Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. júlí 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 8. ágúst sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. júlí 2017 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að stúlkan A yrði tekin úr umráðum varnaraðila og afhent sóknaraðila eða öðrum þeim sem hann setti í sinn stað. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa sín verði tekin til greina og sér dæmdur kærumálskostnaður.  

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði bjuggu aðilar málsins saman í [...] þegar dóttir þeirra, A, fæddist [...]. Sóknaraðili er [...] ríkisborgari, en varnaraðili hefur [...] ríkisfang. Stuttu eftir að stúlkan fæddist héldu málsaðilar til [...] þar sem þau bjuggu um skeið. Sóknaraðili flutti þó eftir skamman tíma aftur til [...] og um ári síðar gerði varnaraðili það einnig. Eftir það bjuggu aðilar á sama stað ásamt dóttur sinni í [...] í rúmt ár uns sóknaraðili flutti þaðan. Hinn 24. september 2015 fór varnaraðili síðan með stúlkuna frá [...] til Íslands án þess að sóknaraðili vissi af því. Hér á landi hefur stúlkan búið hjá varnaraðila og eiginmanni hennar sem er íslenskur ríkisborgari.

Sóknaraðili brást í fyrstu við brottför varnaraðila frá [...] með dóttur þeirra með því að leggja fram kæru á hendur henni hjá lögreglu þar í landi. Í kjölfarið fór hann fram á það fyrir [...] yfirvöldum að sér yrði til bráðabirgða einum veitt forsjá stúlkunnar. Þegar það bar ekki árangur krafðist sóknaraðili þess fyrir milligöngu [...] dómsmálaráðuneytisins að stúlkan yrði afhent sér og barst erindi þess efnis innanríkisráðuneytinu 4. apríl 2016. Svo sem nánar er lýst í hinum kærða úrskurði varð dráttur á að aðfararbeiðni þar sem krafist var afhendingar stúlkunnar væri beint til héraðsdóms, en þar var hún fyrst móttekin 10. febrúar 2017.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar var að kröfu varnaraðila dómkvaddur sálfræðingur, sérfróður í klínískri barnasálfræði „til að framkvæma mat á viljaafstöðu“ stúlkunnar. Í skýrslu matsmannsins, sem staðfest hefur verið fyrir héraðsdómi og lögð fyrir Hæstarétt, kemur fram að hann hafi rætt einslega við stúlkuna á skrifstofu sinni meðan varnaraðili og eiginmaður hennar biðu eftir henni á biðstofu þaðan sem unnt er að horfa inn í skrifstofuna gegnum glugga án þess að greina orðaskipti. Í niðurstöðu skýrslunnar 14. ágúst 2017 segir: „A er [...] gömul stúlka sem virðist hafa eðlilegan þroska miðað við aldur. Viðtal við hana ber þess skýr merki að hugsun barna á þessum aldri er bundin við stund og stað og hún getur ekki enn sett sig í þau spor að sjá fyrir sér hvernig henni myndi líða við aðrar aðstæður. A gefur ekki upp skýra viljaafstöðu gagnvart kröfu föður síns heldur er ósk hennar að vera hjá báðum foreldrum sínum. Hún saknar föður síns greinilega mjög og vill hitta hann. Hins vegar er stúlkan augljóslega mjög tengd og háð móður sinni og á erfitt með að skiljast við hana jafnvel í stuttu viðtali þar sem hún sér móður sína allan tímann. Að mati matsmanns hefur stúlkan ekki þroska til að setja sig í þau spor að fara úr umsjá móður sinnar til föður. A lýsir því sjálf að hafa gleymt [...] og eiga mjög erfitt með að tala við föður sinn þess vegna ... A virðist hafa aðlagast vel hér á landi samkvæmt því sem fram kemur í gögnum máls og viðtali við stúlkuna sjálfa. Hún talar góða íslensku, á góða vini og hefur tengst stjúpfjölskyldu sinni. A líður einnig vel bæði í skóla og tómstundum. Að mati matsmanns myndi það valda A miklu álagi ef fallist yrði á kröfu föður. Stúlkan er mjög háð móður sinni og hefur aðeins getað haft takmörkuð samskipti við föður í tvö ár. Það yrði A vafalaust mjög erfitt að fara úr umsjá móður sinnar og því umhverfi sem hún þekkir en hún man lítið eftir því að hafa verið á [...].“

