Föstudaginn 6. júní 2014.
Nr. 308/2014.	Barnaverndarnefnd Reykjavíkur og (Kristbjörg Stephensen hrl.) K (Gunnar Ingi Jóhannsson hrl.) gegn M (Lára V. Júlíusdóttir hrl.)

Kærumál. Innsetningargerð. Börn. Aðildarskortur. Gjafsókn.

M krafðist þess að fá þrjú börn sín og K afhent sér með beinni aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Beiðninni var beint að B sem M kvað hafa umsjón með börnunum, en K sætti þá gæsluvarðhaldi erlendis, og undir meðferð málsins í héraði var K heimiluð aukameðalganga. Með hinum kærða úrskurði var beiðni M tekin til greina, en Hæstiréttur hafnaði henni með skírskotun til þess að fyrirmæli 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 76/2003 leiddu ekki sjálfkrafa til þess að barnaverndarnefnd ætti aðild að máli á grundvelli laga nr. 160/1995 og að samkvæmt 73. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, skyldi gerðarbeiðandi beina kröfu sinni að þeim sem án heimildir héldi aðfararandlaginu, en fyrir lá að að börnin voru í umsjá ömmu sinnar á Íslandi.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kærum 22. og 25. apríl 2014 sem bárust réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2014, þar sem varnaraðila var heimilað að liðnum sex vikum frá uppkvaðningu úrskurðarins að fá þrjár dætur sínar og sóknaraðilans K teknar úr umráðum sóknaraðilans barnaverndarnefndar Reykjavíkur og afhentar sér með beinni aðfarargerð, hefði sóknaraðilinn ekki áður flutt þær til [...]. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðilinn barnaverndarnefnd Reykjavíkur krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfu varnaraðila hafnað. Sóknaraðilinn K krefst þess aðallega að hafnað verði kröfu varnaraðila, en til vara að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og „dómsálagningar á ný“. Einnig krefst hún staðfestingar hins kærða úrskurðar um málskostnað. Þá krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, aðallega úr hendi sóknaraðilans barnaverndarnefndar Reykjavíkur en til vara úr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

I

Varnaraðili og sóknaraðilinn K voru í sambúð og síðar í hjúskap, sem lauk með skilnaði þeirra á árinu 2010. Þau eignuðust saman þrjár dætur, A fædda [...], B fædda [...] og C fædda [...]. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði fer varnaraðili, sem búsettur er í [...] í [...], einn með forsjá allra telpnanna og dvöldu þær hjá honum þar sem þær munu og eiga lögheimili. Móðir þeirra mun hafa notið umgengni við þær frá 2. ágúst 2013 og átt að afhenda þær sóknaraðila til baka 4. sama mánaðar. Það gerði hún ekki heldur er upplýst að hún fór með telpurnar til [...] þar sem þær dvöldu í nokkrar vikur en þaðan til Íslands þangað sem þær komu í september sama ár. Telpurnar dvelja nú hjá móðurmóður sinni, D, sem búsett er í [...] og ganga þær þar í skóla.

Að kröfu [...] yfirvalda var þess krafist að sóknaraðilinn K yrði handtekin og framseld til [...] vegna meðferðar sakamáls á hendur henni fyrir ætluð brot á [...] hegningarlögum sem fólust í ítrekuðu brottnámi telpnanna frá heimili þeirra í [...] og flutningi til Íslands. Hún var 13. maí 2014 dæmd af héraðsdómstól í [...] til að sæta fangelsi í 18 mánuði fyrir brot sem hún var sakfelld fyrir og hefur hún lýst því yfir að hún uni þeim dómi. Hún hefur þegar hafið afplánun dómsins.

Varnaraðili óskaði þess með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 26. febrúar 2014 að fá dætur sínar afhentar og kvað þær sæta umsjón barnaverndarnefndar Reykjavíkur á grundvelli 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þegar beiðnin var send sætti sóknaraðilinn K gæsluvarðhaldi í [...] á meðan fyrrgreint sakamál á hendur henni var til meðferðar. Beiðni varnaraðila var reist á 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Af hálfu sóknaraðilans barnaverndarnefndar Reykjavíkur var þess krafist að beiðninni yrði hafnað þar sem nefndin væri ekki réttur aðili að málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í þinghaldi 18. mars 2014 var mætt af hálfu sóknaraðilans K og lögð fram krafa um að henni yrði heimiluð aukameðalganga í málinu. Sætti sú krafa ekki andmælum af hálfu málsaðila og féllst dómari á hana. Í greinargerð sem þessi sóknaraðili lagði fram 21. sama mánaðar tók hún undir kröfu hins sóknaraðilans um að beiðni varnaraðila yrði hafnað. Hún reisti þá kröfu á sömu málsástæðu og nefndin en tefldi einnig fram öðrum málsástæðum, svo sem rakið er í hinum kærða úrskurði.

II

Mál þetta er rekið á grundvelli laga nr. 160/1995. Í V. kafla þeirra er að finna ákvæði um málsmeðferð. Segir meðal annars í 13. gr. að leiði annað ekki af ákvæðum kaflans skuli farið með beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum eftir lögum um aðför, en þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga. Jafnframt er tekið fram að ákvæði 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 um framkvæmd forsjárákvarðana eigi við samkvæmt lögum nr. 160/1995 þegar afhending fer fram samkvæmt Haagsamningnum.

Eins og fram er komið eru telpurnar þrjár í umsjá móðurmóður þeirra á heimili hennar í [...] og verður að ætla að sóknaraðilinn K hafi falið henni umsjána. Í 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga er kveðið á um að eigi barn ekki lögheimili á Íslandi eða sé hér án forsjáraðila sinna skuli barnaverndarnefnd í umdæmi, þar sem barn dvelst eða er statt, fara með mál þess. Barnaverndarnefnd fer þá með umsjá barnsins eftir því sem þörf krefur og ber að gera allar nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja hagsmuni þess. Þótt ekki sé ágreiningur um að telpurnar þrjár eigi hvorki lögheimili hér á landi né að forsjáraðili þeirra sé hér staddur leiðir 5. mgr. 15. gr. ekki sjálfkrafa til þess að barnaverndarnefnd, í umdæmi þar sem barn er, eigi aðild að máli sem þessu. Fyrir liggur að telpurnar eru í umsjá móðurmóður sinnar. Sóknaraðilinn barnaverndarnefnd Reykjavíkur kannaði aðstæður á heimilinu og taldi í framhaldi af því, svo sem fram kemur í bókun af fundi nefndarinnar, 4. mars 2014, að aðstæður væru með þeim hætti að ekki væri þörf fyrir nefndina að taka við umsjá þeirra og grípa til úrræða samkvæmt barnaverndarlögum. Telur nefndin að telpurnar séu því ekki á sínum vegum.

Af 73. gr. laga nr. 90/1989 leiðir að beiðni um innsetningu ber að beina að þeim sem hefur umráð þess sem krafa lýtur að. Þar sem sóknaraðilinn barnaverndarnefnd Reykjavíkur hefur ekki umráð barnanna er beiðninni ekki beint að réttum aðila og verður henni því hafnað á grundvelli meginreglu 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

Málskostnaðarákvæði héraðsdóms verður staðfest svo og ákvæði í úrskurðinum um gjafsóknarkostnað.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðilans K greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Kröfu varnaraðila, M, um afhendingu dætra hans og sóknaraðilans K, þeirra A, B og C, úr umráðum sóknaraðilans barnaverndarnefndar Reykjavíkur er hafnað.

Málskostnaðarákvæði héraðsdóms sem og ákvæði hans um gjafsóknarkostnað sóknaraðilans K er staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðilans K greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Gunnars Inga Jóhannssonar hæstaréttarlögmanns, 500.000 krónur.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2014.

                Mál þetta barst Héraðsdómi Reykjavíkur 27. febrúar sl. með aðfararbeiðni dagsettri 26. sama mánaðar. Málið var þingfest 28. sama mánaðar og tekið til úrskurðar 28. mars sl.

                Sóknaraðili er M, kt. [...], [...],[...],[...].

                Varnaraðili er Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, Ráðhúsinu við Tjarnargötu í Reykjavík.

                Með bréfi, dags. 13. mars sl., krafðist K, kt. [...],[...] í [...], aukameðalgöngu í málinu. Var fallist á kröfuna. Til einföldunar verður notast við heitið varnaraðili, K, í úrskurðinum.

                Sóknaraðili krefst þess í málinu að úrskurðað verði að dætur hans og varnaraðila, K, þær A, kt. [...], B, kt. [...] og C, kt. [...], verði afhentar sér, með vísan til 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Sóknaraðili krefst einnig málskostnaðar ásamt virðisaukaskatti. Þá krefst hann þess að varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, verði gert að greiða ferðakostnað dætra hans til [...] að úrskurði gengnum.

                Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, krefst sýknu af dómkröfum sóknaraðila.

                Varnaraðili, K, krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila og varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, verði sýknaður að kröfum sóknaraðila. Þá krefst hún málskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

I

                Málavextir eru þeir að sóknaraðili og varnaraðili, K, voru í hjúskap og eignuðust saman þrjár dætur; A, B og C. Frá sambúðarslitum hefur verið ágreiningur um forsjá og umgengni dætranna. Með dómi réttarins í [...] í [...] 28. september 2012 var kveðið á um að sóknaraðili skyldi fara einn með forsjána. Varnaraðili, K, áfrýjaði dóminum til [...]. Málinu var vísað frá dóminum í september 2013 þar sem ekki var sótt þing af hálfu varnaraðila, K. Sóknaraðili fer því einn með forsjá dætranna.

                Varnaraðili, K, naut umgengni við dætur sínar í byrjun ágúst 2013. Hún átti að skila þeim til sóknaraðila 4. ágúst 2013, en kom ekki með þær. Hefur sóknaraðili ekki séð dætur sínar síðan. Fyrst um sinn var ekki ljóst hvar varnaraðili, K, og dæturnar voru, en síðar kom í ljós að K hefði komið með þær til Íslands og komið þeim í skóla hér.

