Föstudaginn 23. nóvember 2001.
Nr. 393/2001.	M (Lára V. Júlíusdóttir hrl.) gegn K (Valborg Þ. Snævarr hrl.)

 

Kærumál. Innsetningargerð. Börn.

K, sem verið hafði í hjúskap með M í Bandaríkjunum, leitaði hjónaskilnaðar og gerðu aðilar samkomulag til bráðabirgða um forsjá dóttur þeirra, sem staðfest var fyrir dómi.  Áður en skilnaðarmál aðila var til lykta leitt flutti K til Íslands með dóttur aðila í trássi við fyrrgreint samkomulag. Var þessi flutningur barnsins talinn ólögmætur í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 og var ekki á það fallist með K að undantekningarreglur 2. og 4. tl. 12. gr. sömu laga ættu við í máli þessu. Tekin var til greina krafa M um innsetningargerð hefði K ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins farið með barnið til viðkomandi fylkis í Bandaríkjunum eða stuðlað að ferð þess þangað, en ekki var talið að orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girti fyrir að barninu yrði skilað með öðru móti en að færa það í hendur M. Var því tekið fram að K gæti eftir atvikum dvalið í Bandaríkjunum eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins í samræmi við bráðabirgðasamkomulag aðila þar uns lyktir fengjust í deilum aðilanna.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. október 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Var sóknaraðila veitt 2. nóvember 2001 leyfi Hæstaréttar til kærunnar samkvæmt 2. mgr. 153. gr., sbr. 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. september 2001, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila og fengna sér eða umboðsmanni sínum hér á landi. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Hún krefst einnig kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins gengu aðilar þess í hjúskap 16. maí 1996 í Bandaríkjunum. Þau eiga saman eina dóttur, sem er fædd [1997] þar í landi, í [...], en þar áttu aðilarnir saman heimili. Varnaraðili leitaði hjónaskilnaðar 26. janúar 2001. Aðilarnir komu sér ekki saman um hvernig færi um forsjá dóttur þeirra, en gerðu samkomulag til bráðabirgða um það efni 6. febrúar 2001, sem staðfest var af dómstóli í [...]. Þar var meðal annars kveðið á um að hvorugur aðilinn mætti flytja heimili barnsins úr umdæmi dómstólsins án skriflegrar heimildar hins eða dómstólsins. Áður en skilnaðarmál aðilanna var til lykta leitt fyrir hinum erlenda dómi flutti varnaraðili hingað til lands með dóttur þeirra 21. maí 2001. Gerði hún þetta án samráðs við sóknaraðila eða heimildar frá dómstólnum, en tilkynnti þeim fyrrnefnda með bréfi sama dag um för þeirra mæðgna til Íslands, svo og hvert heimilisfang þeirra yrði hér á landi. Fyrir liggur að varnaraðili hefur síðan dvalist með barnið ýmist hér eða í Noregi.

Í málinu leitar sóknaraðili eins og áður greinir eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Bandaríkin hafa fullgilt hann.

II.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á þá niðurstöðu hans að aðilarnir hafi farið sameiginlega með forsjá dóttur sinnar þegar varnaraðili flutti hana með sér hingað til lands 21. maí 2001, varnaraðili hafi með því brotið gegn samkomulagi til bráðabirgða um forsjá barnsins, sem staðfest hafði verið fyrir dómi, og hún hafi þannig flutt það hingað til lands á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Ber samkvæmt þessu að verða við kröfu sóknaraðila nema því aðeins að fallist verði á með varnaraðila að ákvæði 2. töluliðar eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. og 20. gr. Haagsamningsins, standi því í vegi.

Varnaraðili heldur því fram að alvarleg hætta sé á að flutningur dóttur aðilanna til Bandaríkjanna myndi skaða hana andlega og koma henni í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Um þetta er til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans. Mundi því eftir sem áður standa óbreytt sú skipan á forsjá dóttur aðilanna, sem þau komu sér saman um með áðurnefndu samkomulagi 6. febrúar 2001, þótt eftir atvikum þyrfti að veita sóknaraðila umráð yfir henni til að rjúfa það ólögmæta ástand, sem varnaraðili kom á með brottnámi hennar frá Bandaríkjunum, ef varnaraðili kysi ekki sjálf að fylgja henni aftur þangað. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi aflaði varnaraðili álitsgerðar Einars Inga Magnússonar sálfræðings um hvort atvik málsins væru slík að áðurnefnt ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 gætu átt við um stöðu dóttur aðilanna. Í niðurlagi álitsgerðarinnar var meðal annars svofelld ályktun: „Ekki er mögulegt að fullyrða um, á grundvelli fyrirliggjandi mats, hvort alvarleg hætta sé á því að afhending stúlkunnar til föður muni skaða hana andlega almennt.“ Varnaraðili hefur ekki á annan hátt sýnt fram á að atvik séu hér slík að átt geti við að beita umræddri undantekningarreglu í 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haagsamningsins.

Engin efni eru til að fallast á með varnaraðila að skilyrði séu til að hafna kröfu sóknaraðila á þeirri forsendu að afhending dóttur þeirra til hans væri ekki í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haagsamningsins.

