréttar 9. september 2013 í máli nr. 435/2013 og 11. febrúar 2015 í máli nr. 86/2015 voru staðfestir úrskurðir héraðsdóms um að vísa frá dómi kröfugerð aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda sem áttu rætur að rekja til sömu málsatvika og í máli þessu. Í málinu leitar aðaláfrýjandi, sem er einkahlutafélag, í þriðja sinn dóms um viðurkenningu á bótaskyldu gagnáfrýjanda vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að kærunefnd útboðsmála hafi með úrskurðum sínum 13. febrúar 2003 í málum nr. 32/2002 og 36/2002 fellt niður tvö rammasamningsútboð sem Ríkiskaup efndu til vegna lyfjakaupa, en einnig vegna þess að kærunefndin hafi með úrskurði 19. september 2003 í máli nr. 21/2003 ógilt þá ákvörðun Ríkiskaupa að viðhafa samningskaup á grundvelli þriðja rammasamningsútboðsins og lagt fyrir stofnunina að bjóða innkaupin út að nýju. Þá telur aðaláfrýjandi tjón sitt einnig stafa af því að Ríkiskaup hafi ekki farið að áðurgreindum úrskurði og boðið út að nýju fyrrgreind lyf með sömu uppboðsskilmálum og áður. Í greinargerð sinni til Hæstaréttar rekur aðaláfrýjandi tjón sitt einnig til ólögmætra útboðsframkvæmda Ríkiskaupa. Til vara krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á bótaskyldu gagnáfrýjanda vegna kostnaðar aðaláfrýjanda af þátttöku í fyrrgreindum útboðum en að því frágengnu krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

II

Aðaláfrýjandi hefur engin haldbær rök fært fram fyrir kröfu sinni um frávísun gagnsakar frá Hæstarétti og er henni því hafnað.

Í áðurgreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 435/2013 og 86/2015 var komist að þeirri niðurstöðu að hvorki hefði komið nægilega skýrt fram í héraðsdómsstefnu á hvaða lagagrundvelli kröfur aðaláfrýjanda um bætur sér til handa væru reistar né væri þar gerð grein fyrir því tjóni sem hann teldi sig hafa orðið fyrir. Kröfur aðaláfrýjanda nú virðast að meginstefnu til samhljóða þeim kröfum sem hann gerði í fyrri málum á hendur gagnáfrýjanda.

Samkvæmt d. og e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má dómkröfur stefnanda og þær málsástæður sem hann byggir málsókn sína á, svo og önnur atvik sem þarf að geta til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst. Skal þessi lýsing gagnorð og svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er.

Dómkröfur aðaláfrýjanda eru óskýrar og framsetning þeirra ómarkviss og í andstöðu við meginreglu einkamálaréttarfars um ákveðna og ljósa kröfugerð. Aðaláfrýjandi breytti kröfugerð sinni undir rekstri málsins í héraði og þá tók kröfugerðin nokkrum breytingum við áfrýjun þess. Fyrir flutning málsins í Hæstarétti lagði aðaláfrýjandi á ný fram breytta kröfugerð sem eykur enn á óskýrleika málatilbúnaðar hans.

Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að leita dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu án tillits til þess hvort unnt sé að leita dóms sem fullnægja mætti með aðför. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið lagt til grundvallar að beiting þessarar heimildar sé háð þeim skilyrðum að sá sem mál höfðar leiði nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni og geri grein fyrir því í hverju tjónið felist og hver tengsl þess séu við atvik máls.

Eins og áður leitast aðaláfrýjandi við með eigin útreikningum í stefnu og gögnum málsins að gera grein fyrir því fjárhagslega tjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að tilgreind útboð voru felld úr gildi. Verður ekki talið að hann hafi með þeirri umfjöllun sinni og útreikningum leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þessara útboða og þeirra ákvarðana Ríkiskaupa og úrskurða kærunefndar útboðsmála í tengslum við þau sem vísað er til í dómkröfum. Þá eru þeir sömu annmarkar á málatilbúnaði aðaláfrýjanda og áður að hann hefur ekki gert nægilega skýra grein fyrir því á hvaða lagagrundvelli hann reisir kröfur sínar en í héraðsdómsstefnu er vísað til ýmissa laga og óskráðra réttarreglna án frekari skýringa. Er málatilbúnaður aðaláfrýjanda í heild sinni svo óskýr og ruglingslegur að í bága fer við d., e. og f. liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður því fallist á kröfu gagnáfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómi.

