Fimmtudaginn 18. mars 2010.
Nr. 373/2009.	M (Valborg Þ. Snævarr hrl.) gegn K (Dögg Pálsdóttir hrl.)

Börn. Umgengni. Málskostnaður. Gjafsókn.

M og K deildu um ferðakostnað vegna umgengni tveggja barna þeirra við M. Í dómi var vísað til þess að í barnalögum nr. 76/2003 væri ekki mælt fyrir um hvenær átt gæti við að víkja frá aðalreglu 46. gr. laganna um að foreldri, sem barn býr ekki hjá, greiði kostnað af umgengni, og fella kostnað af umgengni að nokkru leyti eða öllu á það foreldri, sem barn býr hjá. Var talið að virtum lögskýringargögnum að leggja yrði til grundvallar að ekki væri unnt að fella á foreldri, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni þess við hitt foreldrið nema vegna bágrar fjárhagslegrar stöðu þess síðarnefnda, enda teldist það fyrrnefnda fært um að standa straum af kostnaðinum að nokkru eða öllu leyti. Í málinu höfðu ekki verið lögð fram gögn um tekjur aðilanna eða efnahag. Var talið að þótt K hefði ákveðið án samráðs við M að flytja með börn þeirra úr landi og skapað þannig þær aðstæður að réttur barnanna til umgengni við hann yrði ekki virtur nema með verulegum kostnaði nægði það ekki eitt og sér til þess að óbreyttum lögum að sá kostnaður yrði að hluta lagður á hana. Var K því sýknuð af kröfu M.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. júlí 2009. Hann krefst þess að dæmt verði að stefndu beri að greiða helming kostnaðar, sem hlýst af ferðum tveggja nafngreindra barna þeirra vegna umgengni við hann. Þá krefst hann þess að stefndu verði gert að greiða málskostnað í héraði án tillits til gjafsóknar, sem honum var þar veitt, svo og að sér verði dæmdur málskostnaður úr hendi hennar fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Eins og nánar greinir í héraðsdómi höfðaði áfrýjandi málið 30. janúar 2009 til að fá sér dæmda forsjá tveggja barna aðilanna, sem fædd eru 1998 og 2000, auk þess sem hann krafðist að stefndu yrði gert að greiða nánar tiltekið meðlag með börnunum og kveðið yrði á um umgengni þeirra við foreldrið, sem færi ekki með forsjá. Stefnda tók til varna í málinu og krafðist þess að hafnað yrði kröfum áfrýjanda um forsjá og meðlag, svo og að umgengni yrði skipað á nánar tilgreindan veg. Undir rekstri málsins gerðu aðilarnir dómsátt 7. maí 2009, þar sem ákveðið var að stefnda færi áfram með forsjá barnanna, áfrýjandi greiddi meðlag með þeim og umgengni yrði á tiltekinn hátt um jól og páska og í vetrarfríi barnanna, sem þá höfðu flutt með stefndu til Danmerkur. Ágreiningur stóð á hinn bóginn eftir um umgengni í sumarfríi barnanna og þátttöku stefndu í kostnaði af ferðum þeirra til Íslands vegna umgengni, svo og um málskostnað. Í hinum áfrýjaða dómi var tekin til greina krafa áfrýjanda um umgengni að sumri, en honum gert að bera allan ferðakostnað barnanna vegna umgengni. Þá var áfrýjandi dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Stefnda unir héraðsdómi og er því aðeins til úrlausnar fyrir Hæstarétti ágreiningur aðilanna um ferðakostnað vegna umgengni barnanna við áfrýjanda og málskostnað á báðum dómstigum.