                Í febrúar sl. var varnaraðili, K, handtekin og flutt til [...] þar sem hún sætir nú gæsluvarðhaldi. Samkvæmt 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sæta dætur sóknaraðila umsjón barnaverndarnefndar. Þær dvelja nú hjá ömmu sinni, D, á [...] í [...], og ganga í [...]skóla.

                Innsetningarbeiðni sóknaraðila barst dóminum 27. febrúar sl. og var málið þingfest 28. sama mánaðar. Í beiðni sinni krafðist sóknaraðili þess, með vísan til 18. gr. laga nr. 160/1995, að ákveðið væri með úrskurði að börnunum yrði komið fyrir á hlutlausum stað hér á landi fyrir milligöngu barnaverndaryfirvalda þar til málið yrði til lykta leitt. Þá var þess óskað að kveðið yrði á um umgengni hans við börnin meðan á þeirri vistun stæði. Með úrskurði dómsins 7. mars sl. var framangreindri beiðni sóknaraðila hafnað.

                Dómari ákvað, með vísan til 17. gr., sbr. 3. tölulið 12. gr., laga nr. 160/1995, að leita til sálfræðings, sérfróðs um börn, til að kanna afstöðu dætra aðila til dómkröfu þeirrar sem uppi er í málinu, og hefðu þær slíka afstöðu, á hvaða forsendum hún væri þá byggð, svo fremi sem hægt væri að leiða það í ljós. Þá var þess óskað að sálfræðingurinn léti uppi afstöðu sína til þess hvort þroski telpnanna væri slíkur að rétt væri að líta til afstöðu þeirra við úrlausn málsins. Með bréfi, dags. 7. mars sl. var E sálfræðingur kvaddur til að vinna umrædda könnun. Skýrsla hans og F sálfræðings, dags. 16. mars sl., liggur fyrir í málinu.

                Með erindi, dags. 13. mars sl., krafðist varnaraðili, K, aukameðalgöngu í málinu. Við fyrirtöku í málinu 18. mars sl. var fallist á framangreinda kröfu og varnaraðila, K, veittur stuttur frestur til að skila greinargerð í málinu.

                Við aðalmeðferð málsins gaf varnaraðili, K, skýrslu fyrir dóminum, auk þess sem hún leiddi vitnin D, móður hennar, G, son hennar, sálfræðingana H og I og J skólastjóra. Þá komu fyrir dóminn sálfræðingarnir E og F.

II

                Krafa sóknaraðila byggist á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Sóknaraðili kveðst krefjast afhendingar á grundvelli Haag-samningsins, en um hann sé fjallað í IV. kafla laganna.

                Börnin hafi verið flutt hingað með ólögmætum hætti og þeim hafi verið haldið hér með ólögmætum hætti. Þau hafi verið búsett í [...] fram til þess að þau hafi verið numin ólöglega á brott 4. ágúst 2003. [...] sé aðili að Haag-samningnum.

                Sóknaraðili byggi kröfu sína um afhendingu dætra hans og varnaraðila, K, á því að hann fari einn með forsjá þeirra samkvæmt dómi undirréttar í [...] í [...] frá 28. september 2012. Varnaraðili, K, hafi áfrýjað dóminum til [...], en málinu hafi verið vísað frá 6. september 2013 þar sem ekki hafi verið sótt þing af hennar hálfu.

III

                Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, krefst sýknu í málinu á þeim grundvelli að hún sé ekki réttur varnaraðili í málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

                Dætur sóknaraðila séu hér á landi án forsjáraðila síns. Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, hafi kannað aðstæður þeirra í samræmi við ákvæði 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Aðstæður þeirra séu með þeim hætti að ekki séu forsendur til að grípa til barnaverndarúrræða. Lagaákvæðið kveði á um að í þeim tilvikum sem barn sé hérlendis án forsjáraðila sinna skuli barnaverndarnefnd í því umdæmi, þar sem barn dvelst eða er statt, fara með mál þess. Í þessu tilviki sé um að ræða varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur. Nefndin fari með umsjá barnsins „eftir því sem þörf krefur og ber að gera allar nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja hagsmuni þess“. Í málinu hafi ekki verið talin þörf á því að varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, tæki við umsjá dætra sóknaraðila. Hagsmunir barnanna hafi verið tryggir, samkvæmt könnun á aðstæðum þeirra, þ.e. þær hafi fengið vernd og umönnun í samræmi við aldur þeirra og þroska, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga.

                Mál þetta sé hluti af ágreiningsmáli sóknaraðila og varnaraðila, K, barnsmóður hans, en ekki barnaverndarmál í skilningi barnaverndarlaga, enda hafi ekkert komið fram um að börn þeirra njóti ekki verndar og umönnunar. Telpurnar dvelji ekki hjá varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, eða á hennar vegum, heldur hjá móðurömmu sinni D, eins og sóknaraðila sé kunnugt um.

                Með vísan til framangreinds telji varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, sig vera rangan aðila að dómsmálinu, enda ekki bær til að afhenda sóknaraðila dætur hans, þar sem þær séu ekki í hennar umráðum. Varnaraðilar í málum sem þessum séu þeir aðilar sem hafi undir höndum andlag aðfararbeiðninnar, þ.e. það sem eigi að afhenda, sem í þessu tilviki séu þrjár telpur. Verði varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, gert skylt með dómsúrskurði að afhenda sóknaraðila telpurnar, sem dvelji hjá þriðja aðila án beinnar aðkomu varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, verði að telja næsta víst að gerðin nái ekki fram að ganga. Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, geti ekki afhent telpurnar og aðfararheimildin verði vart talin gild gagnvart þriðja aðila sem henni sé ekki beint að. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 fari um beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haag-samningnum eftir lögum nr. 90/1989 um aðför. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. sömu laga  eigi ákvæði 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 um framkvæmd forsjárákvarðana við um málsmeðferð samkvæmt lögunum þegar afhending samkvæmt Haag-samningnum fari fram. Í 73. gr. laga nr. 90/1989 komi fram að ef aðfararheimild kveður á um skyldu gerðarþola til að veita gerðarbeiðanda umráð annars en þess sem 72. gr. laganna taki til skuli sýslumaður fullnægja rétti gerðarbeiðanda með því að taka það með valdi úr umráðum gerðarþola og afhenda gerðarbeiðanda. Þá segi í 1. mgr. 45. gr. barnalaga þar sem fram komi að ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það réttum forsjármanni, geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að forsjá verði komið á með aðfarargerð. Jafnvel þótt sóknaraðila sé kunnugt um dvalarstað dætra sinna liggi engin gögn fyrir í málinu sem staðfesti að móðuramma telpnanna sé ekki reiðubúin til að afhenda sóknaraðila þær, en það sé hún sem hafi undir höndum andlag aðfararbeiðninnar, ekki varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur.

                Málskostnaðarkröfu og kröfu um greiðslu ferðakostnaðar telpnanna til [...] sé mótmælt og sérstaklega á það bent að í ákvæði 2. mgr. 19. gr. laga nr. 160/1995 komi fram að ríkissjóður greiði kostnað beiðanda um afhendingu barns samkvæmt Haag-samningnum vegna meðferðar máls hér á landi, að svo miklu leyti sem hann fáist ekki greiddur hjá beiðanda.

                Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, byggi meðal annars á barnaverndarlögum nr. 80/2002, lögum nr. 90/1989 um aðför, barnalögum nr. 76/2003 og lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Þá sé vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

                Varnaraðili, K, telur að fjölmörg atriði eigi að leiða til þess að hafna beri kröfu sóknaraðila um afhendingu barnanna til [...]. Í fyrsta lagi uppfylli aðfararbeiðnin í málinu ekki formskilyrði laga. Í öðru lagi sé henni beint að röngum aðila. Í þriðja lagi eigi undanþáguákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 augljóslega við í málinu. Þeim beri að beita með tilliti til þeirra hagsmuna sem beri að standa vörð um í málinu, nánar tiltekið hagsmuna barnanna sjálfra. Afhending barnanna myndi stríða gegn reglum um grundvallarmannréttindi sem séu meðal annars varin í stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu.

                Varnaraðili, K, telji málið ekki sæta réttri málsmeðferð að lögum. Málið sé rekið eftir lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. Haag-samninginn frá 1980. Í 13. gr. laganna segi að um afhendingu barns samkvæmt Haag-samningnum fari eftir lögum nr. 90/1989 um aðför, þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt 13. kafla þeirra laga, þ.e.a.s. þegar nærveru gerðarþola sé krafist við aðfarargerð.

                Ekki sé tilefni til að líta öðruvísi á en að fara beri eftir almennum reglum II. kafla laga nr. 90/1989, um undirbúning og framkvæmd aðfarar, þegar mál séu rekin samkvæmt lögum nr. 160/1995. Í 10. gr. laga nr. 90/1989 segi, að aðfararbeiðni skuli vera skrifleg. Í henni skuli koma fram, svo ekki verði um villst, hverjir gerðarbeiðandi og gerðarþoli séu og við hverja heimild aðfararbeiðni styðjist. Þá skuli einnig tiltekið nákvæmlega hvers krafist sé með aðfarargerð. Af beiðni sóknaraðila til Héraðsdóms Reykjavíkur fari fjarri að ekki verði um villst hver sé gerðarþoli. Þvert á móti sé ranglega fullyrt að börnin, sem krafist sé afhendingar á með aðfararbeiðninni, sæti umsjón Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sem sé varnaraðili málsins. Eins og skýrt komi fram í greinargerð varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sé þetta rangt, enda hafi ekkert barnaverndarmál verið hafið á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þessi óskýrleiki aðfararbeiðninnar hafi leitt til þess, að sá sem boðaður hafi verið til að taka til varna, eigi enga aðild að málinu og hafi engra lögvarinna hagsmuna að gæta af því. Skilyrði 10. gr. laga nr. 90/1989 sé því augljóslega ekki uppfyllt í málinu.

                Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 90/1989 sé að finna fyrirmæli um hvað beri að gera, ef aðfararbeiðni uppfyllir ekki formskilyrði laganna. Þar segi, að telji héraðsdómari aðfararbeiðnina sjálfa ófullnægjandi, aðfararheimild ekki fyrir hendi eða ónæg gögn fram komin til stuðnings beiðni, riti hann á hana að aðför nái ekki fram að ganga samkvæmt henni. Varnaraðili, K, telji að samkvæmt framangreindu eigi aðför ekki að ná fram að ganga og því verði að hafna kröfunni.

