Föstudaginn 18. janúar 2002.
Nr. 8/2002.	M (Helgi Birgisson hrl.) gegn K (Ólafur Sigurgeirsson hrl.)

 

Kærumál. Dómkvaðning matsmanna. Yfirmat.

M og K deildu um forsjá barna sinna. Í samráði við lögmenn aðila var sálfræðingurinn Þ dómkvaddur til að meta hæfni aðila til að fara með forsjá barnanna. Þegar kom að því að aðalmeðferð skyldi fara fram óskaði M eftir því að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn. Með hliðsjón af því meðal annars að aðilar höfðu ekki treyst sér til að lýsa gagnaöflun lokið og að málið hafði fyrst og fremst dregist meðan beðið var eftir matsgerð Þ var krafa M ekki talin vera of seint fram komin.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. desember 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. janúar sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. desember 2001, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um dómkvaðningu yfirmatsmanna. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að beiðni varnaraðila um dómkvaðningu yfirmatsmanna verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður án tillits til gjafsóknar, sem henni var veitt í málinu 30. október 2000.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en varnaraðila verður ekki dæmdur gjafsóknarkostnaður fyrir Hæstarétti, enda er tekið fram í bréfi um veitingu gjafsóknar að hún sé bundin við rekstur málsins fyrir héraðsdómi, sbr. niðurlagsorð 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. desember 2001.

I

Mál þetta var höfðað 3. september 2000 og tekið til úrskurðar um kröfu aðalstefndu um dómkvaðningu yfirmatsmanna 10. desember sl. Aðalstefnandi er M en aðalstefnda er K.

Aðalstefnandi krefst þess að fellt verði úr gildi samkomulag hans og aðalstefndu frá 23. júní 1999 um að aðalstefnda fari með forsjá sonar aðila, X og aðalstefnanda falin forsjá hans. Aðalstefnda krefst sýknu af kröfu aðalstefnanda í aðalsök. Með gagnstefnu sem birt var lögmanni gagnstefnda 26. október 2000 krafðist gagnstefnandi, K þess að fyrrgreindur samningur hennar og gagnstefnda, M yrði felldur úr gildi og henni falin forsjá sonar þeirra, Y. Gagnstefndi krefst þess að kröfum gagnstefnanda í gagnsök verði hafnað. Þá gera aðilar málsins kröfur um málskostnað.

Þann 10. desember sl. lagði lögmaður aðalstefndu fram kröfu um að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn og mótmælti lögmaður aðalstefnanda því. Er einungis það ágreiningsefni hér til úrlausnar.

II

Í máli þessu deila aðilar um forsjá tveggja sona sinna, Y og X. Við skilnað aðila á árinu 1997 gerðu þau með sér samning um forsjá drengjanna, aðalstefnandi M fékk forsjá Y og aðalstefnda fékk forsjá X. Hafa drengirnir umgengni við það foreldri sem ekki hefur forsjána. Í málinu gera báðir aðilar kröfu um að samningi aðila um forsjá verði breytt og byggja á 35. gr. barnalaga nr. 20/1992.

Mál þetta var þingfest 7. september 2000 og fór til úthlutunar dómstjóra 28. september 2000. Undirrituðum dómara var falin meðferð þess 2. október 2000 og var málið tekið fyrir hjá dómara 12. október 2000. Var málinu frestað til gagnaöflunar til 26. október 2000 og í því þinghaldi var lögð fram gagnstefna. Þá var að ósk lögmanna aðila dómkvaddur matsmaður til að meta forsjárhæfni foreldra. Var Þorgeir Magnússon sálfræðingur fenginn til starfans og falið að meta eftirfarandi:

1.    Hæfni foreldranna sem uppalenda og verði þá meðal annars hafðir í huga hæfileikar þeirra til tengslamyndunar við synina og til að búa þeim nægjanlega þroskavænlegt umhverfi, meðal annars með tilliti til ofvirkni þeirra

2.    Metnir verði sálrænir hagir hvors foreldris um sig, meðal annars með því að leggja fyrir þá viðeigandi próf.

3.    Ástand hvors sonar verði lýst, tengslamyndun þeirra við foreldra og hvorn annan meðal annars með því að leggja fyrir þá viðeigandi próf.

