Fimmtudaginn 10. október 2013.
Nr. 207/2013.	A og B (Oddgeir Einarsson hrl.) gegn C (Hulda Rós Rúriksdóttir hrl.)

Börn.Forsjá.

C höfðaði mál gegn foreldrum sínum A og B í þeim tilgangi að sér yrði veitt forsjá níu ára dóttur sinnar D. E, sem var systir C, og F, þáverandi eiginmaður E, höfðu fengið forsjá D með forsjársamningi eftir að C flutti erlendis en þegar E og F skildu var gerður samningur um að A og B færu með forsjá D. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt orðalag 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, um úrlausn mála um forsjá fyrir dómi, gerði aðeins ráð fyrir að ákvæðinu yrði beitt um samning milli foreldra um forsjá yrði stuðst við ákvæðið eftir því sem við ætti. Með dómi héraðsdóms var C veitt forsjá D. Yfirmat hafði verið lagt fyrir Hæstarétt en í því mati var ekki lagt mat á alla þá þætti sem metnir voru í undirmatsgerð fyrir héraðsdómi. Vegna þessa taldi Hæstiréttur að enn stæði sú niðurstaða undirmatsgerðar að C hefði mjög góða forsjárhæfni. Talið var að C hefði betri skilning á þörfum D þegar kæmi að samvinnu við aðra sem tengdust henni. Tekið var fram að þegar vilji D væri skoðaður yrði að hafa í huga að högum hennar hefði ítrekað verið raskað auk ungs aldurs hennar. Loks var í dóminum rakið að í gögnum málsins kæmi fram að kennari D teldi að vel hefði verið séð um D á heimilum A, B og C. Þótt D hefði greinilega verið brugðið við að flytja til C hefði hún aðlagast fremur hratt, sýndi ekki álagseinkenni í skóla og væri enn sem fyrr vel stödd bæði félags- og námslega.  Að öllu framansögðu virtu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, var hinn áfrýjaði dómur staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Greta Baldursdóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 25. mars 2013. Þau krefjast sýknu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi eignaðist stefnda dóttur sína D [...] 2004. Stefnda var þá 18 ára að aldri. Á þeim tíma bjó hún í [...] hjá foreldrum sínum, áfrýjendum, og gekk þar í skóla. Í kjölfarið ákvað stefnda að forsjá D færi til systur sinnar, E og eiginmanns hennar F og var gengið frá forsjársamningi þeirra á milli um þá skipan sem staðfestur var af sýslumanni 6. október 2004. E og F fengu leyfi til skilnaðar að borði og sæng 18. desember 2008 og óskuðu eftir að forsjá telpunnar færi til áfrýjenda. Stefnda samþykkti þá ráðstöfun og var samningur þess efnis staðfestur hjá sýslumanni 6. október 2009.

Stefnda dvaldi við nám í [...] frá fæðingu dóttur sinnar þar til hún flutti til Íslands í júlí árið 2010. Á þeim tíma sem hún bjó í [...] kom hún tvisvar á ári til Íslands, að undanskildu einu ári, og dvaldi hjá áfrýjendum í mánuð í senn og hafði þá umgengni við D. Stefnda hefur frá ofangreindum tíma búið hér á landi ásamt eiginmanni og yngri dóttur.

Í máli þessu krefst stefnda þess að fyrrgreindum forsjársamningi við áfrýjendur verði rift og henni falin forsjá dóttur sinnar. Byggir stefnda kröfu sína einkum á þeim málsástæðum að forsendur fyrir forsjársamningnum séu brostnar auk þess sem hún vísar til 7. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga þar sem komi fram „sú meginregla að loforðsgjafi geti afturkallað áður gefið loforð sitt eftir að það kom til loforðsmóttakanda.“ Þá vísar stefnda einnig til 32. gr. barnalaga nr. 76/2003 kröfu sinni til stuðnings.

Af málatilbúnaði stefndu er ljóst að krafa hennar lýtur að því að henni verði falin forsjá dóttur sinnar. Verður því að líta svo á að fyrri liður kröfu hennar um riftun forsjársamnings sé í raun málsástæða fyrir þeirri kröfu hennar að henni verði falin forsjá telpunnar. Samkvæmt 2. mgr. 41. gr. barnalaga er dómari í dómsmáli vegna ágreinings um forsjá barns ekki bundinn af málsástæðum aðila. Stefnda samþykkti að áfrýjendur fengju forsjá dóttur sinnar en samkvæmt 3. mgr. 32. gr. barnalaga var henni slíkt heimilt. Um slíkan samning foreldra við aðra um forsjá barns gilda hliðstæð sjónarmið og um samning milli foreldra um forsjá og verður stuðst við 34. gr. barnalaga við úrlausn málsins eftir því sem við getur átt enda þótt orðalag greinarinnar geri aðeins ráð fyrir ágreiningi milli foreldra um forsjá.

II

Með hinum áfrýjaða dómi var stefndu falin forsjá D og í kjölfarið flutti telpan til hennar. Fyrir dyrum stendur að áfrýjendur flytjist búferlum til [...] en áfrýjandinn B hefur þegar hafið störf þar.

Nokkur ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Meðal þeirra eru gögn um umgengni telpunnar við áfrýjendur, E og F á þeim tíma sem liðinn er frá því að stefnda fékk forsjá hennar og af þeim gögnum verður ekki annað ráðið en að sú umgengni hafi gengið vel. Þá er meðal nýrra gagna svonefnd yfirmatsgerð sálfræðinganna Guðrúnar Oddsdóttur og Davíðs Vikarssonar 18. september 2013 sem áfrýjendur öfluðu eftir að dómur gekk í héraði. Matsgerð þessi vísar að miklu leyti til og tekur að hluta undir niðurstöður þeirrar matsgerðar sem aflað var í héraði. Við það mat sem aflað var í héraði lagði matsmaður alls 11 próf fyrir aðila málsins þar af lagði hann eitt fyrir D. Yfirmatsmenn lögðu þrjú próf fyrir D en engin fyrir aðila. Þá verður ekki fram hjá því litið að í matsbeiðni til yfirmatsmanna var aðeins óskað eftir mati á forsjárhæfni áfrýjenda, hvernig háttað væri tilfinningarlegu sambandi og tengslum áfrýjenda og telpunnar og hver væri skilningur þeirra á þörfum hennar. Þá var spurt hvort það samræmdist hagsmunum telpunnar að forsjáin væri hjá áfrýjendum. Af þessum sökum var ekki lagt mat á þessa þætti hvað snertir stefndu en í fyrri matsgerð voru þessi atriði metin með tilliti til allra aðila. Verður til þessa litið við mat á sönnunargildi þessara gagna.

Í yfirmatsgerð er varðandi forsjárhæfni áfrýjenda vísað til niðurstöðu undirmatsgerðar um að þau hefðu góða forsjárhæfni. Þar sem forsjárhæfni stefndu var ekki metin sérstaklega í yfirmatsgerð stendur sú niðurstaða undirmatsgerðar, sem er vel rökstudd og hefur ekki verið hnekkt, að stefnda mældist með mjög góða forsjárhæfni. Varðandi spurninguna um hvernig háttað sé tilfinningarlegu sambandi og tengslum milli áfrýjenda og telpunnar segja yfirmatsmenn að áfrýjendur hafi sýnt ágætan skilning á þörfum D. Þá sé D skýr í þeirri afstöðu sinni að vilja helst búa hjá E og F en annars hjá áfrýjendum. Þá hafi hún lýst því yfir að hana langi að flytja með áfrýjendum til [...] og þegar henni líði illa langi hana að tala við áfrýjendur. Á fjölskyldutengslaprófi komi fram að telpan hafi mest tengsl við áfrýjendur næst á eftir E. Séu tengslin kærleiksrík og gagnkvæm. Ekki er í yfirmatsgerð vikið að tilfinningalegu sambandi og tengslum stefndu við telpuna eða hver skilningur stefndu sé á þörfum hennar enda ekki um slíkt beðið. Í undirmatsgerð segir meðal annars að auðsýnilega sé nánd og væntumþykja á milli telpunnar og allra aðila. Virðist stefnda vel meðvituð um alla þá þætti sem skipti máli varðandi uppeldi og aðbúnað barna, hvort sem þeir snúi að öruggum heimilisaðstæðum, líkamlegum eða tilfinningalegum þörfum, stuðningi eða samvinnu við aðra aðila sem tengist telpunni. Þá telji hún brýnt að rjúfa mynstur þess ósamlyndis í fjölskyldunni sem valdið hafi telpunni langvarandi kvíða. Hvað snerti áfrýjendur þá virðist þau vel meðvituð um flest alla þætti sem skipti máli varðandi uppeldi og aðbúnað barna, hvort sem þeir snúi að öruggum heimilisaðstæðum, líkamlegum eða tilfinningalegum þörfum og stuðningi. Helsti veikleiki þeirra sem foreldra snúi að samvinnu við aðra aðila sem tengist telpunni. Þá telji áfrýjendur jafnvel æskilegt að draga úr umgengni stefndu við telpuna. Þegar litið er til þeirra veikleika áfrýjenda sem matsmaður tiltekur í þessu efni þykir stefnda hafa betri skilning á þörfum telpunnar þegar kemur að samvinnu við aðra sem tengjast henni.

