Fimmtudaginn 16. maí 2002.
Nr. 86/2002.	Ákæruvaldið (Bragi Steinarsson vararíkissaksóknari) gegn Marcelo José do Nascimento (Jóhannes Albert Sævarsson hrl.)

 

Kynferðisbrot. Blygðunarsemi. Börn.

M var sakfelldur fyrir að hafa sært blygðunarsemi þriggja stúlkna sem fæddar voru 1989, með því að hafa girt niður sundskýlu sína í heitum potti í Sundhöllinni í Reykjavík og handleikið lim sinn. M hafði neitað sök en útilokaði ekki að kynfæri hans hefðu berast í pottinum. Höfðu stúlkurnar allar borið mjög á sama veg um þessa háttsemi M og þótti ekkert fram komið sem rýrði framburð þeirra. Var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu M staðfest og hann dæmdur til greiðslu 60.000 króna sektar.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Pétur Kr. Hafstein.

Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar 8. febrúar 2002 að tilhlutan ákærða og einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst sýknu af öllum kröfum ákæruvalds, en til vara að refsing verði milduð.

Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar greinir hafa þrjár stúlkur, sem eru vinkonur fæddar 1989, lýst því að þær hafi í sundferð sinni 31. október 2000 í Sundhöll Reykjavíkur farið í heitan pott, þar sem ákærði var fyrir. Sögðu þær frá háttsemi ákærða í pottinum og kærðu mæður þeirra hana til lögreglu. Báru stúlkurnar allar mjög á sama veg um þessa háttsemi ákærða og er ekkert fram komið sem rýrir framburð þeirra. Er því fallist á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða með vísan til forsendna hans. Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin í héraðsdómi. Verður hann því staðfestur.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Ákærði, Marcelo José do Nascimento, skal greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Jóhannesar Alberts Sævarssonar hæstaréttarlögmanns, 120.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. nóvember 2001.

Málið er höfðað með ákæruskjali dagsettu 5. apríl 2001 á hendur:

Marrcelo Jose Do Nascimento, kt. […],

Stífluseli 14, Reykjavík,

,,fyrir kynferðisbrot, með því að hafa þriðjudaginn 31. október 2000, í heitum potti í Sundhöllinni við Barónsstíg, Reykjavík, girt niður um sig sundskýlu sína og fróað sér eða káfað á getnaðarlim sínum í návist stúlknanna A, B og C, sem fæddar eru árið 1989.

Telst þetta varða við 209 gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 15. gr. laga nr. 40, 1992.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.”

Verjandi ákærða gerir þær kröfur að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins en til vara er krafist vægustu refsingar er lög leyfa.  Þá er krafist að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði. 

Málavextir:

Samkvæmt lögregluskýrslum sem liggja frammi í málinu, er upphaf máls þessa það að hinn 2. nóvember 2000 kom K til lögreglu og kærði blygðunarsemisbrot sem framið hefði verið gagnvart dóttur sinni, A, sem fædd er 1989.  K sagði að dóttir sín segði svo frá, að hinn 31. október hefði hún verið í sundi í Sundhöll Reykjavíkur ásamt vinkonum sínum, B og C sem allar eru jafaldra.  Stúlkurnar hefðu farið saman í heitan pott og þar verið fyrir einn karlmaður.  A hefði tekið eftir því að maður þessi hefði oft farið með höfuðið ofan í vatnið og hefði henni þótt sem maðurinn horfði á þær. Hann hefði verið með sundgleraugu er hann fór í kaf. A hefði einnig verið með sundgleraugu og sjálf farið að kafa í pottinum og þá séð að maðurinn hefði verið búinn að girða sundskýlu sína niður til hálfs og verið að fróa sér K sagði, að stúlkan hefði ekki skýrt nánar hvað hún ætti við með þeirri lýsingu. Stúlkan gaf lýsingu á manni þessum sem hávöxnum, um þrítugt, með svart krullað hár, langt nef og langa höku og bólugrafinn. Maðurinn hefði talað erlent mál. Með honum hefðu verið tveir drengir, á að giska tíu ára gamlir, og hefðu þeir borið þau boð frá manninum að hann hygðist vera í lauginni klukkan fjögur daginn eftir.

