Miðvikudaginn 16. maí 2007.
Nr. 448/2006.	Íslenska ríkið: (Skarphéðinn Þórisson hrl.) gegn Eyjólfi Sigurjónssyni Sigurjóni Eyjólfssyni Bergi Elíassyni Hrönn Lárusdóttur Guðmundi Elíassyni Einari Einarssyni Sigurbjörgu Gyðu Tracey Herði Þorsteinssyni Guðjóni Harðarsyni og Rósu Haraldsdóttur (Páll Arnór Pálsson hrl.  Ásgeir Jónsson hdl.)

   

Eignarréttur. Fasteign. Þjóðlenda. Gjafsókn.

Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Mýrdalshreppi, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Stórhöfði væri þjóðlenda en að landsvæði austan og vestan hans væru eignarlönd. E o.fl., sem voru eigendur Péturseyjarjarða, kröfðust þess að úrskurður nefndarinnar um landsvæðið yrði felldur úr gildi. Í dómi Hæstaréttar var talið að líkur væru fyrir því að Stórhöfði, sem var heiðaland sem hafði frá alda öðli verið nýtt til beitar og fýlatekju þegar svo bar undir, hefði verið innan upphaflegs landnáms í Mýrdal eins og aðliggjandi lönd. Talið var ljóst að Stórhöfði og löndin fyrir austan hann og vestan hefðu ekki verið talin til samnotaafrétta og að ekkert hefði komið fram í málinu sem stutt gæti að munur væri gerður að þessu leyti á höfðanum og aðliggjandi landsvæðum. Var því talið nægilega leitt í ljós að hann hefði frá landnámi verið háður beinum eignarrétti sem heiðaland jarðar. Í málinu lá fyrir dómur lögréttu 18. júlí 1777 þar sem Stórhöfði var talinn fullkomin eign Péturseyjar og var ekki talið að heimildir frá síðari tíma fengju því breytt. Þá var það ekki talið mæla gegn eignarhaldi Péturseyjajarða að höfðanum þótt þær ættu ekki land að honum, enda hefðu landkostir verið þröngir og ábúendum borið nauðsyn til að tryggja fé sínu nægt beitarland. Að því virtu var ekki talið að annað hefði verið leitt í ljós en að Stórhöfði tilheyrði Péturseyjarjörðum sem eign þeirra og var fallist á kröfur E o.fl.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. ágúst 2006. Hann krefst sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Dómendur gengu á vettvang 30. apríl 2007.

I.

Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum áfrýjanda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þessara mála, sem varð nr. 6/2003, tók til Mýrdalshrepps. Svæðið, sem þar kom til úrlausnar, náði að vestan frá fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til austurs að mörkum Mýrdalshrepps og Skaftárhrepps, en til norðurs að nánar tilgreindum línum um Mýrdalsjökul og til suðurs að hafi.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist áfrýjandi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti neðan við Skógafjall gegnum land jarða að Ytri-Sólheimum og áfram um Eystri-Sólheima, Fell, Holt, Álftagróf og Keldudal, en síðan við svokallaðan Stórhöfða, sem stefndu telja til réttinda yfir sem eigendur jarðanna Eystri-Péturseyjar, Péturseyjar II og III, Valla, Nykhóls og Eyjarhóla. Þaðan dró áfrýjandi kröfu sína um mörkin gegnum land Stóra-Dals, Neðri-Dals, Breiðuhlíðar, Fjóss, Kaldrananess, Stóru-Heiðar, Litlu-Heiðar, Kerlingardals I og II, Höfðabrekku, Reynisbrekku, Höfðabrekkuafréttar og Hjörleifshöfða, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og Mýrdalshreppur vegna Höfðabrekkuafréttar, andmæltu allir kröfu áfrýjanda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu suðurjaðri Mýrdalsjökuls eins og hann yrði á hverjum tíma.

Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendu og eignarlanda á svæði þessu yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, en þó með þeirri undantekningu að tvö landsvæði, svokölluð Hvítmaga, sem eigendur jarða að Ytri-Sólheimum töldu til réttinda yfir, og fyrrnefndur Stórhöfði, væru þjóðlendur með nánar tilteknum merkjum. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Stefndu, sem vildu ekki una niðurstöðu hans fyrir sitt leyti, höfðuðu mál þetta 14. september sama ár. Samhliða þessu máli er rekið fyrir Hæstarétti mál nr. 536/2006, sem eigendur jarða að Ytri-Sólheimum höfðuðu á hendur áfrýjanda vegna niðurstöðu óbyggðanefndar um mörk þjóðlendu gagnvart Hvítmögu.

II.

Landsvæðið, sem nefnt er Stórhöfði, er afmarkað frá upptökum Lambár við jaðar Mýrdalsjökuls í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil þar sem gilið þrengist. Þaðan er dregin bein lína í vörðu framan við Stórhöfða vestan til. Þaðan liggur línan í horn Berjaness þar sem það gengur lengst niður á aurinn og þaðan ræður Hafursá að upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls. Þaðan fylgir línan svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Lambár. Hafursá rennur eftir Norðurgili meðfram austurhlið Stórhöfða. Hann teygir sig til suðurs úr jöklinum um 7,5 km á lengd. Vestan Lambár er land Holts og Álftagrófar ásamt Keldudal, svokallaðra Krókjarða. Austan og sunnan Hafursár er land Dalajarða. Stórhöfði nær að stórum hluta 200 til 500 metra hæð, hækkar smám saman til norðurs þar til hann nær 950 metra hæð á Stórahrygg við jökulinn. Flatlendi höfðans er takmarkað og er einna helst við Kollaból og Fles. Við Pétursey var fyrr á öldum ein jörð, Ey, síðar nefnd Pétursey. Jörðinni var síðar skipt upp og nú telja Péturseyjarjarðir Stórhöfða sína eign. Óumdeilt er að stefndu séu þinglýstir eigendur þessara jarða, sem áður voru nefndar. Beitiland er lítið við Pétursey og hafa jarðirnar nýtt Stórhöfða um aldir til beitar, bæði sumar og vetur, og einnig til veiða og fýlatekju. Engin fjallskilastjórn mun vera af hálfu hreppsins á höfðanum og smala landeigendur hann sjálfir. Nú eru um 200 til 300 fjár þar á sumrin en voru ekki fyrir löngu 500 til 600. Péturseyjarjarðir einar munu nýta landið á Stórhöfða.

III.

Samkvæmt Landnámabók nam Loðmundur gamli land milli Hafursár og Jökulsár á Sólheimasandi og bjó í Sólheimum, en ekki er greint nánar frá mörkum landnáms hans.

Af heimildum frá 18. öld verður ráðið að ábúendur Péturseyjar og Dyrhóla hafi haft nytjar af Stórhöfða og spunnust af því deilur sem lauk ekki fyrr en með dómi í lögréttu á Alþingi 18. júlí 1777. Málavextir voru þeir að Péturseyjarbændur vildu meina bóndanum á Dyrhólum að nýta hagabeit sem hann hafði haft í mörg ár á vetrum fyrir fé sitt í Stórhöfða, „sem er eitt hagbeitar land tilheyrandi jörðinni Pétursey,“ og greitt ábúendum Péturseyjar fyrir. Haustið 1775 var svo komið að Péturseyjarbændur vildu ekki lengur heimila bóndanum þessi not og ráku fé hans af höfðanum. Bóndi þóttist af þeim „óforréttaður“ og taldi að langvarandi afnot hans gæfu honum réttindi framar öðrum til sömu hagabeitar. Sýslumaður tók málið fyrir í nóvember 1775 og maí 1776 og fór málflutningur fram í síðarnefndum mánuði með vitnaleiðslum og innleggjum, „hvar við þó ekkert annað bevísaðist en það, sem báðir partarnir tilstóðu, nefnil. að jörðinni Pétursey tilheyrði þessi Stórhöfði, en í langa tíma lánaður fyrir betaling til sauðbeitar á vetrardag Dyrhóla ábúendum“. Sýslumaður kvað upp þann dóm 10. júní 1776 með sex meðdómsmönnum „að þetta afréttar plátz, Stórhöfði, sé og hafi alltíð verið fullkominn eigindómur Péturseyjar að fráteknu því ítaki, sem Keldudalur kunni þar í eiga, og enginn megi sér greint pláts hagnýta framar en lands-drottins eður Péturseyjar ábúenda leyfi það eftirláti,“ en bóndinn í Dyrhólaey skyldi greiða með nánar tilgreindum hætti fyrir tveggja vetra sannaða sauðfjárbeit í Stórhöfða. Bóndinn áfrýjaði þessari niðurstöðu til lögþingsréttar, sem staðfesti dóm sýslumanns 18. júlí 1777, eins og fyrr segir.