Þá var það niðurstaða yfirmatsmanna að í ljósi þeirrar afdráttarlausu afstöðu telpunnar að fá að búa hjá áfrýjendum þjónaði það best hagsmunum hennar að fá að alast upp með þeim sem hún ætti hvað sterkust geðtengsl við og lengst af hafi verið hennar aðal umönnunaraðilar. Telja yfirmatsmenn að byggi telpan hjá áfrýjendum myndi hún hafa góðan aðgang að móðursystur sinni sem hafi alla tíð verið móðirin í huga hennar en ekki virðist vera mikið rými fyrir þau tengsl á heimili stefndu. Eins og að framan greinir hafa verið lögð fram gögn um umgengni telpunnar við E, F og áfrýjendur eftir að D fluttist til móður sinnar. Verður af þeim gögnum ekki annað ráðið en að stefnda hafi lagt sig fram við að rækja þær skyldur sínar að sjá til þess að þau fái að umgangast telpuna.

Við mat á því hvernig forsjá skuli háttað þarf að hafa að leiðarljósi hvað sé barni fyrir bestu. Af gögnum málsins er ljóst að högum telpunnar var raskað umtalsvert þegar áfrýjendum var falin forsjá hennar við skilnað E og F, sem höfðu alið hana upp nánast frá fæðingu í rúm fjögur ár. Þá var högum hennar enn fremur raskað í kjölfar uppkvaðningar hins áfrýjaða dóms er hún flutti strax til móður sinnar eftir að hafa búið hjá áfrýjendum á fjórða ár. Verður að horfa til þessa þegar vilji telpunnar er skoðaður auk þess sem líta verður til ungs aldurs hennar.

Eins og rakið hefur verið eru áfrýjendur um þessar mundir að flytja austur á [...]. Í undirmati segir meðal annars að það að alast upp hjá afa og ömmu feli í sér ákveðna tilfinningalega áhættuþætti ef litið sé til framtíðar sem snúi að kvíða og efasemdum D um eigið ágæti. Fyrir ömmuna og afann fylgi því aukið álag að taka aftur á sig uppeldisábyrgð á miðjum aldri, þegar flestir fara að huga að því að sinna eigin heilsu og líðan. Þá sé spennan í sambandi áfrýjenda og stefndu einnig mikill streituvaldur. Svo segir í undirmati að í dag vegi þungt breytingar á búsetu áfrýjenda og ef telpan flytti með áfrýjendum hefði það óneitanlega í för með sér breytingar á flestum aðstæðum hennar. Hún þyrfti að skipta um skóla, flytja úr öruggu umhverfi, missa tengsl við vini og hætta væri á tengslarofi við móður, systur og fyrrum fósturforeldra. Við það gæti hættan á sálrænum vanda margfaldast. Þá er það mat undirmatsmanns að ef telpan færi aðra hvora helgi til Reykjavíkur til að hitta móður sína, móðursystur og F, verði ekki annað séð en að því fylgi mun meira tilfinningarlegt rót en nú er í lífi telpunnar. Yfirmatsmenn taka að hluta til undir það með undirmatsmanni að slíkur flutningur í annan landshluta muni óhjákvæmilega fela í sér rofin tengsl við núverandi félagsumhverfi þó fyrirheit séu um að viðhalda þeim tengslum flytji D austur til áfrýjenda. Á hinn bóginn bíði telpunnar engu að síður að skipta um skóla að þessu skólaári loknu.

Yfirmatsmenn ræddu meðal annars við umsjónarkennara D. Kom fram hjá henni að hún merkti engan mun á aðbúnaði og „utanumhaldi“ telpunnar frá því að hún fór frá áfrýjendum í umsjá móður sinnar. Vel sé hugsað um telpuna á báðum heimilum auk þess sem málsaðilar hafi verið í ágætum samskiptum við skólann. Þá kom fram hjá henni að hennar upplifun væri sú að telpan upplifði mikla togstreitu og væri í því hlutverki að reyna að þóknast öllum. Helsta ósk telpunnar væri að friður ríkti þannig að hún gæti notið samskipta við sína nánustu á frjálslegan hátt. Þá lýsti kennarinn því að telpunni hefði greinilega verið brugðið og fyrst eftir flutning til móður sinnar hefði hún verið miður sín en hún hefði aðlagast fremur hratt og að ekki sé að sjá í dag að breytingarnar hafi valdið henni varanlegum skaða, en hún sýni ekki álagseinkenni í skóla og sé enn sem fyrr vel stödd bæði félags- og námslega.

Að öllu framansögðu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, verður hann staðfestur um annað en málskostnað á þann hátt sem greinir í dómsorði.

Verður áfrýjendum gert óskipt að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Stefnda, C, skal fara með forsjá dóttur sinnar, D.

Áfrýjendur, A og B, greiði stefndu óskipt samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 25. febrúar 2013.

                Mál þetta var þingfest 4. apríl 2012 og tekið til dóms 28. janúar sl. Stefnandi er C, [...], en stefndu eru A og B, bæði til heimilis að [...].

                Stefnandi gerir þá kröfu að staðfest verði riftun forsjársamnings stefnanda og stefndu vegna barnsins D, kt. [...], sem staðfestur var af sýslumanninum í Hafnarfirði  6. október 2009, þannig að forsjá barnsins verði hjá stefnanda. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu eins og málið væri eigi gjafsóknarmál og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.

                Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þess er einnig krafist að áfrýjun endanlegs dóms héraðsdóms fresti réttaráhrifum hans, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda ásamt virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.

I.

                Stefnandi, C, er dóttir stefndu, B og A. Í málinu krefst stefnandi forsjár dóttur sinnar D en stefndu hafa haft forsjá hennar samkvæmt forsjársamningi sem staðfestur var hjá sýslumanninum í Hafnarfirði 6. október 2009.

                Forsaga málsins er sú að stefnandi eignaðist barnið 21. febrúar 2004. Hún dvaldist þá hjá foreldrum sínum í [...] og gekk þar í skóla. Ákveðið var að D færi til systur stefnanda, E, og eiginmanns hennar, F. Var gerður forsjársamningur um þá skipan sem staðfestur var hjá sýslumanninum í Hafnarfirði 6. október 2004, sbr. 5. mgr. 32. gr. barnalaga nr. 76/2003. Áður hafði barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar kannað hagi aðila, sbr. 3. mgr. 32. gr. barnalaga. E og F fengu skilnað að borði og sæng 18. desember 2008 og þann 7. janúar 2009 mættu þau hjá sýslumanni og óskuðu eftir að forsjá barnsins gengi yfir til stefndu sem þá voru flutt til Íslands. Stefnandi samþykkti þá ráðstöfun með bréfi 29. janúar 2009 en hún dvaldi áfram í [...]. Samningurinn var staðfestur hjá sýslumanni í Hafnarfirði 6. október 2009.     

Stefnandi dvaldi við nám í [...] frá fæðingu dóttur sinnar þar til hún flutti til Íslands í júlímánuði 2010. Hún hefur búið hér síðan ásamt eiginmanni sínum og barni þeirra hjóna, G. Frá fæðingu D kom stefnandi tvisvar sinnum á ári til Íslands og dvaldi hjá stefndu í um mánuð í senn og var þá í umgengni við D. Stefnandi er menntuð í sálfræði og stundar nú doktorsnám við Háskóla Íslands.

                Þann 13. október 2011 mætti stefnandi á skrifstofu sýslumanns í Hafnarfirði og óskaði eftir rýmri umgengni við dóttur sína. Umgengni var einn laugardagur í mánuði frá kl. 10:00 til kl. 19:00 og síðar hafði verið bætt við einum mánudegi í mánuði eftir skóla frá kl. 14:00 til 19:00.

                Stefnandi kveður stefndu ekki hafa viljað afhenda sér barnið né semja um frekari umgengni og því sé málssókn þessi nauðsynleg.

II.