Hinn 8. nóvember 2000 kom M til lögreglu og lagði fram kæru f.h dóttur sinnar, B,  M sagði að hinn 31. október 2000 hefði B farið í sund í Sundhöllinni ásamt, áðurnefndum A og C.  Sama kvöld hefði B greint sér frá því, að „einhver kall hefði verið að sýna kynfæri sín og fróa sér og hefði beðið þær að hitta sig daginn eftir klukkan fjögur.“ Síðar hefði stúlkan sagt sér að maður þessi hefði sífellt komið nær þeim, fróað sér og sýnt kynfæri sín. Stúlkan segði að þetta hefði gerst ofan í vatni en ekki hefði komið fram hjá henni hvort það hefði verið í potti eða lauginni sjálfri. M sagðist ekki hafa spurt stúlkuna hvað það væri að fróa sér og sagðist ekki vita hvort stúlkan vissi hvað það þýddi. 

Síðar sama dag kærði AG til lögreglu blygðunarsemisbrot sem framið hefði verið gagnvart ólögráða dóttur sinni, C.  Í kærunni kom fram að C hefði sagt henni, að þær vinkonurnar hefðu verið í „köfunarleik“ í heitum potti og þá veitt því athygli að maður nokkur í pottinum hefði verið búinn að taka sundskýlu sína að einhverju leyti niður og hefði sést í typpi mannsins.  Hefðu stúlkurnar oft farið á kaf í pottinum og oft séð þetta.  Síðar hefði maðurinn fært sig nær C í pottinum á meðan hann hafi fiktað í typpinu. C hefði sagt að í pottinum hefði verið fleira fólk, þar á meðal verið fatlaður drengur sem hún áliti þroskaheftan.  Teldi hún að hann hefði einnig séð að maður þessi var með kynfæri sín utan skýlunnar. 

Verður þá rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi.

Ákærði sagðist hafa verið í Sundhöllinni í Reykjavík þriðjudaginn 31. október 2000.  Með honum hefðu verið tveir drengir, börn M nokkurrar. Drengirnir hefðu verið með sér allan tímann og meðal annars verið með sér í heita pottinum. Ákærði sagði að fjölmennt hefði verið í sundlauginni en ákærði hefði engan hitt og engan talað við. Ákærði var spurður út í lögregluskýrslu sem tekin hefði verið af honum hinn 20. desember þar sem hann hefði sagt, að það hefði stundum hent sig í heita pottinum, að hann sæi fallega konu og sú sýn æst sig kynferðislega svo honum hafi staðið og hefði hann þá stundum þurft að hagræða sundskýlu sinni.  Ákærði sagði að þetta gæti verið rétt en hann myndi ekki til að þetta hefði gerst 31. október. 

Ákærði var spurður um þann framburð sinn hjá lögreglu að einu sinni hefði hann þurft að leysa frá sundskýlunni og setja höndina niður til að hagræða lim sínum og kannaðist ákærði við að það væri rétt.

Ákærði sagðist ekki muna til þess að hafa horft á nokkrar stúlkur á meðan á þessu hefði staðið.  Ákærði neitaði því að hafa fróað sér í pottinum og kannaðist ekki við að hafa tekið niður um sig sundskýluna í pottinum. Ákærði var spurður hvort hann hefði komið boðum til stúlkna eftir sundferðina og sagði ákærði að hann hefði sagt öðrum drengnum, þar sem börnin hefðu öll verið að leika sér í sundlauginni, að þeir myndu koma aftur í sundið daginn eftir og gætu þau leikið sér þá. Ákærði hefði verið í heita pottinum en börnin öll verið í sundlauginni og ákærði hefði talið að þau hefðu verið að leika sér þar saman.