Samkvæmt síðari málslið 2. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 skal foreldri, sem barn býr ekki hjá, greiða kostnað af umgengni nema annað sé ákveðið í samningi við hitt foreldrið eða úrskurði sýslumanns, sbr. 2. mgr. 47. gr. laganna, en samkvæmt 4. mgr. 34. gr. þeirra verður jafnframt leyst úr ágreiningi um þetta með dómi í máli um forsjá barns. Í lögunum er ekki mælt fyrir um hvenær átt geti við að víkja frá framangreindri aðalreglu 2. mgr. 46. gr. og fella kostnað af umgengni að nokkru leyti eða öllu á það foreldri, sem barn býr hjá. Í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi til laganna var þess getið að frávik sem þetta yrði aðeins ákveðið að undangengnu sérstöku mati á fjárhagslegri og félagslegri stöðu foreldranna og atvikum máls að öðru leyti, en þannig mætti leggja á foreldrið, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni ef fjárhagsleg staða þess, sem hennar nyti, væri mjög bágborin. Að virtum þessum lögskýringargögnum verður að leggja til grundvallar að ekki sé unnt að fella á foreldri, sem barn býr hjá, kostnað af umgengni þess við hitt foreldrið nema vegna bágrar fjárhagslegrar stöðu þess síðarnefnda, enda teljist það fyrrnefnda fært um að standa straum af kostnaðinum að nokkru eða öllu leyti. Í málinu hafa ekki verið lögð fram gögn um tekjur aðilanna eða efnahag. Þótt stefnda hafi ákveðið án samráðs við áfrýjanda að flytja með börn þeirra úr landi og skapað þannig þær aðstæður að réttur barnanna til umgengni við hann verði ekki virtur nema með verulegum kostnaði nægir það ekki eitt og sér til þess að óbreyttum lögum að sá kostnaður verði að hluta lagður á hana. Verður því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað.

Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness, föstudaginn 12. júní 2009.

I.

Mál þetta, sem tekið var til dóms 18. maí sl., er höfðað með birtingu stefnu hinn 30. janúar 2009.

Stefnandi er M, kt. [...], [...], [...].

Stefnda er K, kt. [...], [...], [...].

Upphaflegar dómkröfur stefnanda voru þær að honum yrði með dómi falin forsjá barnanna A, kt. [...], og B, kt. [...], og að ákveðið yrði í dóminum hvernig umgengni barnanna við stefndu skyldi háttað. Yrði ekki fallist á kröfu stefnanda um forsjá krafðist stefnandi þess að ákveðið yrði með dómi hvernig umgengni barnanna við hann skyldi háttað.

Þá var gerð krafa um að stefndu yrði gert að greiða stefnanda mánaðarlega einfalt meðalmeðlag með hvoru barnanna um sig eins og það ákvarðast af Tryggingastofnun ríkisins hverju sinni frá dómsuppsögu til fullnaðs átján ára aldurs þeirra.

Þá var af hálfu stefnanda krafist málskostnaðar úr hendi stefndu að skaðlausu samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi og að við þóknun lögmanns stefnanda bættust 24,5% virðisaukaskattur af tildæmdri þóknun.

Upphaflegar dómkröfur stefndu voru þær í fyrsta lagi að kröfu stefnanda yrði hafnað og að stefndu yrði falin forsjá barnanna A, kt. [...], og B, kt. [...], til 18 ára aldurs.

Í öðru lagi að ákveðið yrði með dómi um inntak umgengnisréttar barnanna og þess foreldris sem ekki fengi forsjá þeirra samkvæmt nánari lýsingu í greinargerð.

Jafnframt var þess krafist að stefndu yrði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins, samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti.

Við aðalmeðferð málsins var af hálfu málsaðila lögð fram dómsátt í málinu þar sem kveðið er á um að stefnda fari áfram með forsjá barnanna, svo og um meðlag og umgengni á öðrum tímum en í sumarleyfi. Lögmenn málsaðila upplýstu að ekki hefði náðst sátt um lengd umgengni í sumarleyfi, ferðakostnað vegna hennar og málskostnað. Gerðu lögmenn grein fyrir endanlegum dómkröfum umbjóðenda sinna, sem eru eftirfarandi:

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að staðfest verði að sumarleyfisumgengni verði í fjórar vikur hvort sem börnin búa á Íslandi eða í Danmörku með vísan til greinargerðar stefndu og að stefndu verði gerði gert að greiða helming alls ferðakostnaðar vegna umgengninnar. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Endanlegar dómkröfur stefndu er þær að stefnanda verði gert að greiða allan ferðakostnað vegna umgengni á meðan börnin búa í Danmörku, að börnin dvelji helming sumarleyfis frá skóla í Danmörku hjá stefnanda, þ.e. að minnast kosti þrjár vikur og loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda.