Samkvæmt framangreindu verður hafnað þeim rökum, sem varnaraðili hefur fært fram gegn kröfu sóknaraðila.

III.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum er ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu til að skila dóttur aðilanna, sem leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með dóttur sína til [...] í Bandaríkjunum eða stuðli á annan hátt að för dótturinnar þangað, þar sem varnaraðili gæti eftir atvikum dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá dótturinnar í samræmi við skilmála bráðabirgðasamkomulags aðilanna uns niðurstaða fengist þar um forsjá hennar. Eru ekki efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að stúlkunni verði ekki skilað með öðru móti en að færa hana í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili hins vegar ekki verða af því að skila stúlkunni til [...] í Bandaríkjunum á þennan hátt verður ekki undan því vikist að afhending hennar á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað varnaraðila verða staðfest. Með úrskurðinum var á nánar tilgreindan hátt kveðið á um greiðslu málskostnaðar sóknaraðila úr ríkissjóði. Til slíkrar ákvörðunar stendur engin lagaheimild, enda naut sóknaraðili ekki gjafsóknar í héraði, sbr. dóma Hæstaréttar 12. desember 2000 í máli nr. 403/2000 og 12. september 2001 í máli nr. 325/2001. Samkvæmt því verður fellt niður ákvæði hins kærða úrskurðar um þetta atriði.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá [X], fædda [1997], tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðili ekki áður fært hana til [...] í Bandaríkjunum eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað varnaraðila eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hennar, 150.000 krónur.

 

 

       

Úrskurður héraðsdóms Reykjavíkur 12. september 2001.

I

                Aðfararmál þetta, sem tekið var til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 4. september 2000, var móttekið í Héraðsdómi Reykjavíkur 13. júlí sl.

Gerðarbeiðandi er M [...] USA og krefst hann þess að dóttir hans og gerðarþola, X, fædd [...]1997, verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola að [...] í Reykjavík og færð til gerðarbeiðanda eða hérlends umboðsmanns hans. Einnig verði gerðarþoli dæmd til að greiða málskostnað.

                Gerðarþoli er K, með heimili að [...] í Noregi en með dvalarstað að [...] í Reykjavík. Hún krefst þess að hinni umbeðnu gerð verði synjað og hún sýknuð af málskostnaðarkröfu gerðarbeiðanda. Verði ekki á aðalkröfuna fallist er þess krafist að í úrskurði verði kveðið á um að kæra til Hæstaréttar fresti aðför. Þá er þess krafist að gerðarbeiðandi verði dæmdur til að greiða gerðarþola málskostnað eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

II

Óumdeild málsatvik og helstu ágreiningsefni

Gerðarbeiðandi er bandarískur ríkisborgari og gerðarþoli íslenskur en hún hefur búið í Bandaríkjunum í 12 ár, undir nafninu [...].  Þau gengu í hjúskap í Bandaríkjunum [...] 1996 og bjuggu í Tulsa í Oklahoma í Bandaríkjunum. Þau eignuðust dótturina X [...] 1997. Hjónabandið var stormasamt og þau hjónin deildu um margt. Gerðarþoli fluttist m.a. um tíma heim til foreldra sinna með dóttur sína en þau bjuggu skammt frá heimili málsaðila. Hún flutti síðan endanlega burt af heimilinu í október 2000. Gerðarbeiðandi, sem er vélvirki, vann vaktavinnu frá 16.30 til 02.30 meðan á hjónabandinu stóð en átti frí frá föstudegi til sunnudags. Gerðarþoli var heima fyrsta árið eftir fæðingu dótturinnar en vann eftir það dagvinnu utan heimilis.

Gerðarþoli setti fram kröfu um skilnað [...] janúar 2001. Aðilar gengu frá forræðisáætlun vegna dóttur sinnar í héraðsdómi Tulsa County í Oklahoma 6. febrúar 2001. Ákveðið var til bráðabirgða að dóttirin yrði hjá móður sinni virka daga en aðra hvora helgi hjá föður sínum. Helstu ákvarðanir varðandi barnið skyldu teknar af báðum foreldrum sameiginlega. Hvorugt foreldra skyldi flytja heimili barnsins frá Tulsa County án skriflegrar heimildar hins foreldrisins eða úrskurðar dómstóls. Dómarinn samþykkti forræðisáætlunina sem úrskurð dómsins og var aðilum skipað að hlíta skilmálum úrskurðarins. Málsaðilar staðfestu forræðisáætlunina með undirskrift sinni og samþykktu að hlíta skilmálum hennar.

Gerðarþoli flutti með dótturina til foreldra sinna. Gerðarbeiðandi sinnti eftir það umgengni við dótturina. Frá því að gengið var frá forræðisáætlun sinnti hann umgengni í samræmi við hana.