Vitnið, C, sagðist hafa farið með vinkonum sínum í Sundhöll Reykjavíkur og þær farið í heitan pott.  Í pottinum hefði verið fjöldi fólks, börn og fullorðnir.  Þar á meðal hafi verið maður, dökkleitur yfirlitum, grannvaxinn, á að giska rúmlega þrítugur og þegar vitnið hefði kafað hefði það séð að maðurinn hafði tekið sundskýluna lítillega niður um sig og verið með báðar hendur í klofi sér og fróað sér.  Maðurinn hefði verið um það bil einn til einn og hálfan metra frá vitninu. Áður hefði vitnið tekið eftir því að maður þessi kafaði mikið í pottinn og séð að maðurinn horfði mikið á þær í kafi.  Vitnið sagðist telja að einn fatlaður drengur sem verið hefði í pottinum hefði einnig tekið eftir háttalagi þessa manns.  Vitnið sagðist hafa séð manninn taka út á sér typpið og hafa hönd á því. Hefði það staðið út í loftið en ekki upp úr vatninu.  Svo hafi maðurinn tekið að færast nær C og hefði C verið komin á bak við vitnið þegar þær hefðu ákveðið að fara.  Hefðu þær farið til A og svo sagt sundkennara frá þessu atviki. Vitnið sagði að maður þessi hefði haft ungan strák eða tvo með sér og áður en maðurinn hefði farið upp úr hefði hann vinkað stúlkunum og svo hefði annar drengurinn sem var með manninum komið að þeim og sagt að hann hefði beðið sig fyrir þau skilaboð að hann kæmi aftur í sundlaugina klukkan fjögur daginn eftir.

Vitnið, A, sagðist hafa verið í heita potti sundlaugarinnar með vinkonum sínum.  Í pottinum hefði verið talsvert af fólki, þar á meðal maður, brúnleitur á hörund, hávaxinn og grannur, á að giska þrítugur. Þær vinkonurnar hefðu setið í pottinum og vitnið hefði tekið eftir því að maður þessi horfði mikið á þær, hátt og lágt.  Maðurinn hefði stundum setið í kafi og þegar vitnið hefði farið með höfuð á kaf hefði vitnið séð að maðurinn leysti frá sundskýlu sinni og limurinn kom upp úr henni.  Vitnið og vinkonur þess hefðu farið í köfunarleik og hefði vitnið reynt að horfa ekki á manninn. Þegar vitnið hefði séð lim mannsins koma undan skýlunni hefði vitnið þegar farið úr pottinum.  Vitnið sagðist ekki hafa séð liminn nema í þetta skipti og aldrei yfir vatnsborðinu.  Vitnið sagði, að sér hefði fundist sem maðurinn reyndi að láta stúlkurnar sjá til sín.  Annað fólk í pottinum hefði líklega ekki tekið eftir athöfnum mannsins enda hefðu þær ekki verið sérstaklega áberandi. Þegar vitnið hefði verið farið úr pottinum hefði hópur þroskaheftra krakka komið í pottinn og hefði B sagt sér síðar að einn þroskaheftu krakkanna hefði tekið eftir atferli mannsins.  Vitnið sagði að þegar það hefði séð til mannsins hefði hann verið í sundskýlu sinni en B hefði sagt sér að síðar hefði maðurinn tekið skýluna niður á mið læri sér.

Vitnið sagði að til stúlknanna hefði komið strákur og sagt að „maðurinn hérna áðan“, sem væri frá Júgóslavíu en talaði portúgölsku, hefði beðið hann um að segja þeim að hann yrði aftur í lauginni klukkan fjögur næsta dag.