                Varnaraðili, K, taki undir málsástæðu varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, um að málinu sé beint að röngum aðila. Eins og rakið sé í greinargerð varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, séu börn varnaraðila, K, og sóknaraðila ekki í umsjá eða vörslu varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Ekkert barnaverndarmál í skilningi barnaverndarlaga sé í gangi hjá varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, vegna barnanna, en það sé frumforsenda þess að barnaverndaryfirvöld geti haft afskipti af málum barna á grundvelli barnaverndarlaga og t.d. farið með mál þeirra. Í aðfararbeiðni sé ranglega fullyrt að börnin sem beiðnin lúti að sæti umsjón varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur.

                Samkvæmt 80. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 2. mgr. 14. gr. laganna, beri að kveðja gerðarþola fyrir dóm með tryggum hætti. Í aðfararbeiðni komi fram að börnin dvelji hér á landi hjá ömmu sinni, D. Málinu um afhendingu barnanna á grundvelli laga nr. 160/1995, sem rekið sé eftir fyrirmælum aðfararlaga, sé hins vegar hvorki beint að henni né móður barnanna, sem hafi flutt þær til Íslands. Ekki verði séð að nokkur lagalegur grundvöllur sé fyrir því að beina þessu máli að varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, enda hafi hann engra réttinda eða skyldna að gæta í málinu. Þar sem málsmeðferðin lúti einnig eftir atvikum ákvæðum laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, beri að sýkna gerðarþola á grundvelli aðildarskorts, sbr. 1. og 2. mgr. 16. gr. laganna.

                Varnaraðili, K, byggi auk framangreinds á því að hafna beri kröfu gerðarbeiðanda á grundvelli undanþáguákvæða 12. gr. laga nr. 160/1995. Í ákvæðinu séu fjórir töluliðir, sem heimili að synjað verði um afhendingu barns. Varnaraðili, K, telji að allir liðirnir fjórir eigi við í málinu. Sú staðreynd eigi að leiða til þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila.

                Samkvæmt 1. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 sé heimilt að synja um afhendingu barns ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott eða hald hófst þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum. Telpurnar sem um ræði hafi komið til landsins í byrjun september 2013, en þeim hafi átt að skila til föður þeirra, sóknaraðila, 4. ágúst 2013. Því sé ljóst að ekki sé liðið meira en ár frá því tímamarki. Þetta ákvæði laganna beri hins vegar ekki að túlka sem svo, að ef minna en ár sé liðið frá nefndu tímarki, skuli almennt verða við beiðni um afhendingu. Ákvæðið beri þvert á móti að skilja svo, að almennt beri ekki að afhenda barn ef meira en ár er liðið og barn hefur aðlagast nýjum aðstæðum. Þrátt fyrir að ár sé ekki liðið, hafi telpurnar aðlagast aðstæðum hér mjög vel. Þessar aðstæður séu raunar ekki nýjar fyrir þeim, þar sem þær hafi búið hérlendis drjúgan hluta ævi sinnar, en mjög takmarkað í [...]. Móðurmál þeirra sé íslenska, en þær tali litla [...]. Þær hafi gengið í skóla hér allan skólaveturinn 2013-2014, eignast nýja vini og aðlagast fljótt íslensku samfélagi, nánast gengið beint inn í það. Vitnisburður um skólagöngu þeirra hér heima staðfesti góða aðlögun þeirra, þótt ekki sé liðið ár frá því þær hafi komið hingað. Þetta ákvæði laganna mæli því frekar með því að telpurnar skuli ekki afhentar til [...]. Mannréttindadómstóll Evrópu hafi lagt sérstaka áherslu á það atriði hvernig börn hafi aðlagast aðstæðum, umfram það hversu skjótt beiðni um afhendingu þeirra sé lögð fram.

                Samkvæmt 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 sé heimilt að synja um afhendingu ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu. Að mati varnaraðila, K, beri afdráttarlaust að hafna kröfu gerðarbeiðanda á grundvelli þessarar undanþágu í lögunum. Þegar metið sé hvort til staðar sé alvarleg hætta á að afhending muni skaða börnin eða þeim sé á annan hátt komið í óbærilega stöðu, verði að meta hvað börnunum sjálfum sé fyrir bestu og hver sé vilji þeirra sjálfra. Fyrir liggi að telpurnar vilji alls ekki fara til föður síns eða búa hjá honum. Því verði ekki með nokkru móti séð að afhending telpnanna þjóni hagsmunum þeirra sjálfra best.

                Gríðarlegur fjöldi gagna sé til um það að fyrir hendi sé alvarleg og raunveruleg hætta á að afhending muni valda börnunum skaða, bæði andlegum og líkamlegum. Þessi gögn séu einkum skýrslur sérfræðinga, s.s. sálfræðinga, sem og vottorð lækna og annarra fagaðila, sem telji vísbendingar og jafnvel sannanir til staðar um ofbeldi af hendi föður. Ljóst sé einnig að telpunum yrði, með afhendingu til föður þeirra, sem þær hvorki vilji búa hjá né hitta, komið í algerlega óbærilega stöðu, sem gæti valdið þeim alvarlegum og varanlegum sálrænum skaða. Rétt sé að gera nánari grein fyrir helstu gögnum sem til séu um þetta og lögð séu fram í málinu. Flest gögnin séu nú lögð fram í fyrsta sinn fyrir íslenskum dómstól. Gögnum sem þessum beri að gefa mikið vægi þegar þessi undanþáguliður sé metinn.

                Faðir barnanna hafi margoft sýnt alvarlegar geðsveiflur og vanrækslu gagnvart bæði telpunum sjálfum og varnaraðila, K, meðan þau hafi verið í hjúskap. Í skýrslu félagsráðgjafa í [...], L, frá 6. apríl 2011 sé meðal annars lýst atviki þar sem sóknaraðili hafi yfirgefið heimilið í bræðiskasti í mars 2010. Hann hafi skilið móðurina og fjögur börn eftir og ekki látið vita af sér í tvær vikur, auk þess sem hann hafi látið loka greiðslukortum og bankareikningum. Fjölskyldan hafi ekki átt peninga fyrir mat á meðan faðirinn hafi haldið sig fjarri. Móðir varnaraðila, K, hafi þurft að fljúga til [...] til að aðstoða hana og börnin fjárhagslega, auk þess sem þau hafi þurft að leita á náðir félagsmálayfirvalda í [...]. Þessi gögn séu sterk vísbending og raunar staðfesting um andlegt ofbeldi sem viðgengist hafi á heimilinu af hálfu sóknaraðila, börnin hafa orðið vitni að og sjálf þurft að sæta. Ekki sé ágreiningur um að faðir barnanna hafi fengið ávísað og neytt geðdeyfðarlyfja [...]) vegna skapofsa, en það komi fram í sjúkraskýrslum sem hann hafi sjálfur lagt fyrir [...] dómstóla í forræðismáli milli aðila í [...].

                Ýmis gögn séu til sem staðfesti framangreinda háttsemi gerðarbeiðanda og lýsingar L. Meðal gagnanna sé staðfesting á því að varnaraðili, K, hafi fengið leynilegt heimilisfang frá sveitarfélaginu [...] vegna ofsókna gerðarbeiðanda, að beiðni N (kvennaathvarfið í [...]). Fyrir liggi yfirlýsing og bréf frá starfsmanni N, dags. 14. september 2010, þar sem því sé lýst að börnin þrjú beri merki um ofbeldi heima fyrir og sýni merki um kvíða, en að móðir þeirra hafi lagt sig í framkróka um að veita þeim aðstoð, meðal annars sálræna. Það sé mat stofnunarinnar að hún hafi gert sitt besta fyrir börnin. Einnig sé því lýst hvað móðir barnanna og börnin sjálf hafi þurft að þola vegna áðurnefnds brotthvarfs gerðarbeiðanda af heimilinu. Það sama staðfesti læknisvottorð, dags. 28. júní 2010, þar sem fram komi að móðir barnanna hafi verið í uppnámi vegna þessa, grátið og verið hrædd. Loks liggi fyrir vottorð geðlækningasviðs Landspítalans í Reykjavík, frá svipuðum tíma, um að varnaraðili, K, hafi leitað aðstoðar hjá spítalanum vegna áhyggna og örvæntingar yfir háttsemi eiginmanns, sem hún segi að hafi í mörg ár beitt bæði líkamlegu og andlegu ofbeldi. Ofbeldið hafi staðið allt frá árinu 2004.

                Skýrsla sálfræðinganna O og I, frá 5. apríl 2011, hafi verið unnin að beiðni lögmanns varnaraðila, K, í tengslum við beiðni hennar til Hæstaréttar Íslands um endurupptöku á dómi Hæstaréttar í málinu nr. 109/2011, frá 7. mars 2011, þar sem fallist hafi verið á afhendingu telpnanna til [...]. Tilgangur skýrslunnar hafi verið að meta hvort fyrir hendi væru aðstæður sem gætu fallið undir 2., 3. eða 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Sálfræðingarnir hafi tekið viðtal við allar telpurnar. Að þeirra mati hafi komið fram skýr og afdráttarlaus vilji telpnanna til að vera hjá móður sinni, en ekki föður. Ekkert annað verði ráðið af lestri skýrslunnar en að það sé raunin. Telpurnar hafi lýst fyrir sálfræðingunum ítrekuðum reiðiköstum föður síns, að þær óttuðust hann og álitu hann vondan. Að mati sálfræðinganna hefðu börnin klárlega lýst reynslu sinni af heimilisofbeldi föður í garð móður þeirra og að ótti þeirra við föður sinn væri viðvarandi. Skýrsla þessi sé mjög afdráttarlaus og verði ekki um villst, að í henni sé lýst verulegum áhyggjum af því að afhending barnanna geti valdið þeim skaða. Mat fagaðila sem þetta beri að taka mjög alvarlega.

