Mánudaginn 12. desember 2011.
Nr. 642/2011.	Landsbanki Íslands hf. (Jóhannes Sigurðsson hrl.) gegn Imon ehf. (Gísli Guðni Hall hrl.)

Kærumál. Gjaldþrotaskipti. Fjárnám

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu L hf. um að bú I ehf. yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Var krafa L hf. reist á að gert hafi verið árangurslaust fjárnám hjá I ehf. í apríl 2011 að kröfu tollstjóra. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að fyrirsvarsmaður I ehf. væri ekki með skráð heimili á Íslandi og honum hafi ekki verið tilkynnt að beiðni um fjárnám væri fram komin. Þrátt fyrir það hafi fulltrúi sýslumanns haldið gerðinni áfram á grundvelli 6. tölul. 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989. Rétt hefði verið að gera frekari reka að því að hafa upp á heimili eða dvalarstað fyrirsvarsmanns I ehf., sbr. meginreglu 1. mgr. sömu greinar. Úr því að það var ekki gert hefði ekki verið heimilt að byrja gerðina á starfstofu sýslumanns og ljúka henni þar á grundvelli undantekningarákvæða í niðurlagi 2. mgr. 22. gr. og 3. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989, nema L hf. hefði áður sýnt fram á að leitað hefði verið allra raunhæfra úrræða til að komast að því hvar fyrirsvarsmann I ehf. væri að finna. Var úrskurður héraðsdóms því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. nóvember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 1. desember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2011 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Krafa sóknaraðila er meðal annars reist á árangurslausu fjárnámi sem gert hafi verið hjá varnaraðila 26. apríl 2011 að kröfu tollstjóra. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir málsatvikum, þar á meðal hvernig staðið var að framkvæmd hinnar árangurslausu fjárnámsgerðar.

Eins og fram kemur í hlutafélagaskrá er lögheimili varnaraðila, sem er einkahlutafélag, að Laufásvegi 69 í Reykjavík. Stjórn varnaraðila er skipuð einum manni, Magnúsi Ármann, og er heimilisfang hans skráð á Bretlandi án nánari tilgreiningar. Varamaður hans er Einar Þór Sverrisson og er heimilisfang hans á tilteknum stað í Reykjavík. Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög er fyrrgreindur stjórnarmaður einn í fyrirsvari fyrir varnaraðila eftir lögum nr. 90/1989 um aðför.

Það er því rétt, sem bókað var þegar beiðni tollstjóra um fjárnám hjá varnaraðila var tekin fyrir af fulltrúa sýslumanns 26. apríl 2011, að fyrirsvarsmaður gerðarþola væri ekki með skráð heimili á Íslandi. Hafði honum ekki verið tilkynnt að beiðnin væri fram komin í samræmi við meginreglu 1. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, en þrátt fyrir það ákvað fulltrúi sýslumanns að halda gerðinni áfram á grundvelli 6. töluliðar 3. mgr. sömu greinar. Þess í stað hefði honum verið rétt eins og á stóð að gera frekari reka að því að hafa uppi á heimili eða dvalarstað fyrirsvarsmannsins eða leggja fyrir talsmann gerðarbeiðanda að gera það, sbr. 1. mgr. greinarinnar. Úr því að gerðinni var fram haldið bar fulltrúanum samkvæmt 2. mgr. 22. gr. laganna að byrja hana á skráðu lögheimili varnaraðila sem gerðarþola eða á þeim stað öðrum þar sem sennilegast þætti að fyrirsvarsmaðurinn eða annar málsvari hans myndi hittast fyrir. Ekki var heimilt að byrja gerðina á starfstofu sýslumanns og ljúka henni þar á grundvelli undantekningarákvæðanna í niðurlagi 2. mgr. 22. gr. og 3. mgr. 24. gr. laganna, án þess að tilkynning að hætti 1. mgr. 21. gr. hefði verið send fyrirsvarsmanni gerðarþola, nema gerðarbeiðandi hefði áður sýnt fram á að leitað hafi verið allra raunhæfra úrræða til að komast að því hvar hann væri að finna.

Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Landsbanki Íslands hf., greiði varnaraðila, Imon ehf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2011.