Eftir þessum úrslitum verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Aðaláfrýjandi, Hýsir ehf., greiði gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2016.

                Mál þetta höfðaði Hýsir ehf., Barónsstíg 3, Reykjavík, með stefnu birtri 10. ágúst 2015 á hendur íslenska ríkinu.  Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 25. nóvember sl. 

                Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þessar:

                1.  Að viðurkenndur verði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi íslenska ríkisins vegna missis hagnaðar sem hann varð fyrir, vegna ákvarðana kærunefndar útboðsmála og Ríkiskaupa er leiddu til þess að tilboðum frá stefnanda var ekki tekið í lyf sem boðin voru út með rammasamningsútboðum Ríkiskaupa nr. 13128 ,,Lyf fyrir sjúkrahús“ og nr. 13174 ,,Lyf fyrir sjúkrahús – Blóð-storkuþáttur VIII“ og nr. 13249 ,,Lyf fyrir sjúkrahús – Blóð-storkuþáttur VIII“ og nánar felst í ákvöðunum og af­greiðslu kærunefndar útboðsmála við úrlausn í kærumálum nr. 32/2002 og nr. 36/2002, er lauk með úrskurðum dags. 13. febrúar 2003 ,,ásamt að felast í ákvörðun Ríkiskaupa 8. júlí 2003, að hafna tilboðum stefnanda í útboðinu nr. 13249 og þar í framhaldi í afgreiðslu kærunefndar útboðsmála í kærumáli nr. 21/2003 milli sömu aðila og lauk með úrskurðum dags. 19. september 2003.“ 

                Og til vara:  Vegna ákvarðana Ríkiskaupa að endurtaka ekki útboðið nr. 13128 og útboðið nr. 13249, með sömu útboðsskilmálum, hvað varðar umbeðna vöru, vöru­magn, samningstíma og framlengingu samningstíma og áður giltu í þeim útboðum, 

                2.  Til vara er þess krafist að viðurkenndur verði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi íslenska ríkisins vegna kostnaðar hans af þátttöku í rammasamningsútboðum Ríkiskaupa, nr. 13128, nr. 13174, nr. 13249 ... og vegna þátttöku stefnanda í samningskaupaútboði nr. 13356 sem öll fóru fram á vegum Ríkiskaupa. 

                Stefnandi krefst í öllum tilvikum málskostnaðar. 

                Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar. 

                Stefnandi höfðar nú mál í þriðja sinn vegna þeirra útboða á lyfjum og úrskurða kærunefndar útboðsmála sem rakin eru í kröfugerð hans.  Hann höfðaði fyrst mál með stefnu birtri 6. febrúar 2013.  Því máli var vísað frá dómi með úrskurði uppkveðnum 7. júní 2013, sem var staðfestur með dómi Hæstaréttar 9. september 2013.  Öðru sinni höfðaði stefnandi mál með stefnu birtri 5. mars 2014.  Því máli var vísað frá dómi með úrskurði uppkveðnum 7. janúar 2015, sem var staðfestur í Hæstarétti 11. febrúar 2015. 

                Með úrskurði 27. maí 2016 var hluta af kröfum stefnanda vísað frá dómi.  Þá var kröfum á hendur öðrum aðilum en stefnda íslenska ríkinu vísað frá dómi. 

                Ríkiskaup efndu í október 2002 til rammasamningsútboðs nr. 13128, fyrir hönd Sjúkrahúsapóteksins ehf., þar sem óskað var eftir tilboðum í nánar tilgreind lyf.  Í útboðslýsingu var meðal annars tekið fram að samið yrði við einn eða fleiri bjóðendur.  Stefnandi var einn bjóðenda. Hinn 21. nóvember 2002 kærði hann útboðið til kærunefndar útboðsmála og krafðist þess að „útboðinu verði komið í eðlilegt horf og jafnræði ríki milli bjóðenda“.  Kærunefndin stöðvaði framkvæmd útboðsins um stundarsakir þar til leyst hefði verið úr kærunni.  Kvaðst nefndin gera þetta að kröfu stefnanda.  Í úrskurði nefndarinnar 13. febrúar 2003 komst hún að þeirri niðurstöðu að útboðsgögn væru andstæð þágildandi lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup að því leyti sem þau áskildu Ríkiskaupum rétt til að taka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eða lyfja með sömu eiginleika.  Væri því óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð úr gildi í heild sinni. 