II.

Málsaðilar voru í hjúskap og eignuðust börnin A og B á hjúskapartímanum. Málsaðilar fengu leyfi til skilnaðar að borði og sæng hinn 11. mars 2004, en þá bjuggu aðilar á [...]. Var þá ákveðið að konan færi ein með forsjá barnanna. Aðilar fluttu á sama tíma til Danmerkur í júlí það ár.

Í nóvember 2004 kynntist stefnda dönskum manni, C, og hófu þau sambúð vorið 2005. Stefnda varð barnshafandi haustið 2006. Uppúr sambúð hennar og C slitnaði árið 2007 og flutti stefnda og börnin heim til Íslands í febrúar 2007 áður en barnið fæddist. Stefnandi bjó áfram í Danmörku.

Stefnda er [...] að mennt og fékk árið 2007 starf sem [...]. Starfið var tímabundið til eins árs. Að ráðningartíma loknum fann stefnda ekki starf við sitt hæfi á [...] en bauðst staða hjá [...], í [...], sem hún þáði. Stefnda og börnin fluttu því suður og fengu húsnæði á [...] í mars 2008. Fjölskyldan flutti síðan í minna húsnæði á sama stað í janúar sl.

Í kjölfar efnahagsþrenginga var stöðugildi stefndu minnkað í 50% en henni boðin hálf staða hjá Heilbrigðisstofnun [...] sem hún þáði. Ákveðið var síðan að loka [...]deildinni á Heilbrigðistofnunni nú í vor. Horfði stefnda þá fram á að geta ekki framfleytt sér og börnunum í hálfu starfi.

Vegna breytinga á atvinnuhögum, hækkunar á húsaleigu og almennt á verðlagi tók stefnda þá ákvörðun að flytja aftur til Danmerkur með börnin, enda hafi henni og börnunum liðið afar vel þar þann tíma sem þau bjuggu þar, eins og segir í stefnu. Í stefnu segir að þegar hún hafi tekið þessa ákvörðun og hafið undirbúning fyrir flutninginn hafi stefnandi búið í Danmörku og tjáð stefndu að hann hygðist búa þar áfram þar sem atvinnuhorfur væru betri þar.

Stefnandi, sem er [...]fræðingur, flutti heim til Íslands í janúar 2009 og tók þá upp sambúð með konu sem á fyrir þrjú börn. Þau búa á [...] í námsmannaíbúð en sambýliskonan er í námi. Stefnda kveðst ekki hafa vitað af flutningi stefnanda til Íslands fyrr en hann hringdi þann 21. janúar sl. og bað um að fá að hitta börnin.

Stefnandi kveðst hafa komist að því í gegnum þriðja aðila að stefnda hygði á flutning úr landi en hún hafi í engu sinnt að tilkynna stefnanda um fyrirhugaðan flutning.

Þann 30. janúar sl. var stefna í málinu birt fyrir stefndu og stefnan þingfest 11. febrúar sl. Farbannsbeiðni var send til Héraðsdóms Reykjaness með bréfi, dags. 28. janúar 2009.

Í febrúar 2009 sendi stefnda stefnanda bréf, dags. 2. febrúar, þar sem formlega var tilkynnt um flutning barnanna til Danmerkur. Er þar sagt að flutningur sé áætlaður 24. mars 2009.