II

Krafa sóknaraðila um afhendingu stúlkunnar er reist á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Þau lög voru meðal annars sett til að Ísland gæti fullnægt þjóðréttarlegum skuldbindingum sínum samkvæmt samningi um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, en íslenska ríkið fullgilti þann samning á árinu 1996. Samkvæmt 1. gr. samningsins er meðal markmiða hans að tryggja að börnum, sem flutt eru með ólögmætum hætti til samningsríkis, sé skilað sem fyrst og að sjá til þess að forsjárréttur samkvæmt lögum eins samningsríkis sé í raun virtur í öðrum samningsríkjum. Í 12. gr. samningsins segir meðal annars að þegar barn hefur verið flutt með ólögmætum hætti og ekki er liðið eitt ár frá þeim degi, er hinn ólögmæti brottflutningur átti sér stað, á þeim degi er málsmeðferð hefst fyrir dómstóli þess samningsríkis þar sem barnið er skuli viðkomandi yfirvald skipa svo fyrir að barninu skuli skilað þegar í stað. Jafnvel þótt málsmeðferð hafi hafist eftir að eins árs frestinum lauk skuli dómstóll einnig fyrirskipa að barninu skuli skilað, nema sýnt sé fram á að barnið hafi þá aðlagast hinu nýja umhverfi sínu. Í samræmi við síðastgreint ákvæði samningsins er samkvæmt 1. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 heimilt að synja um afhendingu barns, sem hefur verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti, ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum.

Í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 19/2013, er svo fyrir mælt að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang, þar á meðal þegar dómstólar gera ráðstafanir sem varða börn. Þá segir í 1. mgr. 12. gr. samningsins að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Af þessum sökum ber jafnan að líta til hagsmuna barnsins, sem í hlut á, og eftir atvikum taka tillit til skoðana þess, sbr. og 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, þegar tekin er afstaða til kröfu um afhendingu á grundvelli laganna, þar á meðal þegar svo stendur á sem í 1. tölulið 12. gr. segir. Samkvæmt því nægir ekki að barnið hafi aðlagast aðstæðum hér á landi þegar svo háttar til, heldur verður synjun um afhendingu barnsins að þjóna hagsmunum þess sjálfs. Sé liðið meira en eitt ár frá ólögmætum brottflutningi þar til beiðni um afhendingu berst héraðsdómi er það þó ekki skilyrði fyrir því að kröfu þess efnis verði synjað að hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega, sbr. hins vegar 2. tölulið 12. gr.

III

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að brottflutningur stúlkunnar, A, hingað til lands hafi verið ólögmætur á sínum tíma í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Þar sem nokkuð á annað ár leið frá því að það gerðist þar til aðfararbeiðni barst héraðsdómi þarf því næst að taka afstöðu til þess hvort stúlkan hafi aðlagast aðstæðum hér á landi á þeim tæpu tveimur árum, sem liðin eru frá því að hún kom hingað fyrst, og það þjóni að öðru leyti hagsmunum hennar sjálfrar að synjað verði um kröfu sóknaraðila á grundvelli 1. töluliðar 12. gr. laganna.