                Í nóvember 2002 efndu Ríkiskaup til annars rammasamningsútboðs, nr. 13174, þar sem óskað var eftir tilboðum í lyf í ákveðnum flokki.  Stefnandi var meðal bjóðenda og kærði útboðið til kærunefndar útboðsmála 19. desember 2002 og var kröfugerð hans sú sama og í áðurnefndu tilviki.  Ríkiskaup ákváðu að fresta framkvæmd útboðsins þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.  Í úrskurði kærunefndarinnar 13. febrúar 2003 var litið svo á að sú aðferð Ríkiskaupa að láta hjá líða að lesa upp verð við opnun tilboða í hinu kærða útboði bryti gegn b-lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001.  Væri því óhjákvæmilegt að fella útboðið úr gildi í heild sinni.  Tók kærunefndin fram að þessi niðurstaða væri í samræmi við kröfugerð sóknaraðila. 

                Í mars 2003 efndu Ríkiskaup til rammasamningsútboðs að nýju í framhaldi af síðarnefnda útboðinu númer 13174.  Hið nýja útboð var auðkennt númer 13249 „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII“.  Með bréfi til bjóðenda 8. júlí 2003 tilkynntu Ríkiskaup að ákveðið hefði verið að hafna öllum tilboðum þar sem verð væri of hátt í þeim öllum.  Var bjóðendum boðið að taka þátt í samningskaupum með vísan til 19. gr. laga nr. 94/2001 og var samningskaupaútboðið auðkennt númer 13356.  Stefnandi sem var meðal bjóðenda í þessu útboði kærði bæði útboðin til kærunefndar útboðs­mála 10. júlí 2003.  Að kröfu hans ákvað nefndin að stöðva útboðin þar til skorið hefði verið úr kærunni.  Krafðist stefnandi þess aðallega fyrir nefndinni að samningskaupa­útboðið yrði ógilt, ásamt því að ógilt yrði sú ákvörðun Ríkiskaupa að hafna öllum tilboðum í rammasamningsútboðinu auk þess sem lagt yrði fyrir stofnunina að hefja að nýju úrvinnslu tilboða í því útboði.  Með úrskurði kærunefndarinnar 19. september 2003 var sú ákvörðun Ríkiskaupa að viðhafa samningskaupaútboð felld úr gildi.  Jafnframt var lagt fyrir stofnunina að bjóða út að nýju þau innkaup sem boðin höfðu verið út í rammasamningsútboðinu.  Í kjölfarið efndu Ríkiskaup til útboða, þar sem óskað var eftir sömu lyfjum og gert hafði verið í fyrri útboðum. 

                Stefnandi segir að hann hafi í febrúar 2003 afhent Ríkiskaupum yfirlýsingu Sparisjóðsins í Keflavík.  Yfirlýsingin var lögð fram í þessu máli.  Þar segir að stefnandi og forsvarsmaður hans, Jakob Traustason, hafi átt viðskipti við sjóðinn og að þau hafi verið til fyrirmyndar.  Sjóðurinn telji að stefnandi hafi burði til að standa við áætlanir um lyfjainnflutning. 

                Stefnandi lagði fram yfirlýsingu Árna Þórs Árnasonar, fyrrverandi forstjóra Austurbakka hf.  Þar segir að fyrirtækið hafi boðist til að annast umsetningu, geymslu og afgreiðslu lyfja, allt frá tollafgreiðslu til kaupanda lyfjanna, auk þess að sinna mörgum öðrum verkefnum við lyfjainnflutninginn.  Árni Þór staðfesti þessa yfir­lýsingu fyrir dómi. 

                Málsástæður og lagarök stefnanda

                Stefnandi segist hafa sent Ríkiskaupum, stefnda fjármálaráðherra og heilbrigðisráðherra nokkur bréf og greinargerðir á árunum 2003-2004.  Hafi hann þar áskilið sér rétt til skaðabóta.  Stefnandi sendi kröfubréf, dags. 27. desember 2007, og lýsti skaðabótakröfu.  Þessu bréfi hafi ráðuneytið svarað með bréfi dags. 9. júlí 2008. Í því bréfi hafi því verið haldið fram að útboðið hafi að öllu leyti verið samkvæmt lögum.  Í greinargerð stefndu í máli nr. E-528/2013 hafi því hins vegar verið lýst yfir að upplýsingar ráðuneytisins hafi verið rangar hvað þetta varðar og byggt á því að útboðsferlið hafi verið ólöglegt. 

                Stefnandi kveðst enn hafa ítrekað bótakröfur með bréfi dags. 29. desember 2009. 