Stefnda kveðst hins vegar hafa ákveðið í ljósi farbannskröfunnar að flýta för sinni og barnanna til Danmerkur og hafi þau flogið út til Danmerkur að morgni 11. febrúar 2009. Beiðni stefnanda um farbann hafi verið þingfest hinn 13. febrúar sl. en vísað frá dómi 26. sama mánaðar.

Samkvæmt dómsátt málsaðila á dskj. nr. 12, sem lögð var fram við upphaf aðalmeðferðar, skal stefnda fara áfram með forsjá barnanna og stefnandi greiða einfalt meðlag með hvoru barni um sig til 18 ára aldurs þeirra. Þá er í sáttinni ákvæði um umgengni stefnanda við börnin, sem tekur mið af búsetu stefndu og barnanna í Danmörku, en tekið er fram að ágreiningur sé um lengd umgengninnar í sumarleyfi, um kostnað vegna umgengninnar, svo og um málskostnað.

Stefnanda var veitt gjafsókn vegna reksturs málsins fyrir héraðsdómi, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 13. febrúar 2009, og var gjafsóknin takmörkuð við 400.000 krónur.

Málsaðilar gáfu skýrslu fyrir dóminum í gegnum síma.

III.

Þar sem dómsátt hefur náðst á milli aðila um forsjá, meðlag og umgengni að hluta þykir ekki ástæða til að rekja málsástæður málsaðila nema að því leyti sem þær snúa að umgengni í sumarleyfi, kostnaði vegna hennar og málskostnaði.

Af hálfu stefnanda er á því byggt að það þjóni best hag og þörfum barnanna að búa svo í haginn að þau geti átt góðan, samfelldan tíma með föður sínum hér á landi í sumarleyfum þannig að þau geti ræktað tengsl sín við landið og ættingja sína hér á landi. Til þess séu fjórar vikur að sumri algert lágmark. Þá bendir stefnandi á að í greinargerð stefndu sé krafist fjögurra vikna umgengni í sumarleyfi og að stefnda sé bundin af þeirri kröfugerð, sbr. greinargerð með 41. gr. barnalaga, en þar komi fram að aðeins sé heimilt að breyta málsástæðum undir meðferð málsins.

Þá bendir stefnandi á að stefnda hafi ein ákveðið að flytja úr landi og því mæli rík sanngirnisrök með því að hún taki þátt í ferðakostnaði vegna umgengni barnanna við stefnanda í sumarleyfum. Í þessum efnum beri að líta til aðdraganda þess að stefnda flutti úr landi, þ.e. að í greinargerð viðurkenni hún að hafa stungið úr landi eftir að farbannskrafa stefnanda kom fram. Þá beri að líta til þess að stefnanda sé nú ekki lengur í námi og geti nú tekið fullt sumarleyfi og varið því með börnum sínum.

IV.

Í greinargerð stefndu segir að nauðsynlegt sé að dómur kveði á um inntak umgengnisréttar, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þar sem stefnda og börnin séu búsett í Danmörku verð að taka mið af því við ákvörðun umgengninnar, m.a. að stefnandi hafi fjögurra vikna umgengni í sumarleyfi á Íslandi og að stefnandi greiði kostnað vegna umgengni, nema í þeim tilvikum er stefnda flýgur sjálf til og frá Danmörku með börnin.

Við aðalmeðferð var af hálfu stefndu krafist að börnin dvelji helming sumarleyfis frá skóla í Danmörku hjá stefnanda, þ.e. að minnsta kosti þrjár vikur og að allur ferðakostnaður vegna umgengninnar greiðist af stefnanda. Kvaðst stefnda byggja kröfu sína á því að meginreglan væri sú börnin dveldu jafnlengi hjá hvoru foreldri um sig í sumarleyfi sínu. Sumarleyfi barnanna í Danmörku sé sex vikur og rétt sé að málsaðilar skiptu þeim tíma að jöfnu á milli sín.