Eins og fram kemur í matsgerð hins dómkvadda manns, sem rætt hefur við stúlkuna, og ráðið verður af öðrum gögnum málsins, sem vísað er til í hinum kærða úrskurði, hefur verið sýnt fram á af hálfu varnaraðila að stúlkan hafi aðlagast prýðilega aðstæðum hér á landi á þessum tíma. Skiptir þar mestu máli að hún hefur náð góðu valdi á íslenskri tungu, gengið í íslenskan skóla og eignast hér vini. Einnig virðist hún hafa myndað tiltölulega náin tengsl við stjúpföður sinn, eiginmann varnaraðila, og fjölskyldu hans. Við úrlausn um hvort það sé stúlkunni fyrir bestu að dvelja áfram á Íslandi í stað þess að flytjast til [...] verður jafnframt að líta til þess að tengsl hennar við síðarnefnda landið eru takmörkuð ef frá er talið að sóknaraðili og fjölskylda hans býr þar. Í fyrsta lagi hefur stúlkan aðeins búið á [...] í tæp þrjú og hálft ár eða um helming ævi sinnar. Í öðru lagi hefur hún ekki gengið í [...] skóla, heldur var hún skamman tíma í [...] leikskóla í [...] á árinu 2015. Síðast en ekki síst virðist svo sem varnaraðili, sem stúlkan hefur verið samvistum við frá fæðingu, hafi ekki sérstök tengsl við [...] þar sem hún er [...] ríkisborgari, fædd í [...] og býr nú hér á landi ásamt eiginmanni sínum auk þess sem móðir hennar, amma stúlkunnar, dvelst á heimilinu. Þegar horft er til alls þessa er fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að synja kröfu sóknaraðila um að fá stúlkuna afhenta með vísan til 1. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. júlí 2017

                Mál þetta barst dóminum 10. febrúar 2017 og var tekið til úrskurðar 26. júní 2017. Gerðarbeiðandi er M [...],[...],[...]. Gerðarþoli er K, [...],[...].

Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að dóttir gerðarbeiðanda og gerðarþola, A, fædd [...], sem dvelur á sama stað og gerðarþoli, verði tekin úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Þá er gerð krafa um málskostnað, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Gerðarþoli krefst þess að hinni umbeðnu gerð verði synjað. Verði ekki á það fallist er þess krafist að í úrskurði verði kveðið á um að kæra til Hæstaréttar fresti aðför. Einnig gerir gerðarþoli kröfu um málskostnað úr hendi gerðarbeiðanda.

I.

Málsatvik eru þau að gerðarbeiðandi og gerðarþoli bjuggu saman í [...] er barnið A fæddist, hinn [...]. Gerðarbeiðandi er [...] ríkisborgari og gerðarþoli er með [...] ríkisfang. Barnið er með [...] og [...] ríkisfang. Málsaðilar bjuggu um tíma í [...] en gerðarþoli fékk vinnu þar 1. september 2011. Gerðarbeiðandi gat ekki fengið vinnu þar og flutti aftur til [...] í febrúar 2012. Gerðarþoli sagði upp vinnu sinni í [...] af heilsufarsástæðum og flutti aftur til [...] í mars 2013. Málsaðilar bjuggu saman en sambandi þeirra mun hafa verið lokið. Gerðarbeiðandi flutti svo af heimilinu um páskana 2014.

Ágreiningur er um það hvort málsaðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins eða hvort gerðarþoli fari ein með forsjá þess. Gerðarbeiðandi kveður að eftir að aðilar slitu sambandi sínu hafi þeir farið sameiginlega með forsjá barnsins. Barnið hafi búið hjá gerðarþola en notið ríkulegs umgengnisréttar við gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi kveðst hafa hitt barnið á nánast hverjum degi og haft mikið samband við það. Gerðarþoli mótmælir þessu og kveður að aðilar hafi á árinu 2014, þegar gerðarbeiðandi flutti af heimilinu, gert samkomulag um að gerðarþoli færi með forsjá barnsins. Engin regluleg umgengni hafi verið við barnið, heldur hafi gerðarbeiðandi hitt barnið óreglulega og aldrei nema stutta stund í senn. Í desember 2014 hafi meðlagsgreiðslur og aðrar greiðslur hætt að berast frá gerðarbeiðanda og hann hætt að hitta barnið á umsömdum tímum. Sumarið 2014 hafi gerðarbeiðandi hitt barnið lítið sem ekkert en átt það til að birtast án þess að gera boð á undan sér og stoppa stutt. Barnið hafi síðan alfarið verið á framfæri gerðarþola.