Í landamerkjabréfi Péturseyjar frá 1. apríl 1888 segir meðal annars: „Afrjetturinn Stórhöfði fylgir jörðinni Pjetursey og liggur hann við eða hjá Keldudalslandi og skilur hann Lambá og Lambárgil frá Keldudalsheiði, en Hafursá og Hálsgil skilja hann frá Dalaheiði að austan. Ráða svo bæði gilin frá jökli fram á aura, þar til kemur þvermark milli Stórhöfða og Litlahöfða, bein sjónhending áa í milli.“ Undir bréfið rituðu eigendur og ábúendur Péturseyjar, Ytri-Sólheima, Eystri-Sólheima, Fells, Dalajarða og Hvols. Það var lesið á manntalsþingi 10. júní 1891 og fært í landamerkjabók Skaftafellssýslu. Í skráðri markalýsingu fyrir afréttarlandinu Stórhöfða frá 1. júlí 1922, sem eigendur Péturseyjarjarða og eigendur Keldudals gerðu, segir: „Fyrir framan Stórhöfða vestan til er reist varða í stefnu þeirri – að bein lína sje framanvert við Stórhöfða, sem hvergi snertir rætur höfðans og í horn Berjaness, þar sem það gengur lengst niður á aurinn – Hafursá er svo mark inn úr gili. Úr sömu vörðu er einnig bein lína við suðvesturhorn Stórhöfða og í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist – Þaðan ræður svo áin í gilinu – mörkum.“ Landamerkjabréf þetta var þinglesið 17. júlí 1924 og fært í landamerkjabók.

Í upphafi 20. aldar varð á ný ágreiningur um rétt til Stórhöfða þar sem eigandi Keldudals, Magnús Einarsson, taldi sig eiga landið og réði menn til þess að veiða þar fýl. Péturseyjabændur kærðu þetta athæfi til sýslumanns og kvað hann upp dóm í lögreglurétti Skaftafellssýslu 4. október 1906. Þar segir meðal annars: „Jafnframt hefur þó ákærði Magnús Einarsson fyrir rjettinum viðurkennt það rjett, sem kærendurnir hafa borið, að þeir allt þangað til í ár, hafi átölulaust af hálfu kærða veitt eða tekið allan fýlsunga úr Stór-Höfða. ... Skýrsla kærendanna um öll veiðiafnot af Stór-Höfða framundir 20 ár, síðan fýll tók sjer þar fyrst bólfestu, er þannig sumpart viðurkend af og sumpart ekki mótmælt af hálfu ákærða, og sama er að segja um landamerkjaskrár er ábúendur Pjeturseyjar á löngu tímabili eða yfir 20 ár hafa ábyggt rjettinn til Höfðans, að hún sje til, hefur ákærði ... heldur ekki getað vjefengt, nje heldur allt til þessa reynt til að hnekkja rjettmæti hennar á löglegan hátt. Hina núverandi ábúendur Pjeturseyjar, kærendurna í máli þessu, verður þannig að skoða sem lögmæta umráðamenn eða possidentes Stór-Höfðans minnsta kosti að því er veiðiafnotin snertir, sem hjer er aðalágreiningsefnið, hvað sem sjálfum eignarrjettinum yfir Stór-Höfðanum annars líður. Í þessu máli verður eigi uppkveðinn neinn fullnaðardómur um hann. – Til þess þyrfti landamerkjamál flutt eptir þeim reglum sem gilda í slíkum málum, og úrslit þess máls, gætu ekki haft neina þýðingu fyrir þetta mál. Dómur í máli um eignarrjettinn yfir Stór-Höfða, er gengi hinum ákærða Magnúsi Einarssyni í vil, gæti samt eigi verkað aptur fyrir sig, heldur að eins fram fyrir sig. Það hlyti samkvæmt framansögðu eigi að síður að standa óhrakið, að kærendurnir hefðu áður haft Stór-Höfðann í lögmætu eigna haldi. Það ber því að álíta að hinn ákærði Magnús Einarsson hafi gert sig sekann í ólöglegri veiði í landi kærendanna“. Hann var dæmdur til að greiða kærendum skaðabætur og sekt til sveitarsjóðs, auk alls málskostnaðar. Ágreiningi þessum um eignarrétt yfir Stórhöfða lauk með svohljóðandi sátt sem aðilar undirrituðu hjá sýslumanni 22. júní 1908: „Vjer Pjeturseyjarábúendur, kærendur í máli þessu, föllum frá öllum sekta og skaðabótakröfum er vjer höfum í máli þessu gert gegn Magnúsi skósmið Einarssyni í Vík gegn yfirlýsingu þeirri er hjer á eptir fylgir ... Jeg Magnús Einarsson ... geri kunnugt að jeg fell frá öllum kröfum þeim, er jeg sem eigandi Keldudals hef gert til Stórhöfða, samkvæmt landamerkjaskrám dags. 1. apríl 1888 & fylgja jörðinni Pjetursey og afsala allan þann rjett til Stórhöfða Pjeturseyjarábúendum ... sem jeg hef áskilið mjer í afsalsbrjefi mínu fyrir Keldudal ... sömuleiðis skuldbind jeg mig til að afhenda Pjeturseyjarábúendum öll þau skjöl og skilríki er Stórhöfða snerta og til að gera það sem í mínu valdi stendur að kostnaðarlausu til að útvega þeim fullan og ótakmarkaðan eignarjett yfir Stórhöfða. Málskostnaður falli niður.“

Lýsing jarðanna í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 er í samræmi við dóminn og dómsáttina. Þar er ekki gert ráð fyrir að Keldudalur eigi tilkall til Stórhöfða, en um Pétursey stendur: „Pjeturseyjarjarðir eiga sjerstakt upprekstrarland svo nefndan Stórhöfða; er þar lítils háttar fílungatekja, einnig í Pjetursey. Ársarður talinn óviss.“

IV.

Í héraðsdómi er rakin nánari lýsing á Stórhöfða sem er að finna í úrskurði óbyggðanefndar. Í úrskurðinum tók óbyggðanefnd afstöðu til landsvæða sín hvoru megin við Stórhöfða, Krókjarða og Dalajarða. Þau voru talin ná til jökuls, innan upphaflegs landnáms í Mýrdal, og ekki talið sýnt fram á af hálfu áfrýjanda að land innan tilgreindra landamerkja Krókjarða og Dalajarða væri þjóðlenda. Var þannig komist að þeirri niðurstöðu að landsvæði austan og vestan Stórhöfða væru eignarlönd. Um Stórhöfða komst nefndin aftur á móti að þeirri niðurstöðu að líkur væru til þess að höfðinn væri innan upphaflegs landnáms í Mýrdal og hafi þannig orðið háður beinum eignarrétti, en ekkert lægi hins vegar fyrir um hvernig Péturseyjarjarðir væru að þessu landsvæði komnar. Um yfirfærslu þessara beinu eignarréttinda brysti þannig sönnun og var því talið að um þjóðlendu væri að ræða.

Fallist er á með héraðsdómi, að líkur séu fyrir því að Stórhöfði hafi verið innan upphaflegs landnáms í Mýrdal eins og aðliggjandi lönd. Stórhöfði verður eins og þau talinn heiðaland, sem frá alda öðli hefur verið nýtt til beitar, sumar og vetur, svo og fýlatekju þegar svo bar undir. Enda þótt deilt hafi verið um það hvort heiðarnar næstar jökli ættu að teljast afréttir er ljóst að Stórhöfði og löndin fyrir austan hann og vestan hafa ekki verið talin til samnotaafrétta. Er ekkert fram komið í málinu, sem stutt getur að munur verði að þessu leyti gerður á Stórhöfða og aðliggjandi landsvæðum. Af öllu framansögðu er nægilega leitt í ljós að hann hafi frá landnámi verið háður beinum eignarrétti sem heiðaland jarðar.

Svo sem rakið var í dómi lögréttu 18. júlí 1777 var Stórhöfði á þeim tíma talinn fullkomin eign Péturseyjar. Engar heimildir frá síðari tíma sem raktar hafa verið í málinu fá þessu breytt. Þótt Péturseyjarjarðir eigi ekki land að höfðanum mælir það ekki gegn eignarhaldi þeirra, enda hafa landkostir verið þröngir og ábúendum því borið nauðsyn til að tryggja fé sínu nægt beitarland. Er samkvæmt framangreindu ekki annað leitt í ljós en að Stórhöfði hafi tilheyrt Péturseyjarjörðum sem eign þeirra. Að öllu þessu athuguðu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Eyjólfs Sigurjónssonar, Sigurjóns Eyjólfssonar, Bergs Elíassonar, Hrannar Lárusdóttur, Guðmundar Elíassonar, Einars Einarssonar, Sigurbjargar Gyðu Tracey, Harðar Þorsteinssonar, Guðjóns Harðarsonar og Rósu Haraldsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Suðurlands 18. maí 2006.