Með vísan til 47. gr. barnalaga nr. 76/2003 beri að líta til þess hvernig umgengni hafi verið háttað hingað til, en börnin hafi aldrei áður verið samfellt í fjórar vikur í sumarleyfi sínu hjá stefnanda. Börnin séu orðin stálpuð og vilji stunda sínar tómstundir, fara á námskeið og annað sem bjóðist í Danmörku á sumrin.

Af hálfu stefndu er því mótmælt að með endanlegri kröfugerð sinni um lengd umgengni í sumarleyfi hafi hún gert breytingar á kröfugerð sinni. Í greinargerð sé aðeins um að ræða tillögur að fyrirkomulagi á umgengni og hafi hún talið við ritun greinargerðarinnar að sumarleyfi í Danmörku væri 8 vikur.

Loks er af hálfu stefndu bent á að samkvæmt 47. gr. barnalaga eigi sá sem njóti umgengni að greiða þann kostnað sem af henni hljótist. Barnalögin geri ekki ráð fyrir að litið sé til atriða eins og hvernig það hafi atvikast að annar málsaðila flutti úr landi. Bent sé á að stefnda sé að hefja nám en stefnandi hafi lokið sínu námi og sé nú í vinnu og með tekjur.

Stefnda kveðst byggja málskostnaðarkröfu sína á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. aðallega 130. gr. Stefnda kveður kröfu um að tekið verði tillit til áhrifa virðisaukaskatts við ákvörðun málflutningsþóknunar byggja á lögum nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefnda kveðst ekki vera virðisaukaskattskyld og sé henni því nauðsynlegt að fá kostnað vegna skattsins tildæmdan úr hendi stefnanda.

V.

Í greinargerð stefndu er þess krafist að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttar barnanna og þess foreldris, sem ekki fái forsjá þeirra samkvæmt nánari lýsingu í greinargerð. Í greinargerðinni segir síðan að verði fallist á kröfu stefndu muni hún halda áfram að stuðla að eðlilegri umgengni stefnanda við börnin. Við ákvörðun inntaks umgengnisréttar verði hins vegar að taka mið af því að stefnda og börnin séu búsett í Danmörku. Kröfur stefnanda um inntak umgengninnar eru síðan raktar í átta töluliðum og er þar m.a. tiltekið að stefnandi hafi fjögurra vikna sumarumgengni á Íslandi. Með vísan til athugasemda við 41. gr. frumvarps, sem varð að barnalögum nr. 76/2003, verður að telja að stefnda sé bundin af upphaflegri kröfugerð sinni um lengd þess tíma, sem stefnandi hefur til að rækja umgengni og samneyti við börnin á sumrin. Er sú niðurstaða og talin þjóna best högum og þörfum barnanna í ljósi þess að umgengni þeirra við föður þeirra verður takmörkuð í annan tíma þar sem þau eru búsett í öðru landi.

Með vísan til þeirrar meginreglu, sem fram kemur í 2. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 er stefnanda gert að greiða kostnað vegna ferða barnanna til og frá heimili þeirra í Danmörku vegna umgengni sinnar við þau.

Ljóst er að með rekstri málsins fékk stefnandi ekki framgengt helstu dómkröfu sinni um forsjá, heldur var gerð sátt um málalok í samræmi við dómkröfu stefndu um það atriði, sem og um inntak umgengni að mestu leyti. Í ljósi framanritaðs verður að líta svo á að með dómsáttinni hafi kröfur stefnanda ekki náð fram að ganga nema að litlu leyti. Samkvæmt meginreglu 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður því til samræmis að dæma hann til að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 341.628 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valborgar Snævarr hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 369.516 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn.

Dómsorð:

Börn málsaðila, A og B, skulu dvelja hjá stefnanda, M, samfellt í fjórar vikur í sumarleyfi ár hvert.

Stefnandi skal greiða kostnað vegna ferða barnanna til og frá heimili þeirra í Danmörku vegna umgengni sinnar við þau.

Stefnandi greiði stefndu, K, 341.628 krónur í málskostnað.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Valborgar Snævarr hrl., 369.516 krónur.