Hinn 24. september 2015 fór gerðarþoli með barnið frá [...] til Íslands. Gerðarbeiðandi kveður að það hafi verið án vitneskju og samþykkis hans. Gerðarþoli hafi tjáð gerðarbeiðanda að hún væri að fara í stutt ferðalag með barnið til [...] en kæmi aftur um mánaðamótin. Síðan hafi komið í ljós að gerðarþoli hafi farið með barnið til Íslands og tilkynnt gerðarbeiðanda í kjölfarið að hún hygðist búa þar með barninu þar sem hún hefði fengið vinnu á Íslandi. Þegar þetta kom í ljós hafi gerðarbeiðandi leitað til [...] yfirvalda og lagt fram kæru hjá lögreglu, hinn 30. september 2016. Í kjölfarið hafi gerðarbeiðandi leitað til yfirvalda og farið fram á fulla forsjá barnsins, en honum verið tjáð að ekki væri hægt að fallast á kröfur hans um fulla forsjá nema báðir foreldrar kæmu fyrir dóm, og að ekki lægju fyrir fullnægjandi upplýsingar. Því gildi enn óbreytt ástand, þ.e. sameiginleg forsjá. Gerðarbeiðanda hafi verið bent á að leita til yfirvalda og krefjast afhendingar barnsins aftur til [...] á grundvelli Haag-samnings. Það hafi gerðarbeiðandi gert og [...] yfirvöld komið kröfu hans á framfæri við innanríkisráðuneytið á Íslandi.

Beiðni gerðarþola um afhendingu barnsins var móttekin hjá innanríkis­ráðuneytinu hinn 4. apríl 2016. Með tölvupósti innanríkisráðuneytisins til dómsmála­ráðuneytisins í [...], dags. 24. maí 2016, var upplýst að gerðarþoli hefði komið á fund í innanríkisráðuneytinu 18. apríl 2016 og lagt fram heimild frá gerðarbeiðanda til að ferðast með barnið og dómsúrskurð, og var óskað eftir afstöðu gerðarbeiðanda til þess hvort hann vildi halda málinu áfram. Svar barst frá dómsmálaráðuneytinu 14. september 2016, með yfirlýsingu gerðarbeiðanda, dags. 2. september s.á., um að hann vildi halda áfram með málið. Með bréfi innanríkisráðuneytisins, dags. 14. september 2016, sem mun hafa borist lögmanni gerðarþola í október 2016, var lögmanninum falið að setja fram kröfu f.h. gerðarbeiðanda um afhendingu barnsins aftur til [...] á grundvelli laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Eins og áður segir barst mál þetta Héraðsdómi Reykjaness 10. febrúar 2017.

II.

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína um afhendingu barnsins á því að aðilar fari sameiginlega með forsjá þess samkvæmt lögmætri skipan, sbr. staðfestingu innanríkisráðuneytisins í [...] á [...][...], dags. 29. mars 2016, þar sem upplýst sé að samkvæmt þarlendum lögum um forsjá barna fari foreldrar sameiginlega með forsjá barnsins og eigi bæði rétt á að taka ákvarðanir um málefni þess, þ. á m. um hvar barnið skuli búa.

Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþoli hafi farið með barnið úr landi án samþykkis gerðarbeiðanda en það teljist brot gegn ákvæðum laga á [...]. Hald gerðarþola á barninu hér á Íslandi og vera þess hérlendis sé því ólögmæt. Þess sé því krafist, með vísan til 11. gr. laga nr. 160/1995, að barnið verði tekið úr umráðum gerðarþola og afhent gerðarbeiðanda, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti. Gerðarbeiðandi telur æskilegast að gerðarþoli komi sjálf með barnið til [...] og þannig verði lögmætu ástandi komið á enda myndi sú leið augljóslega henta hagsmunum barnsins best.

Afhendingar barnsins sé aðallega krafist á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995.  Engin þau rök sem tilgreind séu í lögum nr. 160/1995 eigi við í máli þessu sem geti komið í veg fyrir afhendingu og því sé þess krafist að fallist verði á afhendingu á þessum grundvelli. Ljóst sé að mikilvægt sé að lögmætu ástandi verði komið á sem fyrst með því að gerðarþoli snúi til baka með barnið til [...].

Um málsmeðferðina vísar gerðarbeiðandi til 13. gr. laga nr. 160/1995, sem kveði á um að við málsmeðferð skuli beita ákvæðum 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför.

Krafa um málskostnað byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991.

III.

                Gerðarþoli byggir aðallega á því að ólögmætisskilyrði 11. gr. laga nr. 160/1995 sé ekki uppfyllt í málinu þar sem gerðarbeiðandi hafi ekki forsjárrétt yfir barninu. Framlögð skjöl sýni að gerðarþola hafi verið heimiluð för með barnið til Íslands og búseta í kjölfarið, þar sem hún hafi ein haft forsjá barnsins á því tímamarki og hafi þar með haft heimild til ferðalaga og flutnings utanlands með barnið.

Gerðarþoli kveður að gerðarbeiðandi virðist byggja kröfu sína annars vegar á þeim misskilningi að forsjáin hafi verið sameiginleg og hins vegar á því að brottförin hafi verið ólögmæt. Það sé í engu samræmi við raunveruleikann, eins og skjöl málsins sýni. Ekki hafi verið brotið gegn forsjárrétti gerðarbeiðanda með neinum hætti enda slíkur réttur ekki virkur. Því sé ólögmætisskilyrði 11. gr. laga nr. 160/1995 ekki fullnægt og beri þegar af þeirri ástæðu að synja kröfu gerðarbeiðanda.

Verði ekki á það fallist byggir gerðarþoli á því að synja beri kröfu um afhendingu barnsins á grundvelli 1. töluliðs 12. gr. laga nr. 160/1995, þar sem segi að synja megi kröfu um afhendingu barns ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott eða hald hófst þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum. Nægi ekki í því sambandi að beina kröfu um afhendingu til móttökustjórnvalds, þ.e. innanríkisráðneytis, heldur sé frestur einungis rofinn með móttöku þess dómstóls sem með úrlausnarvaldið fer.

Óumdeilt sé að gerðarþoli og barnið hafi komið hingað til lands 24. september 2015 og gerðarbeiðandi leitað þegar þann 30. september sama ár fyrstu úrræða, með kæru til lögreglu, vegna brottfararinnar, á [...]. Síðasti dagur til að rjúfa ársfrestinn hafi því verið 24. september 2016, en þann dag hafi engin slík beiðni legið fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Þegar beiðni hafi borist dómstólnum 10. febrúar 2017 hafi verið liðið eitt ár, fjórir mánuðir og sextán dagar frá sannanlegum flutningi barnsins til Íslands. Það sé því algerlega ljóst að synja beri kröfu sóknaraðila á þessari forsendu.

Gerðarþoli kveður að ársfrestur Haag-samningsins um afhendingu brottnuminna barna sé settur til að tryggja hagsmuni barna sem í hlut eiga andspænis hagsmunum þess er afhendingar krefst. Vegi hér hagsmunir barnsins, sem hafi aðlagast nýjum aðstæðum, þyngra en hagsmunir þess foreldris sem afhendingar krefst. Af þessum sökum sé ákvæðið tvíþætt og rétt að líta til þess hvort barnið hafi aðlagast í skilningi ákvæðisins, en með því að draga framsetningu kröfunnar hafi gerðarbeiðandi í reynd samþykkt dvöl barnsins hér á landi.

Barnið hafi aðlagast afar vel á Íslandi, eins og umsögn leikskóla sýni. Gerðarþoli hafi gengið í hjúskap og sé eiginmaður hennar íslenskur. Hafi þau þekkst lengi og flutt saman frá [...] á sínum tíma. Hafi eiginmaður gerðarþola gengið barninu í föður stað. Hann sé leikskólakennari og starfi við sitt fag. Gerðarþoli hafi verið í vinnu hér á landi fram til áramóta og jafnframt aðlagast íslensku samfélagi mjög vel. Það sé ætlun fjölskyldunnar að búa áfram hér á landi.

Verði kröfunni ekki synjað á grundvelli 1. töluliðs 12. gr. laganna er gerð krafa um að kröfunni verði synjað á grundvelli 2., 3. og 4. töluliðs 12. gr., hverjum um sig sjálfstætt sem og með túlkun ákvæðisins í heild.