Mál þetta, sem dómtekið var 23. mars s.l., er höfðað með stefnu birtri 14. september s.l.

Stefnendur eru Eyjólfur Sigurjónsson kt. 150647-6819  og Sigurjón Eyjólfsson kt. 070571-3669, Pétursey 1,  Mýrdalshreppi, eigendur Eystri-Péturseyjar (Péturseyjar 1), Bergur Elíasson kt. 270353-5849 og Hrönn Lárusdóttir kt. 161258-3859,  Pétursey 2, Mýrdalshreppi, eigendur  Péturseyjar 2, Guðmundur Elíasson kt. 240349-4269, Pétursey 3, Mýrdalshreppi,  eigandi Péturseyjar 3, Einar Einarsson kt. 230656-4529 og Sigurbjörg Gyða Tracey kt. 220762-4759, Völlum, Mýrdalshreppi, eigendur Valla, Hörður Þorsteinsson kt. 081020-4509 og Guðjón Harðarson kt. 301058-5009, Nykhól, Mýrdalshreppi eigendur  Nykhóls, og  Rósa Haraldsdóttir, kt. 170843-3209, Blikahólum 8,  Reykjavík, eigandi Eyjarhóla í Mýrdalshreppi,                

Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt.

Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003: Mýrdalshreppur, frá 10. desember 2004, að því er varðar þjóðlendur á landsvæði sem nefnt er Stórhöfði í Mýrdalshreppi og er innan neðangreindra marka:

Lambá ræður frá upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist. Þaðan er dregin bein lína í vörðu framan við Stórhöfða vestan til. Þaðan liggur línan í horn Berjaness þar sem það gengur lengst niður á aurinn og þaðan ræður Hafursá að upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls. Þaðan fylgir línan svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Lambár.

Þá er krafist viðurkenningar á því að á Stórhöfða innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda.  Þess er einnig krafist að mörk lands stefnenda frá upptökum Hafursár til upptaka Lambár gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli verði við jökuljaðar eins og hann er á hverjum tíma.

Stefnendur krefjast þess að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 10. febrúar s.l.

Dómkröfur stefnda eru þær að staðfestur verði úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í máli nr. 6/2003 hvað varðar eignarréttarlega stöðu svonefnds Stórhöfða, sem þjóðlendu og stefndi þannig sýknaður af kröfum stefnenda.  Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu.

Málavextir.

Málavöxtum er þannig lýst í stefnu að Stórhöfði sé sameignarland 5 jarða sem nefndar séu Péturseyjarjarðir, en þær eru Eystri-Pétursey (Pétursey 1), Vestri-Pétursey (Pétursey 2 og 3), Vellir, Nykhóll og Eyjarhólar og liggi þær umhverfis fjallið Pétursey.  Fyrr á öldum hafi aðeins verið þarna ein jörð, Pétursey, og Stórhöfðinn því talinn eign hennar.  Sameignarlandið sé nokkru austar og ofar en heimalönd Péturseyjarjarða, handan Fells, Holts og Álftagrófar. Það afmarkist af Hafursá að austan en Lambá að vestan. Syðsti hlutinn sé nes þar sem árnar komi saman og það nefnist Berjanes.  Sjálfur Stórhöfði sé þar ofan við en landið sem við hann sé kennt nái yfir hallandann upp af honum, þ. á m. séu svonefnd Vondhöfuð og Grænufjöll.

Péturseyjarjarðir hafi um aldir nýtt Stórhöfða til beitar í stórum stíl enda sé lítið beitiland við Péturseyjarbæina. Landið hafi bæði verið nýtt til sumarbeitar og vetrarbeitar og jafnframt hafi Péturseyjarbændur nýtt þar fýlatekju og veiði. Engin fjallskilastjórn sé af hálfu hreppsins á Stórhöfða og landeigendur smali sjálfir landið. Nú séu um 2-300 fjár á Stórhöfða á sumrin en ekki fyrir löngu hafi verið þar um 5-600 fjár.   Péturseyjarjarðirnar nýti einar landið á Stórhöfða.

Í Sunnlenskum byggðum segi um Heiðalönd í Dyrhólahreppi að þau liggi upp að jökulrótum og fjarlægðir séu ekki meiri en svo að að fremur megi tala um heimalönd en heiðar enda tilheyri öll þessi lönd einstökum jörðum eða byggðahverfum. Almenningur eða afréttur sé enginn í hreppnum.  Þar segi einnig að landið hafi án efa verið allvel gróið við upphaf byggðar og það megi ráða af ýmsum örnefnum í heiðalöndunum. 

Vestan Lambár sé land Keldudals og austan Hafursár sé land Dalajarða, sem hvort tveggja sé eignarland samkvæmt úrskurði Óbyggðanefndar. Landsvæðið sé hluti af Landnámi Loðmundar gamla en í Landnámu standi: „Loðmundr enn gamli nam land milli Hafrsár ok Fúlalækjar, sem fyrr er ritat; þat er þá hét Fúlalækr, er nú kölluð Jökulsá á Sólheimasandi, er skilr landsfjórðunga.”   Land Péturseyjarjarða, Stórhöfðinn,  sé austasti hluti þessa landnáms Loðmundar.

Í landamerkjabréfi Péturseyjar frá 1. apríl 1888 segi:

„Afrjetturinn Stórhöfði fylgir jörðinni Pétursey og liggur hann við eða hjá Keldudalslandi og skilur hann Lambá og Lambárgil frá Keldudalsheiði, en Hafursá og Hálsgil skilja hann frá Dalaheiði að austan. Ráða svo bæði gilin frá jökli fram á aura, þar til kemur þvermark milli Stórhöfða og Litlahöfða, bein sjónhending áa í milli.”

Undir bréf þetta riti eigendur og ábúendur eftirtalinna jarða: Péturseyjar, Ytri-Sólheima, Fells, Eystri-Sólheima, Dalajarða og Hvols. Það hafi verið lesið á manntalsþingi í Loftsalahelli 10. júní 1891 og fært í landamerkjabók Skaftafellssýslu.

Í skráðri markalýsingu fyrir afréttarlandinu Stórhöfða frá 1. júlí 1922 gerðri af eigendum Péturseyjarjarða og eigendum Keldudals segi:

„Fyrir framan Stórhöfða vestan til er reist varða í stefnu þeirri – að bein lína sje framanvert við Stórhöfða, sem hvergi snertir höfðann og í horn Berjaness, þar sem það gengur lengst niður á aurinn – Hafursá er svo mark inn úr gili.  Úr sömu vörðu er einnig bein lína við suðvesturhorn Stórhöfða og í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist – Þaðan ræður svo áin í gilinu – mörkum.”

Landamerkjabréf þetta hafi verið lesið á manntalsþingi fyrir Dyrhólahrepp 17. júlí 1924 og fært í landamerkjabók.

Í landamerkjabréfi Dalajarða frá 2. júní 1883 sem þinglesið hafi verið 30. júní 1890 sé vesturmörkum jarðanna lýst úr Kollbóli á Litlahöfða í Hálsgil, þaðan ráði Hafursá marki inn að Innri-einstíg, svo liggi markið til jökuls eftir Gilinu vestan við Gvendarfell.  Meðal þeirra sem undirrituðu landamerkjabréfið hafi verið Sigurður Eyjófsson í Pétursey.

Árið 1777 hafi gengið dómur á Alþingi í máli sem ábúandi Dyrhóla hafði höfðað gegn eigendum Péturseyjarjarða til þess að fá viðurkenndan rétt til vetrarbeitar í Stórhöfða. Í dómi Alþingis kemur fram að sýslumaður Skaftafellsýslu hafði kveðið upp dóm í málinu 10. júní 1776 ásamt 6 meðdómsmönnum og þar segir:  „…og afréttar-plátsið Stórhöfði er dæmt vera átölulaus eign Péturseyjar að fráteknu ítaki, sem Keldudalur kann þar í að eiga og að enginn megi sér greint plátz hagnýta framar en landsdrottins eður Péturseyjar ábúenda leyfi það eftirlætur...“

Þann 18. júlí 1777 hafi lögmaður B. Markússon kveðið upp dóminn á Alþingi og rakið aðdraganda málsins, sagði Gunnar Jónsson á Dyrhólum hafa um mörg undanfarin ár hafa haft og brúkað hagabeit á vetrardag fyrir fé sitt í Stórhöfða og greitt fyrir það. Haustið 1775 hafi Péturseyjarbændur ekki viljað ljá Gunnari þetta lengur sem hagbeitarland og rekið fé hans til baka. Málið hafi verið rekið kröftuglega á báða bóga með  „vitna-leiðslum og innleggjum, hvað við þó ekkert annað bevísaðist en það, sem báðir partarnir tilstóðu, nefnil. að jörðinni Pétursey tilheyrði þessi Stórhöfði..“   Í dómi lögmanns segi að héraðsdómurinn  „...er af þessum lögþings rétti staðfestur so vítt sem höfuðsökina snertir; einninn er Gunnar skyldugur dæmdur til að betala refjulaust Péturseyjar ábúendum þær 30 al. fyrir 2ja vetra fjárbeit í Stórhöfða, sem héraðsdómurinn hönum uppáleggur“.