                Dagana 9. til 12. desember 2011 og 30. desember 2011 til 2. janúar 2012 hafi faðir barnanna, sóknaraðili, lagt hendur á telpuna A að hennar eigin sögn. Heilbrigðisyfirvöld í [...] hafi tekið ákvörðun að eigin frumkvæði um að leggja barnið inn á sjúkrahús eftir að varnaraðili, K, hafi farið með barnið til læknis vegna áverkanna. Hún hafi þá verið að koma frá föður sínum. Læknar hafi gefið út áverkavottorð þar sem lýst sé alvarlegum áverkum á stúlkunni, sem hún hafi kveðið vera eftir föður sinn. Hann hefði hrist hana og beitt líkamlegu ofbeldi. Heilbrigðisyfirvöld hafi í kjölfarið ákveðið að tilkynna yfirvöldum grun sinn um að telpan hefði sætt líkamlegu ofbeldi. Gögn öllu þessu til staðfestingar séu lögð fram í málinu. Stúlkan hafi legið á sjúkrahúsi í nokkurn tíma, án þess að faðir hennar hefði vitjað hennar.

                Í tilkynningu ráðgjafa á fjölskyldusviði sveitarfélagsins [...] til lögreglu, dags. 19. janúar 2012, komi fram að varnaraðili, K, hafi nokkrum sinnum tilkynnt yfirvöldum um áhyggjur sínar af velferð barna sinna vegna samneytis við föður. Fjölskyldusvið [...] taki fram í bréfinu að það hafi áður fengið tilkynningar frá læknum og skýrslu frá bráðamóttöku. Tekið sé fram að málið sé sent lögreglu til mats og sjálfstæðrar rannsóknar. Undir bréfið riti P ráðgjafi.

                Í tilkynningu leikskólans Q í [...], dags. 2. apríl 2012, komi fram að C, sem þá hafi verið fjögurra ára gömul, hafi í samræðum við kennara á leikskólanum upplýst að faðir sinn hafi beitt sig ofbeldi, meðal annars sparkað í maga sinn og fætur. Í tilkynningu leikskólans, dags. 9. október 2012, til yfirvalda, hafi starfsmenn leikskólans lýst því að C, sem þá hafi verið orðin fimm ára, hafi nálgast kennarana og kvartað undan föður sínum og um leið lýst því að hún saknaði móður sinnar. Í samtali við kennarann hafi C lýst því að faðir hennar snerti hana á viðkvæmum stöðum. Kennarinn hafi spurt C hvort henni finnist það gaman og hún hafi svarað neitandi, hann hafi ekki viljað hætta. Undir tilkynninguna riti R aðstoðarskólastjóri og S aðstoðarkennari. Stuttu síðar hafi sveitarfélagið [...],[...], tilkynnt til lögreglu grunsemdir um að C og B systir hennar kunni að vera fórnarlömb lögbrots. Vísað sé til ofangreindrar tilkynningar leikskólans frá 9. október 2012. Síðan hafi sveitarfélaginu borist ósk frá lögreglu um að það veitti aðstoð við að taka skýrslu af barninu. Ekki liggi annað fyrir en að mál þetta sé enn til rannsóknar hjá lögreglunni í [...].

                Þann 7. júní 2013 hafi A, ritað skilaboð á úrlausn stærfræðiprófs í [...]skóla í [...], til kennara, um að pabbi sinn væri vondur við þær systur og að hann leitaði kynferðislega á yngri systur hennar. Hinn 4. júlí 2013 hafi starfsmaður sveitarfélagins [...] í [...] sent tilkynningu til lögreglu vegna þessa atviks. Í tilkynningunni komi fram að skilaboð telpunnar gefi tilefni til grunsemda um kynferðislega misnotkun sem verði að rannsaka. Grunsemdir og gögn sem þessi beri að taka mjög alvarlega þegar metið sé hvort alvarleg hætta sé á að afhending barns muni skaða það. Eftir því sem næst verði komist sé mál þetta enn til rannsóknar hjá lögreglu.

                Sálfræðingurinn H hafi tekið viðtal við allar telpurnar að beiðni dansks lögmanns varnaraðila, K, 15. febrúar 2014, og gert í kjölfarið samantekt um skýrslurnar, dags. 25. febrúar 2014. Að mati barnasálfræðingsins hafi allar telpurnar verið trúverðugar og skýrar í framburði. Þær hafi lýst miklu óöryggi, vanrækslu af hálfu föður síns og ógn af hans hendi. Hann hafi beitt þær allar grófu andlegu og líkamlegu ofbeldi, meðal annars kynferðisofbeldi. Jafnframt hafi mjög jákvæð afstaða telpnanna til móður sinnar komið fram og að þeim liði vel í skólanum á Íslandi.

                Skýrsla E og F, dags. 16. mars 2014, hafi verið unnin að beiðni Héraðsdóms Reykjavíkur vegna þessa máls. Tekið hafi verið viðtal við allar telpurnar og málið metið út frá þeim gögnum sem sálfræðingunum hafi verið látin í té í málinu. Ganga verði út frá því að það hafi aðeins verið þau gögn sem sóknaraðili hafi þá lagt fram í málinu. Allar telpurnar hafi greint sálfræðingunum frá bæði andlegu og líkamlegu ofbeldi sem þær hafi sætt af hendi föður síns, jafnvel mjög grófu, og lýst þeirri skoðun sinni að þær vilji hvorki fara til hans né vera hjá honum, til lengri eða skemmri tíma. Af skýrslunni verði ekki annað ráðið en að sálfræðingarnir hafi talið telpurnar trúverðugar og að þær búi yfir nægilegum þroska til að tjá skoðanir sínar svo mark sé á takandi. Þegar haft sé í huga að um sé að ræða börn á aldrinum 6-9 ára, sem lýsi grófu ofbeldi og mikilli vanlíðan og óöryggi af því að vera í kringum föður sinn, blasi við að til staðar sé alvarleg hætta á að afhending barnanna muni skaða þær andlega eða líkamlega eða þeim verði komið í algerlega óbærilega stöðu, verði þær afhentar föður sínum í [...]. Sá ágalli sé á skýrslu sálfræðinganna, sem skýrist líklega af því hvernig málið hafi verið lagt fyrir þá, að ekki sé í skýrslu þeirra lagt sjálfstætt mat á það hvort æskilegt sé yfirhöfuð að börnin verði afhent með tilliti til 12. gr. laga nr. 160/1995, heldur segi sálfræðingarnir í skýrslunni, að það virðist eiga að afhenda telpurnar til [...], hvort sem þeim líki betur eða verr. Þetta sé ámælisvert. Verði að telja það verulegan ágalla á skýrslunni að ekki skuli lagt mat á það hvort æskilegt sé að telpurnar verði afhentar, ef þeim líkar það illa. Að þessu leyti sé málið alls ekki nægilega rannsakað.

                Vísbendingar og gögn eins og hér hafi verið greint frá beri að taka mjög alvarlega, enda sé um að tefla mat á hagsmunum barnanna og hvað þeim sjálfum sé fyrir bestu. Inn í það mat verði að taka alla þætti, þ. á m. aðstæður föður þeirra og leggja mat á hvort hann geti raunverulega séð um telpurnar. Fyrir liggi framangreind gögn um mögulega refsiverða háttsemi hans gagnvart börnunum, meðal annars ítrekaðar tilkynningar opinberra aðila, þ. á m. til lögreglu. Eftir því sem næst verði komist sé gerðarbeiðandi atvinnulaus og lítið sem ekkert félagslegt net sé í kringum hann. Þá sé mjög ósennilegt að hann sé yfirhöfuð í stakk búinn til að annast um þrjár telpur, gera sér grein fyrir og sinna þörfum þeirra á þann hátt sem æskilegt sé. Gögn málsins beri með sér að sóknaraðili hafi þvert á móti vanrækt telpurnar, t.d. sent þær ítrekað nestislausar í skóla. Að þessu leyti yrði hagsmunum telpnanna stefnt í hættu með afhendingu þeirra til föður.

                Þegar lagt sé mat á það hvað sé börnunum fyrir bestu og hvernig hagsmunir þeirra verði tryggðir sem best verði einnig að hafa í huga, að brottflutningur sé alvarlegt inngrip og brot gegn friðhelgi einkalífs þeirra. Þótt lög geti mælt fyrir um að slíkt inngrip sé heimilt ef brýna nauðsyn ber til, verði mat að fara fram á því í hverju tilviki hvort slíkt inngrip í friðhelgi einkalífs sé réttlætanlegt með tilliti til hagsmuna stúlknanna og hvort brýn nauðsyn sé til staðar.

                Mannréttindadómstóll Evrópu hafi í nokkrum málum fjallað um og skýrt og túlkað samband Haag-samningsins um afhendingu brottnuminna barna við mannréttindasáttmála Evrópu, sem hafi lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Í úrlausnum Mannréttindadómstólsins komi skýrt fram að brottflutningur barns sé brot á friðhelgi einkalífs barnsins. Beri alls ekki að framkvæma flutning ef telja megi að hagsmunir barns mæli gegn því og það sé ekki nauðsynlegt. Dómstóllinn líti nú orðið svo á að ávallt beri að skýra Mannréttindasáttmála Evrópu og Haag-samninginn til samræmis (e. in combined and harmonious manner) og að sjónarmiðið um hvað sé barni fyrir bestu skuli vera grundvallaratriði (e. primary consideration) í málum er varði afhendingu barna á grundvelli Haag-samningsins.

                Samkvæmt 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 sé heimilt að synja um afhendingu barns ef það er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Ekki verði lagður dómur á þetta mál út frá nokkrum öðrum hagsmunum en bestu hagsmunum barnanna. Hagsmunir föður þeirra, s.s. vegna forsjár eða umgengni, víki alfarið fyrir hagsmunum telpnanna, séu þeir aðrir en að fara til föður síns tafarlaust, enda sé það meginregla í öllum málum er varði málefni barna. Í málinu liggi fyrir ótal gögn um afstöðu barnanna til málsins. Þau séu öll á einn veg, börnin vilji alls ekki vera hjá föður sínum. Samkvæmt 17. gr. laga 160/1995 skal héraðsdómari kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Þessa lagaskyldu hafi dómari málsins þegar virt að hluta. Fyrir liggi matsgerð tveggja sálfræðinga, þar sem lagt hafi verið mat á það hvort börnin hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þeirra og þá hvaða skoðanir börnin hafi á málinu. Sá ágalli sé þó á þessu máli, að gögnin sem sálfræðingarnir virðist hafa fengið í hendur hafi einvörðungu verið þau sem sóknaraðili hafi lagt fram. Af matsgerðinni verði ráðið að sálfræðingarnir gangi út frá því að telpurnar verði afhentar föður þeirra, enda komi fram í skýrslu þeirra, að gögn málsins bendi til þess að ætlast sé til þess að þær fari til föður síns, hvort sem þeim líki það betur eða verr. Þessar ályktanir, sem ekki séu réttar, séu hugsanlega dregnar af því að við mat sálfræðinganna hafi engra annarra gagna notið við en þeirra sem faðirinn hafi lagt fram í málinu. Ef telpunum líkar illa að verða afhentar föður sínum, beri að taka tillit til þess.

                Niðurstaða skýrslu sálfræðinganna sé afgerandi. Engin önnur ályktun verði dregin af skýrslunni en að börnin hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þeirra. Því verði ekki vikist undan því að taka tillit til skoðana barnanna í málinu. Skoðanir þeirra komi mjög skýrt fram í skýrslu sálfræðinganna. Þær komi heim og saman við afstöðu barnanna sem birtist í fjölmörgum öðrum gögnum málsins. Engin telpnanna vilji undir nokkrum kringumstæðum fara aftur til föður síns. Þær hafi jafnvel grátið þegar slíkur möguleiki hafi verið ræddur. Komið hafi fram hjá þeim að þær myndu ekki fara þrátt fyrir að reynt yrði að þvinga þær til þess. Lýsing skýrslunnar sé sem fyrr segi afgerandi og komi heim og saman við það sem stúlkurnar hafi áður sagt. Þær lýsi ofbeldi af hálfu föður og sterkum neikvæðum viðbrögðum gagnvart því að vera þvingaðar til að fara. Við meðferð þessa máls komi aðeins til greina að taka tillit til bestu hagsmuna telpnanna. Þeir gangi alltaf framar hagsmunum föður barnanna sem forsjárforeldris. Með vísan til fyrirliggjandi gagna, fyrri skýrslna sálfræðinga í málinu og þeirrar sem dómurinn hafi nú aflað, beri að hafna kröfu sóknaraðila um afhendingu barnanna, enda bryti slík afhending freklega gegn lögvörðum réttindum þeirra. Slík niðurstaða þjóni alls ekki hagsmunum barnanna, heldur væri þvert á móti til þess fallin að valda þeim miklum skaða. Ljóst sé af gögnum málsins að taka verði með rökstuddum hætti tillit til undanþágureglu 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/2005 um afstöðu barns til kröfu um afhendingu og hafna afhendingunni.

                Samkvæmt 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 sé heimilt að synja um afhendingu barns ef afhending er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Varnaraðili, K, telji að afhending barnanna til föður þeirra í [...]gangi gegn öllum grundvallarreglum hér á landi um verndun mannréttinda og því beri að hafna kröfu sóknaraðila. Í 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 sé kveðið á um að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Undir þetta falli réttur til að fjölskylda og systkini séu ekki aðskilin, sem einnig sé grunnregla í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Sem fyrr segi sé stærstur hluti fjölskyldu barnanna hér á landi, þ. á m. bróðir þeirra, G. Telpurnar séu mjög hændar að honum, hann sé fyrirmynd þeirra, og sé orðinn afreksmaður í íþróttum. Börnin eigi sjálfstæðan rétt til að njóta samvista við hann. Þennan rétt megi takmarka með sérstakri lagaheimild ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Í lögum nr. 160/1995 felist slík takmörkun. Meta verði hvort sú takmörkun sé réttlætanleg í hverju tilviki um sig. Með tilliti til gagna og atvika þessa máls sé ljóst að afhending barnanna til föður þeirra, gegn eindregnum vilja þeirra sjálfra og með hliðsjón af sterkum grun um gróft ofbeldi hans gagnvart þeim, gangi gegn þessari grundvallarreglu um vernd mannréttinda. Sama gildi um 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

                Ísland sé aðili að fleiri alþjóðlegum samningum um grundvallarmannréttindi, sem ýmist hafi lagagildi hér á landi eða hafi verið fullgiltir af íslenska ríkinu. Sem dæmi megi nefna 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979, þar sem segi að enginn skuli þurfa að þola geðþótta- eða ólögmæta röskun á einkalífi, fjölskyldu eða heimili sínu. Afhending barnanna, gegn vilja þeirra, til föður sé andstæð þessu lagaboði um grundvallarreglur um verndun mannréttinda. Í 16. gr. laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins segi að ekki megi láta barn sæta gerræðislegum eða ólögmætum afskiptum af einkalífi þess, fjölskyldu eða heimili. Eins og áður sé rakið liggi fyrir skýr vilji barnanna. Ljóst megi vera að bestu hagsmunir barnanna felist í því að vera áfram hjá fjölskyldu sinni á Íslandi, eins og vilji þeirra sjálfra standi til. Engu skipti þótt föður barnanna hafi verið dæmt forræði af [...] dómstól. Ef bestu hagsmunir barnanna krefjast þess ekki að þau fari til föður síns, brýtur ákvörðun um að framkvæma slíkan flutning gegn framangreindum ákvæðum og hagsmunum barnanna. Slík aðgerð feli í sér gerræðisleg og ólögmæt afskipti af einkalífi barnanna sjálfra. Það megi heldur ekki gera nema brýna nauðsyn beri til, sem alls ekki eigi við í þessu máli. Því beri að hafna kröfu sóknaraðila um að börnin skuli afhent honum.

                Varnaraðili, K, geri þá kröfu að sóknaraðila verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 129. sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Að öðru leyti sé um lagarök einkum vísað til laga nr. 90/1989 um aðför, 12. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., barnaverndarlaga nr. 80/2002, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu.

V

                Mál þetta er afhendingarmál á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. samning um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 og oft nefndur Haag-samningurinn. Bæði íslenska og danska ríkið eru aðilar að samningnum.

                Sóknaraðili, sem er danskur ríkisborgari, og varnaraðili, K, kynntust í [...] árið 2003. Varnaraðili, K, átti þá son, fæddan [...]. Aðilarnir eignuðust saman dæturnar A árið [...], B árið [...] og C árið [...].

                Sóknaraðili og varnaraðili, K, bjuggu í [...] frá kynnum þeirra til ársins 2005 er þau fluttust til [...]. Árið 2007 fluttu þau til [...]. Í upphafi ársins 2009 flutti sóknaraðili einn til [...], en fjölskyldan flutti til hans í júní sama ár og aðilarnir gengu í hjónaband. Upp úr hjónabandinu slitnaði árið 2010 og hefur verið ágreiningur á milli aðila um forsjá dætra þeirra síðan.

                Sóknaraðili fór af heimilinu í mars 2010 og í kjölfarið fór varnaraðili, K, með börnin til Íslands án vitneskju sóknaraðila. Hún sneri aftur til [...] að fimm vikum liðnum, en neitaði sóknaraðila um umgengni við dætur þeirra. Sóknaraðili fékk umgengni við telpurnar samkvæmt niðurstöðu fógetaréttar í [...] í júlí 2010. Þann 15. október sama ár fór varnaraðili, K, með telpurnar til Íslands. Með dómi Hæstaréttar Íslands 7. mars 2011 í málinu nr. 109/2011, sem staðfesti úrskurð Héraðsdóms Austurlands frá 7. febrúar 2011, var sóknaraðila heimilað að liðnum sex vikum að fá telpurnar teknar úr umráðum varnaraðila, K, og afhentar sér með beinni aðfarargerð hefði hún ekki áður fært þær til [...]. Varnaraðili, K, fór með telpurnar til [...] 28. apríl 2011. Þann 3. október sama ár féll dómur í undirrétti í [...] þar sem aðilunum var dæmd sameiginleg forsjá, en lögheimili skyldi vera hjá sóknaraðila. Sú niðurstaða var staðfest með dómi [...] 16. janúar 2012. Tveimur dögum síðar fór varnaraðili, K, enn með telpurnar til Íslands. Dvaldi hún þá með telpurnar á [...], en síðar í [...]. Þann 29. júní 2012 voru telpurnar teknar úr vörslum varnaraðila, K, með aðfarargerð. Þann 28. september sama ár féll dómur í undirrétti í [...] þar sem sóknaraðila var einum dæmd forsjá dætra aðilanna.

                Varnaraðili, K, hafði umgengni við dæturnar. Þann 4. ágúst 2013 komu þær ekki til baka úr umgengni. Sóknaraðila varð kunnugt um að dætur hans væru staddar hér á landi þegar fréttir birtust í fjölmiðlum um dvöl þeirra á Íslandi í september 2013. Samkvæmt gögnum málsins mun varnaraðili, K, hafa dvalið með telpurnar í [...] í um það bil fimm vikur og síðan leigt flugvél og flogið til Íslands þann 5. september 2013. Daginn eftir, 6. september, var máli varnaraðila, K, vegna áfrýjunar á dómi undirréttar í [...] um forsjá frá 28. september 2012, vísað frá dómi vegna útivistar af hennar hálfu.

                Þann 2. október 2013 var gefin út handtökuskipun í [...] á hendur varnaraðila, K, vegna brots á 215. gr. og 261. gr. [...] hegningarlaga. Í byrjun febrúar sl. var hún handtekin og færð til [...] þar sem hún hefur sætt gæsluvarðhaldi síðan. Frá þeim tíma hafa telpurnar dvalið hjá ömmu sinni, D. Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, tilkynnti sóknaraðila þá um dvalarstað dætra hans.

                Sóknaraðili fer einn með forsjá dætra sinna. Hann byggir kröfu sína á því að börn hans hafi verið flutt hingað til lands og haldið hér með ólögmætum hætti, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavík, krefst sýknu í málinu, þar sem hún sé ekki réttur varnaraðili. Varnaraðili, K, tekur undir sjónarmið varnaraðila, Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, og krefst þess að nefndin verði sýknuð í málinu. Þá telur hún að hafna verði kröfu sóknaraðila á þeim grundvelli að allar undanþáguheimildir 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í málinu.

                Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hefur til þess, ef barnið var búsett í ríki sem er aðili að Haag-samningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Í 2. mgr. 11. gr. segir að ólögmætt sé að flytja barn eða halda því brjóti sú háttsemi í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til þess hvort hann fari einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst og hlutaðeigandi aðili fór í raun með þennan rétt þegar barnið var flutt á brott eða hald hófst, eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað.

                Eins og að framan greinir fór sóknaraðili einn með forsjá telpnanna þriggja samkvæmt dómi frá 28. september 2012. Telpurnar voru búsettar í [...] í [...] þegar varnaraðili, K, fór með þær til Íslands. Með hliðsjón af því verður fallist á það með sóknaraðila að flutningur telpnanna til landsins og hald þeirra hér sé tvímælalaust ólögmætt í skilningi framangreindrar 11. gr. laga nr. 160/1995.

                Varnaraðili, K, byggir meðal annars á því að hafna beri kröfu um afhendingu dætra hennar og sóknaraðila þar sem aðfararbeiðni sé áfátt. Ekki komi fram í henni með skýrum hætti hver skuli vera varnaraðili. Í 13. gr. laga nr. 160/1995 segir að að öðru leyti en leiði af ákvæðum þessa kafla laganna skuli farið með beiðni um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum eða um afhendingu barns samkvæmt Haag-samningnum eftir lögum um aðför, en þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga. Samkvæmt 10. gr. laga nr. 90/1989 um aðför skal meðal annars koma fram í aðfararbeiðni, svo ekki verði um villst, hver sé gerðarþoli. Í 15. gr. laga nr. 160/1995 er hins vegar sérregla um hvað skuli koma fram í beiðni samkvæmt lögunum. Segir þar að í beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haag-samningnum skuli veita upplýsingar um gerðarbeiðandann, barnið og þann sem fullyrt er að hafi flutt barnið á brott eða haldi því. Þá skuli koma fram fæðingardagur barns og líklegur dvalarstaður þess hér á landi. Í aðfarabeiðni sóknaraðila frá 26. febrúar sl. er greint frá því að telpurnar sæti umsjón Barnaverndarnefndar Reykjavíkur á grundvelli 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, en dvelji á heimili ömmu sinnar, D. Móðir þeirra, sem flutt hafi þær til landsins, sæti nú gæsluvarðhaldi í [...]. Verður því að telja að fullnægjandi upplýsingar hafi komið fram í aðfararbeiðni sóknaraðila um að hverjum beiðnin snýr.

                Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, byggir eingöngu á því í málinu að hún sé ekki réttur varnaraðili. Henni verði ekki gert að afhenda telpurnar. Sóknaraðili telur kröfunni beint að réttum aðila og hefur hafnað því að kröfunni skuli beint að ömmu barnanna. Varnaraðili, K, sem flutti telpurnar á brott, hefur nú, eins og fram hefur komið, verið handtekin og var hún færð til [...] í byrjun febrúar sl., þar sem hún sætir nú gæsluvarðhaldi. Telpurnar dvelja nú hjá ömmu sinni, móður varnaraðila, K.

                Samkvæmt 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 skal barnaverndarnefnd í umdæmi þar sem barn dvelst eða er statt fara með mál barns sem er hér án forsjáraðila sinna. Barnaverndarnefnd fer þá með umsjá barnsins eftir því sem þörf krefur og ber að gera allar nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja hagsmuni þess. Fyrir liggur að varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, kannaði aðstæður telpnanna, á grundvelli framangreinds ákvæðis, þegar móðir þeirra var flutt til [...]. Samkvæmt framburði ömmu þeirra, D, kom fulltrúi nefndarinnar á heimili hennar áður en varnaraðili, K, var færð til [...] og kannaði aðstæður. Hún var hins vegar ekki viss um það hvort fyrir lægju einhver skrifleg gögn um vistun hennar á telpunum. Í gögnum málsins kemur einnig fram að varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, hafi tilkynnt sóknaraðila um dvalarstað barna hans og að nefndin hafi upplýst hann um viðtöl sálfræðings við stúlkurnar, sem nánar verður greint frá hér að neðan. Með hliðsjón af framangreindu verður talið að varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, hafi í raun tekið við umsjón telpnanna og falið ömmu þeirra vistun þeirra, enda hafi henni verið það skylt í ljósi þeirrar stöðu sem telpurnar voru komnar í eftir handtöku móður þeirra.

                Sóknaraðili hefur lýst því, og fram kemur í gögnum málsins, að hann muni ekki njóta aðstoðar yfirvalda á Íslandi við afhendingu telpnanna, án þess að fyrir liggi úrskurður dómstóla þar að lútandi. Varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, hefur neitað að hlutast til um málefni telpnanna og stuðla að afhendingu þeirra til sóknaraðila, þrátt fyrir ósk hans um liðsinni.

                Beiðni samkvæmt 11. gr. laga nr. 160/1995 beinist að þeim sem heldur barni á ólögmætan hátt. Gildissvið greinarinnar takmarkast ekki við foreldra barns sem fara með forsjárrétt, heldur getur hún einnig tekið til annarra einstaklinga og jafnvel stofnana eða opinberra aðila. Með hliðsjón af því sem að framan greinir verður ekki talið að amma telpnanna haldi þeim á ólögmætan hátt þannig að henni verði gert að afhenda þær til [...], heldur verður talið, með vísan til 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga, að varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, sé skylt að afhenda telpurnar til forsjáraðila þeirra.

                Varnaraðili, K, byggir á því að allar undantekningarreglur 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í málinu og því beri að hafna afhendingu telpnanna. Að fenginni þeirri niðurstöðu að flutningur barns til landsins og hald þess hér sé ólögmætt í skilningi framangreindrar 11. gr. laga nr. 160/1995 ber að fallast á afhendingu barns nema við eigi þær undantekningar sem greint er frá í fjórum töluliðum 12. gr. en þá er dómara heimilt að hafna beiðni um afhendingu. Þar sem um undantekningarreglur er að ræða ber að skýra þær þröngt. Sá sem heldur því fram að þessar reglur eigi við ber sönnunarbyrði fyrir fullyrðingu þar um. Er því ljóst að sú málsástæða varnaraðila, K, að málið sé ekki nægilega rannsakað, er haldlaus.

                Sóknaraðili byggir meðal annars á því að ekki verði séð að varnaraðila, K, sé heimilt að byggja á framangreindum málsástæðum, enda sé hún aðili að málinu fyrir aukameðalgöngu. Samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er þriðja manni heimilt að ganga inn í mál annarra ef úrslit þess skipta hann máli að lögum. Aukameðalganga samkvæmt framangreindu ákvæði veitir þriðja manni almennt ekki heimild til að bera fyrir sig málsástæður til stuðnings kröfu annars upphaflegs málsaðila sem sá vill ekki sjálfur halda fram, sbr. dóm Hæstaréttar frá 10. desember 2009 í málinu nr. 663/2009. Vegna séreðlis þess máls sem hér er til meðferðar verður hins vegar að telja að varnaraðila, K, sé heimilt að koma að framangreindum málsástæðum.

                Að beiðni dómsins, dags. 7. mars sl., leitaði E sálfræðingur viðhorfs telpnanna þriggja sem um ræðir til þeirrar kröfu sem hér er til úrlausnar, ásamt F sálfræðingi. Í skriflegri skýrslu þeirra, sem dagsett er 16. mars sl., kemur fram að þau hafi rætt við systurnar hverja í sínu lagi um viðhorf þeirra til foreldra sinna og fullnustu ákvörðunar um afhendingu þeirra til föður. Viðtölin hafi farið fram þann 11. mars sl. í skóla telpnanna, [...]skóla. Ekkert bendi til annars en að umönnun telpnanna sé góð. Einkenni um áhyggjur og álag komi fram hjá þeim, sérstaklega A og C. Slík álagseinkenni séu börnum skaðleg, sérstaklega ef álagið er til langs tíma og fagleg aðstoð er ekki fyrir hendi. Telpurnar beri skólanum og aðstæðum hjá ömmu sinni vel söguna og segist líða vel og ganga vel. Þær búi ekki í sérherbergi, heldur með ömmu sinni og bróður í herbergi. Þær viti ekki hvað taki við þegar móðir þeirra komi frá [...].

                Viðhorf telpnanna til foreldra sinna séu ólík. Faðir þeirra sé oft reiður og ekki góður, en móðir þeirra í heild góð og styðjandi. Sérstaklega séu eldri telpurnar ákveðnar í afstöðu sinni. C sé mun vægari í sinni afstöðu. Allar nefni þær að faðir þeirra hafi reiðst og meitt þær, en lýsingar séu óljósar og sálfræðingarnir verði ekki vör við neinn vott um hræðslu eða tilfinningalegt uppnám þegar þessi atvik séu rædd. Þær segi að allt hafi verið gott þegar foreldrar þeirra hafi verið saman. Þær vilji allar að foreldrar þeirrar gætu orðið vinir og þær gætu haft eðlileg samskipti við þau bæði. A sé mest á varðbergi gagnvart slíkum hugmyndum. Allt bendi til þess að telpurnar vilji að friður sé á milli foreldra þeirra og að þær geti umgengist bæði móður- og föðurfjölskyldu sína. Eins og staðan sé í dag sé hollusta þeirra við móður og andstaða við föður sterk.

                Ótti við breytingar á núverandi stöðu sé mikill og fjölþættur. Þær óttist bæði almennar breytingar, eins og að skipta um skóla og vini og fara í danskt málumhverfi, en einnig tengist óttinn breytingum á samskiptum við móður og móðurfjölskyldu. Hræðsla þeirra við að verða þvingaðar frá aðstæðum sínum og til föður komi sterkt fram. Þessi ótti birtist mjög skýrt hjá eldri telpunum tveimur. Tengsl systranna séu án nokkurs vafa mikil. Stutt sé á milli þeirra í aldri og þær virðist eyða miklum tíma saman. Deila foreldra þeirra hafi vafalaust styrkt tengsl þeirra enn frekar. Því sé ekki ráðlegt að stía þeim í sundur.

                Gögn málsins bendi til að telpurnar eigi að fara til föður síns hvort sem þeim líki það betur eða verr. Eins og fyrr greini hafi telpurnar neikvæða afstöðu til föður síns. Ekki sé hægt að horfa fram hjá þessari staðreynd, hvort sem þessi afstaða byggist á raunsönnu mati eða ekki. Því væri varhugavert að flytja þær úr núverandi aðstæðum í umhverfi sem þær telji nú mjög neikvætt og leiðinlegt. Slíkt gæti hugsanlega haft mikil áhrif á geðheilsu þeirra til frambúðar og tengsl þeirra við föður gætu skaðast meira en þegar sé orðið. Þau meti framburð telpnanna sem einlægan. Þá telji þau telpurnar hafa náð þeim aldri og þroska að geta gert sér grein fyrir eigin vilja og tilfinningum. Þetta eigi sérstaklega við um A sem sé þeirra elst og leiði systur sínar, sem líti upp til hennar.

                Sálfræðingarnir telja að vegna hatrammrar deilu foreldra telpnanna séu þær í tilfinningalegri klemmu, sem gæti þróast yfir í alvarlega sálræna kreppu. Telpurnar séu fórnarlömb í deilunni og megi ekki gjalda fyrir það að foreldrar þeirra geti ekki náð sátt og samkomulagi sín á milli. Sömuleiðis sé það alvarlegt áhyggjuefni fyrir framtíð telpnanna ef foreldrar þeirra geta ekki náð sátt. Vegna þeirrar hættu sem telpurnar séu komnar í sé aðkoma barnaverndaryfirvalda nauðsynleg. Hlutverk barnaverndaryfirvalda sé að tryggja velferð þeirra og minnka, eins og kostur er, þann skaða sem deila foreldranna geti haft. Undirbúa þurfi ferð telpnanna til föður vel og af fagmennsku. Mælt sé með að fram að brottför þeirra verði telpurnar vistaðar í vinsamlegum og jákvæðum aðstæðum þar sem fagaðilar aðstoði þær við að sætta sig við að fara til föður síns. Þar sem [...]skóli hafi haldið vel utan um telpurnar frá því þær hafi komið síðastliðið haust sé mælt með því að skólinn aðstoði telpurnar við að flytja í [...] og að sá flutningur verði þeim eins átakalítill og mögulegt sé.

                Ákvæði 1. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 heimilar dómara að synja um afhendingu barns ef meira en eitt ár er liðið frá því að barnið var flutt á brott eða hald hófst þar til beiðni um afhendingu er móttekin hjá héraðsdómi, enda hafi barnið aðlagast nýjum aðstæðum. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins þurfa bæði skilyrði ákvæðisins að vera uppfyllt til þess að synjun um afhendingu af þessum sökum komi til greina. Óumdeilt er að innan við eitt ár er frá því telpurnar voru fluttar á brott. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til álita að synja um afhendingu á grundvelli þessa ákvæðis.

                Samkvæmt 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 er dómara heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu. Í greinargerð með ákvæðinu kemur fram að til þess að þessu ákvæði verði beitt þurfi mikið til að koma, sbr. orðalagið „alvarleg hætta“. Varnaraðili, K, byggir á því í málinu að afhending telpnanna muni valda þeim andlegum og líkamlegum skaða. Vísbendingar og jafnvel sannanir séu til staðar um ofbeldi af hálfu föður. Þá yrði telpunum komið í óbærilega stöðu með afhendingu þar sem þær vilji ekki vera hjá föður sínum.

                Eins og að framan greinir leitaði dómurinn aðstoðar sérfræðings við að fá fram afstöðu telpnanna til afhendingar til sóknaraðila. Dómurinn leitaði til E sálfræðings sem hefur áratuga reynslu af starfi með börnum og hefur starfað sem matsmaður og meðdómandi í fjölda mála er varða hagsmuni barna. Þá fékk E til samstarfs við sig F sálfræðing. Telpurnar sem um ræðir eru sex, átta og níu ára. Þrátt fyrir ungan aldur þeirra þótti afstaða þeirra geta veitt vísbendingar um hvort þær hefðu mátt sæta einhvers konar ofbeldi á þann hátt að gæti haft áhrif á niðurstöðu málsins. Varnaraðili, K, hefur gagnrýnt skýrsluna á þeim grunni að í henni sé ekki lagt sjálfstætt mat á það hvort æskilegt sé að börnin verði afhent með tilliti til allra liða 12. gr. laga nr. 160/1995. Samkvæmt 17. gr. laganna skal dómari kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess til afhendingar samkvæmt Haag-samningnum. Skýrsla sálfræðinganna er að fullu í samræmi við framangreint ákvæði og það verk sem þeim var falið. Þá kom fram í framburði sálfræðinganna fyrir dóminum að leitast hefði verið við að leiða fram hvort telpurnar hefðu orðið fyrir einhvers konar ofbeldi.

                Í ofangreindri skýrslu koma ekki fram nein atriði sem benda til þess að telpurnar hafi orðið fyrir ofbeldi af hendi föður síns eða hafi orðið vitni að slíku ofbeldi. Ekki er þó hægt að útiloka að telpurnar hafi orðið fyrir neikvæðri reynslu í samskiptum sínum við föður sinn, en ekki liggja fyrir sönnur um að þar sé um alvarlegt ofbeldi að ræða.

                Í framburði beggja sálfræðinganna fyrir dómi kom fram að engin merki væru um að telpurnar hefðu orðið fyrir sálrænu áfalli. Þær hefðu ekki borið um ofbeldi, en spurðar hvort faðir þeirra hefði meitt þær hefðu þær lýst einstaka atvikum sem komið hefðu upp er sneru að þeim sjálfum, en ekki systrum þeirra. Mjög lítið hefði komið fram um slíkt. Hefðu þær búið við alvarlegt ofbeldi myndu þær hafa ákveðin merki þess. Þá myndu þær gefa skýrari dæmi og tala meira um það hefðu þær orðið fyrir alvarlegu áfalli eða ofbeldi. Telpurnar beri hins vegar merki um þá harðvítugu deilu sem standi á milli foreldra þeirra. Þá kom fram að báðir foreldrar væru telpunum nokkuð fjarlægir. Telpurnar bæru ekki ótta til föður síns þrátt fyrir að þær vilji ekki fara til hans. Þær hefðu hins vegar áhyggjur af breytingum á stöðu sinni.

                Varnaraðili, K, hefur lagt fram nokkuð af gögnum sem hún telur að sýni fram á að telpurnar hafi verið beittar ofbeldi af hálfu föður síns. Er þar helst að nefna tvær skýrslur sálfræðinga sem ræddu við telpurnar. Annars vegar er um að ræða sálfræðilega álitsgerð sálfræðinganna I og O vegna beiðni um endurupptöku á dómi Hæstaréttar í málinu nr. 109/2011, sem dagsett er 5. apríl 2011. Í álitsgerðinni kemur fram að þáverandi lögmaður varnaraðila, K, hafi óskað þess að sálfræðingarnir mætu afstöðu telpnanna til kröfu um afhendingu þeirra til föður. Metið skyldi hvort alvarleg hætta væri á að afhending myndi skaða börnin andlega og líkamlega eða þeim yrði komið á annan hátt í óbærilega stöðu og hvort afhending færi í bága við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Líklegt sé að viljaafstaða barnanna kunni að endurspegla hvort þau óttist sóknaraðila eða ekki og gæti afstaða þeirra, ef þekkt væri, rennt stoðum undir fullyrðingar um mögulegt ofbeldi af hálfu föður þeirra. Í álitsgerðinni komust sálfræðingarnir að þeirri niðurstöðu að telpurnar lýstu klárlega reynslu sinni af heimilisofbeldi. Ekki er gerð nein tilraun til að skoða framburð systranna í ljósi þeirrar erfiðu stöðu sem þær voru í vegna deilu foreldranna. Í framburði I fyrir dóminum kom fram að telpurnar hefðu talið upp nokkur atvik og þeim hefði öllum verið lýst í álitsgerðinni. Þá kom fram í niðurstöðu álitsgerðarinnar að þær teldu telpurnar óttast föður sinn og vera í litlum geðtengslum við hann. Alger óvissa væri um hvernig búið yrði að telpunum hjá föður og fullyrða mætti að yrðu telpurnar fluttar úr þáverandi aðstæðum til föður gæti staða þeirra orðið óbærileg og andlegri heilsu þeirra ógnað til framtíðar. Skýrsla þessi var lögð fyrir Hæstarétt Íslands þegar óskað var endurupptöku málsins nr. 109/2011 þar sem fallist var á afhendingu telpnanna til föður. Endurupptöku málsins á grundvelli álitsgerðarinnar var hafnað. Framangreind álitsgerð er um það bil þriggja ára gömul. Sálfræðingarnir tóku viðtöl við telpurnar sem þá voru á aldrinum frá þriggja til sjö ára. Með hliðsjón af framangreindu, og því hvernig álitsgerðarinnar var aflað og í hvaða skyni, getur álitsgerðin ekki hnekkt því sem að framan greinir um niðurstöðu sálfræðinganna E og F, þar sem varfærnislegri ályktanir eru dregnar og í víðara samhengi.

                Varnaraðili, K, hefur auk framangreindrar álitsgerðar lagt fram greinargerð sálfræðingsins H, dags. 25. febrúar 2014. Greinargerðin byggist á þremur svokölluðum „Forensic Interview“, sem dagsett eru 15. febrúar 2014 og hafa verið lögð fram í málinu. Í málinu hefur einnig verið lagt fram erindi lögmanns sóknaraðila til embættis landlæknis, dags. 12. mars sl., þar sem óskað er rannsóknar á því hvort sálfræðingurinn hafi með framangreindum viðtölum brotið lög og reglur sem gilda um sálfræðinga, svo sem 26. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Í svari embættis landlæknis, dags. 24. mars sl., kemur fram að embættið hafi ákveðið að fylgja erindinu eftir á grundvelli eftirlitsskyldu sinnar.