                Stefnandi kveður málavexti að öðru leyti þá að hún hafi hlotið strangt uppeldi í æsku og hafi faðir hennar, stefndi B, stjórnað heimilinu með harðri hendi. Hún eigi þrjú systkin og hafi þau oft verið rassskellt. Hún alveg til 13 ára aldurs. Mikið hafi verið öskrað og ógnað á heimilinu og einu sinni hafi stefndi B kýlt hana í andlitið með þeim afleiðingum að tönn brotnaði. Foreldrar hennar hafi verið í [...] og hafi þau systkin ekki mátt umgangast aðra krakka en þá sem voru í söfnuðinum. Þau hafi ekki mátt taka þátt í félagslífi í skólanum. Fjölskyldan hafi búið í [...] í u.þ.b. fjögur ár frá 1988 en þar hafi stefndi B stundað nám. Hún hafi verið 13 ára þegar þau hafi flutt til Íslands.

                Stefnandi kveðst hafa farið í þriggja ára [...] nám við [...] eftir að hún kom heim til Íslands. Hún hafi kynnst strák sem síðar hafi orðið kærasti hennar í tvö og hálft ár. Hún hafi flutt að heiman þar sem henni hafi verið farið að líða illa heima og fengið að vera hjá afa sínum og ömmu. Kærastinn og vinur hans hafi fyrstir orðið til þess að benda henni á að ekki væri allt eðlilegt heima hjá henni. Hann hafi hringt í pabba hennar og sagt að foreldrarnir þyrftu að hjálpa henni. Pabbi hennar hafi hins vegar gert lítið úr þessu og sagt að þetta væri leit hennar að athygli. Stefnandi lýsir atviki frá jólum þar sem hún hafði talið sig hafa fengið leyfi til að vera með fjölskyldu sinni á aðfangadagskvöld en þegar hún hafi komið heim hafi henni verið sagt að hún væri ekki velkomin og hún liti út eins og hóra. Þar sem hún hafi hvorki verið með peninga né inneign á símanum hafi hún gengið heim til kærasta síns og fengið að vera þar á aðfangadagskvöld. Eftir þetta hafi verið lokað á sig heima og yngri systir hennar verið sett í straff fyrir að hitta hana. Hún hafi skrifað bréf til mömmu sinnar en mamma hennar hafi rifið bréfið og hent því í ruslið. Hún hafði gert tilraun til sjálfsvígs með því að taka svefntöflur. Hún hafi verið send á sjúkrahús og síðan á barna- og unglingageðdeild þar sem hún hafi verið í sex vikur. Hún hafi verið greind með þunglyndi. Eftir dvölina á BUGL hafi hún farið heim til foreldra sinna. Tveimur mánuðum síðar hafi hún gist hjá kærasta sínum á hóteli en faðir hennar hafi komið og sótt hana. Hann hafi tekið um háls hennar og dregið hana niður stiga. Fólk á hótelinu hafi skorist í leikinn og hringt hafi verið á lögreglu.

                Á þessum tíma hafi foreldrar hennar flutt aftur til [...]. Hún hafi þá verið 16 ára gömul og hafi hún ekki viljað fara með þeim. Hún kveðst hafa haldið áfram í skólanum en verið undir miklu álagi og verið komin með magasár. Þá hafi slitnað upp úr sambandi hennar við kærastann. Foreldrar hennar hafi keypt flugmiða handa henni og hún farið til [...] og ákveðið að halda þar áfram námi. Stuttu síðar hafi hún komist að því að hún var ólétt. Nokkrum dögum áður en hún komst að því hafði hún kynnst H sem nú sé eiginmaður hennar. Stefndu hafi sagt að hún gæti ekki búið heima hjá þeim með barn. Stefnandi kveðst hafa rætt við E systur sína um þá stöðu sem upp var komin. Þá hafi E spurt hvort hún mætti ættleiða barnið því að þau F, eiginmaður hennar, hefðu reynt að eignast barn í nokkur ár án árangurs. Stefnandi kveðst hafa upplifað sig í algjörri klípu og fundist hún ekki geta vitað betur en foreldrar hennar hvað best væri að gera í stöðunni en stefndu hafi ráðlagt henni að E og F fengju að ættleiða barnið. E og F hafi hins vegar verið of ung til þess að geta ættleitt D. Hún hafi fæðst [...] 2004 er 26 vikur hafi verið liðnar af meðgöngunni. Hún hafi verið á spítala í þrjá mánuði því lungun hafi fallið saman og hún þurft að vera í öndunarvél í einn og hálfan mánuð. Þegar D fékk að fara heim hafi hún farið heim til stefndu. Hún hafi verið í hjartasírita til að byrja með og ekki verið unnt að fljúga með hana til Íslands. Stefnandi kveðst þá hafa verið flutt til H. E hafi komið frá Íslandi nokkrum dögum eftir fæðingu D og dvalið í þrjá mánuði á heimili stefndu. Þar hafi stefnandi og E rætt málin og gert áætlanir um að D myndi alltaf vita að stefnandi væri mamma hennar og að stefnandi fengi sendar myndir af henni mánaðarlega og mætti seinna fara með henni í ferðalög. Í október 2004 hafi stefndu flutt frá [...] til Íslands og D og E með þeim. Samband aðila hafi gengið nokkuð vel næstu árin. Stefnandi kveðst hafa komið á sex mánaða fresti til Íslands og að jafnaði dvalið einn mánuð í senn á heimili foreldra sinna. Svolítil átök hafi samt orðið í fjölskyldunni því henni hafi fundist að hún fengi ekki að sjá barnið nógu oft. Stundum hafi hún ekki fengið að sjá myndir af barninu og hún ásökuð um frekju ef hún fór fram á það. Stefnandi kveður E hafa orðið neikvæða í sinn garð þegar á leið og stefnandi kveðst hafa upplifað að E væri í liði með stefndu. Fyrstu jólin hafi þau öll verið saman hjá stefndu en árin á eftir hafi stefnandi aðeins mátt kíkja til D þegar liðið var á aðfangadagskvöld. Lítið hafi verið hægt að ræða þessi mál innan fjölskyldunnar því litið sé á það sem árás ef það er gert. 

                Stefnandi segir að E og F hafi skilið þegar D hafi verið fjögurra og hálfs árs gömul. Fram að þeim tíma hafi stefnanda fundist að hún hafi tekið rétta ákvörðun fyrir barnið. Henni hafi fundist hún hafa tekið á sig þá fórn að bera sársaukann og erfiðu hlutina sem fylgdu því að láta barninu líða vel þar sem hún hafði ekki tök á að veita því öryggi, fjölskyldu og heimili. Við skilnaðinn hafi E flutt með D heim til stefndu. Þá hafi þurft að endurskoða forsjá hennar og kveðst stefnandi hafa rætt við alla sem málinu tengdust en staðan hafi verið erfið. E hafi glímt við þunglyndi vegna fósturmissis og erfiðra aðstæðna í hjónabandinu. Á sama tíma hafi stefnandi fundið æxli í brjóstinu og þurft að undirgangast læknisrannsóknir og óvissa ríkt vegna þess. Hún hafi farið í aðgerð og því ekki átt heimangengt. Hún kvaðst þó hafa lagt til að hún fengi forræðið yfir D aftur fyrst svona væri komið. Stefndu hafi hins vegar frekar viljað að D yrði hjá þeim og þau fengju forræðið þar sem það yrði allt of mikið rót fyrir barnið að flytja til líffræðilegrar móður sinnar í [...] ofan í skilnað fósturforeldranna. Með því að hafa hana hjá sér gætu þau tryggt að hún gæti haldið tengslum við allt sitt fólk. Stefnandi heldur því fram að stefndu hafi sagt á þessum tíma að hún myndi síðan fá telpuna til sín þegar hún hefði lokið námi og kæmi til Íslands.

                Stefnandi segir að tíminn síðan hún kom heim frá [...] til Íslands hafi verið erfiður. Hún kveðst hafa hætt í doktorsnáminu í [...] og byrjað upp á nýtt hér heima til að reyna að gera eitthvað varðandi málefni D. Eftir heimkomuna hafi D komið til hennar eina helgi í mánuði en verið eina helgi hjá E og eina hjá F. Nokkrum mánuðum eftir að stefnandi flutti heim hafi stefndu leitað til sálfræðingsins Ingibjargar Sveinsdóttur vegna kvíða og álagseinkenna hjá D.  D hafi verið í viðtölum hjá henni síðan. Ingibjörg hafi lagt til að reynt yrði að draga úr álagi á telpuna með því að stytta heimsóknir hennar hjá foreldrunum. Ákveðið hafi verið að D heimsækti hvert foreldranna þriggja, C, F og E, einn laugardag í mánuði en gisti alltaf heima. Síðar hafi komist á samkomulag um það að D dveldi einnig einn mánudag í mánuði eftir skóla hjá stefnanda. Stefnandi kveðst ekki fá að sjá einkunnir D né hafa aðgang að Mentor.  D vinni ekki heimaverkefni hjá stefnanda og stefndu hafi bannað að stefnanda séu gefnar skriflegar  upplýsingar úr skólanum.