Í jarðamati 1804 sé Keldudal eignað „beitilandsítak“ í Stórhöfða. Á sama tíma hafi Pétursey átt ónafngreindan afrétt sem metinn hafi verið á 80 álna. Í sóknalýsingum séra Stefáns Stefánssonar, prests í Sólheimaþingum, 1839 segi m.a. um afrétti: „Péturseyjarábúendur eiga sjálfir afrétt í Stórahöfða sem er austur af Keldudalsheiðinni milli Lambáar og Hafursáar og Sólheimingar eiga sjálfir afrétt, er þeir árl(ega) brúka, Hvítmögu.“

Í gerðabók jarðamatsnefndar 1849 sé ekkert minnst á að Keldudalur eigi „ítak“ eða „afrétt“ í Stórhöfða. Um Pétursey sé þess getið að hagar jarðarinnar séu þröngir, „en aptur á jörðin lambaafrétt í Stórhöfða“.

Í byrjun 20. aldar hafi ágreiningur um rétt Keldudals til Stórhöfða orðið að dómsmáli í lögreglurétti Skaftafellssýslu. Málið hafi hafist með því að ábúendur Péturseyjar báru fram kæru á hendur nokkrum nafngreindum mönnum fyrir fýlstekju í Stórhöfða. Dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði tekist að vefengja eða hnekkja á löglegan hátt rétti kærenda til fýlstekju í Stórhöfða „hvað sem sjálfum eignarrjettinum yfir Stór-Höfðanum annars líður“. Orðrétt segi í dómnum:

„Hina núverandi ábúendur Pjeturseyjar, kærendurna í máli þessu, verður þannig að skoða sem lögmæta umráðamenn eða possidentes Stór-Höfðans [að] minnsta kosti að því er veiðiafnotin snertir, sem hjer er aðalágreiningsefnið, hvað sem sjálfum eignarrjettinum yfir Stór-Höfðanum annars líður.

Í þessu máli verður eigi uppkveðinn neinn fullnaðardómur um hann. – Til þess þyrfti landamerkjamál flutt eptir þeim reglum sem gilda í slíkum málum, og úrslit þess máls, gætu ekki haft neina þýðingu fyrir þetta mál.  Dómur í máli um eignarrjettinn yfir Stór-Höfða, er gengi hinum ákærða Magnúsi Einarssyni í vil, gæti samt eigi verkað aptur fyrir sig, heldur að eins fram fyrir sig.”

Máli þessu virðist ekki hafa lokið fyrr en með dómsátt sem báðir aðilar hafi undirritað 22. júní 1908. Samkvæmt henni hafi ábúendur Péturseyjar fallið frá öllum sekta- og skaðabótakröfum á hendur Magnúsi Einarssyni sem að sínu leyti hafi lýst yfir því að hann félli frá öllum þeim kröfum sem hann hefði gert til Stórhöfða og afsalaði Péturseyjarbændum þann rétt fyrir sína hönd og eftirkomenda sinna. Lýsing jarðanna í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 sé í samræmi við þennan dóm. Þar sé ekki gert ráð fyrir að Keldudalur eigi neitt tilkall til Stórhöfða en um Pétursey standi þetta undir lið C.:

 „Pjeturseyjarjarðir eiga sjerstakt upprekstrarland svo nefndan Stórhöfða; er þar lítils háttar fílungatekja, einnig í Pjetursey. Ársarður talinn óviss.”

Eigendur Péturseyjarjarða hafi einir haft umráð og afnot Stórhöfða um langan tíma og eftir að fyrrgreindum deilumálum lauk í byrjun 20. aldar hafi enginn ágreiningur verið um eignarhald á höfðanum.  Fyrst með kröfulýsingu fjármálaráðherra 21. apríl 2001 eftir að Óbyggðanefnd hafði tilkynnt að hún tæki til meðferðar land vestan Hornafjarðar og austan Þjórsar til að úrskurða um þjóðlendur skv. lögum nr. 58/1998, hafi verið efast um eignarrétt stefnenda. Þar hafi ríkið krafist þess að nær allur Stórhöfði yrði gerður að þjóðlendu en smásneið hafi verið skilin eftir á syðsta hluta hans.

Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar.  Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína.  Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu.  Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafi verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum.  Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og kröfðust viðurkenningar á því að Stórhöfði væri eignarland þeirra.  Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur í Mýrdalshreppi sem mál nr. 6/2003.  

Í úrskurði óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í ofangreindu máli segir  að óbyggðanefnd telji ekkert benda til þess að Stórhöfði hafi nokkurn tíma verið nýttur til annars en beitar og annarra þröngra nota, svo sem fýlstekju. Þegar landsvæðisins sé getið í skriflegum heimildum sé það tengt upprekstri og afréttarnotum. Þá bendi fyrirliggjandi gögn, þ.á.m. bæði landamerkjabréf Péturseyjar 1888 og landamerkjabréf Stórhöfða 1922, heldur til afréttareignar en beins eignarréttar. Nefndin taldi fremur líkur á því að Stórhöfði væri innan upphaflegs landnáms í Mýrdal og hafi þannig orðið undirorpinn beinum eignarrétti. Ekkert liggi hins vegar fyrir um hvernig Péturseyjarjarðir væru að þessu landsvæði komnar. Um yfirfærslu þessara beinu eignarréttinda bresti þannig sönnun, og samhengi eignarréttar og sögu liggi ekki fyrir. Af hálfu eigenda Péturseyjarjarða hafi ekki verið sýnt fram á að Stórhöfði sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hafi verið háttað, hafi heldur ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiði einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda. Af fyrirliggjandi gögnum verði hins vegar ráðið að Stórhöfði sé afréttur Péturseyjarjarða. Það var því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem nefnt er Stórhöfði, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998.  Óbyggðanefnd afmarkaði svo þjóðlenduna í Stórhöfða og náði hún lengra suður en ríkið krafðist.

Stefnendur undu ekki þessari niðurstöðu óbyggðanefndar og krefjast því ógildingar úrskurðarins að því er land þeirra varðar.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. Stefnendur segjast höfða mál þetta með stoð í 19. gr. sömu laga.

Landsvæði því sem um ræðir er þannig lýst í gögnum málsins að um  heiðarlendi og fjalllendi sé að ræða með nokkuð af djúpum giljum. Land mætir jökli norðan við Stórahrygg í rúmlega 950 m hæð yfir sjávarmáli.  Suðvestan við Stórahrygg eru Grænufjöll en í þeim liggur Ranagil sem liggur úr austri í suðvestur. Ranagil rennur saman við Fjallgil sem liggur í suður að mótum Lambár og Hafursár undir Stórhöfða. Sunnan Ranagils úr Vondhöfða er Steinbogagil en það liggur samsíða Ranagili og sameinast það einnig Fjallgili. Austan Stórahryggjar sunnan við jökulinn liggur Vesturgil frá norðri til suðurs og rennur það saman við Norðurgil austur undir Lambhaga um 3 km sunnan jökuls. Í Norðurgili rennur Hafursá sem sameinast Klifanda suðaustur undir Stórhöfða. Flatlendi Stórhöfða er mjög takmarkað og er það einna helst við Kollaból og á og við Fles. Frá syðsta hluta Stórhöfða til jökuls eru um 7,5 km í beinni loftlínu.

Þá er að finna í gögnum málsins samantekt Ingva Þorsteinssonar, ráðgjafa óbyggðanefndar á sviði náttúrufræði, um gróðurfar í Mýrdal.  Segir þar m.a. að heiðarnar séu að jafnaði nálægt því að vera hálfgrónar upp undir 400 metra hæð.  Teljist fjalllendið rýrt og afar viðkvæmt beitiland.  Í heild sé ástand jarðvegs í byggð, á heiðum og í fjalllendi Mýrdalshrepps metið lélegt, fyrst og fremst vegna mikils rofs, jarðvegseyðingar og ógróins lands á heiðum og í fjalllendinu.  Kröfulína ríkisins liggi víðast í 300-600 metra hæð í fjalllendinu, en sums staðar þó neðar.  Samkvæmt gróðurkortum megi ætla að á neðanverðu kröfusvæðinu þeki gróður að jafnaði um einn fjórða af yfirborði landsins, en þar fyrir ofan og upp að jökulröndinni sé víðast gróðurlaust svæðil.