Foreldrar gerðarþola fluttu frá Bandaríkjunum til Noregs um miðjan maí 2001 og [...] maí 2001 flutti gerðarþoli til Íslands með dóttur sinni. Áður hafði hún að eigin sögn fengið vegabréf fyrir dóttur sína í sendiráði Íslands í Bandaríkjunum. Sama dag og hún yfirgaf Bandaríkin ritaði hún eiginmanni sínum bréf þar sem hún greindi frá brotthvarfi sínu og gaf honum upp heimilisfang á Íslandi sem raunar var heimilisfang bróður hennar. Þær mægður fluttu síðar til foreldra sinna í Noregi en komu aftur til Íslands eftir að krafa þessi kom fram. Gerðarbeiðandi hefur síðan talað við dóttur sína einu sinni eða tvisvar í síma.

Með beiðni dagsettri 6. júní 2001 leitaði gerðarbeiðandi til bandarískra stjórnvalda um aðstoð samkvæmt Haagsamningnum um brottnám barna milli landa, vegna brottnáms dóttur sinnar.

Skrifstofa barnamála í ræðismáladeild bandaríska utanríkisráðuneytisins, sem fer með yfirumsjón vegna Haagsamningsins um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sendi íslenska dómsmálaráðuneytinu bréf 18. júní 2001 ásamt framangreindri beiðni gerðarbeiðanda og fleiri gögnum. Í bréfinu segir m.a. í íslenskri þýðingu  “...höfðu foreldrar barnsins með sér samning um forræði [...], sem staðfestur er af dómstól og felur m.a. í sér að hvorugu foreldrinu er heimilt að fara með barnið frá Tulsa County, Oklahoma án skriflegs samþykkis hins foreldrisins eða leyfis dómstólsins. Ljóst er að móðirin sem fór með barnið hafi gengið í berhögg við þennan samning sem staðfestur var af dómstól."

                Dómsmálaráðuneytið fól Láru V. Júlíusdóttur hrl. að fara með málið af hálfu gerðarbeiðanda. Mál þetta höfðað sem aðfararmál, samkvæmt 13. kafla aðfararlaga nr. 90/1989 á grundvelli laga um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. nr. 160/1995.

Í málinu heldur gerðarbeiðandi því fram að hann hafi alla tíð haft mikil samskipti og náin tengsl við dóttur sína en hafi vegna vaktavinnu sinnar ekki getað sinnt henni frá mánudegi til fimmtudags. Hann hafi verið með henni á föstudögum og um helgar, m.a. leikið við hana og ferðast með henni. Hann hafi sagt upp vaktastarfi sínu eftir að gengið var frá forræðisáætlun og fengið sér nýtt dagvinnustarf til þess að geta haft dóttur sína hjá sér til jafns við móður hennar og þar með sameiginlega forsjá. Hann búi í 4 herbergja íbúð og hafi góða aðstöðu til að annast dótturina. Hann heldur því fram að sáttameðferð vegna skilnaðarmáls þeirra hafi gengið vel.

Gerðarþoli kveðst fljótlega eftir að hún gekk í hjónaband hafa orðið ljóst að gerðarbeiðandi neytti eiturlyfja og hafi verið miklir erfiðleikar í hjónabandi þeirra af þeim sökum. Hún hafi m.a. flutt að heiman til foreldra sinna vegna þess en komið heim aftur þegar gerðarbeiðandi hafi lofað að hætta neyslunni. Það hafi hann þó ekki gert. Gerðarbeiðandi hafi skilið hana eftir heima á hverju kvöldi bíllausa og peningalausa. Hann hafi bannað henni að vinna utan heimilis og þegar hún hafi byrjað að vinna gegn vilja hans hafi hann hirt öll launin og notað í eigin þarfir. Gerðarbeiðandi hafi ekkert sinnt dótturinni frá mánudegi til fimmtudags vegna vaktavinnu sinnar en um helgar hafi hann sinnt áhugamálum sínum utan heimilis. Hann hafi því lítið sem ekkert verið með dótturinni. Gerðarþola hafi verið óheimilt að eiga vini eða umgangast fólk. Þá hafi hann fylgst með símtölum úr heimasíma þeirra og ásakað hana um framhjáhald. Framkoma gerðarbeiðanda í hennar garð hafi verið með þeim hætti að hún hafi einangrast. Hafi hún loks gefist upp og flutt aftur til foreldra sinna. Hún kveður gerðarbeiðanda hafa flutt til föður síns eftir að hún flutti að heiman. Móðir gerðarbeiðanda hafi skilið hann og systur hans eftir á stofnun fyrir munaðarlaus börn þegar hann var 2 ára og hann alist upp á fósturheimilum til 16 ára aldurs þegar hann flutti til föður síns. Föður gerðarbeiðanda kveður hún vera fyrrverandi Víetnamhermann sem reyki marihuana og geti ekki hætt því. Gerðarþoli kveður gerðarbeiðanda hafa tafið meðferð skilnaðarmálsins og ekki staðið við skilmála um greiðslu framfærslueyris með dóttur sinni.

Þegar faðir gerðarþola fékk góða stöðu Í Noregi og ljóst hafi verið að fjölskylda hennar flytti úr landi hafi hún ekki hafi í nein hús að venda í Bandaríkjunum. Hún hafi verið húsnæðislaus, atvinnulaus og peningalaus. Hafi hún þá ákveðið að fara með dóttur sína til Íslands og gera gerðarbeiðanda grein fyrir ákvörðun sinni bréflega. Hafi hún gefið upp heimilisfang á Íslandi og síðan hafi hann fengið símanúmer hennar. Gerðarþoli hafi boðið honum að koma til Noregs til fundar við dóttur sína honum að kostnaðarlausu en faðir hennar sem vinni hjá [...] hafi getað útvegað fría flugmiða.