                Stefnandi kveður stefndu hafa klippt alveg á samskipti við sig eftir að málaferli hófust í desember fyrir ári. Stefnandi segir að sér þyki það afar sárt vegna  D og þetta sé með því erfiðasta sem hún hafi gert í lífinu. Hún kveðst samt hugga sig við það að í versta falli muni D vita að hún hafi beitt sér fyrir hennar hagsmunum og reynt að fá forsjá hennar.

III.

                Stefndi B vísar því á bug að börn hans hafi hlotið strangt uppeldi. Frásögn stefnanda af ofbeldi á heimilinu sé ekki sannleikanum samkvæmt. Hann hafi að vísu rassskellt börnin en ekki eftir 9 ára aldur þeirra. Þá viðurkenndi hann að hafa einu sinni löðrungað stefnanda og einu sinni son sinn I.

                Þau hafi flutt heim frá [...] er stefnandi hafi verið 13 ára. Flutningurinn hafi lagst misvel í börnin og stefnandi átt erfiðast með að aðlagast. Þegar hún hafi verið 15 ára hafi hún verið í slagtogi með eldri strák og ítrekað stungið af. Stefnandi hafi þá viljað flytja til ömmu sinnar og afa og hafi það verið látið eftir henni. Hún hafi tekið pillur einu sinni og verið farið með hana á spítala. Stefnandi hafi þá farið á BUGL og fjölskyldan farið í meðferð. Að lokinni dvöl á BUGL hafi stefnandi ekki viljað koma heim og farið í Rauða Kross húsið um tíma en síðan flutt tímabundið til afa síns og ömmu. Stefnda B hafi boðist námsstyrkur til að fara í doktorsnám í [...] og hafi það orðið úr. Stefnandi hafi þá viljað halda áfram skólagöngu sinni á Íslandi. Síðar hafi hún komið til stefndu í [...] og ákveðið að vera áfram þar í námi. Fljótlega hafi komið í ljós að hún var ófrísk. Þá hafi hún verið 17 ára. Barnsfaðir hennar hafi verið vinur sonar þeirra en fjölskyldan hafði þekkst því að þau voru í sömu kirkju í fyrri dvöl þeirra í [...]. Stefnandi hafi haft miklar áætlanir um nám en engan veginn verið tilbúin til þess að fara að ala upp barn. Stefndi B kveðst hafa viljað gefa barnið til ættleiðingar en þær mæðgur hafi ráðið því að E og F tækju barnið. Stefndi B kveðst hafa óttast þetta þar sem hann var hræddur um að það kæmi til með að sundra fjölskyldunni en einnig hafi honum fundist samband E og F ekki traust. Mæðgunum hafi þó ekki verið haggað. Að lokinni spítalavist hafi telpan komið heim til stefndu þar sem hún hafi dvalið þangað til stefndu og E fluttu með hana heim til Íslands í október 2004. Allt hafi gengið ágætlega næstu árin. Stefnandi hafi komið heim og hitt telpuna í fríum og einu sinni hafi  D farið út til [...] til stefnanda. Vandræðin hafi byrjað þegar E og F skildu.

                Stefndi B segist finna að D þyki álagið of mikið þegar hún sé í umgengni við foreldrana. Stefndi finni að D sé stressuð út af umgengninni. Viðvarandi spenna sé eftir að hún kemur úr heimsókn frá stefnanda. Það sem valdi D mestri vanlíðan sé forsjármálið og óvissan vegna þess og það grafi undan öryggi hennar. Stefndi B kveður D enn finna fyrir átökum milli F og E og milli stefnanda og E. Hann telur að D upplifi sig öruggasta heima hjá honum og stefndu A því þar hafi hún best aðgengi að öllum. Stefndi B telur mikilvægt að foreldrar séu umhyggjusamir, hvetjandi og skilningsríkir. Honum finnst kærleikur og siðgæðiskennd lykilatriði í uppeldi.

                Stefnda B finnst þau stefndu hafa gert rétt með því að stíga inn í þetta mál. Það hafi verið gríðarlega stór ákvörðun að óska eftir forsjá D en með því hafi þau viljað reyna að tryggja rétt hennar til að umgangast alla þá sem henni þætti vænt um og eiga eðlilegt fjölskyldulíf með þeim. Hann kveðst þó hafa velt því fyrir sér hvort hann hefði kannski bara átt að standa með E þegar hún sóttist eftir forsjá barnsins. Að mati stefnda B hafi erfiðleikarnir byrjað er stefnandi flutti til Íslands. Það hafi grafið undan öryggiskennd D að stefnandi ætlaði sér að koma inn í líf hennar og ýta öðrum út. Hann segir stefnanda hafa sagt D að þeim þætti ekki vænt um D. Hann finni mikið til með D og finnst hún vera tætt, sérstaklega eftir að hún kemur úr heimsókn til stefnanda. Honum finnist þetta alvarlegt vandamál því að D sé að þroskast og að líf hennar sé flókið og erfitt að setja sig í hennar spor. D eigi móður sem búi með manni sem sé ekki faðir D, faðir hennar eigi í vandræðum, fósturfaðir eigi konu og fósturmóðir eiginmann. D þurfi því frið til að eignast rætur. Hann telur að það sé barninu fyrir bestu að búa til framtíðar hjá stefndu. Stefndi B telur að D mundi upplifa mikinn missi ef hún flytti til stefnanda. Hann kveðst vera ósáttur við ýmislegt sem stefnandi geri. Honum finnst hún ögra þeim viljandi og hún hafi ákveðið sjálf að fara í forsjármál en stefnda B finnst að hún eigi ekki að láta barnið líða fyrir að hún sé ósátt við foreldra sína. Stefndi B kveðst þó myndu bregðast vel við ef  D vildi fara til stefnanda því hann vilji að hún fái að ráða sínu sjálf. Hann myndi samt ræða við hana því hann hefði áhyggjur af henni þar og vildi að ef til slíks kæmi að þá yrði dvölin tímabundin hjá stefnanda. Hann telur að D myndi ekki líða vel þar til lengri tíma. Þær stefnandi og D séu ólíkar og  D þurfi að fara í ákveðið hlutverk. Stefnandi geri  kröfur til hennar um hegðun sem D sé ekki sátt við og hún fái sektarkennd og hafi áhyggjur af að særa aðra. Stefndi B kveðst nú hafa fengið vinnu á [...] og sé fluttur þangað en komi heim til stefndu A um helgar. Hann hafi fengið ársleyfi frá starfi sínu við [...]. Ákvörðun hans um að flytja út á land sé að hluta til tekin vegna hagsmuna D. Til þess að reyna að skapa henni meiri reglu og lengri tíma í friði. Stefndu hafi ekki fundist D fá nægan tíma til að leika sér og stefndu A þætti ákjósanlegt að geta verið heima og sinnt D meira eftir að þau flyttu öll austur.

                Stefnda A kveður að stefnandi myndi ala D öðruvísi upp en stefndu myndu gera. Hún hafi ekki áhyggjur af því en hins vegar óttist hún að stefnandi myndi takmarka samskipti  D við fjölskylduna. Lagalega finnist henni stefnandi ekki hafa rétt í málinu því að hún hafi verið búin að láta D frá sér og það hafi verið búið að útskýra fyrir henni hvað það þýddi. Þegar stefnandi hafi flutt heim til Íslands haustið 2010 hafi erfiðleikarnir byrjað því að stefnandi hafi viljað koma af fullum krafti inn í líf D. Kannski hefðu þau átt að stöðva það strax en þau hafi vonað að þetta myndi jafna sig. Stefndu A finnst að stefnandi hafi ekki gætt að tilfinningum D. Hún hafi t.d. farið í skólann hjá D og kynnt sig sem mömmu hennar fyrir hinum krökkunum. D hafi fundist þetta atvik óþægilegt þar sem skólafélagarnir hafi ekki vitað annað en að E væri mamma hennar. Stefnda A kveðst ekki vilja að stefnandi fái aðgang að Mentor heldur fái upplýsingar frá stefndu.

IV.

Stefnandi byggir á því hún hafi lýst yfir riftun samnings síns við stefndu í bréfi þann 2. desember 2011 um að þau fari með forsjá barnsins. Í upphafi hafi sá samningur verið ótímabundinn en munnlega hafi verið gert ráð fyrir að barnið færi til stefnanda þegar hún hefði lokið námi sínu og hefði aðstæður til að hafa barnið. Þetta hafi stefndu ekki viljað viðurkenna nú eftir að stefnandi vildi fá barnið til sín. Stefnandi hafi því ekki haft önnur ráð en að lýsa yfir riftun forsjársamningsins. Samband stefnanda við barn sitt sé einungis eftir ákvörðunum stefndu en taki ekkert mið af vilja stefnanda eða barnsins sjálfs.

Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. barnalaga nr. 76/2003 hafi stefnandi ein farið með forsjá dóttur sinnar við fæðingu, enda faðir barnsins ekki til staðar. Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. barnalaga sé gert ráð fyrir að foreldri, sem fer með forsjá barns, geti gert samning um forsjá þess. Með ákvæðinu sé staðfest að foreldri, sem fari með forsjá barns, geti eitt gert ráðstafanir um forsjána.  Foreldri, sem fer með forsjá barns, verði ekki svipt þessum rétti nema það hafi verið svipt forsjá samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ekkert slíkt hafi átt sér stað í tilviki stefnanda. Stefnandi geti gert samning um forsjá barns síns eins og raunin varð og samþykkt hafi verið af sýslumanninum í Hafnarfirði.

Til stuðnings kröfu sinni vísar stefnandi til ákvæða 32. gr. barnalaga og einnig til ákvæða laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936 en í 7. gr. laganna komi fram sú meginregla að loforðsgjafi geti afturkallað áður gefið loforð sitt eftir að það er komið til loforðsmóttakanda. 

Stefnandi byggir kröfu sína á því að samningur sem gerður er um forsjá barns hennar sé mjög sérstakur samningur. Aðstæður hafi verið sérstakar. Stefnandi hafi verið mjög ung þegar hún eignaðist dóttur sína og hafi ekki getað framfleytt sér og dóttur sinni. Stefndu, foreldrar stefnanda, hafi ekki viljað aðstoða hana með öðru móti en því að barnið færi eftir fæðingu til systur stefnanda og eiginmanns hennar og síðar til þeirra sjálfra. Það hafi verið eina leiðin sem þau hafi boðið. Alltaf hafi verið um það rætt í fjölskyldu stefnanda að barnið færi til hennar aftur þegar hún gæti séð um barn sitt. Þess vegna hafi samningurinn um forsjá barns stefnanda verið gerður með þeim hætti sem raun ber vitni. Þegar stefnandi hafi flutt til Íslands árið 2010 hafi hins vegar annað hljóð komið í stefndu. Þau hafi ekki samþykkt að dóttir stefnanda færi til stefnanda.  Þau leyfi stefnanda einungis að hitta dóttur sína tvo eftirmiðdaga í mánuði og það megi ekkert annað samband vera á milli barnsins og stefnanda. Það séu því algerlega brostnar forsendur fyrir samningi stefnanda við stefndu sem staðfestur hafi verið af sýslumanninum í Hafnarfirði árið 2009. Stefnandi og dóttir hennar séu svipt rétti til að vera saman eins og eðlilegt geti talist.

Stefnandi hafi gert allt sem henni hafi verið mögulegt til að ná sátt við stefndu en án árangurs. Stefndu hafi viljað stjórna samskiptum stefnanda við D algerlega eftir eigin höfði. Framkoma þeirra hafi ekki verið með því móti að líklegt sé að þau hafi hagsmuni barnsins að leiðarljósi heldur hafa þau einungis horft til eigin hagsmuna.

Á grundvelli alls ofangreinds hafi stefnandi aðeins séð þá leið færa að lýsa yfir riftun forsjársamnings hennar og stefndu með bréfi þann 2. desember 2011. Með vísan til alls framangreinds sé gerð krafa um að staðfest verði riftun samningsins og um leið að staðfest verði að forsjá dóttur hennar D verði hjá stefnanda.

Kröfu sína um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr.

Stefndu byggja á því að engin lagaskilyrði séu til að fallast á kröfur stefnanda. Forsjá barnsins sé óumdeilanlega hjá stefndu, sbr. staðfestingu Þjóðskrár Íslands. Í málinu sé ekki um að ræða að samningur um forsjá sé á milli stefnanda og stefndu. E og F hafi farið sameiginlega með forsjá barnsins og hafi metið það svo að best væri fyrir barnið að fela stefndu forsjána við skilnað sinn. Ef einhvers konar samningssamband sé til staðar þá sé það milli stefndu og E og F. Þrátt fyrir það hafi stefnandi ekki verið mótfallin því að forsjá barnsins færi til stefndu. Meint afturköllun samþykkis stefnanda valdi þar af leiðandi ekki því að forsjáin færist aftur til hennar.

Nauðsynlegt sé einnig að benda á að afstaða stefnanda hafi allt frá byrjun verið að ráðstöfun barnsins yrði varanleg og aldrei hafi verið gert ráð fyrir að barnið færi aftur til móður sinnar við eitthvert tímamark. Það megi skýrlega sjá við fyrirtöku málsins hjá sýslumanni 7. september 2004 en þar segi að til standi að E og F ættleiði barnið er þau nái 25 ára aldri. Það sé því ekki rétt að segja að ávallt hafi staðið til að stefnandi fengi stúlkuna þegar hún kæmi aftur til Íslands. Af endurritinu megi einnig sjá að fulltrúi sýslumanns hafi leiðbeint stefnanda ítarlega um réttaráhrif ákvörðunarinnar og ætti því það ekki að koma henni á óvart í dag að hún geti ekki fengið barnið til sín.

Jafnvel þótt samningur væri milli aðila um forsjána sé ekki unnt að segja honum upp einhliða eins og stefnandi telji sig hafa gert. Ákvæði 32. gr. barnalaga kveði á um að foreldrar geti falið öðrum forsjá barns síns með samningi, enda mæli barnaverndarnefnd með þeirri skipan. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu, sem varð að barnalögum, segi að í eldri lögum hafi fortakslaust verið gert ráð fyrir að samningar um forsjá giltu til 18 ár aldurs þar sem ekki hafi verið heimilt að gera tímabundna samninga. Með lögum nr. 76/2003 sé hins vegar opnað á að gera tímabundna samninga sem í vissum tilvikum geti komið til greina, t.d. sem undanfari varanlegs samnings eða þegar foreldrar, sem farið hafa með sameiginlega forsjá, gera tímabundinn samning um forsjá annars þeirra. Síðan segi í athugasemdunum að „þrátt fyrir að lagt sé til að foreldrum verði veitt heimild til þess að gera tímabundna samninga um forsjá barna sinna og rétt kunni að vera að slíkir samningar séu gerðir undir vissum kringumstæðum verður nú sem fyrr sú krafa almennt gerð að um forsjárskipan barns ríki ákveðin festa.“

Hvorki í lögunum né í lögskýringargögnum sé gert ráð fyrir þeim möguleika að unnt sé að segja samningi um forsjá upp eða rifta honum, heldur sé einungis hægt í ákveðnum tilvikum að haf slíka samninga tímabundna, að því gefnu að sýslumaður og barnaverndarnefnd leggist ekki gegn því. Með vísan til þessa verði að skýra 32. gr. barnalaga þannig að hún heimili ekki uppsögn á samningi líkt og stefnandi byggi á. Forsjánni verði því ekki breytt með einfaldri uppsögn eða riftun og í öllu falli ekki nema stefndu væru því samþykk og það samræmdist hagsmunum barnsins. Ekkert slíkt liggi þó fyrir í málinu.

Jafnvel þótt unnt væri að segja meintum forsjársamningi upp væri það ekki hægt með einföldu bréfi í pósti eins og stefnandi leggi upp með. Þyrfti þá að framkvæma slíkt hjá sýslumanni, enda sé meintur samningur staðfestur af sýslumanni. Jafnvel þótt meint riftun stefnanda hefði farið fram með lögmætum hætti og væri gild lúti mál varðandi forsjá barns ekki sömu lögmálum og riftunarmál. Af fjölmörgum ákvæðum barnalaga nr. 76/2003 og barnaverndarlaga nr. 80/2002 leiði sú meginregla að það sem er barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld og dómstólar taka ákvarðanir sem varða börn. Stefndu telja það blasa við í þessu máli að það samræmist ekki hagsmunum barnsins og væri því skaðlegt ef hróflað yrði við forsjá þess í dag.

Ljóst sé að ekkert bendi til þess að það samrýmist hagsmunum barnsins að vera rifið upp með rótum og látið fara til konu sem það þekki fremur lítið til þó hún sé líffræðilegur foreldri þess.

Með hliðsjón af öllu ofangreindu bresti skilyrði til að fallast á kröfur stefnanda og beri því að sýkna stefndu.