Málsástæður og lagarök stefnanda.

Stefnendur halda því fram að land þeirra sem kallað sé Stórhöfði sé eignarland í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998 þar sem eignarland er skilgreint þannig að það sé landsvæði þar sem eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Þjóðlenda sé hins vegar landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Það hafi því ekki verið rétt af Óbyggðanefnd að telja ofangreint landsvæði þjóðlendu.

Stefnendur telja að þinglýstar heimildir beri með sér að um eignarland sé að ræða og sögulegar heimildir svo sem dómar sanni að landið hafi verið háð einkaeignarrétti um aldir.

Í úrskurði óbyggðanefndar komi fram að í kjölfar þess að landamerkjalög tóku gildi 1882 hafi verið gert landamerkjabréf fyrir Pétursey þar sem lýst sé merkjum Stórhöfða. Enn fremur hafi verið gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Stórhöfða í kjölfar þess að ný landamerkjalög tóku gildi 1919. Fyrirliggjandi gögn bendi til þess að landamerkjum Stórhöfða sé rétt lýst í þessum bréfum svo langt sem þær lýsingar nái. Óbyggðanefnd taldi jafnframt að líta verði til þess að landsvæði þetta sé að langmestu leyti skýrt afmarkað af jökli, ám og árgiljum. Umrædd landamerkjabréf séu árituð af fyrirsvarsmönnum flestra aðliggjandi jarða, þinglesin, færð í landamerkjabók og á þeim byggt síðan um merki svæðisins, án þess að séð verði að komið hafi fram athugasemdir yfirvalda eða ágreiningur við nágranna sem þýðingu hafi í þessu sambandi. Þetta bendi allt til þess að lýsing merkja hafi verið í samræmi við það sem almennt var talið gilda. Jafnframt sé ljóst að þeir sem kalli til réttinda yfir Stórhöfða hafi um langa hríð haft réttmætar ástæður til að vænta þess að merkjum væri rétt lýst í umræddum bréfum.  Stefnendur telja þessar niðurstöður renna stoðum undir þá fullyrðingu að Stórhöfðinn sé eignarland og ennfremur megi benda á að eigendur Péturseyjar undirriti landamerkjabréf þeirra jarða sem liggi að Stórhöfða.

Eigendur Péturseyjarjarða halda því fram að Stórhöfðinn hafi aldrei verið almenningur eða afréttur í þeim skilningi að afnot af landinu væru takmörkuð við beitarafnot eða sameiginleg afnot með öðrum.  Þeir halda því fram að landið sé heimaafréttur og þeir hafi nýtt landið til sumarbeitar jafnt sem vetrarbeitar.  Afnot annarra af landinu hafi verið háð leyfi eigenda og þá gegn greiðslu. Ekki skipti máli þótt landsvæðið tengist ekki heimalöndum stefnenda, skammt sé á milli og Stórhöfði teygir sig niður í byggð.

Þá byggja stefnendur á því að dómurinn frá Alþingi 1777 sé afar skýr um það að Stórhöfði sé fullkomin eign Péturseyjar og bændur sem fá afnot af landinu verði að greiða landeiganda fyrir hagbeitina. Í dómnum segir  „að þetta afréttar pláts, Stórhöfði, sé og hafi alltíð verið fullkominn eigindómur Péturseyjar að fráteknu því ítaki, sem Keldudalur kunni þar í eiga, og enginn megi sér greint pláts hagnýta framar en landsdrottins eður Péturseyjar ábúenda leyfi það eftirláti…“ Orðanotkunin „fullkominn eigindómur” sé svo afdráttarlaus og beri vott um að dómarinn sé að fjalla um einkaeignarrétt í nútímaskilningi. Dómarinn hafi bersýnilega haft í huga  „fuldkommen ejendom” sem geti með engu móti átt við um takmörkuð eignarréttindi svo sem afnotarétt.

Þótt aðrar jarðir hafi átt ítak um tíma í Stórhöfða þá bendi sú tilvist ítaks fremur til þess að svæði það sem ítakið er á sé eða hafi einhvern tíma verið eignarland. Komi þetta fram í úrskurðum Óbyggðanefndar og svo í þeim dómum sem gengið hafi um þjóðlendur. Ekki sé um afréttarítak að ræða, þ.e. réttur jarðar til upprekstrar á afrétt, ella hefðu framangreindar niðurstöður í dómsmálum ekki orðið með þeim hætti sem varð.

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 6/1986, um afréttamálefni, fjallskil o.fl., skulu héraðsnefndir, áður sýslunefndir, semja að fengnum upplýsingum sveitar- og bæjarstjórnar skrá yfir alla afrétti er héraðsbúar nota. Skal þar lýst merkjum þeirra og tekið fram hvaða jarðir eiga upprekstur á hvern afrétt, svo og hverjir séu afréttareigendur, ef um afrétt í einkaeign er að ræða.  Í Dyrhólahreppi sé til  afréttarskrá frá 1983, sem hafi verið byggt á og í henni standi að Stórhöfði tilheyri jörðunum Eystri-Pétursey, Vestri-Pétursey, Völlum, Nykhól og Eyjarhólum og er ekki hægt að skilja það öðruvísi en svo að um fullt eignarhald sé að ræða þar sem í öðrum tilvikum er talað um beitarafnot nokkurra jarða á tilteknum afrétti.  Með sættargerðinni 22. júní 1908 hafi falist viðurkenning á eignarrétti Péturseyjarjarða að Stórhöfða og hafi liðið 93 ár þar til efasemdir komu fram. Allan þann tíma var afstaða eigendanna sjálfra sú að þeir ættu fullkominn eignarrétt að landinu og var sá eignarréttur viðurkenndur í reynd af nágrannajörðum.

Samkvæmt framangreindri lýsingu sé Stórhöfði landsvæði sem afmarkað sé með þinglesnum landamerkjabréfum.  Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004 segir að þinglesin landamerkjabréf, ein og sér, nægi ekki til að sanna beinan eignarrétt að umræddu landssvæði, enda gátu menn ekki aukið einhliða við land sitt með gerð landamerkjabréfs umfram það sem verið hafði. Gildi þá einu hvort um var að ræða land sem verið hafði eigandalaust frá upphafi eða jarðir sem fallið höfðu í eyði. Verði því að líta til þess hvort fyrir hendi séu önnur atriði sem stutt geti lýsingu gagna málsins um landamerki og fullyrðingar um einkaeignarrétt. Verði þá einkum að líta til þess hvort fyrir hendi séu eldri heimildir, sem fallið geta að lýsingu landamerkja, enda stangist sú lýsing ekki heldur á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins.

Í þessu máli liggi fyrir að landið hafi verið hluti af landnámi Loðmundar gamla og var í öndverðu eignarland.  Spurning sé hvort það hafi í aldanna rás orðið samnotaafréttur margra jarða þar sem enginn hafði beinan eignarrétt.  Þessu sé klárlega svarað með Alþingisdóminum frá 1777 að Stórhöfði sé og hafi alltaf verið eignarland tiltekinnar jarðar, Péturseyjar, og því séu hin þinglesnu landamerkjabréf enginn tilbúningur heldur fái sterkan stuðning í eldri heimildum.  Eigendur Péturseyjarjarða hafi ætíð verið í góðri trú um eignarrétt sinn og farið með landið í Stórhöfða sem eigið.  Ekki mæli staðhættir, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins gegn því að um einkaeignarrétt stefnenda að Stórhöfða geti verið að ræða. Landið sé mishátt yfir sjávarmáli, neðsti hluti þess er í 100 metra hæð og efsti hlutinn rétt yfir 800 metrum. Stór hluti landsins sé í 200-500 metrum og á báðar hliðar séu gil sem séu lægri.  Gróðursælt sé á neðri hlutanum og land þetta sé ekki langt frá sjó og á einu hlýjasta svæði landsins. Þá séu eignarlönd jarða beggja megin landsins.

Með hliðsjón af framangreindum gögnum og fyrirliggjandi upplýsingum um staðhætti, gróðurfar og nýtingu, telja stefnendur að eigendur Péturseyjarjarða hafi um langt skeið haft réttmæta ástæðu til að ætla að umrætt svæði væri fullkomin eign þeirra. Hafi þeir þannig nýtt svæðið eftir því sem tilefni hefur gefist til á hverjum tíma og ráðstafað því með hverjum þeim hætti sem eiganda var heimilt, t.d. með leigu á beitarréttindum og leyfum til veiða, auk þess að greiða af svæðinu lögbundna skatta og gjöld.