Gerðarbeiðandi neitar því að hafa neytt fíkniefna á heimilinu en viðurkennir að hafa verið gefið að sök fíkniefnabrot fyrir 10 árum.  Hann neitar alfarið að hafa einangrað gerðarþola, lagst gegn því að hún starfaði utan heimilis eða hirt laun hennar. Hann kveður hana ávallt hafa haft eigin bíl til umráða. Hann kveðst myndu njóta stuðnings föður síns og systur við uppeldi dóttur sinnar þegar hún kæmi aftur til Bandaríkjanna. Hann kveðst ekki myndu kæra gerðarþola fyrir að hafa haft dóttur þeirra á brott en telur hana hafa sýnt að henni sé ekki treystandi og að hann muni því krefjast forsjár dótturinnar.

Eftir að gerðarbeiðnin var fram komin aflaði lögmaður gerðarþola álitsgerðar Einars Inga Magnússonar sálfræðings um stúlkuna X. Óskað var eftir að hann legði faglegt mat á stöðu dóttur málsaðila með tilliti til afhendingarkröfu föðurins. Vísað var til þess að móðirin hafnaði afhendingu á grundvelli 2. mgr. 12. gr. laga nr. 160/1995.

Sálfræðingurinn ræddi við telpuna þrívegis og lagði fyrir hana próf á ensku. Annars vegar fjölskyldutengslapróf þar sem barninu er ætlað að meta í ákveðnum tilvikum afstöðu sína og tengsl við einstaka fjölskyldumeðlimi. Hins vegar fjölskyldutengslamat  en markmið þess er að draga upp mynd af stöðu sérhvers fjölskyldumeðlims gagnvart öðrum í fjölskyldunni eins og hver og einn skynjar sig og aðra á félagslegan og tilfinningalegan hátt.

Helstu niðurstöður beggja tengslaprófanna sýndu langsterkust tengsl X við móður sína. Langmest var um jákvæð tengsl að ræða en einnig fáein væg neikvæð, sem sálfræðingurinn taldi eðlilegt þegar um heildartengsl við náinn ættingja væri að ræða. Næstmest tengsl voru við móðurömmu, mest jákvæð og síðan móðurafa. Tengslin við föður mældust engin á fjölskyldutengslaprófinu þótt brýnt væri fyrir stúlkunni að hafa alla í fjölskyldunni í huga og að uppsetningin á prófinu væri með þeim hætti að hún hefði haft staðgengil fyrir hvern og einn í fjölskyldunni, sem hún sjálf hafði valið. Á seinna prófinu hafi allar mögulegar umsagnir beinst að móður. Báða dagana sem prófin hafi verið lögð fyrir hafi stúlkan nefnt föður sinn “uncle [...]”, þótt hún væri augljóslega meðvituð um að hann væri faðir hennar.

Í niðurstöðum álitsgerðarinnar er rakin sú röskun sem orðið hafi á högum og aðstæðum telpunnar en sagt að almennt fari vel um hana og vel virðist um hana hugsað og henni sinnt tilfinningalega. Hegðun hennar hafi gefið til kynna nokkurt óöryggi sem geti annars vegar verið sprottið af aðskilnaðarkvíða og óöruggum tengslum en hins vegar sé líklegt að yfirborðsspenna vegna flutninga og sífelldra breytinga í lífi hennar hafi einnig áhrif. Tengsl telpunnar beinist helst að móður, þá móðurömmu, svo móðurafa og loks föður og mælist þar annars vegar rýr og blendin eða engin.

Lokaorð álitsgjafa eru á þessa leið: “Ekki er mögulegt að fullyrða um, á grundvelli fyrirliggjandi mats, hvort alvarleg hætta sé á því að afhending stúlkunnar til föður muni skaða hana andlega almennt. Hins vegar er ljóst að ef stúlkan er færð, án allrar aðlögunar, úr umsjá og návist móður er sennilegt, miðað við framangreinda rakningu, að aðskilnaðarkvíðaröskun og depurð gætu myndast hjá henni vegna þeirra áfalla sem lítt bærileg félags-tilfinningaleg staða myndi leiða af sér.”

Matsmaðurinn staðfesti álitsgerðina fyrir dómi.

III

Málsástæður og lagarök málsaðila

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína um að fá dóttur sína afhenta með aðfarargerð á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., einkum 1. og 2. mgr. 11. gr. Lögunum hafi verið ætlað að fylgja eftir skuldbindingum af hálfu Íslands gagnvart Haagsamningnum um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa frá árinu 1980.

Gerðarbeiðandi telur sig og gerðarþola fara sameiginlega með forsjá dóttur sinnar þar sem skilnaðar þeirra hafi ekki verið staðfestur. Gerðarþoli hafi brotið gegn bráðabirgðasamkomulagi sem þau hafi undirritað um forræðisáætlun vegna dótturinnar sem jafnframt hafi verið úrskurður dómara. Gerðarþoli hafi brotið gegn þeim fyrirmælum í úrskurðinum að flytja ekki heimili dótturinnar frá Tulsa án skriflegs samþykkis gerðarbeiðanda eða úrskurðar dómara. Því hafi gerðarþola verið óheimilt að fara með dótturina frá Bandaríkjunum 21. maí 2001. Engin undantekningarákvæði í 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við. Skýra beri undantekningarákvæðin þröngt og á gerðarþola hvíli sönnunarbyrðin fyrir þeim staðhæfingum sem hún byggi á í málinu og mótmælt sé af hálfu gerðarbeiðanda.

Af hálfu gerðarþola er því haldið fram að henni hafi verið heimilt að fara með dótturina frá Bandaríkjunum í ljósi framkomu gerðarbeiðanda í hennar garð, vanefnda hans á greiðslu framfærslueyris og þeirra aðstæðna sem þær bjuggu við í Bandaríkjunum. Gerðarbeiðandi hafi í hjónabandi þeirra neytt fíkniefna og einangrað gerðarþola félagslega. Hann hafi ekki staðið við ákvörðun dómara um meðlagsgreiðslur meðan á meðferð skilnaðarmálsins stóð. Hún hafi farið að heiman allslaus og eingöngu getað reitt sig á foreldra sína. Gerðarbeiðandi hafi dregið skilnaðarmálið á langinn og hún ekki haft fjárráð til að ráða sér lögmann. Þegar faðir hennar hafi fengið betur launað starf í Noregi og foreldrar hennar ákveðið að flytjast þangað hafi hún ekki átt í nein hús að venda með dóttur sína. Á sama tíma hafi hún verið að missa starf sitt. Með tilliti til hagsmuna dóttur sinnar hafi henni verið nauðugur sá kostur að yfirgefa Bandaríkin ásamt dóttur sinni og flytja til foreldra sinna í Noregi. Gerðarþoli hafi fengið að tala við dóttur sína í síma. Þar sem faðir gerðarþola starfi hjá [...] og eigi kost á fríum flugfarseðlum hafi hún boðið gerðarbeiðanda að koma til Noregs, honum að kostnaðarlausu, til að hitta dóttur sína en hann hafi ekki þegið það.

Gerðarþoli byggir varnir sínar einnig á 2. og 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 og hefur uppi ýmis sjónarmið því til stuðnings að hafna beri að veita gerðarbeiðanda heimild til aðfarar á grundvelli umræddra undanþáguákvæði laganna. Fjallað verður nánar um þessi sjónarmið í niðurstöðukafla.

IV

Niðurstaða

                Með lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. var af Íslands hálfu fullnægt skilmálum Haagsamningsins um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var 25. október 1980. Íslendingar gerðust aðilar að samningnum 14. ágúst 1996 og samningurinn varð bindandi milli Íslands og Bandaríkjanna 1. desember 1996.

                Málsaðilar bjuggu í Bandaríkjunum og ekki hafði verið gengið frá skilnaði þeirra. Leggja verður til grundvallar í málinu að samkvæmt úrskurði um forræðisáætlun sem staðfestur var af dómara í Tulsa County í Oklahoma hafi málsaðilar til bráðabirgða haft sameiginlega forsjá dóttur sinnar X. Í úrskurðinum var skýrt kveðið á um að hvorugt foreldrið skyldi flytja heimili barnsins frá Tulsa County án þess að fá skriflega heimild hins foreldrisins eða úrskurð dómstóls. Dómarinn skipaði aðilum að hlíta þessum skilmálum og málsaðilar staðfestu þá með undirritun sinni.

                Í beiðni skrifstofu barnamála í ræðismáladeild bandaríska utanríkisráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins sem móttekin var 18. júní sl. var því lýst yfir að ljóst væri að móðirin sem hafi farið með barnið hafi gengið í berhögg við framangreindan samning sem staðfestur hafi verið af dómstól.

                Gerðarþoli hefur haldið því fram að henni hafi verið nauðugur sá kostur að flytja dóttur sína úr landi vegna fjárskorts, vanefnda gerðarbeiðanda á meðlagsgreiðslum og yfirvofandi atvinnuleysis.  Fyrir liggur að foreldrar gerðarþola voru flutt til Noregs og gerðarþoli, sem búið hafði hjá þeim, því væntanlega að missa húsnæði. Hún hefur hins vegar ekki fært sönnur að því að hún hefði verið að missa starf sitt. Gerðarþoli hafði búið 12 ár í Bandaríkjunum og verður ekki fallist á með henni að félagsleg staða hennar væri svo bágborin að hagsmunir dóttur hennar krefðust þess að hún flytti úr landi. Gerðarþoli átti enda þess kost að leita atbeina dómstóls um leyfi til að flytja með dóttur sína frá Tulsa County.

                Samkvæmt framangreindri forræðisáætlun skyldi dóttir málsaðila vera hjá móður sinni virka daga en hjá föður sínum aðra hvora helgi frá föstudagskvöldi til sunnudagskvölds. Þau fóru með forsjána sameiginlega til bráðabirgða. Samkvæmt framangreindu þykir enginn vafi leika á því að gerðarþoli flutti dóttur sína, X, til landsins með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

                Gerðarþoli byggir kröfu sína um að synjað verði um afhendingu á 2. og 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Umrædd ákvæði eru undantekningarákvæði og ber að skýra undantekningarnar þröngt. Þá ber gerðarþoli þá byrði að sanna umdeildar staðhæfingar sem hún byggir á því til stuðnings að hafna beri kröfu gerðarbeiðanda.

                Í 2. tl. 12. gr. segir að heimilt sé að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhendingin muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu. Gerðarþoli byggir nú einvörðungu á því að afhending til gerðarbeiðanda myndi skaða dóttur þeirra andlega.

                Óumdeilt er í málinu að það á ekki undir dómara í þessu máli að skera úr um hver fara eigi með forsjá dóttur málsaðila í framtíðinni. Málinu verður því ekki ráðið til lykta á grundvelli þess hvað barninu er fyrir bestu.

                Líta verður sjálfstætt á hvert þeirra þriggja atriða sem fram koma í 2. tl. 12. gr. en orðalagið "á annan hátt" bendir þó til þess að líta beri á andlegan og líkamlegan skaða sem dæmi eða viðmið um óbærilega stöðu sem afhending geti skapað. Af orðalaginu alvarleg hætta er einnig ljóst að talsvert mikil hætta þarf að vera á að barnið bíði andlegan skaða. Hættan þarf þó ekki að vera yfirvofandi heldur þarf að sýna fram á tiltekin atriði sem benda eindregið til þess að hætta sé eða muni verða fyrir hendi.

                 Gerðarþoli hefur aflað álits sálfræðings um stöðu barnsins með tilliti til kröfu gerðarbeiðanda um afhendingu þess til sín eða umboðsmanns síns á Íslandi. Í beiðni um álit er vísað til 2. tl. 12. gr. Sálfræðingurinn ræddi þrisvar við barnið og skilaði álitsgerð sem hann staðfesti fyrir dómi. Álitsgjafinn treysti sér ekki til að fullyrða að alvarleg hætta væri á því að afhending stúlkunnar til föður myndi skaða hana andlega almennt. Hann taldi hins vegar ljóst að ef stúlkan væri færð, án allrar aðlögunar, úr umsjá og návist móður, væri sennilegt að aðskilnaðarkvíðaröskun og depurð gætu myndast hjá henni vegna þeirra áfalla sem lítt bærileg félags-tilfinningaleg stað myndi leiða af sér.

                Álitsgjafi byggir niðurstöður sínar einkum á tveimur fjölskyldutengslaprófum og klínísku mati sínu. Þessi próf sýndu mikil og náin tengsl stúlkunnar við móður sína en rýr og blendin tengsl við föður. Annað tengslaprófið sýndi ekkert um tengsl milli þeirra. Álitsgjafi vildi ekki skýra takmörkuð tengsl við föður, sem fram komu í prófunum, með því að engin samskipti hefðu verið milli föður og dóttur frá því í maí 2001.

                Álitsgjafinn hafði þannig verulegar áhyggjur af velferð barnsins ef til aðskilnaðar við móður kæmi þótt hann treysti sér ekki til að komast jafn afdráttarlaust að orði og í 2. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995.

                Gerðarþoli bar fyrir dómi að hún hafi verið heimavinnandi fyrsta árið eftir að dóttirin fæddist og var því ekki mótmælt af hálfu gerðarbeiðanda. Gerðarþoli fór að heiman til foreldra sinna með dóttur sína um skeið meðan á hjónabandinu stóð og síðan fór hún alfarin af heimilinu í október 2000.  Það að gerðarbeiðandi vann fjóra daga vikunnar frá 16.30 síðdegis til 2.30 eftir miðnætti gerði það að verkum að hann hafði ekkert af dóttur sinni að segja þá daga. Hann var hins vegar í fríi föstudaga og um helgar. Framburður gerðarþola þess efnis að gerðarbeiðandi hafi sinnt tímafrekum áhugamálum um helgar og því lítið sinnt dóttur sinni þykir trúverðugur í ljósi framburðar hans fyrir dómi þar sem hann nefndi leiki og ferðir í skemmtigarða en enga þætti sem lúta að daglegri umönnun hennar. Niðurstaða tengslaprófa í framangreindri álitsgerð sálfræðings styðja eindregið framburð gerðaþola að þessu leyti.

                Dómurinn telur því sannað að gerðarþoli hafi frá upphafi annast uppeldi dóttur sinnar að verulegu leyti bæði meðan hún var heimavinnandi fyrsta árið eftir fæðingu dótturinnar og eins eftir að hún fór að vinna. Gerðarþoli hafi séð fyrir öllum hennar þörfum, m.a. farið með hana í og úr leikskóla en gerðarbeiðandi aftur á móti gætt hennar á föstudögum og eitthvað verið samvistum við hana um helgar. Augljóst er að mikil og náin tengsl hafa myndast milli móður og dóttur frá upphafi sem endurspeglast í samskiptum þeirra og þeim nánu tengslum sem nú eru á milli þeirra. Á sama hátt virðist hin litla þátttaka gerðarbeiðanda í umönnun og uppeldi stúlkunnar endurspeglast í afar veikum tengslum dótturinnar við hann.

                Gerðarbeiðandi mótmælti fyrir dómi ásökunum gerðarþola um að hann hefði neytt fíkniefna meðan á hjónabandi þeirra stóð en viðurkenndi að hafa verið gefin að sök neysla fíkniefna fyrir hjónaband. Gegn mótmælum gerðarbeiðanda þykir ekki sannað að gerðarbeiðandi neyti fíkniefna.

                Gerðarbeiðandi hefur bent á að hann muni njóta stuðnings föður síns við uppeldi dótturinnar ef dómurinn fellst á kröfur hans. Af hálfu gerðarþola hefur því verið haldið fram að faðir gerðarbeiðanda sé fyrrverandi Víetnamhermaður og að gerðarbeiðandi hafi flust til hans 16 ára eftir dvöl á fósturheimilum frá 2 ára aldri. Þessu hefur ekki verið mótmælt. Gerðarþoli hefur haldið því fram að faðir gerðarbeiðanda neyti marihuana og útilokað sé að hann geti hætt því. Dótturinni stafi því hætta af samvistum við afa sinn. Þessu hefur gerðarbeiðandi mótmælt. Einnig heldur hún því fram að gerðarbeiðandi hafi flust til föður síns eftir að hún yfirgaf hann. Með vísan til framangreinds má ætla að gerðarbeiðandi hafi dvalið með dóttur sína á heimili föður síns þær helgar sem hann hafði umsjón hennar eftir að gengið var frá forræðisáætlun 6. febrúar 2001. Gerðarþoli þykir ekki hafa tekist að sanna þær staðhæfingar sínar að hætta sé á að samskipti við föður gerðarbeiðanda muni skaða dótturina sérstaklega.

                Í ljósi tengslaprófa sálfræðings sem leiddu í ljós að X hafði meiri tengsl við móðurafa og ömmu en föður sinn og engin tengsl við neinn úr fjölskyldu hans, svo og með hliðsjón af framburðum beggja málsaðila fyrir dómi þykir ljóst að ef dómurinn fellst á kröfur gerðarbeiðanda skapast hætta á að þá muni rofna hin sterku tengsl við móðurforeldra sem augljóslega hafa veitt gerðarþola mikinn stuðning við uppeldi dóttur sinnar. Barnið mun þá a.m.k. fyrst um sinn dvelja hjá föður sínum sem kveðst ætla að leita stuðnings við umönnun þess hjá ættingjum sem barnið hefur engin tilfinningaleg tengsl við en litlar og misvísandi upplýsingar liggja fyrir um þessa aðila.

                Gerðarþoli hefur haldið því fram að ef hún snúi til baka til Bandaríkjanna bíði hennar handtaka og ákæra um brottnám barns. Því til stuðnings vísar hún til þess að samkvæmt alríkislögum sé litið á brottnám foreldris á barni til flutnings milli landa sem refsiverðan glæp. Lögmaður hennar hafi lýst því yfir að hún megi búast við handtöku ef hún snúi til baka. Engu skipti þótt gerðarbeiðandi hafi lýst því yfir að hann muni ekki kæra þar sem málið sé þegar komið til alríkisyfirvalda með beiðni hans um framsal barnsins. Það að gerðarþola sé í raun útilokað að snúa til baka, nema eiga yfir höfði sér frelsisskerðingu, geri það að verkum að barnið verði að fara eitt til baka en það auki verulega á hættu á því að barnið verði fyrir andlegum skaða.

                Dómurinn fellst á það með gerðarþola að veruleg hætta sé á því á að hún verði handtekin ef hún snýr til baka til Bandaríkjanna og að ekki sé með sanngirni hægt að ætlast til þess að hún fylgi barni sínu þangað. Óumdeilt er að gerðarþoli braut af sér bæði gagnvart gerðarbeiðanda og dóttur sinni. Dóttir málsaðila á þó ekki að líða fyrir þessar misgjörðir móður sinnar með því að nánustu tengslum hennar sé stefnt í stórfellda hættu. Í því sambandi ber að líta til þess að 2. tl. 12. gr. er ætlað að tryggja hagsmuni barns eftir að ólöglegur flutningur þess úr landi er orðinn staðreynd og eiga  ólögmætar athafnir foreldris ekki að hafa áhrif á mat á því hvort ákvæðið eigi við.

                Ljóst er samkvæmt álitsgerð sálfræðings að verulega auknar líkur eru á því að barnið hljóti andlegan skaða af því að hverfa aftur til Bandaríkjanna ef móðir hennar verður ekki með í för.