Með bréfi sem barst dóminum 8. júní 2011 krafðist sóknaraðili, Landsbanki Íslands hf., kt. 540291-2259, Austurstræti 16, Reykjavík, þess að bú varnaraðila, Imon ehf., kt. 590106-2670, Suðurlandsbraut 18, Reykjavík, yrði tekið til gjaldþrotaskipta.  Við munnlegan málflutning krafðist sóknaraðili einnig málskostnaðar. 

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað.  Hann krefst einnig málskostnaðar. 

Sóknaraðili segir að varnaraðili skuldi sér fé samkvæmt fimm lánssamningum sem þeir hafi gert með sér.  Um er að ræða þessa samninga: 

Lánssamningur nr. 7356, dags. 27. mars 2007.  Varnaraðili tók 638.000.000 króna að láni samkvæmt þessum samningi.  Gjalddagi var 23. mars 2009, en varnar­aðili greiddi ekki.  Sóknaraðili segir í beiðni að skuldin nemi samtals 964.210.477 krónum (höfuðstóll 638.000.000, samningsvextir til 23. mars 2009, 57.941.086 og dráttarvextir til 24. maí 2011 268.269.391). 

Lánssamningur nr. 8879, dags. 7. ágúst 2007.  Varnaraðili tók 1.140.000.000 króna að láni samkvæmt þessum samningi.  Sóknaraðili kveðst hafa gjaldfellt lánið án viðvörunar 26. mars 2009, þar sem varnaraðili hafi ekki greitt vexti sem féllu í gjald­daga 30. janúar 2009.  Varnaraðili hefur ekki greitt þessa skuld.  Sóknaraðili segir í beiðni að skuldin nemi samtals 1.776.434.212 krónum (höfuðstóll 1.140.000.000, samningsvextir til 26. mars 2009, 140.843.263 og dráttarvextir til 24. maí 2011 495.590.949).

Lánssamningur nr. 9443, dags. 24. september 2007. Samkvæmt þessum samningi tók varnaraðili 285.446.453 krónur að láni.  Skuldin var gjaldfelld eins og síðastgreind skuld þann 26. mars 2009, þar sem ekki hafði verið staðið í skilum með vexti er greiða hafði átt 30. janúar 2009.  Skuldin er ógreidd.  Sóknaraðili segir í beiðni að skuldin nemi samtals 445.477.494 krónum (höfuðstóll 285.446.453, samningsvextir til 26. mars 2009, 35.739.736 og dráttarvextir til 24. maí 2011 124.291.305). 

Lánssamningur nr. 10450, dags. 19. desember 2007.  Lánsfjárhæð var 2.022.500.000 krónur.  Lánið var ekki greitt á gjalddaga 11. desember 2008.  Sóknar­aðili leysti til sín stofnfjárhluti varnaraðila í Byr sparisjóði 26. mars 2009 miðað við gengið 1,00 fyrir hvern hlut.  Segir hann að varnaraðili hafi ekki gert neinar athugasemdir við þessa ráðstöfun.  Sóknaraðili segir í beiðni að skuldin nemi að eftir­stöðvum samtals 353.860.800 krónum (höfuðstóll 255.892.933 og dráttarvextir til 24. maí 2011 97.967.867). 

Lánssamningur nr. 11830, dags. 25. júní 2008. Lánsfjárhæð var upphaflega 161.000.000 króna, en hækkað í 332.122.000 krónur með viðauka dags. 30. september 2008.  Lánið hefur ekki verið endurgreitt, en gjalddagi var 23. mars 2009.  Sóknaraðili segir í beiðni að skuldin nemi að eftirstöðvum samtals 527.804.420 krónum (höfuðstóll 330.852.301, samningsvextir til 23. mars 2009, 50.102.677 og dráttarvextir til 24. maí 2011 146.849.442). 

Sóknaraðili tekur fram að varnaraðili standi í frekari skuldum við sig. 

Krafa sóknaraðila er byggð á 1. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991.  Hann vísar til þess að árangurslaust fjárnám hafi verið gert hjá varnaraðila 26. apríl 2011.  Gerðinni hafi verið lokið að gerðarþola fjarstöddum og án árangurs með vísan til 62. gr. laga um aðför nr. 90/1989, sbr. 1. gr. laga nr. 95/2010. 