Vitnið, B, kvaðst hafa verið í Sundhöllinni og hafa farið í heitan pott en fyrir hefði verið þar nokkuð af fólki.  Þar hefði meðal annars verið maður nokkur, dökkhærður og frekar grannvaxinn, og dökkir strákar, greinilega í fylgd hans. Þeir hefðu mikið talað saman, á portúgölsku eða slíku máli.  Vitnið hefði setið í pottinum og síðar tekið að kafa með vinkonum sínum.  Maður þessi hefði tekið að stara ákaflega á þær og fljótlega hefði A farið úr pottinum án þess að vitnið vissi hverju það sætti.  Vitnið og vinkona þess hefðu fært sig um set og haldið að A kæmi aftur.  Litlu síðar hefði hópur af fötluðu fólki komið í pottinn en vitnið og vinkona þess fært sig til baka á upphaflegan stað.  Maðurinn hefði þá tekið að ganga klofvega í vatninu að vitninu og hefði vitnið þá farið úr pottinum.  Áður hefði vitnið séð í gegnum vatnið að hann hefði haft hendur á lim sínum.  Vitnið og vinkona þess hefðu verið í köfunarleik og vitnið séð að sundskýla mannsins hafi verið um mið læri hans en vitnið hefði ekki séð hann taka skýluna niður.  Vitnið taldi að limurinn hefði staðið upp í loft en vitnið hefði lítið horft á það.  Vitnið sagðist ekki telja að maðurinn hefði verið að fróa sér en eitthvað hafi hann verið að nudda sig. 

Vitnið sagði að þarna hefði verið þroskaheftur piltur sem hefði horft mikið á manninn og efalaust tekið eftir því sem fram fór. Vitnið sagði að þegar vitnið og vinkonur þess hefðu verið farnar úr pottinum hefði annar strákurinn eða báðir komið að þeim og sagst vera með þau skilaboð að maður þessi yrði aftur í lauginni klukkan fjögur næsta dag.

Vitnið, I sundþjálfari, sagðist hafa verið við vinnu sína í Sundhöll Reykjavíkur og hefðu komið til sín þrjár ungar stúlkur og sagst vera hræddar við mann sem verið hefði í heita pottinum. Hefðu þær verið mjög yfirvegaðar og rólegar og sagt að maðurinn hefði talað við þær, bent á þær og horft á þær í kafi. Þær hefðu hins vegar ekkert sagt um að hann hefði snert þær. Stúlkurnar hefðu sagt að maðurinn væri þá farinn úr pottinum.  Vitnið hefði gengið gegnum búningsklefa karla en engan séð þar. Vitnið hefði sagt öðru starfsfólki sögu stúlknanna og hefði það svipast um eftir manninum árangurslaust. 

Vitnið var spurt um lögregluskýrslu sem tekin var af vitninu hinn 3. nóvember 2000, en í skýrslunni sé haft eftir vitninu að það hafi farið í búningsklefann og séð manninn. Vitnið sagðist ekki muna til þess að hafa séð manninn.  Hins vegar hefðu stúlkurnar sagt að maðurinn hefði verið með tvo unga drengi með sér og hefði vitnið séð tvo drengi í klefanum og mann með þeim, en vitnið treysti sér engan veginn til að þekkja þann mann aftur. Vitnið sagði, að stúlkurnar hefðu sagt að drengirnir sem voru með manninum hefðu sagt við sig að hann vildi gjarnan hitta þær aftur. Vitnið var spurt um lýsingu sína fyrir lögreglu, þess efnis að stúlkurnar hefðu sagt að maðurinn hefði nánast farið úr sundskýlu sinni í pottinum og farið í kaf og horft á þær af stuttu færi. Vitnið staðfesti að rétt hefði verið eftir sér haft. Vitnið var spurt um þau orð sín við lögreglu að á þessum tíma hefði vitnið verið að þjálfa fötluð börn í lauginni en hann hefði ekkert heyrt á þeim sem benti til þess að þau hefðu orðið vör við nokkurt óeðlilegt á seyði í pottinum.  Vitnið staðfesti að rétt væri eftir sér haft og sagði að hinir fötluðu krakkar væru mjög opnir og hefðu þeir orðið varir við nokkuð athugavert í pottinum þá hefðu þeir örugglega sagt sér frá því.

Vitnið sagði að stúlkurnar hefðu ekki talað um það við sig að ákærði hefði káfað á kynfærum sínum (það er ákærða) og að kynfæri hans hefðu ekki verið nefnd að öðru leyti en því að ákærði hefði verið á leið úr skýlu sinni.