4.    Dregnar verði ályktanir um kosti og galla þess að fela móður eða föður forsjá beggja drengjanna.

Málinu var síðan frestað til 15. nóvember 2000 til framlagningar greinargerðar gagnstefnda og í því þinghaldi var málinu frestað óákveðið þar til umbeðin matsgerð lægi fyrir.

Matsgerð Þorgeirs er dagsett 16. september 2001 og þegar hún barst dóminum hafði lögmaður aðalstefnanda tilkynnt dómara að hann hefði sagt sig frá málinu. Var nýjum lögmanni aðalstefnanda og lögmanni aðalstefndu send matsgerðin og var boðað til þinghalds 9. október 2001 en þar sem lögmaður aðalstefndu boðaði forföll og var málið tekið fyrir 11. október 2001. Í því þinghaldi var ákveðin aðalmeðferð þann 21. nóvember 2001 og lýstu lögmenn aðila því yfir að þeir treystu sér ekki til að lýsa því yfir að gagnaöflun væri lokið en þeir myndu hafa samráð varðandi framlagningu frekari skriflegra gagna. Dómari ákvað að kalla til meðdómendur og fékk til starfans sálfræðingana Odda Erlingsson og Álfheiði Steinþórsdóttur. Var lögmönnum tilkynnt um þetta og gerðu þeir engar athugasemdir við þá tilhögun. Daginn fyrir fyrirhugaða aðalmeðferð hafði lögmaður aðalstefndu samband við dómara og kvað umbjóðanda sinn gera kröfu um dómkvaðningu yfirmatsmanna. Var því fyrirséð að ekki yrði af fyrirhugaðri aðalmeðferð og var málið tekið fyrir þann 21. nóvember 2001 án þess að meðdómendur tækju sæti í dóminum. Í því þinghaldi sagði lögmaður aðalstefndu sig frá málinu og var málinu frestað til 30. nóvember 2001 til að gefa aðalstefndu færi á að ráða sér nýjan lögmann. Nýr lögmaður aðalstefndu tilkynnti veikindi þann 30. nóvember sl. og var málinu frestað til 10. desember sl. og í því þinghaldi var lögð fram umdeild yfirmatsbeiðni.

III

Í beiðni aðalstefndu um yfirmat kemur fram að með vísan til 64. gr. laga nr. 91/1991 sé gerð krafa um að dómkvaddir verði tveir sérfróðir matsmenn til að taka til endurskoðunar þau atriði sem áður voru metin í mati Þorgeirs Magnússonar sálfræðings samkvæmt matsgerð hans 16. september 2001. Byggi krafa þessi á því að fyrirliggjandi matsgerð í málinu gefi ekki rétta mynd af forsjárhæfni aðila og tengsl barnanna við þau eins og matsgerð hafi verið ætlað að gefa samkvæmt dómkvaðningu matsmanns. Þau atriði sem einkum séu gerðar athugasemdir við séu:

1. Bakgrunnur aðila hafi ekki verið nægilega kannaður af matsmanni, sérstaklega bakgrunnur aðalstefnanda með tilliti til ábendinga aðalstefndu um áfengisneyslu hans og tilraunar til meðferðar Þá hafi ekki verið rætt við fyrri maka aðalstefnanda sem hefðu getað gefið gagnlegar upplýsingar um hæfi hans sem forsjáraðila og aðila til að vera í umgengni við börn sem ekki séu búsett hjá honum Þá hefðu barnsmæður hans getað gefið upplýsingar um reynslu þeirra af samskiptum við hann vegna barna þeirra.
2. Mat á persónuhæfileikum aðila í mati sé ójafnt og virðist ekki byggja á sömu forsendum. Þannig séu skapgerðarbrestir aðalstefnanda lítt settir í samhengi við forsjárhæfni hans, en meintar skapgerðarveilur aðalstefndu teknar inn af fullum þunga. Ekki komi fram mat á bælingu hjá aðalstefnanda og getuleysi í félagslegum samskiptum, því síður mat á afleiðingum þess fyrir forsjárhæfni hans.
3. Hvað varði mati á drengjunum sé einkum gerð athugasemd við að matsmaður taki ekki tillit til þess tíma sem liðinn sé frá upphafi forsjármáls og þar til hann taki viðtöl við drengina. Einkum það sem komi fram í matsgerð að faðir þeirra ræði frekar við þá forsjármálið og sé þannig líklegri til að hafa bein áhrif á afstöðu þeirra í því.
4. Lítil sem engin umfjöllun sé í matsgerð um áfengisvanda aðalstefnanda og ekki greint sérstaklega frá hvort hann eigi við áfengisvandamál að stríða þó ærin tilefni séu til þess að meta það sérstaklega.
5. Aðalstefnda kannist ekki við lýsingar í matsgerð um meintar eigin svefntruflanir, þunglyndi og þrálátar ágengar hugsanir enda ekki tiltekið í matsgerð hvað matsmaður hafi fyrir sér í þessu. Aðalstefnda hafi ekki gefið matsmanni slíkar upplýsingar enda séu þær rangar.
6. Lýsing á heimili aðalstefndu sé röng og villandi. Þegar matsmaður hafi komið í heimsókn hafi hún tímabundið verðið að geyma búslóð vegna flutninga og íbúðin því ekki í eðlilegu ástandi Þetta hafi matsmanni verið sagt en ekkert tillit til þess tekið í matsgerð og því beinlínis villandi og röng mynd gefin af heimilisaðstæðum hennar. Þá séu heimilisaðstæður aðalstefndu ný breyttar því herbergi sem hún hafði leigt öldruðum frænda sé nú laust til afnota fyrir X, en það sé rúmgott svefnherbergi og breyti það aðstæðum hans á heimilinu verulega.
7. Frá því er matsmaður hafi verið dómkvaddur og þar til mat hafi legið fyrir hafi liðið nær eitt ár sem sé verulega langur tími í meðferð forsjárdeilumáls. Gera megi rá fyrir að þessi tími hafi haft afleiðingar á niðurstöðu matsins, einkum þar sem deilur aðila hafi staðið yfir í lengri tíma vegna forsjárdeilumálsins áður en matsmaður ræddi við aðila og ekki verði séð að tillit hafi verið tekið til þess í matsgerð.

Af hálfu aðalstefnanda er því mótmælt að umbeðin dómkvaðning yfirmatsmanna fari fram. Í fyrsta lagi sé þessi beiðni of seint fram komin þar hafi aðalstefnda haft umrædda matsgerð undir höndum frá því um miðjan september sl. og engar athugasemdir hafi komið fram af hennar hálfu vegna matsins við fyrirtökur í málinu. Hafi hún ekki fyrr en daginn fyrir aðalmeðferð, komið fram með óskir um yfirmat. Þá liggi fyrir að verði umbeðin dómkvaðning leyfð muni málið dragast um að minnsta kosti hálft ár í viðbót. Hafi málið þegar dregist úr hömlu og sé það í andstöðu við barnalögin, því hraða skuli meðferð slíkra mála sem hér er til meðferðar. Þá sé rétt að nefna að ekki sé um eiginlega undirmatsgerð að ræða heldur álitsgerð sérfræðings sem dómari hafi aflað og sé því ekki hægt að biðja um yfirmat.

Af hálfu aðalstefndu, yfirmatsbeiðanda er því hafnað að mótmæli aðalstefnanda við beiðninni nái fram að ganga og vísar hún að öðru leyti til yfirmatsbeiðnar.

IV

Fyrirliggjandi matsgerð er unnin af Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi sem dómkvaddur var til starfans í samráði við lögmenn aðila og voru þær spurningar sem lagðar voru fyrir matsmanninn samkvæmt óskum lögmanna aðila. Lögmaður aðalstefnanda hefur haldið því fram að hér sé ekki um að ræða undirmat í skilningi 60. gr. laga nr. 91/1991 þar sem unnt sé að krefjast yfirmats samkvæmt 64. gr. sömu laga, heldur sé hér um að ræða álitsgerð sem dómari hafi aflað. Í 60. gr. laga nr 20/1992 segir að dómari fylgist með öflun sönnunargagna. Geti hann lagt fyrir aðila eða lögmenn þeirra að aflað verði nánar tilgreindra gagna svo sem skýrslna sérfróðra manna um foreldra og barn. Um skýrslur samkvæmt þessari málsgrein fari samkvæmt ákvæðum IX. kafla laga nr. 91/1991 um dómkvadda matsmenn. Síðan segir í 2. mgr. ákvæðisins að dómari geti, ef nauðsynlegt þyki, aflað sjálfur sönnunargagna. Umrædd matsbeiðni er komin frá lögmönnum beggja aðila og var dómari sammála því að slíkrar matsgerðar þyrfti að afla enda hans hlutverk að fylgjast með öflun sönnunargagna. Er því um að ræða matsgerð samkvæmt 60. gr. laga nr. 91/1991 og samkvæmt 64. gr. sömu laga getur aðili krafist yfirmats þar sem tekin verða til endurmats þau atriði sem áður hafa verið metin. Þykja ákvæði IX. kafla laga nr. 91/1991 því ekki standa í vegi fyrir dómkvaðningu.

Aðalstefnandi byggir mótmæli sín fyrst og fremst á því að yfirmatsbeiðni sé of seint fram komin. Er hægt að fallast á það að heppilegra hefði verið að hún hefði verið lögð fram fyrr enda hefur meðferð málsins dregist allnokkuð, fyrst og fremst vegna þess hversu langur tími leið frá dómkvaðningu matsmanns þar til matsgerð lá fyrir. Í þinghaldi því þegar ákveðin var aðalmeðferð treystu lögmenn sér ekki til að lýsa gagnaöflun lokið hvað snertir skrifleg sönnunargögn og var því opið fyrir þann möguleika að koma að frekari gögnum. Í ljósi þess svo og að nýr lögmaður er kominn að málinu fyrir hönd aðalstefndu verður ekki fallist á það með aðalstefnanda að krafa aðalstefndu um yfirmat sé of seint fram komin.

Samkvæmt 1. mgr. 46 gr. laga nr. 91/1991 hefur aðili forræði á því hverra gagna hann aflar til stuðnings kröfum sínum fyrir dómi. Enda þótt dómari málsins, sem ber að fylgjast með öflun sönnunargagna, hafi ekki talið þörf á frekari gögnum þegar ákveðin var aðalmeðferð þess, er ekki hægt að útiloka að yfirmatsgerð kunni að geta skipt máli við úrlausn ágreinings aðila. Beiðni aðalstefndu um dómkvaðningu yfirmatsmanna, efni hennar og uppsetning er á hennar ábyrgð og ber hún áhættuna af því ef yfirmatsgerð telst hafa takmarkað sönnunargildi í málinu. Þykir því ákvæði 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 ekki standa dómkvaðningu í vegi, en þar segir að dómari geti meinað aðila um sönnunarfærslu ef hann telur bersýnilegt að atriði sem aðili vill sanna skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar.

                Samkvæmt framansögðu verður að hafna framkomnum mótmælum og málsástæðum gegn umbeðinni dómkvaðningu og skal hún fara fram.

Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Umbeðin dómkvaðning yfirmatsmanna skal fara fram.