                Stefnandi kveðst í stefnu sinni í áðurgreindu máli nr. E-528/2013 hafa skorað á stefnda að upplýsa hvort hann hafi í einhverjum hluta útboðsins átt lægsta tilboð.  Þessari áskorun hafi stefndi ekki sinnt.  Ríkiskaup hafi sent honum óstaðfest ljósrit af nokkrum tilboðum í febrúar 2014.  Fullyrðir hann að þau sýni að hann hafi í öllum til­vikum átt lægsta boð. 

                Stefnandi byggir á því að fullvíst sé að samið hefði verið við hann, ef afskipti kærunefndar og Ríkiskaupa hefðu ekki komið til.  Honum hafi verið valdið tjóni á saknæman hátt.  Til vara byggir stefnandi á því að hann hefði að lágmarki getað selt þá lyfjaflokka og lyfjaform í útboði nr. 13128, þar sem hann var einn með boð svo og allt lyfjamagnið í útboði nr. 13249/13170. 

                Þá byggir stefnandi á því varðandi útboð nr. 13128 að þar sem það hafi ekki verið endurtekið hafi hann á saknæman hátt verið útilokaður frá því að senda inn á ný sömu eða svipuð tilboð og því orðið af hagnaði. 

                Stefnandi byggir á því að hann hafi átt lægstu tilboð í útboði um blóðstorku­þátt.  Því hafi hann misst af hagnaði sem hann hefði ella fengið.  Í fyrsta lagi hafi þetta orðið vegna þess að kærunefndin felldi útboðið ólöglega úr gildi, til vara vegna þess að Ríkiskaup felldi útboð nr. 13174 ólöglega úr gildi, en hafnaði ólöglega öllum til­boðum í útboði nr. 13249. 

                Til vara er hér byggt á því að kærunefndin hafi ólöglega ákveðið að ekki væri hægt að halda áfram útboði nr. 13249.  Þá hafi útboðið ekki verið endurtekið með sömu skilmálum.  Ríkiskaup hafi heldur ekki farið að þeim fyrirmælum úrskurðar­nefndarinnar að bjóða út að nýju.  Þar sem innkaupin hafi ekki verið boðin út að nýju beri stefndi hallann af sönnun um að tilboð stefnanda hefðu aftur orðið lægst. 

                Stefnandi kveðst byggja á því að það sé andstætt lögum og reglum og velsæmi að þátttakendur í opinberum útboðum skaðist og verði fyrir tjóni vegna þess að kærur hafi verið rangt túlkaðar org látnar leiða ranglega til þess að útboð væru felld niður, þótt það hafi ekki verið í samræmi við kröfur aðila til nefndarinnar.  Kærunefndin hafi ekki getað túlkað kröfugerð stefnanda eins og hún gerði.  Nefndin hafi sagt í niðurlagi úrskurðar síns um útboð nr. 13128 að niðurstaða hennar væri í samræmi við kröfur stefnanda og þetta hafi hún gert í þeim ólögmæta tilgangi að réttlæta ranga ákvörðun um að fella útboðið úr gildi.  Þá telur stefnandi að nefndin hafi heldur ekki mátt stöðva þetta útboð eftir að tilboð höfðu verið opnuð.  Sú ákvörðun hafi verið í andstöðu við kröfugerð í kæru.  Enn fremur segir stefnandi að nefndin hafi ekki mátt verja ákvörðun sína með því að breyta kröfugerð hans eins og hún hafi gert í inngangi úrskurða. 

                Stefnandi telur að nefndinni hafi borið að vísa frá kæru hans á útboði nr. 13128, hafi hún talið kröfur of seint fram komnar. 

                Stefnandi byggir á því að nefndin hafi brotið gegn lögum nr. 94/2001, m.a. XIII. kafla, og gegn lögum nr. 65/1993 og algildum útboðsvenjum og reglum.  Nefndinni hafi verið óheimilt að fella útboðið niður eða ógilda það, svo og að stöðva útboð nr. 13128.  Með þessu hafi honum verið valdið tjóni, missi hagnaðar, á sak­næman hátt.  Íslenska ríkið beri skaðabótaábyrgð á þessu.  Skilyrðum 1. og 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 fyrir bótaskyldu sé fullnægt. 