U, sem fæddur er 1990, bar vitni fyrir dóminum.  Vitnið mundi eftir því að hafa farið í sund með ákærða umrætt sinn og hefði það verið þeirra eina sameiginlega sundferð. Þeir hefðu fyrst farið í heita pottinn en síðar hefði vitnið synt stutta stund í djúpu lauginni.  Vitnið mundi eftir því að hafa hitt stúlkur á aldur við sig. Vitnið sagðist hafa verið að synda í djúpu lauginni þegar það hefði séð ákærða koma úr heita pottinum og hefði vitnið þá sjálft farið uppúr. Vitnið sagðist ekki hafa leikið við stúlkurnar og ekki talað við þær að öðru leyti en því að ákærði hefði bent sér á stúlkurnar í djúpu lauginni og sagt sér að segja þeim að hitta sig í Sundhöllinni klukkan fjögur næsta dag. Vitnið kvaðst ekki hafa skilið ákærða svo að vitnið mætti leika við stúlkurnar á þessum tíma heldur hefði vitnið litið svo á að ákærði vildi sjálfur hitta þær. Vitnið mundi ekki eftir að hafa verið í heita pottinum með ákærða og umræddum stúlkum saman. Vitnið sagðist ekki sérstaklega muna eftir að hafa tekið eftir umræddum stúlkum þegar vitnið hefði verið að synda í djúpu lauginni.

 

Niðurstaða.

Ákærði neitar sök en útilokar ekki að kynfæri hans hafi berast í pottinum á þeim tíma sem greinir í ákæru. Vitnin, A, B og C, hafa að mestu verið samhljóða í lýsingum sínum á atvikum í heita potti Sundhallarinnar á umræddum tíma.  Ber vitnunum saman um að ákærði hafi girt niður um sig sundskýluna og handleikið lim sinn að þeim ásjáandi.  Vitnið, C, kvað ákærða hafa fróað sér en vitnið, B, taldi það síður en kvað ákærða eitthvað hafa verið að nudda sig.  Vitnið, I, bar fyrir dóminum að stúlkurnar hefðu, þegar eftir að þær komu úr pottinum, sagt sér að ákærði hefði nánast farið úr sundskýlu sinni og horft á þær af stuttu færi.  Hins vegar sagði vitnið að þær hefðu ekki nefnt að ákærði hefði fróað sér eða handleikið kynfæri sín á annan hátt.  Gegn eindreginni neitun ákærða þykir ekki komin fram fullnægjandi sönnun um að ákærði hafi fróað sér í pottinum. Hins vegar þykir, með samhljóða vitnisburði stúlknanna þriggja, sannað að ákærði hafi handleikið lim sinn þannig að stúlkurnar hafi auðveldlega getað séð til hans.  Þykir ákærði því vera sannur að því hátterni, að hafa káfað á getnaðarlim sínum í návist stúlknanna þriggja eftir að hafa girt niður um sig sundskýluna og þykir brot hans réttilega fært til refsiákvæða í ákæru.  Var háttsemi ákærða til þess fallin að særa blygðunarsemi þeirra.

Við ákvörðun á refsingu ákærða verður litið til þess að stúlkurnar voru fremur ungar, en þær voru allar á tólfta ári er atburðurinn átti sér stað. Þykir refsing ákærða, sem ekki hefur áður sætt refsingu svo vitað sé, hæfilega ákveðin 60.000 króna sekt til ríkissjóðs og komi fangelsi í 14 daga til vara verði sektin ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins.  Þá verður ákærði dæmdur til að greiða allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Jóhannesar A. Sævarssonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur.

Af hálfu ákæruvaldsins var málið flutt af Guðrúnu Sesselju Arnardóttur, fulltrúa ríkissaksóknara.

Valtýr Sigurðsson héraðsdómari kvað upp dóminn.

 

DÓMSORÐ:

Ákærði, Marcelo Jose Do Nascimento, greiði sekt til ríkissjóðs, 60.000 krónur og komi fangelsi í 14 daga til vara verði sektin ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins.

Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Jóhannesar A. Sævarssonar, hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur.