Fimmtudaginn 30. september 2004.
Nr. 385/2004.	Bragi Henningsson Heiðar Þór Pálsson Jón Kristinsson Kenneth W. Balys og Unnur Steingrímsdóttir (Marteinn Másson hdl.) gegn Vesturbrú ehf. og (Karl Axelsson hrl.) Reykjavíkurborg (Gunnar Eydal hrl.)

 

Kærumál. Gagnsök. Frávísunarúrskurður staðfestur.

V ehf. höfðaði mál gegn B ofl. og krafðist þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, en með honum hafði tiltekið byggingarleyfi verið fellt úr gildi. Nokkrir hinna stefndu í því máli höfðuðu gagnsakarmál á hendur V ehf. og R og kröfðust þess að tilteknar stjórnvaldsákvarðanir í tengslum við byggingarleyfið yrðu felldar úr gildi. Með vísan til þess að dómkröfurnar vörðuðu réttarástand sem þegar væri til staðar og að málsástæður þeirra væru í raun nánari útfærsla á málsástæðum þeirra í aðalsök en ekki sjálfstæð kröfugerð var talið að gagnstefnendur hefðu ekki að svo komnu lögvarða hagsmuni af því að fá efnislega umfjöllun um kröfur sínar. Var kröfum þeirra því vísað frá héraðsdómi.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 9. september 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. september 2004, þar sem vísað var frá dómi gagnsök, sem sóknaraðilar höfðuðu í máli varnaraðilans Vesturbrúnar ehf. á hendur sér og Símoni ehf., Dimmalimm barnafataverslun, Lýsingu hf., Helgu Skarphéðinsdóttur og Íslandsbanka hf. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka gagnsökina til efnismeðferðar. Þá krefjast þeir að varnaraðilum verði gert að greiða þeim málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Varnaraðilinn Vesturbrú ehf. krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og að sóknaraðilum verði óskipt gert að greiða honum kærumálskostnað.

Varnaraðilinn Reykjavíkurborg krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og að sóknaraðilum verði gert að greiða honum kærumálskostnað.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðilar, Bragi Henningsson, Heiðar Þór Pálsson, Jón Kristinsson, Kenneth W. Balys og Unnur Steingrímsdóttir, greiði óskipt varnaraðilunum, Vesturbrú ehf. 100.000 krónur í kærumálskostnað. Sóknaraðilar greiði varnaraðilanum Reykjavíkurborg 100.000 krónur í kærumálskostnað.

 

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. september 2004.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 30. ágúst sl., er í aðalsök höfðað fyrir Héraðsdómi Reykja­víkur af Vesturbrú ehf., kt. 590702-3070, Laugavegi 53b, Reykjavík, gegn Braga Henningssyni, kt. 160957-4419, búsettum í Bandaríkjunum, Símoni ehf., kt. 610198-2369, Ásholti 22, Reykjavík, Dimmalimm barnafataverslun, kt. 450589-1449, Laugavegi 53b, Reykjavík, Lýsingu hf., kt. 621101-2420, Suðurlandsbraut 22, Reykjavík, Unni Steingrímsdóttur, kt. 080443-3159, Laugavegi 53b, Reykjavík, Jóni Kristinssyni, kt. 230643-6609, Laugavegi 53b, Reykjavík, Helgu Skarphéðinsdóttur, kt. 260957-7249, Laugavegi 53b, Reykjavík, Heiðari Þór Pálssyni, kt. 160275-4649, Laugavegi 53b, Reykjavík, Kenneth Walter Balys, kt. 200468-2019, búsettum í Kanada og Íslandsbanka hf., kt. 550500-3530, Kirkjusandi 2, Reykjavík, og til réttargæslu Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609, Ráðhúsinu, Reykjavík og var málið, sem sætir flýtimeðferð, þingfest 22. júlí 2004.

Stefndu, Bragi Henningsson, Heiðar Þór Pálsson, Jón Kristinsson, Kenneth W. Balys og Unnur Steingrímsdóttir, höfðuðu gagnsakarmál á hendur stefnanda, Vesturbrú ehf., og réttargæslustefnda, Reykjavíkurborg, með stefnu framlagðri í dóm 16. ágúst sl.

Dómkröfur stefnanda í aðalsök eru þær að að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, í máli nr. 54/2002, sem kveðinn var upp þann 29. apríl 2004, verði felldur úr gildi.  Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu, in solidum.

Á hendur réttargæslustefnda eru engar dómkröfur gerðar en skorað er á hann að gæta réttar síns og veita stefnanda styrk í málinu.

Dómkröfur stefndu í aðalsök, þeirra Braga Henningssonar, Dimmalimm barnafataverslunar, Heiðars Þórs Pálssonar, Jóns Kristinssonar, Kenneth W. Balys, Símonar ehf. og Unnar Steingrímsdóttur, eru um sýknu af kröfum stefnanda og að úrskurður úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum í kærumálinu nr. 54/2002 verði staðfestur. Stefndu krefjast jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.  Af hálfu annarra stefndu hefur ekki verið haldið uppi vörnum í málinu.

Dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök eru þær að sú stjórnvaldsákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, sem staðfest var í byggingarnefnd borgarinnar 28. ágúst s.á. og staðfest í borgarstjórn 5. september s.á., um að veita byggingarleyfi til breytinga á notkun séreignarhluta 02-01 í húsinu að Laugavegi 53 B, Reykjavík, svo og þær stjórnvaldsákvarðanir, sem teknar voru á sama hátt 27. ágúst 2002, 19. nóvember 2002 og 9. janúar 2003, í beinum tengslum við útgáfu byggingarleyfisins og sem fela í sér samþykki byggingaryfirvalda borgarinnar fyrir breytingum á aðaluppdráttum hússins, verði dæmdar ógildar.

Gagnstefnendur krefjast þess að gagnstefndu verði in solidum dæmdir til að greiða þeim málskostnað vegna dómsmáls þessa samkvæmt mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, er yrði lagður fram við aðalmeðferð málsins.

Í gagnsök krefjast gagnstefndu aðallega frávísunar, en til vara sýknu. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi gagnstefnenda.

Gagnstefnendur krefjast þess að hafnað verði frávísunarkröfum í gagnsök og gagnstefndu verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins.   

Málið er til úrlausnar um frávísunarkröfur í gagnsök.

 

Málsatvik

Mál þetta er risið vegna deilna aðalstefnanda annars vegar og nokkurra eigenda eignarhluta í fasteigninni að Laugavegi 53b hins vegar, um heimild til að reka veitingastaðinn Hereford steikhús á þeim stað.

Forsaga málsins er sú að á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Reykjavík þann 19. júní 2002 var lögð fram fyrirspurn frá Nöglum ehf., þáverandi eiganda annarrar hæðar hússins að Laugavegi 53b, um hvort leyft yrði að starfrækja veitingastað á hæðinni.  Afgreiðslu málsins var frestað og því vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa.  Á afgreiðslufundi skipulagsfulltrúa þann 28. júní 2002 var lögð fram umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 25. júní 2002.  Afstaða skipulagsfulltrúa til málsins var jákvæð.  Erindið var tekið fyrir á ný á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 2. júlí 2002 og bókuð jákvæð afstaða, að uppfylltum skilyrðum.  Tekið var fram að kæmi til umsóknar skyldi gera nákvæma grein fyrir loftræstingu og hljóðvist.

Með umsókn um byggingarleyfi, dags. 17. júlí 2002, var óskað eftir byggingarleyfi fyrir nauðsynlegum framkvæmdum vegna fyrirhugaðs veitingastaðar.  Umsóknin var lögð fram á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 30. júlí 2002 og frestað vegna athugasemda við uppdrætti.  Á þessum fundi var einnig lagt fram bréf Marteins Mássonar hdl., dags. 21. júlí 2002, þar sem sett voru fram mótmæli við þeirri fyrirætlan að útbúa veitingastað á annarri hæð hússins.

Umsókn um byggingarleyfi var tekin fyrir að nýju á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 13. ágúst 2002.  Var afgreiðslu málsins frestað með svohljóðandi bókun: "Frestað.  Vísað til athugasemda á umsóknarblaði.  Þar sem ágreiningur er um hvort og þá hversu marga meðeigendur þarf til að samþykkja fyrirhugaða framkvæmd sem felur í sér breytta notkun húsnæðisins er umsækjanda bent á að leita umsagnar kærunefndar fjöleignarhúsamála í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús."

Vegna ábendingar byggingarfulltrúa óskaði Magnús Ingi Erlingsson hdl., f.h. Nagla ehf., eftir áliti kærunefndar fjöleignarhúsamála á því hvort skylt væri að bera breytta hagnýtingu á annarri hæð hússins að Laugavegi 53b, úr verslunarrekstri í veitingarekstur, undir aðra eigendur í húsinu.

Umsóknin um byggingarleyfið var svo enn tekin fyrir á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 27. ágúst 2002 og var umsóknin þá samþykkt.  Fyrir þann tíma hafði embætti byggingarfulltrúa borist afrit bréfs Marteins Mássonar hdl. til Nagla ehf., dags. 13. ágúst 2002 og bréf Guðrúnar Helgu Brynleifsdóttur hdl., f.h. Kenny W. Balys, þar sem því var mótmælt að heimild yrði gefin fyrir því að veitingahús yrði starfrækt í húsnæðinu.  Jafnframt hafði verið aflað umsagnar um hljóðvist milli annarrar og þriðju hæðar.  Í samþykkt byggingarfulltrúa er svohljóðandi bókun: "Tveir íbúðareigendur í húsinu hafa mótmælt byggingarleyfisumsókn á þeim forsendum að frá slíkum rekstri muni stafa hávaði og lyktarmengun, auk þess sem í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu sé gert ráð fyrir verslunarhúsnæði á 2. hæð.  Í greinargerð hljóðráðgjafa sem fylgdi málinu kemur fram að ekki verði annað séð en húsnæðið uppfylli kröfur reglugerðar um hljóðeinangrun.  Þá kemur fram á aðaluppdrætti að eimur frá steikingarstað er leiddur upp fyrir þak og útloftun frá eldhúsi er við útbrún lóðar að norðan.  Á séruppdráttum munu hönnuðir gera nánari grein fyrir kröfum til þessara atriða.  Með vísan til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála nr. 5/2002 verður að telja, sbr. 1. og 2. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994, að umsótt breyting á hagnýtingu húsnæðisins sæti ekki sérstökum takmörkunum enda umsótt notkun í samræmi við gildandi aðalskipulag og deiliskipulag af reitnum og engar takmarkanir um notkun húsnæðisins í þinglýstum gögnum eða samþykktum.  Þá þykir ekki hafa verið sýnt fram á að breytingin muni hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur en þeir hafa mátt gera ráð fyrir.  Er, m.t.t. framangreinds, fallist á að ekki þurfi samþykki annarra eigenda hússins fyrir breytingunni.  Umsækjanda er kunnugt um að ágreiningur er um þetta atriði og bent á að fari þeir af stað með framkvæmdir, áður en kærufrestur til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála er liðinn, eða áður en niðurstaða dómstóla eða álit kærunefndar fjöleignarhúsamála liggur fyrir, verði málinu skotið þangað, gera þeir það á eigin ábyrgð og áhættu."

Þann 11. september 2002 keypti stefnandi aðra hæð hússins að Laugavegi 53b af Nöglum ehf. í því skyni að reka þar veitingastaðinn Hereford Steikhús.

Með kæru, dags. 30. september 2002, kærði Marteinn Másson hdl., f.h. Braga Henningssonar, framangreinda ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík um leyfi til að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins nr. 53b við Laugaveg í Reykjavík.

Þann 30. desember 2002 kvað kærunefnd fjöleignarhúsamála upp álit, í máli nr. 50/2002, sem hófst með framangreindri beiðni Magnúsar Inga Erlingssonar hdl., f.h. Nagla ehf., um álit nefndarinnar.  Niðurstaða nefndarinnar var sú að heimilt væri að hagnýta eignarhluta á annarri hæð Laugavegs 53b sem matsölustað án samþykkis annarra eigenda hússins.

Þann 29. apríl 2004 kvað úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála upp úrskurð í máli nr. 54/2002, er hófst með kæru Marteins Mássonar hdl., f.h. Braga Henningssonar skv. framansögðu.  Úrskurðarorð var svohljóðandi: "Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, um veitingu byggingarleyfis fyrir veitingastað á annarri hæð að Laugavegi 53b, er felld úr gildi."

Aðalstefnandi telur forsendur og niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar ranga.  Í kjölfar þessa úrskurðar hafa verið haldnir fundir í húsfélaginu að Laugavegi 53b. Á þeim hefur komið fram að sumir eigenda eignarhluta í húsinu, með vísan til niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, vilja að rekstri veitingarstaðar stefnanda í húsinu verði hætt.  Stefnandi hefur brýna og augljósa hagsmuni af því að fá úrskurð úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála ógiltan með dómi.  Sé málsókn þessi því óumflýjanleg.

 

Málsástæður gagnstefnenda í gagnsök

Gagnstefnendur halda því fram að ákvörðun byggingaryfirvalda um að samþykkja byggingarleyfisumsókn Nagla ehf. hafi verið í andstöðu við aðalskipulag og deiliskipulag á reit 1.173.0. Gagnstefnendur halda því einnig fram að málsmeðferð og afgreiðsla byggingaryfirvalda í Reykjavík vegna umsóknarinnar um breytingu á hagnýtingu séreignarhluta 02-01 í húsinu við Laugaveg 53 B, hafi falið í sér slík brot á nokkrum reglum stjórnsýsluréttar að ógilda beri ákvörðunina um veitingu byggingarleyfisins. Þá telja gagnstefnendur að byggingaryfirvöld, nánar tiltekið byggingarfulltrúinn í Reykjavík, hafi brotið á rétti sínum samkvæmt fjöleignarhúsalögum nr. 26/1994 og skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997. Með brotum þessum hafi verið raskað stjórnarskrárbundnum eignarrétti gagnstefnenda. Brot á þessum reglum eigi einnig að valda því að byggingarleyfið verði ógilt með dómi.

1. Skipulag.

Húsið að Laugavegi 53 B sé á svæði sem í aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 kallist aðalverslunarsvæði V-I.II. Samkvæmt Þróunaráætlun miðborgarinnar, sem fól í sér breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016, sé lögð megináhersla á smásöluverslun og styrkingu íbúðabyggðar á svæðinu. Í skipulaginu séu þannig m.a. sett skilyrði fyrir því að veitt verði leyfi fyrir breyttri notkun utan skilgreindra götusvæða aðal- og hliðarverslunarsvæða, en efri hæðir húsa falla þar undir. Skilyrðin séu m.a. þau að notkunin hafi ekki truflandi áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna hávaða, lyktar, sorps eða af öðrum ástæðum. Byggingaryfirvöldum bar að tryggja að fyrir lægju fullnægjandi upplýsingar um að þessum skilyrðum væri fullnægt, áður en byggingarleyfið var samþykkt. Það var ekki gert. Vegna þessa, svo og vegna þess að áherslan sé öll á smásöluverslun og íbúðabyggð á aðalverslunarsvæði V-I.II., verði ekki séð að starfsemi veitingastaðar á 2. hæð hússins að Laugavegi 53 B samræmist aðalskipulagi borgarinnar, sbr. deiliskipulag fyrir reit 1.173.0.

2. Reglur stjórnsýsluréttar.

2.1. Rannsóknarreglan.

Gagnstefnendur telja byggingarfulltrúann í Reykjavík hafa brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að hafa ekki að eigin frumkvæði kannað afstöðu annarra eigenda í húsinu til umsóknar Nagla ehf.,  sem augljóst var að myndi hafa veruleg áhrif á réttindi sameigendanna, hvort sem litið var til fyrirhugaðra breytinga á hagnýtingu séreignarinnar á 2. hæðinni eða breytinga á sameign. Gagnstefnendur telja í þessu sambandi hafa verið rangt af hálfu byggingarfulltrúa að leggja álit kærunefndar í fjöleignarhúsamálum í málinu nr. 5/2002 til grundvallar ákvörðun sinni í stað þess að kanna beint afstöðu þeirra, sem málið varðaði sérstaklega, þ.e. sameigenda. Álit kærunefndarinnar sé ekki álit eða ákvörðun stjórnvalds í lagalegum skilningi og bindi því ekki hendur byggingaryfirvalda. Þá sé vert að nefna að umrætt kærumál varðaði aðra fasteign við ólíkar aðstæður.

Gagnstefnendur telja rannsóknarregluna einnig hafa verið brotna vegna vanrækslu byggingarfulltrúa á að kanna til hlítar hvaða áhrif útfærsla umsækjanda í loftræstimálum og sorplosunarmálum myndi hafa á sameiginleg rými hússins, svo og önnur áhrif byggingarleyfisins á sameiginleg rými. Gagnstefnendur benda á að hjá embættinu hafi legið fyrir upplýsingar eigi síðar en við samþykki umsóknarinnar um að ætlun umsækjanda hafi verið að nýta sameiginleg rými í húsinu til eigin nota, svo og til að breytinga á útliti hússins, hvort tveggja í því skyni að koma til móts við kröfur yfirvalda um loftræsingu veitingastaðarins, sem leyfisumsóknin varðaði.

Gagnstefnendur benda jafnframt á að við afgreiðslu umsóknarinnar þann 27. ágúst 2002 hafi legið fyrir afstöðumynd, samþykkt af byggingarfulltrúa, er sýndi hvernig umsækjandi hugsaði sér að leysa sorpmál veitingastaðarins, þ.e. með því að staðsetja sorpgám við norðurhlið hússins. Byggingarfulltrúa átti þá að vera ljóst að lóðamörk Laugavegar 53 B og Hverfisgötu 72 lágu um norðurhlið hússins. Sorpgáminum hafi þannig augsýnilega verið komið fyrir á lóðinni Hverfisgötu 72 án samþykkis eigenda þar. Einnig að þessu leyti telja gagnstefnendur að skort hafi á fullnægjandi rannsókn byggingarfulltrúa á málsatvikum, áður en hann tók hina umþrættu ákvörðun sína.

Gagnstefnendur telja samkvæmt framangreindu að málsatvik hafi eigi verið nægilega rannsökuð af hálfu byggingaryfirvalda þannig að unnt yrði að taka löglega og rétta ákvörðun, þar sem hagsmuna allra eigenda í húsinu yrði gætt.

2.2. Andmælareglan.

Gagnstefnendur telja andmælaregluna samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaganna hafa verið brotna með því að byggingarfulltrúinn í Reykjavík hafi ekki gefið þeim kost á því að tjá sig um þau gögn og upplýsingar, sem lágu til grundvallar ákvörðun hans um að samþykkja byggingarleyfisumsóknina. Gagnstefnendur benda á að þeim hafi verið alls ókunnugt um þau hönnunargögn, sem afgreidd voru þann 27. ágúst 2002 sem breytingar á aðaluppdráttum hússins, og sem höfðu veruleg áhrif á þá ákvörðun byggingarfulltrúa að samþykkja leyfisumsóknina. Þá hafi gagnstefnendum einnig verið alls ókunnugt um bréf lögmanns umsækjanda, dags. 16. ágúst 2002 til embættisins, en ákvörðun byggingarfulltrúa um að hverfa frá þeirri kröfu sinni til umsækjanda, að hann legði fram samþykki meðeigenda sinna fyrir fyrirhuguðum breytingum, virðist að miklu leyti byggð á efni þess bréfs.

 

Gagnstefnendur telja líklegt að niðurstaða byggingarfulltrúa hefði orðið önnur ef hann hefði gefið þeim tækifæri til að tjá sig um gögnin, tala máli sínu og veita mikilsverðar ábendingar um áhrif breytinganna á sameign hússins.

2.3. Upplýsingaréttur.

Gagnstefnendur telja upplýsingareglu 15. gr. stjórnsýslulaga hafa verið brotna við meðferð byggingarleyfisumsóknarinnar.

Í bréfi lögmanns Braga Henningssonar, eins gagnstefnenda, dags. 21. júlí 2002 til byggingarfulltrúans í Reykjavík, var mótmælt fyrirhuguðum breytingum á nýtingu matshluta 02-01 og útgáfu byggingarleyfis í því sambandi. Í bréfinu var þess óskað að byggingarfulltrúi legði breytingar á hönnunargögnum hússins, sem hugsanlega kæmu frá aðalhönnuði þess, fyrir eigendur þar, áður en gögnin yrðu samþykkt af hálfu embættisins. Hvorki þau hönnunargögn, sem samþykkt voru þann 27. ágúst 2002, né síðari breytingar á aðaluppdráttum hússins voru sendar sameigendum í húsinu til umsagnar. Þá voru önnur gögn heldur ekki send þeim

Allar breytingar aðalhönnuðar hússins, sem þannig voru gerðar á aðaluppdráttum, og eftir atvikum séruppdráttum, voru ekki gerðar með vitund eða samþykki eigenda í húsinu. Breytingarnar og samþykki byggingarfulltrúa á þeim hafi verið ólögmætar að því leyti sem þær skertu lögmæta hagsmuni og réttindi eigendanna. Byggingarfulltrúa bar að gæta þess að taka ekki til umfjöllunar slíkar breytingar nema að bera þær undir alla eigendur í húsinu.

Byggingarfulltrúa mátti þó vera ljóst að afstaða sameigenda til þessara gagna gat skipt verulegu máli fyrir afgreiðslu umsóknarinnar. Í ljósi þess og þar sem sérstaklega hafði verið óskað eftir að gögn yrðu send eigendum í húsinu bar byggingarfulltrúa að vekja athygli þeirra á þessum gögnum og eftir atvikum senda afrit gagnanna til þeirra til umsagnar.

2.4. Allir eigendur í húsinu að Laugavegi 53 B urðu aðilar að því stjórnsýslumáli er varðaði málsmeðferð og afgreiðslu umsóknarinnar um byggingarleyfið. Umsóknin snerti hagsmuni þeirra allra að meira eða minna leyti, bæði beint og óbeint. Með umsókninni var farið fram á breytingu á fyrri stjórnvaldsákvörðun, er fólst í samþykki byggingaryfirvalda á aðaluppdráttum hússins þann 26. júní 2001. Við meðferð og afgreiðslu umsóknarinnar bar því að gæta að framangreindum meginreglum stjórnsýsluréttar, svo og öðrum reglum stjórnsýsluréttar, þannig að lögmæt og rétt ákvörðun yrði tekin á grundvelli fullnægjandi gagna og upplýsinga, þar sem gætt yrði hagsmuna allra aðila málsins. Þessa hafi ekki verið gætt og beri því að ógilda ákvörðunina um samþykki byggingarleyfisumsóknarinnar.

 

3. Fjöleignarhúsalög nr. 26/1994.

3.1. Breyting á séreign.

Gagnstefnendur telja sig hafa átt rétt til þess samkvæmt 27. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994 að undir þá yrðu bornar hugmyndir eiganda matshluta 02-01 um breytingu á hagnýtingu matshlutans. Telja gagnstefnendur að áformin um innréttingu veitingastaðar á hæðinni í stað verslunar hafi falið í sér verulegar breytingar, í skilningi 1. mgr. 27. gr., frá því sem búið var að ákveða samkvæmt samþykktum aðaluppdráttum og samkvæmt þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu um húsið. Benda þeir í því sambandi á að húsið hafi ekki verið hannað með það í huga að í því yrði rekinn veitingastaður, eins og berlega hafi komið í ljós vegna vandkvæða við sorplosun þaðan og þegar hanna þurfti sérstaka loftræsingu fyrir staðinn. Þá er bent á að breytingin hafi falið í sér meiri og öðruvísi umferð um sameiginleg rými í húsinu, meiri orkunotkun er greiðist sameiginlega af eigendum, umtalsverða og mjög áleitna lykt frá steikingu, o.s.frv. Þetta, ásamt staðsetningu veitingastaðarins í miðju húsinu, hafi allt saman falið í sér svo verulega breytingu á nýtingu matshlutans, frá því sem aðrir eigendur í húsinu máttu gera ráð fyrir, að leita þurfti samþykkis þeirra allra fyrir breytingunni, sbr. 1. mgr. 27. gr. fjöleignarhúsalaga. Að minnsta kosti og til vara hafi þurft að afla samþykkis samkvæmt 3. og 4. mgr. 27. gr. laganna.

Gagnstefnendur benda á að samkvæmt 2. mgr. 27. gr. hvíli sönnunarbyrðin um það, að fyrirhuguð breyting hafi ekki í för með sér neina röskun á lögmætum hagsmunum eigenda þess matshluta, sem breyta á. Hvorki umsækjandi um byggingar­leyfið, né gagnstefndi Vesturbrú ehf., sem leiðir rétt sinn frá honum, hafa sýnt fram á að breytingin úr verslun í veitingastað hafi ekki haft í för með sér röskun á lögmætum hagsmunum annarra eigenda í húsinu.

Telja gagnstefnendur að bæði umsækjandanum um byggingarleyfið, sem og embætti byggingarfulltrúans í Reykjavík, hafi borið að bera þessa breytingar undir sig. Vanræksla í þeim efnum hafi falið í sér brot á réttindum gagnstefnenda samkvæmt 27. gr. fjöleignarhúsalaga.

3.2. Breyting á sameign.

Gagnstefnendur telja jafnframt að þær breytingar á sameign hússins og hagnýtingu ákveðinna hluta hennar, hafi falið í sér rétt þeirra til þess að umsækjandi um byggingarleyfið og embætti byggingarfulltrúa bæru undir þá breytingaáformin, til samþykktar eða synjunar, sbr. 1. mgr. 30. gr. og 31. gr. fjöleignarhúsalaga.

Til þess að mögulegt yrði að loftræsa veitingastaðinn, þannig að uppfyllt yrðu skilyrði byggingar- og heilbrigðisyfirvalda, hafi verið gengið á rétt annarra eigenda í húsinu. Þannig hafi rými í NA-horni hússins (matshluti 02-04), sem er sameign allra samkvæmt skráningartöflu og samkvæmt eignaskipayfirlýsingu, og sem eingöngu var ætlað fyrir vélræna útloftun úr bílageymslu, verið tekið undir 2 loftræsistokka frá veitingastaðnum. Eigandi hans hafi þannig tekið undir sig rými í sameign allra, án þess að leita eftir samþykki meðeigenda sinna. Samkvæmt ákvæðum A-liðar 41. gr. fjöleignarhúsalaga, sbr. t.d. 7. og 9. tölulið, hafi eigandi 2. hæðar þurft samþykki allra meðeigenda sinna í húsinu til þessara afnota af sameigninni. Með aðgerðum sínum og samþykki byggingarfulltrúa fyrir þeim sé komið í veg fyrir þá notkun matshluta 01-06 og 02-04, sem aðaluppdrættir og byggingarreglugerð mæla fyrir um, þ.e. vélræna útloftun úr bílakjallara.

Sama máli gegndi um loftræsistokk er nú liggur um lagnastokk á vesturhlið hússins. Sá lagnastokkur hafi ekki verið ætlaður fyrir loftræsistokk, eins og sjáist á því að á samþykktum aðaluppdráttum frá 26. júní 2001 hafi ekki verið gert ráð fyrir útloftunartúðu á þaki fyrir ofan lagnastokkinn. Að auki sé lagnastokkurinn í sameign allra og til þess að breyta hagnýtingu hans þurfti umsækjandi því að fá samþykki meðeigenda sinna. Hann þurfti einnig að fá samþykki meðeigenda fyrir breytingu á útliti hússins, sem fólst í útloftunartúðunni sem sett var á þakið fyrir ofan lagnastokkinn.

3.3. Gagnstefnendur telja að við meðferð og afgreiðslu umsóknarinnar um breytingu á hagnýtingu matshluta 02-01, með þar af leiðandi breytingum á sameign og hagnýtingu hennar, hafi byggingarfulltrúa og umsækjanda borið að virða rétt annarra eigenda í húsinu samkvæmt 27., 30. og 31. gr. fjöleignarhúsalaga. Brotið hafi verið gegn þessum rétti eigendanna í húsinu og beri því að ógilda hið umþrætta byggingarleyfi.

4. Skipulags- og byggingalög nr. 73/1997.

Gagnstefnendur telja byggingarfulltrúa hafa brotið gegn ákvæði 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. ákvæði 2. mgr. 12. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, með því að hafa ekki krafið umsækjandann um byggingarleyfið um samþykki sameigenda í húsinu fyrir fyrirhuguðum breytingum á séreigninni og sameigninni, sbr. 27., 30. og 31. gr. fjöleignarhúsalaga. Brot á þessu ákvæði skipulags- og byggingarlaga eigi að leiða til ógildingar á byggingarleyfinu.

5. Stjórnarskrá, stjórnskipunarlög nr. 33/1944.

Með því að samþykkja byggingarleyfisumsóknina og með því að samþykkja breytingar á aðaluppdráttum hússins var byggingarfulltrúi í raun að heimila umsækjandanum að nýta sér hluta af sameign allra í húsinu og breyta sameigninni, án þess að bera þessi atriði undir rétthafa, aðra eigendur í húsinu. Ákvörðunin hafi þannig skert stjórnarskrárvarinn eignarrétt annarra eigenda í húsinu, enda hafi hún falið í sér verulega takmörkun á eignarráðum þeirra að því er varðaði þessa sameignarhluta. Gagnstefnendur telja þessi réttindi sín varin í 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, stjórnskipunarlögum nr. 33/1944. Augljós brot á þeim valda því að ógilda ber byggingarleyfið eins og krafist er.

6. Málskostnaðarkrafa.

Kröfu um málskostnað styðja gagnstefnendur við 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.

 

Málsástæður aðalstefnanda vegna frávísunarkröfu í gagnsök

Aðalstefnandi telur réttarfarsannmarka vera á því að gagnstefnendur geti haft uppi þær dómkröfur sem þeir gera í máli þessu.  Í fyrsta lagi telur aðalstefnandi að ekki séu uppfyllt þau skilyrði fyrir höfðun gagnsakar sem fram koma í 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  Þau séu að gagnkrafa sé samkynja aðalkröfu eða þær eigi báðar rót að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings.  Ljóst sé að kröfur aðila séu ekki samkynja.  Hvað varðar rót krafnanna lúti dómkrafa aðalstefnanda í aðalsök að þeirri aðstöðu eða atviki að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála kvað upp stjórnvaldsúrskurð í máli nr. 54/2002 þar sem byggingarleyfi gagnstefnda var fellt úr gildi.  Dómkröfur gagnstefnenda lúti ekki að þessari aðstöðu eða atviki heldur lúti þær að þeim ákvörðunum sem teknar voru áður en umrætt stjórnsýslumál var rekið og að hluta til að ákvörðunum sem teknar voru eftir að umrætt stjórnsýslumál hófst og ekki voru til efnislegrar skoðunar í því máli.  Aðalstefnandi telur ekki unnt að fjalla efnislega, í sama dómsmálinu, um dómkröfur sem séu af svo ólíku bergi brotnar.  Leiðir það til frávísunar gagnsakar.

Í öðru lagi bendir aðalstefnandi á að byggingarleyfi það, sem gagnstefnendur krefjast að verði fellt úr gildi, hafi þegar verið fellt úr gildi af úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála. Hvernig sem á málið verði annars litið sé ljóst að gagnstefnendur hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfum sínum, en slíkur skortur á lögvörðum hagsmunum leiðir til frávísunar, sbr. m.a. 25. gr. laga nr. 91/1991 og meginreglur íslensks einkamálaréttarfars.

Í þriðja lagi bendir aðalstefnandi á að dómkröfur gagnstefnenda eru að verulegu leyti á því reistar að aðalstefnandi hafi með meintum ólögmætum hætti staðið fyrir framkvæmdum á eignarhlutum að Laugavegi 53b sem séu í sameign allra eigenda hússins.  Aðalstefnandi telur, með vísan til 18. gr. laga nr. 91/1991, að umræddum sameigendum sé öllum skylt að standa saman að málsókn um slíkar kröfur eða, hvað sem öðru líður, eiga beina aðild að dómsmáli þar sem um slíkar kröfur er fjallað.  

Í fjórða lagi bendir aðalstefnandi á að dómkrafa hans í aðalsök lúti að því að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í máli nr. 54/2002.  Með þeim úrskurði var byggingarleyfi aðalstefnanda að Laugavegi 53b fellt úr gildi.  Til málsins var stofnað af gagnstefnendum og höfðu þeir uppi kröfur í því máli á sama grundvelli og þeir gera í gagnsök í þessu máli.  Í aðalsök krefjast gagnstefnendur sýknu.  Dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök feli ekki í sér neina viðbót við það sem sýknukrafa þeirra í aðalsök gerir.  Þær líkist fremur málsástæðum vegna aðalsakar.  Í þessu sambandi sé það einnig þýðingarmikið að sú niðurstaða fái vart staðist að fallist yrði á kröfur aðalstefnanda í aðalsök og á dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök.  Í því fælist þversögn og innbyrðis ósamræmi.  Af því leiðir að dómkröfur gagnstefnenda séu ódómtækar.  Beri því að vísa þeim frá dómi.

Í fimmta lagi bendir aðalstefnandi á að samkvæmt 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 fjalli úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála um ágreiningsmál um skipulags- og byggingarmál.  Verði dómkrafa aðalstefnanda í aðalsök tekin til greina blasir við að bera þarf mál þetta að nýju undir úrskurðarnefndina og afla þannig gilds stjórnvaldsúrskurðar um þann ágreining sem fyrir hendi er á milli aðila.  Dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök, væri um þær fjallað efnislega, leiða til þess að slíkt verður útilokað.

 

Málsástæður gagnstefnda Reykjavíkurborgar vegna frávísunarkröfu í gagnsök

Kröfu sína um frávísun byggir gagnstefndi, Reykjavíkurborg, á því að gagnstefnendur hafi enga lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls. Gagnstefnendur krefjist ógildingar á byggingarleyfi því sem samþykkt var af byggingarfulltrúanum í Reykjavík þann 27. ágúst 2002, ásamt breytingum, dags. 19. nóvember 2002 og 9. janúar 2003. Umrætt byggingarleyfi var úr gildi fellt með úrskurði  úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í málinu nr. 54/2002, dags. 29. apríl 2004. Dómur í málinu um ógildi byggingarleyfis leggi engar auknar skyldur á herðar gagnstefnda Reykjavíkurborg, sem ekki voru þar fyrir. Gagnstefndi fær því ekki séð að gagnstefnendur hafi lögvarða hagsmuni af því að fá þegar ógilt byggingarleyfi dæmt ógilt.  Gagnstefndi, Reykjavíkurborg, tekur að öðru leyti undir frávísunarkröfur gagnstefnda, Vesturbrú ehf., í málinu.

 

Málsástæður gagnstefnendu vegna frávísunarkröfu í gagnsök

Gagnstefnendur krefjast þess að hafnað verði frávísunarkröfum gagnstefndu í gagnsök og þeim dæmdur málskostnaður úr hendi þeirra.  Til þess að taka af öll tvímæli um kröfugerðina í gagnsökinni óskaði lögmaður gagnstefnenda eftir því í málflutningi að bókað yrði í þingbók dómsins sá skilningur þeirra og útskýring á kröfugerð þeirra að dómkrafa þeirra í gagnsök fæli í raun í sér kröfu um staðfestingu á ógildingu byggingarleyfisins samkvæmt úrskurði úrskurðarnefndarinnar, þó að teknu tilliti til viðbótarkrafna og frekari málsástæðna, sem raktar séu í gagnstefnu málsins.

Gagnstefnendur telja óvírætt að uppfyllt séu skilyrði 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um höfðun gagnsakar og hver og einn eigandi hafi heimild til þess að bera lögmæti stjórnvaldsaðgerða undir dómstóla.

 

Niðurstaða

Svo sem fram er komið samþykkti byggingarfulltrúinn í Reykjavík hinn 27. ágúst 2002 umsókn um leyfi til þess að innrétta veitingastað á annrri hæð hússins að Laugavegi 53 b, Reykjavík.

Með kæru gagnstefnanda, Braga Henningssonar, dags. 30. ágúst 2002, var sú ákvöðrun byggingarfulltrúans í Reykjavík kærð til úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum.

Með úrskurði nefndarinnar, uppkveðnum 29. apríl 2004, var ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík um veitingu byggingarleyfisins felld úr gildi.

Dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök eru þær að að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, í máli nr. 54/2002, sem kveðinn var upp þann 29. apríl 2004, verði felldur úr gildi.  Gagnstefnendur krefjast sýknu af þeirri kröfu í aðalsök jafnframt því sem krafist er að úrskurður úrskurðarnefndar í skipulags- og byggingarmálum í kærumálinu nr. 54/2002 verði staðfestur.

Dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök eru þær að sú stjórnvaldsákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, sem staðfest var í byggingarnefnd borgarinnar 28. ágúst s.á. og staðfest í borgarstjórn 5. september s.á., um að veita byggingarleyfi til breytinga á notkun séreignarhluta 02-01 í húsinu að Laugavegi 53 B, Reykjavík, svo og þær stjórnvaldsákvarðanir, sem teknar voru á sama hátt 27. ágúst 2002, 19. nóvember 2002 og 9. janúar 2003, í beinum tengslum við útgáfu byggingarleyfisins og sem fela í sér samþykki byggingaryfirvalda borgarinnar fyrir breytingum á aðaluppdráttum hússins, verði dæmdar ógildar.

Í málflutningi var sérstaklega fært til bókar til útskýringar á kröfugerð gagnstefnenda að dómkrafa þeirra í gagnsök fæli í raun í sér kröfu um staðfestingu á ógildingu byggingarleyfisins samkvæmt úrskurði úrskurðarnefndarinnar, þó að teknu tilliti til viðbótarkrafna og frekari málsástæðna, sem raktar eru í gagnstefnu málsins.

Samkvæmt framansögðu gera gagnstefnendur kröfu til þess í gagnsök að ógilt verði með dómi sú ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, um veitingu byggingarleyfis fyrir veitingastað á annarri hæð að Laugavegi 53b, sem  búið var að fella úr gildi með úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála 29. apríl 2004.  Dómkröfur gagnstefnenda í gagnsök lúta þannig að réttarástandi, sem þegar er til staðar og ekki þörf úrlausnar um.  Þá er til þess að líta að málsástæður gagnstefnenda í gagnsök eru í raun nánari útfærsla á málsástæðum þeirra í aðalsök en ekki sjálfstæð kröfugerð. Það veltur á niðurstöðu málsins í aðalsök hvort núverandi réttarstaða að því er byggingarleyfið varðar breytist eða ekki. Gagnstefnendur hafa því ekki lögvarða hagsmuni að svo komnu af því að fá efnislega umfjöllun um kröfur sínar í gagnsök fyrir dómi og verða frávísunarkröfur gagnstefndu því teknar til greina.

Ákvörðun um málskostnað bíður efnisdóms.

Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð :

             Kröfum gagnstefnenda í gagnsök er vísað frá dómi.

             Málskostnaður bíður efnisdóms.