Varnaraðili bendir á að umrædd fjárnámsgerð hafi verið gerð að kröfu Toll­stjóra.  Gerðinni hafi verið lokið sem árangurslausri, en fram komi í gerðarbók að varnaraðili hafi ekki verið boðaður til gerðarinnar. 

Varnaraðili segir að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag sínum.  Hann hafi átt meira en nægt fé til að greiða kröfu Tollstjóra. 

Varnaraðili kveðst hafa krafist endurupptöku gerðarinnar.  Upplýst var undir rekstri málsins að sýslumaður synjaði endurupptöku þar sem krafa Tollstjóra væri að fullu greidd.  Varnaraðili byggir á því að gerðinni hafi ekki verið lokið með lög­mætum hætti.  Ekki hafi verið skilyrði til að ljúka gerðinni sem árangurslausri og því beri að hafna kröfu sóknaraðila.  Hann vísar hér til 6. tl. 3. mgr. 21. gr. aðfararlaga nr. 90/1989.  Hér sé að finna heimild til að víkja frá þeirri meginreglu að gerðarþoli skuli boðaður til gerðarinnar.  Þessi heimild eigi ekki við hér, en ekki hafi verið reynt með nokkrum hætti að boða varnaraðila.  Því hafi ekki verið heimilt að ljúka gerðinni eins og á stóð. 

Þá bendir varnaraðili á að almennt skuli aðför hefjast á heimili gerðarþola, hafi hann ekki verið boðaður til gerðarinnar.  Undantekning sem lögin heimili eigi ekki við hér.  Þá hafi ekki verið heimilt samkvæmt 3. mgr. 24. gr. aðfararlaga að ljúka gerðinni án þess að reynt yrði að hafa uppi á forsvarsmanni gerðarþola. 

Þá byggir varnaraðili á að gerðin gefi ranga mynd af fjárhag sínum.  Lögmaður varnaraðila segir að á reikningi stofu sinnar eigi varnaraðili hærri fjárhæð en sem nemi kröfu Tollstjóra.  Þá bendir hann á aðrar innstæður og kröfur varnaraðila.  Loks gefi ársreikningur fyrir árið 2010 til kynna að félagið sé gjaldfært. 

Varnaraðili kveðst samkvæmt þessu hafa getað bent á eignir til fjárnáms hefði honum verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna.  Skilyrði hafi ekki verið til að ljúka gerðinni sem árangurslausri. 

Varnaraðili kveðst ekki skulda sóknaraðila neitt.  Það sé ekki rétt sem sóknar­aðili haldi fram að ekki sé ágreiningur um innlausnarverð stofnfjárbréfa í Byr spari­sjóði. 

Í greinargerð sinni fjallar varnaraðili í löngu máli um veðsetningu stofnfjár­bréfa í Byr sparisjóði til tryggingar lánum sóknaraðila.  Hann segir að höfuðstóll láns­samninganna hafi numið 4.418.068.453 krónum.  Hann mótmælir því að veðréttur hafi stofnast yfir öllum stofnfjárhlutum varnaraðila, sem hafi verið 1.185.848.346 að tölu.  Þá gerir hann athugasemdir við það að ekki sé lagður fram neinn veðsamningur sem undirritaður hafi verið, einungis einn samningur óundirritaður.  Þá feli texti þess veð­bréfs í sér veðsetningu sem brjóti gegn 4. gr. laga nr. 75/1997.  Gerir hann ýmsar aðrar athugasemdir við gildi veðsetningar stofnfjárbréfanna. 

Varnaraðili segir að ekki sé hægt að sjá af kröfugerð sóknaraðila hvernig arð­greiðsla árið 2007 að fjárhæð 935.579.205 krónur hafi verið notuð til greiðslu skulda sinna.  Ljóst sé því að kröfur sóknaraðila séu mun lægri en hann haldi fram. 