Gerðarþoli segir ljóst að barnið hafi verið í umsjá gerðarþola allt frá fæðingu og sé afar tengt henni tilfinningalega og háð henni um allar sínar þarfir. Myndi það reynast barninu afar skaðlegt að vera tekið frá gerðarþola, sem nú sé búsett og gift hér á landi, og sett í vörslur gerðarbeiðanda sem hún þekki lítið. Væri barnið með því sett í óbærilega stöðu og alvarleg hætta á því að afhending myndi skaða barnið varanlega. Gerðarþoli mótmælir því að gerðarbeiðandi hafi verið virkur í lífi barnsins. Telur gerðarþoli að afhendingarmáli þessu sé eingöngu ætlað að skaða hana, það beinist gegn henni persónulega en hafi ekkert með barnið að gera í reynd. Þá telur gerðarþoli ljóst að barnið sé andvígt afhendingu og það hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að leita eftir afstöðu þess og taka mark á því. Barninu sé ekki kunnugt um afhendingarmálið en gerðarþoli telur afstöðu barnsins byggjast á nánum tengslum barnsins við sig og stjúpa þess, tengslum þess við vini og fjölskyldu hér á landi og einfaldlega tengslum þess við landið.

Þá telur gerðarþoli að afhending barnsins, eins og á standi í máli þessu, brjóti í bága við mannréttindi barnsins, bæði samkvæmt Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ef fallist yrði á afhendingu barnsins væru augljóslegir hagsmunir gerðarbeiðanda látnir vega þyngra en hagsmunir barnsins, sem hafi aðlagast vel hér á landi. Barnið þrífist vel hér, tali tungumálið, eigi hér uppeldisföður og fjölskyldu sem það líti á sem sína. Barnið eigi ríkan rétt á því að hagsmunir þess gangi hér framar og að aðstæðum þess verði ekki raskað. Afhending barnsins myndi ekki vera í samræmi við grundvallarreglur hér landi um verndun mannréttinda, en skilyrði ákvæðisins sé að um sé að ræða réttindi sem tryggð séu með alþjóðasamningum sem Ísland sé aðili að. Báðir framangreindir samningar séu lögbundnir hér á landi.

Málskostnaðarkrafa gerðarþola er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. laganna.

IV.

                Eins og rakið hefur verið voru málsaðilar í sambúð á [...] þegar barnið fæddist, hinn [...]. Málsaðilar bjuggu á [...] með barnið fram að hausti árið 2011 en þá fluttu þau til [...]. Gerðarbeiðandi flutti aftur til [...] í febrúar 2012 en gerðarþoli bjó áfram í [...] með barnið þar til í mars 2013 er hún flutti aftur til [...] og bjó þar með gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi flutti svo af heimili aðila um páskana 2014. Hinn 24. september 2015 fór gerðarþoli með barnið til Íslands og hefur verið búsett hér síðan með barnið. Ágreiningur er um það hvort flutningur barnsins hafi verið ólögmætur og hvort afhenda skuli gerðarbeiðanda barnið á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

                Gerðarbeiðandi byggir á því að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins en gerðarþoli mótmælir því og kveðst fara ein með forsjá barnsins. Til stuðnings því að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins vísar gerðarbeiðandi til bréfs dómsmálaráðuneytisins í [...] til innanríkisráðuneytisins hér á landi, dags. 29. mars 2016, þar sem upplýst er að samkvæmt [...] lögum fari foreldrar sameiginlega með forsjá barnsins og eigi bæði rétt á að taka ákvarðanir um málefni þess, m.a. um hvar barnið skuli búa.

Í framangreindu bréfi dómsmálaráðuneytisins í [...], sem er á ensku, segir nánar tiltekið: „[...] Law provides that parental authority is shared by both parents, and both parents therefore share the ability to decide and resolve all matters that affect a minor. In the event of disagreement between parents over decisions that can and should be taken concerning an underage child, these relating for example to [...] choosing the place or country where the minors live, etc., and when common agreement has proved impossible, either of the parents can have recourse to the Court to resolve the conflict.“ Með bréfi dómsmálaráðuneytisins fylgdu tilgreind lagaákvæði úr [...] Civil Code. Þar segir í 1. mgr. 156. gr.: „The authority of the parents will be exerted by both, or by one of them with the expressed or tacit consent of the other. The acts of either of them according to social uses and circumstances or in situations of urgent need will be valid.“ Síðan segir í 2. mgr. 156. gr.: „In case of disagreement, anyone of them could refer to the Judge, who, after having heard borth parents and the child [...] will assign, with no further appeal, the power of decision to father or mother.“