                Stefnandi mótmælir því að forsendur fyrir útboði nr. 13249 hafi brostið eins og Ríkiskaup héldu fram í bréfi til bjóðenda dags. 8. júlí 2003.  Þá hafi kærunefndin einnig komist að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að höfnun tilboðanna hafi verið ólög­mæt.  Telur stefnandi að kærunefndinni hafi borið, í samræmi við kröfugerð hans, að ógilda ákvörðun Ríkiskaupa og mæla fyrir um að vinnsla tilboða skyldi hafin að nýju. 

                Stefndi segir að með tilliti til jafnræðissjónarmiða hljóti heimild til að hætta við útboð að vera mun takmarkaðri eftir að tilboð hafi verið opnuð.  Tryggt eigi að vera að upplýsingar sem fram komi verði ekki notaðar til að draga taum ákveðinna bjóðenda eða í endurteknu útboði. 

                Stefnandi telur að samkvæmt 2. mgr. 78. gr. og 4. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 hafi kæruefndin verið bundin af kröfugerð í úrskurði sínum.  Hefði nefndin haldið sig innan þessa ramma hefði stefnandi fengið samning samkvæmt tilboði sínu. 

                Stefnandi bendir á að kæra sé úrræði sem bjóðendur hafi til að verja sína hags­muni.  Þetta leiði einnig til þess að skylt hafi verið að endurtaka útboðin á sama hátt. 

                Stefnandi kveðst telja að rétt hefði verið að ógilda þau atriði sem fram komu í bréfi Ríkiskaupa, dags. 30. október 2002.  Ekki hafi verið nauðsynlegt að fella útboðið niður. 

                Stefnandi segir tjón sitt felast í missi hagnaðar af sölusamningum samkvæmt útboðunum.  Þá felist tjónið einnig í tapaðri aðstöðu, lyfjaheildsölu og öðrum verslunarrekstri sem hann hafi ætlað sér að byggja upp samhliða afgreiðslu lyfjanna. 

                Varakröfu sína um bætur vegna vinnu og kostnaðar við gerð tilboðs byggir stefnandi á sömu málsástæðum og kröfu um efndabætur samkvæmt aðalkröfu. 

                Stefnandi vísar til fjölmargra réttarheimilda í stefnu.  Má þar nefna sett lög eins og lög nr. 91/1991, eldri lög nr. 94/2001 um opinber innkaup, lög nr. 65/1993, skaðabótalög nr. 50/1993 og stjórnsýslulög nr. 37/1993.  Þá vísar hann til ýmissa ólögfestra meginreglna. 

                Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi byggir á því að málatilbúnaður stefnanda sé bæði rangur og ósannaður.  Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrði almennu skaðabótareglunnar, sem hann byggi á, séu uppfyllt.  Hann hafi ekki sýnt fram á sök neins sem stefndi beri ábyrgð á og ekkert liggi fyrir um ólögmæti, orsakatengsl eða sennilega afleiðingu.  Þá sé tjón hans ekki reifað skýrt og bendir stefndi á að stefnandi hafi hvorki haft leyfi né aðstöðu til að þess að standa við samning, hefði hann verið valinn til samningsgerðar.  Hann hafi ekki haft markaðsleyfi, sbr. 7. gr. laga nr. 93/1994, en slíkt leyfi sé skilyrði þess að menn geti flutt inn, selt eða afhent fullgerð lyf. 

                Stefndi vísar til þess að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum í málinu nr. 36/2002 talið að það væri málefnalegt að gera það skilyrði í lyfjaútboði að bjóðendur hefðu leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. 

                Stefndi hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi

                Stefndi segir að stefnandi geri enga tilraun til að sanna að þeir sem fjölluðu um útboðið hafi sýnt af sér ólögmæta háttsemi. 

                Stefndi byggir á því að í úrskurðum kærunefndar hafi ekki falist skylda til að bjóða lyfjakaupin út að nýju með nákvæmlega sama hætti.  Stefnandi hafi ekki getað krafist þess.  Kaupandi í opinberum innkaupum hafi svigrúm til að ákveða fjölda útboða og efni þeirra og skilmála, enda sé byggt á lögmætum og málefnalegum forsendum.  Ríkiskaup hafi einungis verið umsýsluaðili samkvæmt 70. gr. þágildandi laga nr. 94/2001.  Geti Ríkiskaup því ekki borið ábyrgð á þeim atriðum sem stefnandi geri helst athugasemdir við í málflutningi sínum.  Kaupandanum, Sjúkrahúsa­apótekinu ehf., sé ekki stefnt í málinu.  Verði því að sýkna stefnda af öllum kröfum sem beinist að háttsemi Ríkiskaupa vegna aðildarskorts. 

                Stefndi bendir á að það sé í sjálfu sér ekki ólögmætt af hálfu kærunefndarinnar að fallast ekki á kröfur stefnanda.  Úrskurðirnir séu í samræmi við lög og málatilbúnað stefnanda sjálfs fyrir nefndinni.  Stefnandi hafi sjálfur skotið málunum til nefndarinnar.  Nefndin sé ekki bundin af málsforræðisreglu.  Stefnandi hafi krafist þess að útboðinu yrði komið í eðlilegt horf.  Kærunefndin hafi talið að annmarkar væru á útboðunum og því hafi þau verið felld úr gildi.  Hún hafi ekki verið bundin af kröfugerð aðila. 

                Stefnandi haldi því ekki fram að röksemdafærsla nefndarinnar sé röng, hann byggi einungis á því hún hafi farið út fyrir kröfugerð hans.  Þar sem nefndin hafi haft heimild til að fara út fyrir kröfugerð geti það ekki leitt til bótaskyldu.  Jafnvel þótt það hefði verið óheimilt geti skaðabótaskylda ekki stofnast vegna þess að stefnandi hafi misst af tækifæri til að gera samning á grundvelli ólögmæts útboðs. 

                Stefndi bendir á að kröfugerð stefnanda í kærumáli nr. 21/2003 hafi verið sam­hljóða niðurstöðu nefndarinnar.  Fallist hafi verið á kröfu hans um að útboð nr. 13356 yrði fellt úr gildi.  Annmarkar á útboði nr. 13249 hafi komið í veg fyrir að fallist yrði á kröfu hans um að því yrði fram haldið.  Þá hafi öll tilboð verið fallin úr gildi og því hafi framhald verið útilokað. 

                Stefndi byggir á því að þar sem innkaupin hafi verið ólögmæt geti stefnandi ekki átt kröfu um bætur vegna missis hagnaðar.  Eins og áður segir hafi stefnandi ekki reynt að hnekkja áliti nefndarinnar og viðurkenni hana í raun rétta. 

                Meint tjón stefnanda

                Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni.  Fullyrðingar hans sjálfs og útreikningar dugi ekki.  Haldbær gögn hafi hann ekki lagt fram. 

                Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi verið sviptur því, með saknæmum og ólögmætum hætti, að vera hlutskarpastur í útboðunum.  Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi átt hagstæðustu tilboðin.  Þá hafi hann ekki sýnt fram á að hann hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins, enda hafi hann ekki haft tilskilin leyfi eins og áður segir.  Loks liggi ekkert fyrir um að stefnandi hefði getað hagnast á viðskiptunum ef samið hefði verið við hann. 

                Stefndi byggir á því að kröfur stefnanda um efnda- og vangildisbætur séu ósamrýmanlegar.  Sýkna verði í það minnsta af annarri kröfunni.  Þá sé ekki hægt að dæma bætur vegna tapaðrar aðstöðu sem stefnandi hefði getað komið sér upp og vegna annars rekstrar sem hann hefði ætlað að byggja upp samhliða lyfjasölu samkvæmt útboðunum. 

                Þá sé óljóst hvaða háttsemi eigi að hafa valdið stefnanda tjóni. 

                Fyrning og tómlæti

                Stefndi byggir á því að krafa stefnanda sé fyrnd.  Krafan byggist á atvikum sem gerðust á árunum 2002 og 2003, fyrir meira en 10 árum.  Hugsanleg krafa sé því fyrnd samkvæmt 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. tl. 4. gr. þágildandi laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. 

                Verði ekki fallist á að krafan sé fyrnd byggir stefndi á tómlæti.  Byggt sá á atvikum frá árunum 2002 og 2003.  Krafa hafi fyrst verið gerð með bréfi í desember 2007.  Annað bréf hafi verið sent í desember 2009 og mál loks höfðað rúmum þremur árum síðar. 

                Niðurstaða

                Stefnandi krefst viðurkenningar skaðabótaskyldu.  Aðallega til greiðslu efnda­bóta, til vara vangildisbóta.  Tjónið sem hann vill fá bætt er almennt fjártjón, hagnaðarmissir aðallega, til vara endurgreiðsla kostnaðar.  Hann krefst ekki bóta vegna tjóns á munum eða líkamstjóns, tjón hans er almennt fjártjón. 