                Í greinargerð sinni kemst sálfræðingurinn H að þeirri niðurstöðu að ljóst sé af frásögn stúlknanna að þann vetur sem þær hafi dvalið hjá föður sínum og haft skerta umgengni við móður hafi þær mátt búa við óöryggi, vanrækslu og ógn af hendi föður. Hann hafi beitt þær allar andlegu og líkamlegu ofbeldi, í mismiklum mæli þó. Hann hafi jafnframt beitt B og C kynferðislegu ofbeldi. Hann hafi verið ógnandi og notað blótsyrði, skammir og refsingar daglega eða nær daglega. Þá hafi B lýst vanrækslu föður gagnvart þeim öllu. Faðirinn hafi ekki séð um að klæða þær eftir veðri, þannig að þeim hafi oft verið kalt. Þær hafi ekki fengið nægt nesti að heiman fyrir skóladaginn þannig að þær hafi verið svangar í skólanum daglega.

                Sálfræðingurinn kom fyrir dóminn og gerði grein fyrir framangreindum gögnum. Hún lýsti því að Thomas Berg, [...] lögmaður varnaraðila, K, hefði leitað til sín og óskað þess að hún tæki viðtöl við telpurnar. Beiðni hans hafi komið í gegnum afa telpnanna. Fjölskyldumeðlimir þeirra, fjórir eða fimm talsins, hafi komið með telpurnar til sín. Þau hafi komið með myndavélabúnað til þess að hægt væri að taka viðtölin upp í mynd, en hún hafi ekki átt slíkan búnað. Niðurstöður viðtalanna hafi átt að nota sem vörn í sakamáli gegn varnaraðila, K, í [...]. Sálfræðingurinn lýsti því að hún hefði ekki áður tekið viðtöl sem þessi. Hún hefði ekki hlotið þjálfun í þessu, heldur hefði hún horft á viðtöl sem sérfræðingar Barnahúss hefðu tekið. Hún hefði kallað sig „Clinical Child Psychologist“ á skýrslunum, en í raun væri hún barnasálfræðingur sem sinnti klínísku starfi. Hún sé ekki sérfræðingur. Þetta heiti hefði verið notað fyrir „fólkið“ úti.

                Dómurinn telur að í viðtölum þeim sem greinargerð sálfræðingsins byggi á séu margar leiðandi spurningar. Til dæmis spyr hún: „Meiddi hann þig einhvern tíma?“ Svarið sem hún fær er: „Ég man það ekki.“ Segir sálfræðingurinn þá: „Nú veit ég að hann meiddi þig einu sinni.“ Of lítil áhersla er á opnar spurningar og frjálsa frásögn. Þá reynir hún heldur ekki að meta framburð telpnanna út frá þeirri erfiðu stöðu sem þær eru í vegna deilu foreldra sinna. Dómurinn telur að sálfræðingurinn hafi ekki haft nægilega þekkingu og reynslu til að framkvæma viðtöl sem þessi. Þá eigi þær víðtæku og fyrirvaralausu ályktanir sem sálfræðingurinn dragi sér ekki stoð í þeim viðtölum sem hún hafi tekið. Af framansögðu leiðir að ekki er hægt að leggja framangreindar niðurstöður sálfræðingsins til grundvallar í málinu.

                Önnur gögn sem varnaraðili, K, hefur lagt fram sýna ekki fram á að sóknaraðili hafi beitt dætur sínar ofbeldi. Þá er það samdóma álit allra sem komu fyrir dóminn að telpurnar séu í góðu andlegu ásigkomulagi og beri þess ekki merki að hafa orðið fyrir áföllum, ef undan er skilið kvíði og áhyggjur vegna deilu foreldra sinna.

                Ekki verður fallist á að það geti talist að setja börn í óbærilega stöðu samkvæmt ákvæðinu að afhenda þau gegn vilja þeirra. Eins og fram kemur í greinargerð með ákvæðinu er hugsunin á bak við ákvæðið til dæmis að koma í veg fyrir afhendingu á átakasvæði eða í flóttamannabúðir þar sem aðbúnaður er slæmur. Ekkert bendir til þess að verið sé að koma börnunum í óbærilega stöðu með afhendingu þeirra, enda liggur fyrir nýlegur dómur sem veitir föður forsjá yfir þeim. Í málinu liggja reyndar ekki fyrir nein gögn um foreldrahæfni sóknaraðila og varnaraðila, K, persónuleika þeirra, bakgrunn eða félagslegar aðstæður.

                Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki talið að til staðar séu skilyrði þess að synja um afhendingu á grundvelli 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995.

                Samkvæmt 3. tölulið 12. gr. laganna er heimilt að synja um afhendingu ef barn er andvígt henni og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Það kemur skýrt fram í skýrslu sálfræðinganna E og F að telpurnar eru allar mótfallnar því að fara til föður. Sú yngsta þeirra, C, virðist þó vægust í sinni afstöðu. Sálfræðingarnir telja að telpurnar hafi náð þeim aldri og þroska að geta gert sér grein fyrir eigin vilja og tilfinningum. Við mat á því hvort framangreind afstaða telpnanna geti leitt til þess að synjað verði um afhendingu þeirra verður að taka afstöðu til þess hvort hún eigi sér nægilega málefnalegar ástæður. Í framburði sálfræðinganna kom fram að ekki væri að merkja að telpurnar hefðu verið aldar á hatursáróðri. Hins vegar væru þær mótaðar af umhverfi sínu og viðhorfi móður til föður. Þær hafi í viðtölunum reynt að rökstyðja þá afstöðu sína að vilja ekki fara til föður, en það liggi hins vegar ekki mjög þungt á þeim. Helsti ótti þeirra við að fara til hans snúist um að fara úr núverandi umhverfi, frá móður og móðurfjölskyldu, fara í nýjan skóla og inn í danskt málumhverfi. Óhjákvæmilegt er að líta til þess að móðir telpnanna sætir nú gæsluvarðhaldi í [...] og bíður þess að sakamál gegn henni verði tekið fyrir, vegna brottflutnings telpnanna. Óvissa ríkir um hve lengi hún verður fjarverandi. Telpurnar hafa borið um að tala ekki mikla [...]. Hins vegar kom fram hjá þeim öllum að þær hafi skilið föður sinn þegar hann talaði [...] við þær. Þá kemur fram í dómi réttarins frá [...] 28. september 2012 að skólinn hafi byrjað vel hjá tveimur eldri telpunum. Þær hafi aðlagast vel og eigi vini. Ekkert bendir því til annars en að telpunum geti farnast vel í [...]. Telpurnar hafa ekki séð föður sinn eða verið í samskiptum við hann síðan í fyrrasumar. Samkvæmt framburði sálfræðinganna er hægt að koma aftur á góðu sambandi föður við telpurnar, en til þess þurfi hann aðstoð sérfræðinga. Ljóst er að telpurnar eru í mikilli klemmu vegna deilu foreldra sinna. Þær hafa tekið ákveðna afstöðu með móður í deilunni, gegn föður. Við þær aðstæður sem þær hafa verið settar í er þess ekki að vænta að þær geti myndað sér skýra sjálfstæða skoðun. Af þessum ástæðum verður ekki byggt á viljaafstöðu telpnanna í málinu.

                Ekki eru nein efni til þess að telja að afhending telpnanna geti með einhverjum hætti verið í ósamræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995.

                Samkvæmt öllu því sem rakið hefur verið hér að framan verður fallist á kröfu sóknaraðila í málinu. Samkvæmt dómaframkvæmd hefur varnaraðila í málum sem þessum verið gefinn sá kostur að aflétta ólögmætu ástandi með því að fara sjálfur með börnin. Þrátt fyrir þá aðstöðu í máli þessu að varnaraðili, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, sé lögaðili þykir rétt að veita honum nokkurn frest til afhendingar barnanna. Verður fresturinn ákveðinn í ljósi þess sem fram kom hjá sálfræðingunum E og F um nauðsyn þess að undirbúa afhendingu telpnanna vandlega. Fram kom hjá þeim að þau mæltu með því að telpurnar yrðu vistaðar í vinsamlegum og jákvæðum aðstæðum fram að brottför þar sem fagaðilar aðstoði þær við að sætta sig við að fara til föður síns. Þá kom fram fyrir dóminum að rétt væri að slík aðlögun færi fyrst fram hér og svo í [...] og barnaverndaryfirvöld hefðu samvinnu sín á milli. Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að aðfararfrestur verði ákveðinn þannig að varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, gefist færi til slíks undirbúnings. Verður aðfararfrestur því ákveðinn sex vikur.

                Rétt þykir að kæra úrskurðar þessa til Hæstaréttar fresti afhendingu telpnanna. Hins vegar leiði hún ekki til frestunar framangreinds undirbúningstímabils.

                Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

                Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hennar Kristínar Ólafsdóttur héraðsdómslögmanns, sem þykja, með hliðsjón af tímayfirliti lögmannsins, hæfilega ákveðin 1.435.720 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

                Sóknaraðili gerir þá kröfu í málinu að varnaraðila, Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, verði gert að greiða ferðakostnað dætra hans til [...]. Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 160/1995 greiðir ríkissjóður kostnað gerðarbeiðanda vegna meðferðar máls hér á landi, að svo miklu leyti sem hann fæst ekki greiddur hjá beiðanda. Er því ekki unnt að fallast á framangreinda kröfu.

                Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan ásamt meðdómendunum Guðfinnu Eydal og Þorgeiri Magnússyni sálfræðingum.

                                                               Ú R S K U R Ð A R O R Ð :

                Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá A, kt. [...], B, kt. [...], og C, kt. [...], teknar úr umráðum varnaraðila, Barnaverndar Reykjavíkur, og afhentar sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðilinn ekki áður fært þær til [...] eftir því sem nánar greinir í forsendum þessa úrskurðar.

                Málskostnaður fellur niður.

                Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hennar, Kristínar Ólafsdóttur héraðsdómslögmanns, 1.435.720 krónur.

                Kæra úrskurðarins til Hæstaréttar frestar framkvæmd afhendingar barnanna.