Óumdeilt er að barnið var búsett hjá gerðarþola eftir sambúðarslit málsaðila. Gerðarþoli heldur því fram að málsaðilar hafi við sambúðarslitin gert samkomulag um að gerðarþoli færi ein með forsjá barnsins og fær þetta stoð í fyrirliggjandi úrskurði héraðsdóms í [...] frá 11. desember 2015, vegna beiðni gerðarbeiðanda í kjölfar þess að gerðarþoli fór með barnið til Íslands, um að komið yrði á „skipulagningu á samskiptum  föður og barns,“ eins og það er orðað í íslenskri þýðingu á dómskjölum. Í úrskurðinum kemur fram að tekin hafi verið skýrsla af gerðarbeiðanda og þar hafi komið fram að sambúð aðila hafi lokið sautján mánuðunum áður en fram kom beiðni gerðarbeiðanda um ráðstafanir „en foreldrarnir höfðu sæst á þá tilhögum að móðir hefði forræði/umsjá barns, en það atriði kemur í veg fyrir að kveðinn verði núna upp úrskurður á þeim forsendum sem fulltrúi M fyrir réttinum óskar eftir,“ án þess að hlýtt hefði verið á rök gerðarþola en ekki hafði tekist að boða hana í málinu. Var málinu vísað frá dómi.

Samkvæmt framansögðu virðist það vera meginregla samkvæmt [...] lögum að foreldrar fari sameiginlega með forsjá barns nema þau geri með sér samkomulag um að annað foreldrið fari með forsjána, eða forsjá er ákveðin með dómi. Í framangreindum úrskurði héraðsdóms í [...] kemur fram að gerðarbeiðandi hafi lýst því yfir að aðilar hafi sæst á þá tilhögun að gerðarþoli hefði forræði barnsins, en ekki verður séð að þau hafi gengið frá slíku samkomulagi. Verður því að leggja hér til grundvallar að brottflutningur barnsins hingað til lands hafi verið ólögmætur í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Samkvæmt 1. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 er hins vegar heimilt að synja um afhendingu barns ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott eða hald hófst þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum.  

Það liðu tæplega sautján mánuðir frá því að barnið var flutt hingað til lands og þar til beiðni um afhendingu var móttekin hjá dóminum. Samkvæmt gögnum málsins hefur barnið aðlagast sérstaklega vel nýjum aðstæðum hér á landi. Er ekki fallist á með gerðarbeiðanda að barnið sé uppalið á [...] enda bjó það lengi í [...] og meðan það bjó á [...] var það í [...] skóla en ekki [...]. Eftir að barnið kom hingað til lands gekk það í leikskóla og er nú í grunnskóla og stendur vel bæði félagslega og námslega. Gerðarþoli hefur gifst íslenskum manni og barnið tengst honum og fjölskyldu hans hér á landi. Að öllu þessu virtu og með vísan til 1. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 verður kröfu gerðarbeiðanda um afhendingu barnsins hafnað.

Eins og atvikum er háttað í máli þessu þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Gerðarbeiðandi fékk hinn 23. mars 2017 útgefið leyfi til gjafsóknar vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi. Allur gjafsóknarkostnaður gerðarbeiðanda greiðist því úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valgerðar Valdimarsdóttur hdl., sem þykir hæfilega ákveðin, með hliðsjón af tímaskýrslu um 45,5 vinnustundir, 959.140 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

                Kröfu gerðarbeiðanda, M, um að barnið A verði tekið úr umráðum gerðarþola, K, og afhent gerðarbeiðanda eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað, er hafnað.

                Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarakostnaður gerðarbeiðanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valgerðar Valdimarsdóttur hæstaréttarlögmanns, að fjárhæð 959.140 krónur.