Verði fallist á kröfu stefnanda gera stefndu þá kröfu að rétt sé að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar á meðan málinu sé skotið til Hæstaréttar, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003. Fyrir liggi að barnið hafi dvalið undanfarin ár hjá stefndu og hafi umönnun barnsins verið óaðfinnanleg og því liðið vel þar. Engin hætta sé því á ferðum þótt barnið verði þar skamma stund til viðbótar. Hins vegar kunni það að valda barninu verulegu óhagræði og vanlíðan ef dómi héraðsdóms yrði snúið við í Hæstarétti og barnið þyrfti að flytjast fram og til baka á milli heimila deiluaðila.

Vísað er m.a. til barnalaga nr. 76/2003, barnaverndarlaga nr. 80/2002 sem og meginreglna barnaréttar og kröfuréttar. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V.

Undir rekstri málsins var aflað mats. Í niðurstöðukafla matsgerðar Ásu Guðmundsdóttur sálfræðings, sem dagsett er 20. desember 2012, segir eftirfarandi:

„1. Forsjárhæfni C, B og A, þ.á.m. helstu persónuleikaeinkenni, tilfinningaástand og tengslahæfni.

C er mjög vel gefin með góða dómgreind og ágæta hæfni til rökhugsunar. Ekki verður vart geðrænna vandamála. Hún virðist jafnlynd, varkár, róleg og áreiðanleg. Eðlilegur sjálfsstyrkur bendir til að hún hafi raunhæft sjálfsmat og getu og bjargráð til að takast á við vandamál og kröfur daglegs lífs. C mælist með mjög góða forsjárhæfni.

B er vel gefinn með góða dómgreind og hæfni til rökhugsunar. Hann lýsir sér sem jafnlyndum og rólegum einstaklingi, en virðist þó í nokkurri vörn og gengst ekki við óþægilegum tilfinningum eins og reiði eða kvíða eða öðrum vandamálum. Hann virðist hafa takmarkað þol gagnvart mistökum annarra, þannig að hann verður pirraður eða reiður. Hár sjálfsstyrkur bendir til að B hafi mikla trú á eigin getu og bjargráð til að takast á við vandamál og kröfur daglegs lífs.

A er vel gefin, með eðlilega dómgreind og hæfni til rökhugsunar. Hún er laus við alvarlegt þunglyndi og kvíða og virðist jafnlynd, róleg, varkár og áreiðanleg. Hún virðist treg til að gangast við tilfinningalegum vandamálum og neikvæðum hugsunum og forðast bein átök í samskiptum og sýnir ekki reiði eða fjandsemi með beinum hætti. Eðlilegur sjálfsstyrkur bendir til að A hafi raunhæft sjálfsmat og getu og bjargráð til að takast á við vandamál og kröfur daglegs lífs. Í heildina hafa bæði A og B góða forsjárhæfni.              

2. Hvernig er háttað tilfinningasambandi og tengslum aðila og barnsins D og hver er skilningur þeirra á þörfum barnsins.

Auðsýnilega er nánd og væntumþykja á milli telpunnar og allra aðila. C telur að úr því sem komið er sé D best komið hjá sér. A virðist vel meðvituð um alla þá þætti sem skipta máli varðandi uppeldi og aðbúnað barna, hvort sem þeir snúa að öruggum heimilisaðstæðum, líkamlegum eða tilfinningalegum þörfum, stuðningi eða samvinnu við aðra aðila sem tengjast barninu. Hún telur sig geta veitt telpunni þroskavænleg skilyrði, tilfinningalegan stöðugleika og stuðning. H, eiginmaður hennar, hefur verið í góðu sambandi við D frá því að hún fæddist og henni þykir vænt um hann. C telur brýnt að rjúfa mynstur þess ósamlyndis í fjölskyldunni sem valdið hefur telpunni langvarandi kvíða. Hún lýsir sig reiðubúna að vinna í að bæta samskiptin innan fjölskyldunnar svo D geti áhyggjulaus átt samskipti við alla þá sem næst henni standa. C finnst hegðun D í fjölskyldunni vera farin að stjórnast af því að hún sé að sinna þörfum fullorðna fólksins og halda því góðu. Hún óttast að þegar D þroskast og fer að sýna sjálfstæðan vilja eigi hún hugsanlega eftir að upplifa hörku á heimilinu og jafnvel ofbeldi, líkt því sem hún sjálf upplifði í sínum uppvexti.

B og A telja sig best fær um að veita D þau þroskavænlegu uppvaxtarskilyrði og það skjól sem hún þarfnast og virðast þau vel meðvituð um flest alla þá þætti sem skipta máli varðandi uppeldi og aðbúnað barna, hvort sem þeir snúa að öruggum heimilisaðstæðum, líkamlegum eða tilfinningalegum þörfum og stuðningi. Helsti veikleiki þeirra sem foreldra snýr að samvinnu við aðra aðila sem tengjast barninu.

Þau telja sig best geta gefið telpunni svigrúm til að umgangast þá sem hún vill. Því telja þau heppilegast að telpan verði áfram hjá þeim. Þau hafa alltaf verið í nánu sambandi við hana og hafa nú séð um hana í fjögur ár. Þau óttast að ef hún færi til C þá myndi C ekki leyfa henni að umgangast þau eða E. Þeim finnst C auka á vanlíðan D með því að tala um aðra fjölskyldumeðlimi á neikvæðan hátt og ekki taka tillit til tilfinninga hennar. Þau telja jafnvel æskilegt að draga úr umgengi C við D. 

3. Félagslegar aðstæður og persónulegir hagir hvers um sig með tilliti til heimilisaðstæðna, fjárhagsstöðu, atvinnu og framtíðarhorfa.

C virðist vera í góðu hjónabandi og hafa þau hjónin komið sér fyrir í eigin húsnæði nálægt skóla D ásamt þriggja ára dóttur sinni. D hyggst ljúka doktorsnámi sínu eftir eitt ár og vonast til að geta haldið áfram þeim rannsóknum sem hún vinnur að við [...]. Maður hennar er í góðri stöðu og vinnur í sínu fagi. Þau komast ágætlega af fjárhagslega.

B og A virðast í traustu hjónabandi. Síðan C kom til þeirra hafa þau átt heima í húsi sínu í Hafnarfirði og búið henni þar tryggar aðstæður. B hefur verið í góðum störfum og A í fastri vinnu, í skertu starfshlutfalli til að geta séð um telpuna. Breytingar gætu orðið á þeirra högum þar sem B hefur nú flust til [...] í nýtt starf og gerir hann ráð fyrir að þær A og D flytjist til hans er skóla lýkur næsta vor. Þau segjast vera í góðu sambandi við öll börnin sín nema C. E er heimagangur hjá þeim og tekur þátt í að sinna D.

4. Hvernig er háttað uppeldisaðstæðum hjá matsbeiðendum.

C og fjölskylda eru í parhúsi sem þau festu kaup á í [...] í Reykjavík. Húsnæðið er hæð og ris með sérinngangi, um 137 fm. Stór garður er umhverfis húsið. Heimilið er barnvænt, góð aðstaða fyrir börnin og leikföng við hæfi.  

B og A búa ásamt D og hundinum I í stóru, þriggja hæða parhúsi nálægt [...]. Vel er búið að D á heimilinu. Hún hefur tvö herbergi, sefur í öðru en leikur sér í hinu. Píanó er í stofunni og spilar D mikið á það. Stór pallur er við húsið og garður.

5. Samrýmist það hagsmunum barnsins D að forsjá þess verði áfram hjá matsbeiðendum, þ.e. B og A?

Það sem mælir með því að telpan verði áfram undir forsjá B og A.

Þau eru bæði vel hæf til að fara með forsjá barns. Þeim þykir báðum afar vænt um D og bera hag hennar mjög fyrir brjósti. Þau hafa átt við hana traust samband og hafa alltaf verið í hennar lífi sem afi og amma og síðustu fjögur ár hefur hún átt heima hjá þeim og þau verið aðalumönnunaraðilar hennar. Þau hafa veitt henni gott atlæti og skapað henni þroskavænleg skilyrði. B og A eru samstíga í að vilja hag D sem bestan, að henni líði vel og hún fái að þroskast og dafna sem hæfur einstaklingur í framtíðinni.

Það sem mælir á móti því að telpan verði áfram undir forsjá B og A.