                Við úrlausn málsins verður að hafa í huga að eitt af markmiðum Haagsamningsins er að koma á sömu aðstöðu og var áður en farið var ólöglega með barn úr landi. Aðilar þessa máls höfðu samþykkt forræðisáætlun en samkvæmt henni skyldi barnið vera hjá móður sinni 6 daga af hverjum 7 að frátöldum hátíðisdögum. Ef fallist verður á kröfu gerðarbeiðanda hefur það væntanlega í för með sér í raun að barnið verður alfarið hjá gerðarbeiðanda þar til skilnaður er um garð genginn. Þá verður að skilja orð gerðarbeiðanda fyrir dómi þannig að hann muni krefjast forsjár dótturinnar m.a. á þeim grundvelli að gerðarþola sé ekki treystandi vegna ólögmæts flutnings á barninu úr landi. Aðstaða barnsins yrði því orðin verulega breytt þegar X sneri til baka frá því sem hún var áður en gerðarþoli tók þá afdrifaríku ákvörðun að hverfa með barnið úr landi.

                Fyrir aðalmeðferð málsins töluðu dómarar málsins við X og athuguðu m.a. tengsl mæðgnanna. Í ljós kom að tengsl þeirra og samskipti voru með afar eðlilegum hætti. Ekki leyndi sér að sterk og náin tengsl eru milli móður og dóttur og er stúlkan háð móður sinni. Stúlkan gat rætt um föður sinn án þess að fara í uppnám og ekki virtist það raska hugarró hennar þótt umræðan bærist að föður hennar.

                Dómurinn er í meginatriðum sammála framangreindri álitsgerð sálfræðings. Dómurinn álítur að það sé of áhættusamt og andstætt hagsmunum svo ungs barns að afhenda það í hendur foreldris sem það hefur ekki dýpri tilfinningar til en raun ber vitni í þessu máli. Það hlýtur að ganga gegn hagsmunum dóttur málsaðila að slíta samvistum við móður sína sem hún hefur samfellt verið í sterkum tengslum við frá fæðingu og sem hún er afar náin. Alvarleg hætta er á að afleiðingar af því að rjúfa þessi tengsl til skemmri eða lengri tíma yrðu þær að stúlkan sýndi sálræn einkenni sem hindruðu eðlilegan þroska hennar.

                Dómurinn fellst á það með gerðarþola að við mat á því hvort skilyrði 2. tl. 12. gr. séu fyrir hendi beri m.a. að líta 4. tl. greinarinnar. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands segir að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Um réttindi barna er kveðið á í barnalögum nr. 20/1992 og í 2. mgr. 34. gr. laganna er að finna þá grunnreglu í íslenskum barnarétti að forsjá skuli ráðin til lykta eftir því sem barni er fyrir bestu. Mannréttindi barnsins eru þannig tekin fram fyrir mannréttindi foreldranna. X nýtur sjálfstæðra mannréttinda,     þ.á m. verndar 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Taka verður tillit til þessara mannréttinda hennar og láta hana ekki gjalda þeirra mistaka sem móður hennar urðu á. Dómurinn telur ekki leika nokkurn vafa á að það gangi svo gegn hagsmunum X að fara án móður sinnar aftur til Bandaríkjanna, eins og útlit er fyrir ef fallist verður á kröfu gerðarbeiðanda, að það brjóti gegn þeim mannréttindum sem henni eru tryggð í íslenskum lögum.

                Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið telur dómurinn að leitt hafi verið í ljós með fullnægjandi hætti að alvarleg hætta sé á að afhending hinnar 4 ára dóttur málsaðila til gerðarbeiðanda undir þeim kringumstæðum sem fyrir liggja muni skaða andlega heilsu hennar og ganga gegn þeim mannréttindum sem henni eru tryggð í íslenskum lögum. Með vísan til 2., sbr. 4. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 ber því að hafna fram kominni kröfu gerðarbeiðanda.

                Málskostnaður fellur niður.

                Í samræmi við 2. mgr. 19. gr. laga nr. 160/1995 greiðist kostnaður gerðarbeiðanda af rekstri málsins hér á landi, samtals 356.019 krónur úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, Láru V. Júlíusdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 269.750 krónur og útlagður kostnaður lögmannsins 86.269 krónur.

                Dóms- og kirkjumálaráðuneytisins veitti gerðarþola 4. september 2001 gjafsókn í málinu fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarkostnaður gerðarþola, samtals 431.110 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, Valborgar Snævarr hrl. sem þykir hæfilega ákveðin 341.250 krónur, útlagður kostnaður vegna sálfræðilegrar álitsgerðar 55.000 krónur og útlagður kostnaður vegna þýðinga 34.860 krónur.

                Virðisaukaskattur er ekki hluti af ákvarðaðri þóknun lögmanna.

                Dóminn kváðu upp Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari og meðdómendurnir Guðfinna Eydal sálfræðingur og Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur.

 

Ú r s k u r ð a r o r ð :

Kröfu gerðarbeiðanda, M, um, að heimilað verði að dóttur hans og gerðarþola, K, X, verði með aðfarargerð tekin úr umráðum gerðarþola og færð til gerðarbeiðanda eða hérlends umboðsmanns hans, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Kostnaður gerðarbeiðanda af meðferð málsins hér á landi, samtals 356.019 krónur greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, Láru V. Júlíusdóttur hrl., 269.750 krónur

                Gjafsóknarkostnaður gerðarþola, samtals 431.110 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar, Valborgar Snævarr hrl. 341.250 krónur.