                Stefnandi höfðar málið á hendur íslenska ríkinu.  Það voru Ríkiskaup sem önnuðust útboðin sem deilt er um og skiptir þá ekki máli þótt kaupandi í útboðunum hafi verið annar aðili.  Ríkið ber ábyrgð á hugsanlegum misgjörðum Ríkiskaupa í starfsemi þeirra. 

                Stefndi byggir á því að heimilt sé að gera það að skilyrði til þáttöku í útboði lyfjakaupa að bjóðendur hafi leyfi til innflutnings og dreifingar á lyfja.  Á það má fallast, en það var ekki gert að skilyrði í þeim útboðum sem hér er deilt um.  Skiptir því ekki máli hér þótt stefndi hafi ekki haft slíkt leyfi þegar hann sendi inn tilboð sín. 

                Útboð nr. 13128

                Útboð nr. 13128 gekk eðlilega fyrir sig þar til stefnandi kærði það til kæru­nefndar útboðsmála þann 21. nóvember 2002.  Kærunefndin ákvað að fresta framkvæmd útboðsins um stundarsakir, að kröfu stefnanda, þann 29. nóvember.  Með úrskurði 13. febrúar 2003 felldi nefndin útboðið úr gildi.  Taldi nefndin að áskilnaður í útboðinu um að skipta við fleiri en einn bjóðanda um sömu lyfin bryti í bága við þá­gildandi lög nr. 94/2001 um opinber innkaup.  Í úrskurðinum segir:  „Það er álit nefndarinnar að við val á tilboði í útboði um gerð rammasamnings beri kaupanda, eins og endranær, skylda til að taka því tilboði sem er hagkvæmast, sbr. nánar 50. gr. laga nr. 94/2001. Kemur því ekki til greina að semja við tvo eða fleiri bjóðendur um inn­kaup nema um sé að ræða innkaup sem skipt er upp í fleiri sjálfstæða hluta, sbr. 3. mgr. 50. gr. laganna...  Samkvæmt þessu verður talið að útboðsgögn séu andstæð lögum nr. 94/2001 að því leyti sem þau áskilja kærða rétt til að taka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eða lyfja með sömu eiginleika. Er óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð úr gildi í heild sinni, enda verður að telja þá niðurstöðu í samræmi við kröfugerð kæranda.“ 

                Stefndi heldur sig við að þetta sé réttmæt niðurstaða og telur sig því ekki hafa verið skuldbundinn til að semja við lægstbjóðanda í útboðinu. 

                Stefnandi mótmælir ekki þessari niðurstöðu kærunefndarinnar nema með því að hún hafi hér farið út fyrir kröfugerð aðila sem henni hafi ekki verið heimilt.  Dómurinn getur ekki fallist á það.  Kröfugerð stefnanda fyrir kærunefndinni var ekki skýrt afmörkuð en þess krafist að útboðinu yrði komið í eðlilegt horf.  Innan þessa ramma var kærunefndinni rétt og skylt að kanna grundvöll útboðsins og meginatriði skilmála þess.  Dómurinn er sammála nefndinni um að fyrirvari um að semja við fleiri en einn aðila hafi verið óheimill og að hann hafi í raun ónýtt útboðið.  Var kæru­nefndinni nauðugur sá kostur að fella útboðið í heild úr gildi. 

                Þar sem svo verulegir ágallar voru á útboðinu getur stefnandi ekki krafist skaðabóta eins og hann hafi ranglega verið útilokaður frá samningum.  Útboðið hefði ekki með réttu getað orðið grundvöllur að samningagerð og verður stefnandi að una því. 

                Þessir ágallar á útboðinu leiddu hins vegar til þess að stefnandi lagði í kostnað við að gera tilboð, í góðri trú um að útboðið væri löglegt.  Verður að fallast á að hann eigi rétt á bótum vegna þess kostnaðar sem hann hafði af tilboðsgerðinni, svonefndum vangildisbótum. 

                Þótt viðurkennt yrði að Ríkiskaupum hafi verið skylt að endurtaka útboðið á nákvæmlega sama hátt getur stefnandi ekki átt kröfu um einhvers konar efndabætur ef það er ekki gert. 

                Útboð nr. 13174

                Í nóvember 2002 efndu Ríkiskaup til rammasamningsútboðs nr. 13174 þar sem óskað var eftir tilboðum í lyf í ákveðnum flokki.  Stefnandi gerði tilboð og kærði út­boðið til kærunefndar útboðsmála 19. desember 2002 og var kröfugerð hans sú sama og í kærunni frá 21. nóvember 2002.  Ríkiskaup ákváðu að fresta framkvæmd út­boðsins þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.  Í úrskurði kærunefndarinnar 13. febrúar 2003 var litið svo á að sú aðferð Ríkiskaupa að láta hjá líða að lesa upp verð við opnun tilboða í hinu kærða útboði bryti gegn b-lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001.  Væri því óhjákvæmilegt að fella útboðið úr gildi í heild sinni.  Tók kæru­nefndin fram að þessi niðurstaða væri í samræmi við kröfugerð sóknaraðila. 