Afar flókið fyrirkomulag hefur verið á umgengni D við fyrrverandi fósturforeldra og blóðmóður sína og hafa B og A ekki reynst þess megnug að halda einingu innan fjölskyldunnar. Orð B gefa alfarið tóninn í samskiptum fjölskyldunnar og virðist visst ofríki tengjast honum, sem endurspeglast meðal annars í orðanotkun í frásögnum systranna og kemur einkum fram gagnvart C. B virðist hafa lagt línurnar í ákvarðanatökum í þessu flókna máli en tilraunir til að leysa það hafa ekki skilað tilætluðum árangri. Tilhneiging virðist vera til að finna sökudólga og taka svarthvíta afstöðu frekar en leita lausna og samskiptin í fjölskyldunni, einkum á milli mæðgna og systra eru lituð af gagnkvæmum ásökunum og sárindum. Þetta hefur óhjákvæmilega afar neikvæð áhrif á telpuna þar sem aðilarnir sem um ræðir eru henni allir afar kærir.

B og A lýsa bæði neikvæðu viðhorfi í garð C. Tilhneiging virðist vera til að taka eindregna afstöðu gegn tilraunum hennar til að beita sér fyrir hagsmunum telpunnar og virðist það oft vera í því skyni að gæta hagsmuna E og taka tillit til tilfinninga hennar. C er alfarið kennt um spennu og ósætti sem er á milli þeirra systra. Svipað er upp á teningnum gagnvart F, fósturföður telpunnar, en D virðist reyna að fela fyrir afa sínum og ömmu að hún sakni hans og C. Þannig virðist neikvæð afstaða B og A til þeirra beggja hafa valdið því að telpan þorir ekki að vera hún sjálf og sýna allar þær togstreitutilfinningar sem hún óhjákvæmilega upplifir. Ef barn á að ná að þroska tilfinningar sínar eðlilega þarf það að fá að vera í samfelldu sambandi við foreldra sína, njóta umhyggju þeirra og finnast það mega tjá jákvæðar tilfinningar til þeirra án þess að þurfa að óttast vanþóknun. D hefur verið kvíðin vegna þarfa fullorðna fólksins og hefur þurft aðstoð sálfræðings vegna þess. Ef ekki tekst að draga úr þessari tilfinningalegu togstreitu er veruleg hætta á að hún muni eiga í tilfinningavanda í framtíðinni.

   C rekur tilfinningalega vanlíðan sína á unglingsárum til ofríkis föður síns og hörku gagnvart sér. Hún segist hafa átt góða æsku, en mikil átök hafi orðið við föðurinn er hún og bróðir hennar fóru að hafa sjálfstæðan vilja. Hún þjáðist af ótta og kvíða á þessum árum, en fannst foreldrarnir ekki hlusta á sig og gera lítið úr tilfinningum sínum. Hún upplifði mikla gagnrýni og höfnun frá þeim og var farin að skera sig og gerði tilraun til sjálfsvígs er hún var fimmtán ára. Í dag dæma þau hana fyrir að hafa snúið baki við fjölskyldunni er hún var unglingur og leitaði hjálpar utan heimilisins og fyrir að hafa ekki tekið nógu ígrundaða ákvörðun er hún eignaðist barn vart af barnsaldri sjálf. Hún óttast að D gæti átt eftir að líða fyrir ofríki B og upplifa sambærilega tilfinningalega erfiðleika ef hún verður hjá foreldrum hennar fram á unglingsár og verður sjálfstæðari. B segist hafa breyst og segist orðinn mun mýkti í viðbrögðum sínum, en ekki hefur reynt á það til fulls gagnvart D, þar sem hún er enn á barnsaldri og leggur sig fram um að vera gleðigjafi og er oftast öllum til þægðar.

Það að alast upp hjá afa og ömmu felur í sér ákveðna tilfinningalega áhættuþætti er litið er til framtíðar, sem snúa að kvíða og efasemdum D um eigið ágæti. Fyrir ömmuna og afann fylgir því aukið álag að taka aftur á sig uppeldisábyrgð á miðjum aldri, þegar flestir fara að huga að því að sinna eigin heilsu og líðan. Spennan í sambandi afans og ömmunnar við C, móður barnsins er einnig mikill streituvaldur.

Í dag vega þungt breytingar á búsetu B og væntanlegir flutningar A til hans á [...] næsta sumar. Ef telpan flytti með þeim hefði það óneitanlega í för með sér breytingar á flestum aðstæðum hennar. Hún þyrfti að skipta um skóla, flytja úr öruggu umhverfi, missa tengsl við vini og hætta væri á tengslarofi við móður, systur og fyrrum fósturforeldra, sem hún kallar mömmu og pabba. Við það getur hættan á sálrænum vanda margfaldast. Þótt D sé vel gefin og dugleg stúlka er ófyrirséð hvernig henni gengi að aðlagast í nýjum aðstæðum. B sér fyrir sér að flutningarnir geti dregið úr því álagi sem D hefur búið við og hefur rætt við D um að hún myndi fara aðra hverja helgi til Reykjavíkur til að hitta C, E og F. Verður ekki séð annað en að því fylgi mun meira tilfinningalegt rót en nú er í lífi telpunnar.

Það sem mælir með því að C fengi forsjá telpunnar.

C er vel hæf til að fara með forsjá barns. Sem líffræðileg móðir C ber hún til hennar sterkar jákvæðar tilfinningar og er mjög umhugað um hana. Þrátt fyrir að hafa látið telpuna til systur sinnar eftir fæðingu hefur C alltaf haldið tilfinningatengslum við hana. Hún kveðst hafa verið einlæg í ákvörðun sinni þá og fékk hjálp sálfræðings til að vera sátt við hana. Þrátt fyrir tilfinningalega erfiðleika á unglingsárum gengur henni vel í dag, bæði í lífi og starfi. Hún virðist líka hafa fengið margt gott í veganesti að heiman og hefur sýnt styrk til að vinna sig út úr vanlíðan og byggja sig upp. Hún á eiginmann sem D hefur alltaf þekkt og dóttur sem er hálfsystir D. Þau eru komin í fast húsnæði, eru reglusöm og geta boðið D upp á þroskavænlegt og örvandi umhverfi og góðar aðstæður í fjölskyldu með móður, fósturföður og hálfsystur. D er í góðu sambandi við H. Hann hefur alltaf verið til staðar fyrir hana og þau eru góðir vinir. Verður ekki annað séð en að um sé að ræða heilbrigða ósk móður til að annast barnið sitt, þar sem aðstæður í lífi þess og hennar hafa tekið miklum breytingum frá því að upphaflegur forsjársamningur var gerður. C telur að hjá sér geti telpan átt tilfinningalegt skjól og muni fá að eiga eðlileg samskipti við þá sem henni þykir vænt um en það er grundvallarforsendan fyrir að telpunni geti liðið vel. C er meðvituð um að bæta verði samskiptin í fjölskyldunni og lýsir sig reiðubúna til þess að gera það sem þarf til þess, en slíkt krefst þó samvinnu allra aðila í fjölskyldunni. Menntun hennar og vaxandi sjálfsstyrkur ættu að vera henni veganesti til að leggja sitt að mörkum til þess.

Það sem mælir á móti því að C fengi forsjána.

C hefur ekki reynslu af að sinna D í amstri hversdagsins. Það er alltaf frí þegar telpan kemur og samveran snýst að mestu um hana.“

VI.

                Forsaga málsins er rakin hér að framan. Stefnandi, sem er dóttir stefndu, eignaðist barnið D [...] 2004 er hún var 18 ára gömul. Hún ákvað að barnið færi til systur sinnar og eiginmanns hennar, E og F, en þau gátu ekki átt barn saman. Af því tilefni var gerður forsjársamningur sem staðfestur var hjá sýslumanni 6. október 2004. E og F skildu 18. desember 2008 og þann 7. janúar 2009 mættu þau hjá sýslumanni og óskuðu eftir að forsjá barnsins gengi yfir til stefndu. Stefnandi samþykkti það bréflega 29. janúar 2009 en hún dvaldi þá í [...] við nám. Þessi samningur var staðfestur hjá sýslumanni í Hafnarfirði 6. október 2009. Ofangreindir tveir forsjársamningar voru gerðir samkvæmt ákvæðum 32. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að undangenginni athugun barnaverndarnefndar á högum aðila, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Er ekki deilt um lögmæti þeirra.                 

                Í málinu gerir stefnandi þá kröfu að felldur verði úr gildi framangreindur samningur sem hún gerði við stefndu um forsjá dóttur stefnanda, D, og að henni verði með dómi falin forsjá telpunnar. Stefndu byggja m.a. á því að engin lagaskilyrði séu til þess að fallast á kröfu stefnanda. Forsjáin sé óumdeilanlega hjá stefndu samkvæmt bindandi samningi og ekki sé unnt að segja honum upp eða rifta. Hvorki í lögum né lögskýringargögnum sé gert ráð fyrir því að unnt sé að ógilda slíkan forsjársamning.