Í dómsmálum vegna þjóðlendna hafi verið á það litið við úrlausn málanna að réttmætar væntingar eiganda um eignarrétt sinn, eins og þær sem að framan greinir, njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttinda-sáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994. Verði eigandi ekki sviptur þeim fjárhagslegu hagsmunum sem felast í slíkum réttmætum væntingum nema að uppfylltum þeim skilyrðum sem nánar greinir í umræddum eignarréttarákvæðum. Athugasemdir við það frumvarp sem varð að lögum nr. 58/1998 beri skýrlega með sér að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafa aflað og notið athugasemdalaust um aldalangt skeið, með því að gera þeim að sýna fram á órofna sögu eignarréttar þeirra frá landnámi og láta þá bera hallann af vafa um þetta efni.  Það er skoðun stefnenda að lög nr. 58/1998 verði því ekki skýrð á þá leið að landeigendur þurfi að sýna frekar fram á, en þegar hefur verið gert, að umrætt landssvæði sé eignarland þeirra og þar með utan þjóðlendu.

Stefnendur byggja á því að ekki ráði úrslitum í máli þessu þótt víða í heimildum sé notað orðið afréttur um landið í Stórhöfða.  Afréttur geti verið heimaafréttur og ekki eingöngu notaður til sumarbeitar sauðfjár. Péturseyjarbændur hafi verið með fýlatekju í landinu og hellutak. Þá lögðu þeir veg um landið árið 1972 sem þeir kostuðu sjálfir og reistu húskofa á landinu. Þá hafi þeir staðið að uppgræðslu á landinu í samvinnu við Landgræðsluna. Vetrarbeit hafi verið notuð svo sem kostur var og megi glöggt dæmi um það finna í fyrrgreindum málaferlum sem ábúandi Dyrhóla átti í við Péturseyjarbændur á 18. öld. Stefnendur halda því fram að óbyggðanefnd hafi vanmetið eldri heimildir um eignarrétt stefnanda og gert of mikið úr orðanotkuninni afréttur í nokkrum heimildum um Stórhöfða.  Lítið sé gert úr öðrum notum en sumarbeit sauðfjár og óréttmætar kröfur gerðar til stefnenda til sönnunar því hvernig Péturseyjarjarðir verða upphaflega eigendur að Stórhöfða.  Þá sé útilokun hefðar ekki gerð skil í úrskurðinum. Telja stefnendur að með réttu sönnunarmati dóms verði komist að annarri niðurstöðu.

Stefnendur vísa til þess að stefndi hafi ekki sýnt fram á að hann eigi nokkurn rétt til þess landsvæðis sem nefnist Stórhöfði. Til að stefndi geti öðlast þann rétt, sem skilgreindur sé í þjóðlendulögum verði að sýna fram á að heimildir um jörðina frá 18. og 19. öld séu rangar og sömuleiðis þinglesnar landamerkjaskrár en það hafi hann á engan hátt gert.

Hvað norðurmörk Stórhöfða gagnvart Mýrdalsjökli varðar taldi óbyggðanefnd að skýr lýsing merkja Stórhöfða í jökul í landamerkjabréfi Péturseyjar og lýsing í landamerkjabréfi Stórhöfða um Lambá að vestanverðu og Hafursá að austanverðu, sem báðar eigi upptök sín í jökli, sýni að litið hafi verið svo á að merki Stórhöfða næðu að jökli. Þessu til stuðnings má jafnframt vísa til þess að mörkum gagnvart jökli er ekki lýst að öðru leyti. Til frekari stuðnings megi svo vísa til landamerkjabréfs Dalajarða þar sem merkjum að vestanverðu er beinlínis lýst í jökul. Jökullinn hafi afmarkað það land sem máli skipti með svo augljósum hætti að ekki var talið þurfa umfjöllunar við.

 Héraðsdómur Austurlands hafi talið í dómum sínum frá 26. júlí 2005 um þjóðlendur í sveitarfélaginu Hornafirði að rétt væri að miða þjóðlendulínu við jökulbrún á hverjum tíma ef eignarland næði að jökli og þjóðlenda væri á jökli. Sama niðurstaða var í dómi Héraðsdóms Reykjaness þann 1. júlí 2005 vegna lands Fells í Suðursveit.  Óbyggðanefnd hafði áður miðað þjóðlendulínu við jökulbrún við gildistöku laga nr. 58/1998 hinn 1. júlí 1998, en dómarar töldu þá niðurstöðu hvorki fá stoð í heimildum um landnám, sögu einstaka jarða né almennum eða staðbundnum réttarreglum um fasteignir og endimörk þeirra. Töldu dómarar að með hliðsjón af þeim tilgangi laga nr. 58/1998, að svipta landeigendur ekki eignarheimildum sem þeir hafa aflað og notið athugasemdalaust um aldalangt skeið, óhjákvæmilegt að líta til réttmætra væntinga landeigenda við afmörkun lands að jökulbrún. Þessar væntingar fái stoð í athugasemdalausri venju um mörk jarða á umræddu svæði og sýnist sú venja jafnframt fela í sér sanngjarna og haganlega réttarreglu um þetta atriði. Stefnendur í máli þessu miða kröfur sínar við jökulbrún á hverjum tíma í samræmi við þessar niðurstöður.

Stefnendur byggja á því að verði eignarréttur þeirra ekki viðurkenndur á grundvelli þinglýstra eignarheimilda, hafi þeir öðlast eignarrétt að Stórhöfða fyrir hefð og vísa þeir til 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905. Eignarhefð verði unnin á fasteign með 20 ára óslitnu eignarhaldi og stefnendur og fyrri eigendur hafi í góðri trú haft öll umráð landsins í árhundraðaraðir.  Fullnægt sé öllum skilyrðum hefðar um eignarhaldstíma, virk umráð og huglæga afstöðu og samkvæmt því verði að telja, án tillits til uppruna og sögu eignarheimilda fyrir jörðina, að hefð hafi unnist, sbr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, að því er varðar umrætt landssvæði. Með hliðsjón af afstöðu eigenda á hverjum tíma og nýtingar þeirra verði að telja að sú hefð hafi verið til eignar á landinu, en ekki aðeins náð til takmarkaðra afnota eða ítaksréttinda. 

Stefnendur vísa um lagarök til 25. og 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda og til 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttinda,  sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994. Einnig er vísað til óskráðra reglna eignaréttarins um beinan eignarétt, til 1. gr. laga laga um þjóðlendur o.fl. nr. 58/1998, að því er varðar skilgreiningu á eignarlöndum, og 1. gr. laga um landamerki nr. 41/1919 sbr. eldri lög um sama efni. Þá er vísað til 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905 enda hafi stefnendur haft umráð landsins fullan hefðartíma fasteigna margfalt og meinað öðrum afnot þess. Einnig vísa stefnendur til venju, þ.e. að það land sem að fornu hefur verið notað eingöngu af landeigendum sé með vísan til venjuréttar talið eignarland þeirra án takmarkana enda hafi nýting þeirra gefið slíkt til kynna.  Þá vísa stefnendur til meginreglna einkamálaréttarfars um sönnunargildi dóma sbr. og  núgildandi ákvæði 116. gr. laga nr. 91/1991.

Stefnendur byggja málskostnaðarkröfu á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og vísa til gjafsóknarleyfis dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 10. febrúar s.l.

Málsástæður og lagarök stefnda.

 Stefndi vísar til heimilda um landnám og heldur því fram að afmörkun óbyggðanefndar á Stórhöfða fylgi landnámsmörkum, en ekki þurfi nám til þess að geta nýtt land til beitar og því hverfandi líkur á að land utan byggðar hafi verið numið.  Er á því byggt að afréttarlönd séu að meginstefnu til utan eignarlanda.  Verði ekki á það fallist að Stórhöfði hafi ekki verið numinn leitar stefndi staðfestingar á niðurstöðu óbyggðanefndar um brottfall beins eignarréttar, þar sem um yfirfærslu þessara beinu eignarréttinda bresti sönnun um samhengi eignarréttar og sögu.