                Fram kemur í úrskurði kærunefndarinnar að útboð þetta var haldið sama ágalla og útboð nr. 13128, þ.e. að áskilið var að semja við fleiri aðila en lægstbjóðanda.  Verður því að hafna kröfu stefnanda um efndabætur á sama hátt og vegna fyrrgreinds útboðs.  Á sama hátt og áður greinir verður að fallast á varakröfu stefnanda um vangildisbætur. 

                Um þetta útboð á einnig við sú athugasemd sem gerð er hér að framan um skyldu til að endurtaka það. 

                Útboð nr. 13249 og 13356 

                Útboð þessi voru felld úr gildi af kærunefnd útboðsmála eins og tvö hin fyrri.  Ríkiskaup höfðu tilkynnt að öllum tilboðum í útboði nr. 13249 væri hafnað þar sem verð væri of hátt.  Stefnandi byggir á því að þetta hafi verið óréttmæt ákvörðun, en á það verður ekki fallist  Í skilmálum útboðsins var skýr fyrirvari um heimild til að hafna öllum tilboðum.  Ekki er sýnt fram á að þessi ákvörðun hafi verið ómálefnaleg .  Verður því að hafna bótakröfu stefnanda vegna þessa útboðs. 

                Hér á einnig við margnefnd athugasemd um skyldu til að endurtaka útboð og afleiðingar vanrækslu í því efni.  Ríkiskaup efndu til samningskaupaútboðs nr. 13356 í kjölfar höfnunar á öllum tilboðum í útboði nr. 13249.  Hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi lagt í sérstakan kostnað vegna þessa samningskaupaútboðs og verður því einnig að hafna kröfu hans vegna þess. 

                Önnur atriði

                Stefndi byggir á því að krafa stefnanda sé fyrnd.  Krafa hans vegna útboðs nr. 13128 stofnaðist 13. febrúar 2003 þegar kærunefndin felldi útboðið úr gildi.  Aðrar kröfur stofnuðust síðar.  Um fyrningu krafna stefnanda gilda lög nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007.  Skaðabóta­krafan fyrnist á 10 árum.  Stefnandi rauf fyrningu með málshöfðun 6. febrúar 2013, áður en fyrningartíminn var liðinn.  Því máli var vísað frá dómi 9. september 2013.  Innan sex mánaða frá þeim degi, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905, höfðaði stefnandi nýtt mál.  Því var vísað frá dómi 11. febrúar 2015.  Þetta mál var síðan höfðað 10. ágúst 2015, degi áður en sex mánuðir voru liðnir.  Krafa stefnanda er því ekki fallin niður fyrir fyrningu. 

                Stefndi hefur ekki rökstutt málsástæðu sína um tómlæti með öðru en þeim langa tíma sem leið þar til mál var höfðað.  Hann hefur ekki bent á nein sérstök atvik þar sem sérstakt tilefni hafi verið fyrir stefnanda að halda kröfu sinni á lofti.  Er ósannað að krafan hafi glatast fyrir tómlæti. 

                Samkvæmt framansögðu verður viðurkennd skylda stefnda til að greiða stefnanda vangildisbætur vegna beins kostnaðar hans af þáttöku í útboðum nr. 13128 og 13174.  Stefndi verður sýknaður af öðrum kröfum stefnanda. 

                Forsvarsmaður stefnanda flutti málið sjálfur, en réð ekki lögmann til verksins.  Samt sem áður verður að ákveða honum nokkurn málskostnað.  Líta ber til þess að hluta af kröfugerð hans var vísað frá dómi, en frávísunarkröfu hafnað um veigamestu atriði málsins.  Þá er ekki fallist á aðalkröfu hans og hluta af varakröfu.  Verður stefnda gert að greiða 800.000 krónur í málskostnað. 

                Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. 

D ó m s o r ð

                Stefndi, íslenska ríkið, er skylt að bæta stefnanda, Hýsi ehf., kostnað af þáttöku í útboðum nr. 13128 og 13174.  Að öðru leyti er stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. 

                Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.