                Samkvæmt barnalögum nr. 76/2003 getur breyting á forsjá átt sér stað með tvennum hætti, annars vegar með samkomulagi, sbr. 32. gr. laganna, eða með dómsúrlausn, sbr. 34. gr. Fyrir liggur í málinu að stefndu ljá ekki máls á því að forsjá D gangi til stefnanda og er því stefnanda heimil þessi málsókn samkvæmt 34. gr. og er aðild hennar ótvíræð sem móðir barnsins. 

                Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga kveður dómari á um forsjá barns eftir því sem barni er fyrir bestu. Í greinargerð með þessu ákvæði barnalaga segir að þau atriði sem komi til skoðunar við ákvörðun um forsjá barns séu m.a. tengsl barns við hvort foreldri um sig, dagleg umönnun og umsjá, persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins, óskir barns, kyn og aldur, systkinahópur, húsnæðismál, liðsinni vandamanna hvors um sig, breyting á umhverfi og umgengni barns og forsjárlauss foreldris.

                Við aðalmeðferð málsins komu fyrir dóminn allir þeir sem komið hafa að uppeldi D, þ.e. aðilar málsins, E og F en auk þess gáfu skýrslu Ingibjörg Sveinsdóttir, sálfræðingur, Ása Guðmundsdóttir, sálfræðingur og matsmaður, Þóra Elísabet Kjeld, H og J. Hinir sérfróðu meðdómsmenn spurðu aðila málsins í þaula um hagi þeirra og hagi barnsins, uppeldisskilyrði og hugmyndir þeirra um uppeldisaðferðir. Þá liggur fyrir ítarleg matsgerð Ásu Guðmundsdóttur, sálfræðings, um hagi aðila og sjónarmið þeirra varðandi málið.

                Af þessum gögnum verður ráðið að enda þótt D hafi ekki alist upp hjá stefnanda hefur stefnandi alltaf haldið tilfinningatengslum við barnið og kom jafnan til Íslands tvisvar á ári, í sumar- og vetrarleyfi frá skóla, og dvaldi þá mánuð í senn með barninu.

                Þá hefur komið fram í málinu að stefndi B er strangur heimilisfaðir og ástundaði líkamlegar refsingar við uppeldi barna sinna en segist hafa mildast með árunum. Dómurinn telur ekki unnt að útiloka að slík viðbrögð gætu endurtekið sig gagnvart D þegar hún fer að hafa sjálfstæðari vilja og sýna mótþróa á unglingsárum.

                Að mati hins dómkvadda matsmanns hefur stefnandi fullan skilning á því, gangi krafa hennar um forsjá eftir, að D umgangist stefndu áfram og jafnframt E og F. Hins vegar hefur komið fram hjá matsmanni og í skýrslu stefndu fyrir dómi að þau hafi ekki sama skilning á mikilvægi þess að D fái að umgangast stefnanda haldi þau forsjánni. Hafa stefndu ákveðið að flytjast búferlum til [...] með barnið ekki síst vegna þess að þá telja þau að álag muni minnka á D. Finnst stefndu að umgengni D við stefnanda sé nú of mikil en hún er einn laugardagur í mánuði og einn mánudagur eftir skóla, einnig einu sinni í mánuði. Vilja stefndu draga úr þessari umgengni. Sýnt er því að stefndu munu ekki stuðla að eðlilegri umgengni D við stefnanda haldi þau forsjánni. Það er álit dómsins að viðhorf aðila til þessa þáttar málsins skipti verulegu máli og vegi þungt við mat á hagsmunum barnsins. Líklegt má telja að D hafi upplifað höfnun þegar E og F skildu og hún gat ekki lengur alist upp hjá þeim. Dómurinn telur að kvíða D megi að einhverju leyti rekja til þeirrar togstreitu sem skapaðist við þetta tengslarof. D hefur verið í sálfræðimeðferð við kvíða. Í áliti sínu lagði sálfræðingurinn til úrlausnir, sem dómurinn er ekki sammála, þar sem þær byggðu einungis á viðhorfum stefndu. Vegna þeirrar afar flóknu togstreitu sem D er í á hún greinilega erfitt með að koma fram með eindreginn vilja sinn og tjá hvað hugur hennar stendur mest til. Ekki er hægt að ætlast til að barn geti tekið afstöðu í máli þar sem svo nánir fjölskylduaðilar deila svo hart. Í málskjölum og í vitnaleiðslum hefur komið fram að stefnandi hafi hugleitt, við skilnað E og F, að taka D til sín en vegna aðstæðna ekki talið sig geta það þá og til að tryggja mikla umgengni við D og samstöðu innan fjölskyldunnar óskað eftir að foreldrar hennar tækju telpuna til sín.

                Stefndu hafa lýst neikvæðum viðhorfum til stefnanda og jafnframt til F, fósturföður telpunnar. Að mati matsmanns virðist D reyna að fela það fyrir stefndu að hún sakni stefnanda og F. Neikvæð afstaða stefndu til stefnanda og E virðist valda því að D þorir ekki að vera hún sjálf og sýna allar þær togstreitutilfinningar sem hún óhjákvæmilega upplifir. Segir í matsgerðinni að ef barn eigi að ná að þroska tilfinningar sínar eðlilega þurfi það að vera í samfelldu sambandi við foreldra sína, njóta umhyggju þeirra og finnast það mega tjá jákvæðar tilfinningar til þeirra án þess að þurfa að óttast vanþóknun. Fram hefur komið í málinu að D hefur verið kvíðin vegna þarfa fullorðna fólksins og hefur þurft á aðstoð sálfræðings að halda vegna þess. Ef ekki tekst að draga úr þessari tilfinningalegu togstreitu er að áliti matsmanns veruleg hætta á að hún muni eiga í tilfinningavanda í framtíðinni. Að mati dómsins vegur það þungt að forsjáraðili sé jákvæður hvað varðar samskipti og umgengni við þá aðila sem barnið hefur tengst tilfinningalegum böndum.

                Það er eindregið álit dómsins að D geti fundið best skjól fyrir þessum vanda hjá stefnanda sem hefur bersýnilega skilning á því að það er grunnforsenda fyrir því að barninu geti liðið vel í framtíðinni að það fái að eiga eðlileg samskipti við þá sem því þykir vænt um. Stefnandi virðist enn fremur geta veitt barninu þroskavænleg skilyrði, tilfinningalegan stöðugleika og stuðning. Stefnandi virðist vera heilbrigður einstaklingur með mjög góða forsjárhæfni og geta veitt barninu þroskavænleg skilyrði, ást og umhyggju, og góðar forsendur til að stuðla að tilfinningalegum stöðugleika barnsins. Þótt tengsl stefnanda við D hafi ekki verið viðvarandi bendir flest til, bæði af gögnum málsins og undir vitnaleiðslum, að ósk stefnanda sé vel ígrunduð og eðlileg. Tengsl hennar við barnið séu sterk þrátt fyrir allt. Það er ennfremur æskilegt að barn geti ræktað og viðhaldið tengslum við lífmóður sína. Eiginmaður stefnanda er í góðri stöðu og vinnur í sínu fagi. Hann er í góðu sambandi við D og hefur þekkt hana frá því að hún fæddist. Saman eiga þau hjónin eina dóttur. Því verður talið að um sé að ræða heilbrigða ósk móður til að annast barn sitt sem hún gaf frá sér 18 ára gömul við aðrar aðstæður en hún býr nú við en líf hennar hefur tekið miklum breytingum frá því að upphaflegur forsjársamningur var gerður. Samkvæmt framansögðu er hún fyllilega í stakk búin til þess að taka við forsjánni.

Þegar allt framangreint er virt þykir það vera barninu fyrir bestu að það alist upp hjá móður sinni. Því dæmist henni forsjáin.

Stefndu gera ekki kröfu um umgengni en telja verður æskilegt að D sé í reglulegri umgengni við stefndu og E og að unnið verði að því að umgengni og samskipti, sem varða D, séu án togstreitu og eingöngu á hennar forsendum.

                Ekki þykja efni til eins og mál þetta er vaxið að fallast á kröfu stefndu um að áfrýjun dómsins fresti réttaráhrifum hans.

                Eftir þessum úrslitum verða stefndu dæmd til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt.

                Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari dæmir mál þetta ásamt meðdómsmönnunum Guðfinnu Eydal og Helga Viborg sálfræðingum.

Dómsorð

                Forsjársamningur aðila, sem staðfestur var hjá sýslumanni í Hafnarfirði 6. október 2009, er felldur úr gildi. Stefnandi, C, skal fara með forsjá barnsins D.

                Stefndu, A og B, greiði stefnanda 900.000 krónur í málskostnað.

                Áfrýjun dóms frestar ekki réttaráhrifum hans.