Stefndi byggir á því að hið umdeilda svæði sé hálendissvæði, sem sé landfræðilega aðskilið frá þeim jörðum sem það hafi nýtt.  Séu engar heimildir til um að svæðið sé eða hafi verið hluti af eignarjörð.  Sé landið þannig dæmigert afréttarland í þjóðlendu.  Á tíma Grágásar og Jónsbókar hafi enginn vafi leikið um á um hvað geldfjár- og lambaafréttur merkti.  Það hafi verið sumarbeitilönd tilheyrandi ákveðnum jörðum eða kirkjum og hafi verið undirorpin óbeinum eignarrétti.  Sé fyrstu lýsingu á merkjum Stórhöfða að finna í landamerkjabréfi Péturseyjar, dags. 1. apríl 1888.  Þá liggi fyrir „ Markalýsing fyrir afréttarlandi Stórhöfða”, dags. 1. júlí 1922.

Að því er eignarréttarlega stöðu Stórhöfða varðar telur stefndi að hafa beri hliðsjón af staðháttum og gróðurfari á svæðinu, en svæðið sé fjalllendi í 200-950 metra hæð.  Eins og annað heiðarland í Mýrdal sé það hálfgróið upp undir 400 metra hæð.  Neðst sé mosagróður, en mosaþembugróður þegar ofar dragi, gjarnan með grösum og störum. Enn ofar verði gróður einsleitari uns hann hverfi með öllu í 600-700 metra hæð.

Í elstu heimild um Stórhöfða, dómi sýslumanns frá 10. júní 1776 í hinu svonefnda „ Stórhöfða sauðbeitar máli ”, sem staðfestur hafi verið í lögþingsréttinum 18. júlí 1777, segi að afréttarplássið Stórhöfði sé og hafi alltaf verið fullkominn eigindómur Péturseyjar, að fráteknu því ítaki sem Keldudalur kunni þar að eiga og enginn megi sér greint pláss hagnýta framar en landsdrottins eður Péturseyjar ábúendur leyfi það eftirláti.  Stefndi fellst á þá skýringu óbyggðanefndar að af dóminum verði ráðið að Stórhöfði hafi verið afréttur Péturseyjar, án þess að inntak eignarréttinda í því sambandi sé skýrt.  Þegar fjallað sé um Stórhöfða í öðrum heimildum sé landið áfram nefnt afréttur, sbr. jarðamat 1804, sóknarlýsingar séra Stefáns Stefánssonar 1839, jarðamat 1849 og gerðabók fasteignamatsnefndar 1916.  Árið 1888 hafi verið gert landamerkjabréf fyrir Pétursey þar sem segi að afrétturinn Stórhöfði fylgi jörðinni Pétursey. Þá bendir stefndi á fyrrgreinda markalýsingu 1922 fyrir afréttarlandinu Stórhöfða. 

Stefndi fellst á með óbyggðanefnd að ekkert bendi til að Stórhöfði hafi verið nýttur til annars en beitar og annarra þröngra nota, svo sem fýlstekju.  Þá leggur stefndi á það áherslu að þegar landsins sé getið í skriflegum heimildum sé það tengt upprekstri og afréttarnotum og þá bendi landamerkjabréf Péturseyjar 1888 og landamerkjabréf Stórhöfða 1922 fremur til afréttareignar en beins eignarréttar.

Stefndi byggir á þeirri niðurstöðu óbyggðanefndar að af hálfu eigenda Péturseyjarjarða hafi ekki verið sýnt fram á að Stórhöfði væri eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti.  Þá hafi ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á landinu eins og notkun þess hafi verið háttað.  Þá leiði rannsókn óbyggðanefndar enn fremur til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda.

Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga frá 1882.  Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar sem fjalla um afréttarmál.

Niðurstaða.

 Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna.  Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni.  Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefnendur í máli þessu, eigendur svokallaðra Péturseyjarjarða, þá kröfu fyrir nefndinni að þjóðlendukröfum ríkisins að því er Stórhöfða í Mýrdal varðar yrði hafnað og viðurkennt væri að Stórhöfði væri eign þeirra.  Mál, sem varðaði svæði í Mýrdalshreppi, var rekið sem mál nr. 6/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004.  Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að sá hluti Mýrdalsjökuls, sem til meðferðar var í málinu, þ.e.a.s. Hvítmaga og Stórhöfði, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna.  Er nánari grein gerð fyrir afmörkun þessa landsvæðis í úrskurðarorði.  Þá var komist að þeirri niðurstöðu að hlutar framanlýsts landssvæðis, þ.e. Hvítmaga og Stórhöfði, væru í afréttareign og var Stórhöfði talinn í afréttareign eigenda Péturseyjarjarða, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laganna.  Er landsvæðið að því er Stórhöfða varðar þannig afmarkað í úrskurðarorði:

„Lambá ræður frá upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist.  Þaðan er dregin bein lína í vörðu framan við Stórhöfða vestan til.  Þaðan liggur línan í horn Berjaness þar sem það gengur lengst niður á aurinn og þaðan ræður Hafursá að upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls.  Þaðan fylgir línan svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Lambár.  Að því leyti sem fylgt er jökuljaðri  er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll”.

   Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga.

Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að Stórhöfði sé þjóðlenda í afréttareign stefnenda, eigenda Péturseyjarjarða.  Stefnendur krefjast þess að á Stórhöfða innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda og þá er þess krafist að mörk lands stefnenda frá upptökum Hafursár til upptaka Lambár gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli verði við jökuljaðar eins og hann er á hverjum tíma.  Af  hálfu stefnda er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar.  Ekki virðist því ágreiningur um mörk hins umdeilda svæðis nema að því er varðar mörkin gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli. 

Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma.  Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi.  Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.  Í Landnámu kemur fram að Loðmundur gamli hafi numið land milli Hafursár og Fúlalækjar, en Fúlilækur mun nú vera Jökulsá á Sólheimasandi.  Stefnendur halda því fram að Stórhöfðinn sé austasti  hluti þessa landnáms Loðmundar.  Stefndi heldur því hins vegar fram að kröfulína íslenska ríkisins fylgi landnámsmörkum og byggir á því  að ekki hafi þurft nám til þess að geta nýtt land til beitar og því hverfandi  líkur á að land ofan byggðar hafi verið numið.  Er á því byggt að meginstefnu til að afréttarlönd séu utan eignarlanda.

Fram er komið í málinu að eigendur Péturseyjarjarða hafi um aldir nýtt Stórhöfða til beitar en beitiland mun vera af skornum skammti við Péturseyjarbæina.  Stórhöfði liggur hins vegar ekki að landi bæjanna og þar hefur aldrei verið byggð.  Því er ekki haldið fram af hálfu stefnenda að Stórhöfði hafi nokkurn tíma verið nýttur til annars en beitar, fýlatekju og veiði og hellutaks.  Í framangreindum dómi sýslumanns frá 10. júní 1776, sem mun vera elsta heimild sem fundist hefur um Stórhöfða, segir eins og að framan er rakið, að hann hafi „alltíð verið fullkominn eigindómur Péturseyjar að fráteknu því ítaki, sem Keldudalur kunni þar í eiga og enginn megi sér greint pláts hagnýta framar en lands-drottinn eður Péturseyjarábúenda leyfi það eftirláti.“  Þessi dómur var staðfestur í lögþingsréttinum 18. júlí 1777.  Óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu að af dóminum verði ráðið að Stórhöfði hafi verið afréttur Péturseyjar, án þess að inntak eignarréttinda í  því sambandi sé skýrt.  Mál þetta mun hafa risið vegna deilna Péturseyjarbænda og bóndans á Dyrhólum um hagbeit á vetrardag í Stórhöfða.  Málaferli vegna Stórhöfða risu aftur í byrjun síðustu aldar er Keldudalsmenn og Péturseyjarbændur deildu um rétt hinna fyrrnefndu til fýlstekju þar.  Komist var að þeirri niðurstöðu í lögreglurétti Skaftafellssýslu 4. október 1906 að Péturseyjarmenn yrði að skoða sem „lögmæta umráðamenn eða possidentes Stór-Höfðans að minnsta kosti að því er veiðiafnotin snertir,.... hvað sem sjálfum eignarréttinum yfir Stór-Höfðanum annars líður.“  Óbyggðanefnd bendir á að í þeim tveimur heimildum þar sem réttur Keldudalsmanna til upprekstrar í Stórhöfða  sé nefndur, sé hann í báðum tilvikum nefndur ítaksréttur.  Í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar í málunum nr. 1-7/2000 og 1-5/2001 er komist að þeirri niðurstöðu að tilvist ítaks bendi fremur til þess að svæði það sem ítakið sé á sé eða hafi einhvern tíma verið eignarland.  Nefndin telur hins vegar að hér sé um svonefnt afréttarítak að ræða, þ.e. rétt jarðar til upprekstrar á afrétt, sem tilheyri annarri jörð.  Geti slík ítök verið hvort heldur sem er í afréttum sem undirorpnir séu beinum eignarrétti eða afréttum sem séu í afréttareign.  Óbyggðanefnd telur fremur líkur á því að Stórhöfði sé innan upphaflegs landnáms í Mýrdal og hafi þannig orðið undirorpinn beinum eignarrétti, en ekkert liggi fyrir um hvernig Péturseyjarjarðir séu að þessu landsvæði komnar.  Þá telur  nefndin að fyrirliggjandi gögn, þar á meðal landamerkjabréf, bendi heldur til afréttareignar en beins eignarréttar.

Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfa væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. 

Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti.  Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening.

Samkvæmt þeim heimildum sem raktar hafa verið hér að framan, t.d., jarðamati frá 1804, sóknalýsingu frá 1839, gerðabók jarðamatsnefndar frá 1849, landamerkjabréfi frá 1. apríl 1988 og gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916, er ljóst að eigendur Péturseyjarjarða eiga afrétt í Stórhöfða en ekki aðrar jarðir þar í grennd.  Hefur ekki verið um það ágreiningur og eftir að framangreindum deilumálum lauk var það ekki fyrr en eftir setningu þjóðlendulaga og með kröfulýsingu fjármálaráðherra í framhaldi af því árið 2001 að efast var um eignarhald stefnenda á Stórhöfða.  Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður.  Syðsti hluti Stórhöfða er í u.þ.b. 6 km fjarlægð í norðaustri frá Pétursey og um 7 km frá sjó og því ljóslega ekki í beinum náttúrulegum tengslum við Péturseyjarjarðir.  Landkostir jarðanna eru þröngir og því bar eigendum þeirra nauðsyn til að tryggja fé sínu nægt beitarland.  Ekki hefur verið upplýst hvenær eða með hvaða hætti það gerðist en fallast ber á það með óbyggðanefnd að líkur bendi til að Stórhöfði sé innan upphaflegs landnáms í Mýrdal og hafi þannig orðið undirorpinn beinum eignarrétti.  Að mati dómsins mælir sú staðreynd að höfðinn hafi aldrei verið nýttur til annars en beitar og fýlstekju ekki gegn því að hann geti verið undirorpinn beinum eignarrétti stefnenda.  Þá verður ekki talið að gróðurfar eða staðhættir mæli því í gegn, en mikill hluti höfðans er í 200-500 metra hæð, en bein loftlína frá jökli að syðsta hluta hans er 7,5 km.  Þegar dómurinn frá 1776 er skoðaður verður ekki betur séð en að á þeim tíma, fyrir um 230 árum, hafi verið litið svo á að Stórhöfðinn væri „fullkominn eigindómur“ Péturseyjar.  Þetta orðalag verður ekki skilið öðru vísi en svo að höfðinn hafi á þessum tíma verið eignarland Péturseyjarjarða og fellst dómurinn því ekki á þá skýringu óbyggðanefndar að af dóminum verði ráðið að Stórhöfði hafi verið afréttur Péturseyjar, án þess að inntak eignarréttinda  í því sambandi sé skýrt.  Í dóminum frá 4. október 1906, þegar ágreiningur Péturseyjarmanna og Keldudalsmanna um höfðann var til lykta leiddur, er sjálfur eignarrétturinn yfir höfðanum látinn liggja milli hluta, en orðalagið í dóminum um að Péturseyjarmenn yrði að skoða sem „lögmæta umráðamenn eða possidentes“ verður ekki skilið á annan hátt en þann að sterkar líkur hafi bent til eignarhalds þeirra á höfðanum.  

Þegar allt framanritað er virt verður að telja að stefnendur hafi haft réttmætar væntingar til þess að ætla að Stórhöfði væri eignarland þeirra í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga og verða ekki gerðar kröfur til þess að þeir færi frekari sönnur fyrir eignarrétti sínum hér fyrir dómi.  Ber stefndi því sönnunarbyrðina fyrir því að eignarréttur stefnenda hafi fallið niður og þar sem sú sönnun hefur ekki tekist að mati dómsins verða kröfur stefnenda að þessu leyti því teknar til greina.

Að fenginni þessari niðurstöðu ber að taka afstöðu til þeirrar kröfu stefnenda að mörk lands stefnenda frá upptökum Hafursár til upptaka Lambár gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli verði við jökuljaðar eins og hann er á hverjum tíma.  Óbyggðanefnd miðar hins vegar í úrskurði sínum við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998 og krefst stefndi staðfestingar á þeirri niðurstöðu. 

Í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar kemur fram að vísindamenn hafi slegið því föstu að jöklar landsins séu stærri nú en á landnámstíma, en lega jökla á þeim tíma verði ekki ákvörðuð með nokkurri vissu.  Hins vegar sé töluvert vitað um stöðu jökuls við lok nítjándu aldar og byrjun þeirrar tuttugustu, þegar sett höfðu verið landamerkjalög og ætla megi að flest landamerkjabréf hafi verið gerð.  Hafi jöklar þá verið stærstir á sögulegum tíma en síðan hafi þeir almennt hopað, þó ekki alla leið til stöðu sinnar um landnám.  Telur nefndin að við gildistöku þjóðlendulaga hafi jökuljaðarinn legið á milli upphaflegra landnámsmarka og stöðu við gerð flestra landamerkjabréfa um aldamótin 1900, almennt séð þó nær hinni síðarnefndu.  Nefndin telur mögulegar væntingar jarðeigenda um rétt til þess lands sem komi undan jökli eftir gildistöku þjóðlendulaga ekki njóta réttarverndar sem eignarréttindi í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og þá bendir nefndin á að ekki sé unnt að öðlast eignarréttindi innan þjóðlendna fyrir nám eða hefð, sbr. 8. mgr. 3. gr. laganna.

  Samkvæmt a-lið 7. gr. þjóðlendulaga er óbyggðanefnd falið að kanna og skera úr um hvaða land telst til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda.  Í lögunum er ekki vikið að því hver skuli vera mörk eignarlanda eða afrétta gagnvart jökli í þjóðlendu, en áður er vikið að ákvæðum 8. mgr. 3. gr. laganna þar sem kveðið er á um að frá og með gildistöku laganna sé ekki unnt að öðlast eignarréttindi innan þjóðlendna fyrir nám eða hefð.  Þá er ljóst að óbyggðanefnd hefur þegar kveðið upp úrskurði, sem ekki hefur verið skotið til dómstóla, þar sem mörk eignarlanda og þjóðlendu á jökli eru miðuð við jökulröndina 1. júlí 1998.  Sú niðurstaða að mörkin geti verið breytileg eftir stöðu jökuls á hverjum tíma er að mati dómsins óeðlileg í ljósi þess markmiðs og tilgangs þjóðlendulaga að skilgreina í eitt skipti fyrir öll eignarlönd, þjóðlendu og afrétti og mörk milli þeirra.  Þá gæti slík niðurstaða leitt til verulegrar réttaróvissu, t.d. að því er nýtingu slíkra svæða varðar.  Þegar allt framanritað er virt og þar sem þessi ákvörðun nefndarinnar þykir samrýmast ofangreindu markmiði og tilgangi þjóðlendulaganna og ekki brjóta í bága við 72. gr. stjórnarskrárinnar, verður ekki við henni hróflað.

Niðurstaða máls þessa verður því sú að úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Stórhöfði í Mýrdalshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnenda að á svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: Lambá ræður frá upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist. Þaðan er dregin bein lína í vörðu framan við Stórhöfða vestan til. Þaðan liggur línan í horn Berjaness þar sem það gengur lengst niður á aurinn og þaðan ræður Hafursá að upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls. Þaðan fylgir línan svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Lambár.  Staðfest er sú ákvörðun óbyggðanefndar að þar sem fylgt sé jökuljaðri beri að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Páls Arnórs Pálssonar, hrl., 550.000 krónur.  Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 16.400 krónum.

Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn.  Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan.

DÓMSORÐ:

Úrskurður óbyggðanefndar í máli nr. 6/2003 frá 10. desember 2004 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Stórhöfði í Mýrdalshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnenda að á svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: Lambá ræður frá upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls í horn það sem gengur lengst vestur í Lambárgil af höfðanum, þar sem gilið þrengist. Þaðan er dregin bein lína í vörðu framan við Stórhöfða vestan til. Þaðan liggur línan í horn Berjaness þar sem það gengur lengst niður á aurinn og þaðan ræður Hafursá að upptökum sínum við jaðar Mýrdalsjökuls. Þaðan fylgir línan svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Lambár. 

Staðfest er sú ákvörðun óbyggðanefndar að þar sem fylgt sé jökuljaðri beri að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Páls Arnórs Pálssonar, hrl., 550.000 krónur.