Þá mótmælir varnaraðili því að innlausn veðanna hafi verið heimil þann 26. mars 2009.  Lánin hafi þá öll verið í skilum og gjaldfelling þeirra ólögmæt.  Takmarkalausar heimildir til fyrirvaralausrar gjaldfellingar séu í andstöðu við 3. mgr. 9. gr. laga nr. 75/1997.  Telur varnaraðili að sú saknæma og ólögmæta háttsemi sóknaraðila að leysa til sín veðin hafi valdið sér tjóni.  Bótakrafa nemi að lágmarki 4.546.065.658 krónum. 

Þá telur varnaraðili að sóknaraðili hafi fengið fulla greiðslu á skuldum sínum með stofnfjárbréfunum.  Sóknaraðili hafi sjálfur metið bréfin 3. október 2008 á hærra verði en sem nam skuldunum.  Hann hafi þá miðað við síðasta skráða gengi bréfanna á stofnfjármarkaði MP-banka, sem hafi verið lokað í ágústlok 2008.  Þetta sé eina hlut­læga viðmiðunin sem hafa megi til að ákveða markaðsgengi bréfanna.  Þá verði að reikna með endurmatsstuðli stofnfjárbréfanna.  Sóknaraðili hafi við yfirtökuna ekki stuðst við síðasta skráða markaðsgengi, eins og hann hafi þó sjálfur gert í október 2008.  Endurmatsstuðull hafi heldur ekki verið notaður, sem þó sé gert ráð fyrir í lögum. 

Þá segir varnaraðili að sóknaraðila hafi ekki verið heimilt að taka bréfin sér til eignar á því verði sem hann miðaði við.  Hann hafi annað tveggja mátt láta selja bréfin nauðungarsölu, eða taka þau yfir á markaðsverði.  Markaðsverð hafi átt að miða við síðasta skráða verð á markaði.  Vísar varnaraðili hér jafnframt til ákvæða laga nr. 161/2002 um endurmat stofnfjár, sbr. 67. gr. laganna.  Hann telur að fram til 10. júlí 2009, er breyting á ákvæðinu tók gildi, hafi ekki verið heimilt að lækka stofnfé spari­sjóða.  Yfirtökuverðið 1 standist ekki.  Í þessu sambandi vísar hann einnig til ákvæða í samþykktum Byrs sparisjóðs. 

Loks mótmælir varnaraðili útreikningi á kröfum sóknaraðila. 

Sóknaraðili mótmælti sjónarmiðum varnaraðila í málflutningi.  Hann benti m.a. á að engar athugasemdir hefðu verið gerðar við yfirtökuverð stofnfjárbréfanna fyrr en í greinargerð í þessu máli. 

Niðurstaða

Sóknaraðili vísar til 1. tl. 2. mgr. 65. gr. gjaldþrotalaga.  Árangurslaust fjárnám var gert hjá varnaraðila 26. apríl 2011 að kröfu Tollstjóra.  Í gerðarbók er bókað svo:  „Fyrirsvarsmaður gerðarþola er ekki með skráð lögheimili á Íslandi.  Með vísan til 6. tl. 3. mgr. 21. gr., 2. mgr. 22. gr. og 3. mgr. 24. gr. i.f. laga nr. 90/1989 er gerðinni lokið á starfsstofu sýslumanns.  Talsmanni gerðarbeiðanda er ekki kunnugt um að gerðarþoli eigi eignir hér á landi.  Með vísan til framanritaðs krefst talsmaður gerðar­beiðanda þess að gerðinni verði lokið án árangurs og er svo gert með vísan til 62. gr. laga nr. 90/1989.“ 

Varnaraðili er félag skráð hér á landi og hefur tilgreint heimilisfang í Reykjavík.  Var því óheimilt að ljúka gerðinni á skrifstofu sýslumanns, en ekki hafði verið reynt að boða forsvarsmann varnaraðila til gerðarinnar.  Skilyrði voru því ekki samkvæmt 62. gr. aðfararlaga til að ljúka gerðinni sem árangurslausri.  Þar sem svo er ástatt getur gerðin ekki orðið grundvöllur gjaldþrotaskipta samkvæmt 65. gr. laga nr. 21/1991.  Verður því að hafna kröfu sóknaraðila. 

Rétt er að málskostnaður falli niður. 

Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. 

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu sóknaraðila, Landsbanka Íslands hf., um að bú varnaraðila, Imon ehf., verði tekið til gjaldþrotaskipta.

Málskostnaður fellur niður.