Föstudaginn 22. mars 2013.
Nr. 171/2013.	M (Guðríður Lára Þrastardóttir hdl.) gegn K (Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson hrl.)

Kærumál. Barn. Bráðabirgðaforsjá.

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að ekki væri grundvöllur til þess að taka kröfu M til greina um forsjá sonar hans og K til bráðabirgða samkvæmt 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá var jafnframt staðfest niðurstaða héraðsdóms um að lögheimili drengsins skyldi vera hjá K frá uppkvaðningu úrskurðarins uns dómur gengi í forsjárdeildu aðila, umgengnisrétt M við drenginn og greiðslu meðlags.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Greta Baldursdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. mars 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. febrúar 2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði falin forsjá sonar aðila, A, til bráðabirgða. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá drengsins til bráðabirgða og að varnaraðila verði gert að greiða einfalt meðlag með drengnum þar til endanlegur dómur gengur um forsjá. Til vara krefst hann þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið „og dæmt að A skuli hafa lögheimili hjá sóknaraðila í [...] þar til endanlegur dómur gengur í málinu og varnaraðila verði gert að greiða sóknaraðila einfalt meðlag með barninu frá uppsögu dóms Hæstaréttar í kærumáli þessu“. Í öllum tilvikum er þess krafist að Hæstiréttur ákvarði inntak umgengni þess foreldris, sem ekki fær dæmda forsjá, og drengurinn skuli ekki eiga lögheimili hjá. Þá er þess jafnframt krafist að varnaraðila verði í öllum tilvikum gert að greiða sóknaraðila málskostnað að mati réttarins í héraði og fyrir Hæstarétti og „að ákvörðun um málskostnað bíði endanlegs dóms í forsjármáli“.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.

Samkvæmt ákvæðum gjafsóknarleyfis, sem innanríkisráðuneytið veitti varnaraðila 21. nóvember 2012, er gjafsóknin takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarleyfið tekur því ekki til kostnaðar af rekstri kærumáls þessa fyrir Hæstarétti.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. febrúar 2013.

Mál þetta var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 30. janúar sl. Stefnandi er M með lögheimili að [...], [...].

Stefnda er K með lögheimili að [...], [...].

Í þessum þætti málsins verður leyst úr ágreiningi aðila vegna kröfu stefnanda um að honum verði til bráðabirgða falin forsjá sonar aðila, A, kt. [...], þar til endanlegur dómur gengur um forsjá hans.

Auk aðila gáfu móðir stefndu, B, og móðir stefnanda, C, skýrslu fyrir dóminum. 

Aðilar voru í óskráðri sambúð þegar sonur þeirra A fæddist í [...] árið 2005 en slitu samvistum u.þ.b. ári seinna. Bæði hafa átt við áfengis- og vímuefnavanda að stríða. Fyrir átti stefnda dreng fæddan í [...] 2003. Móðir stefndu fer með forsjá hans. Samkvæmt gögnum málsins hafði Barnavernd Reykjavíkur mál stefndu og drengjanna tvívegis til meðferðar vegna þunglyndis og vímuefnavanda stefndu. Fyrra skiptið frá því í lok maí 2006 til 21. nóvember s.á. þegar málinu var lokað og í seinna skiptið frá október 2007 til 10. apríl 2008. Sonur aðila bjó hjá stefnanda í [...] frá því að hann tók við drengnum árið 2007 í kjölfar afskipta barnaverndar til loka ársins 2009.

Stefnda bar fyrir dóminum að hún hefði verið edrú árin 2004 til 2006 þegar hún eignaðist drengina en hún hefði fallið árið 2006 og farið í meðferð. Það hefði gengið illa, hún hefði fallið aftur og því hefði hún ákveðið að flytja af heimilinu. Árið 2010 hefði hún farið til [...] í meðferð á biblíuskóla í tvö ár og náð mjög góðum árangri. Hún ætti gott líf núna. Stefnda á sambýlismann í [...] sem á þrjú börn. Stefnandi staðfesti fyrir dóminum að hann hefði einnig átt við vímuefnavanda að etja. Hann hefði farið í meðferð árið 2001. Hann hefði verið edrú í tvö til þrjú ár eftir það en farið að drekka aftur. Hann hefði hins vegar ekki drukkið áfengi undanfarið ár.

Aðilar málsins fara sameiginlega með forsjá drengsins samkvæmt samkomulagi sem staðfest var hjá sýslumanni 28. október 2008 en lögheimili hans er hjá stefnanda. Með samningi sem staðfestur var hjá Sýslumanninum í Reykjavík 10. nóvember 2010 fólu aðilar móður stefndu forsjá drengsins tímabundið frá 28. júní 2010 til 30. júní sl. en að þeim tíma liðnum skyldi forsjá barnsins verða aftur sameiginleg og barnið með lögheimili hjá stefnanda. Í stefnu er því lýst að í lok árs 2009 hafi stefnandi misst vinnu og ekki treyst sér til þess að hafa drenginn á sínu framfæri. Fram kom hjá stefnanda fyrir dóminum að hann hefði fyrst leitað eftir því við vinafólk að fóstra drenginn en síðan hefði hann leitað til móður stefndu. Hann kvaðst ekki hafa viljað rífa drenginn frá ömmu sinni og leikskóla. Móðir stefndu, B, lýsti aðdraganda þess að hún tók son aðila í fóstur jólin 2009 fyrir dóminum. Stefnandi hefði ekki gefið neina skýringu en hún hefði vitað að hann væri eiginlega heimilislaus, drengurinn hefði verið meira og minna hjá föðurömmunni. Stefnandi hefði verið nýbúinn að kynnast konu og honum hefði bara liðið illa. Stefnandi flutti til [...] en síðan til [...] og svo aftur til Íslands í janúar 2011 þar til hann flutti fyrri hluta þessa árs til [...] ásamt sambýliskonu sinni og tveimur dætrum hennar. Þau búa nú í bænum [...] í [...].

Ágreiningur aðila um forsjá drengsins reis í kjölfar þess að samningurinn um forsjá móður stefndu yfir syni aðila rann út. Stefnandi höfðaði því mál þetta á hendur stefndu með stefnu birtri 27. júlí sl. og krefst þess m.a. að honum verði falin forsjá drengsins. Í kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjá segir að hann hafi falast eftir forsjá drengsins þegar tímabundin forsjá tengdamóður hans rann út en stefnda hafi ekki fallist á það heldur viljað að drengurinn dveldi áfram hjá móður hennar. Stefnda sagði fyrir dóminum að þau hefðu verið ósammála um hvernig staðið yrði að því að drengurinn færi út til [...]. Móðir stefndu, B, sem þá fór enn með forsjá drengsins, sótti um útgáfu vegabréfs fyrir drenginn og samþykkti að hann færi til stefnanda í [...]. B bar fyrir dóminum að talað hefði verið um að hann færi í sumarleyfi og kæmi til baka 24. júlí sl. en það hefði ekki gengið eftir. Fram kom hjá vitninu að allir hefðu verið sáttir við að drengurinn myndi búa hjá stefnanda á meðan gert hefði verið ráð fyrir að hann byggi hér á landi. Spurð hvort komið hefði til tals eða það staðið til að drengurinn færi til stefndu þegar tímabundin forsjá hennar rynni út sagði vitnið að stefnda hefði verið mjög ánægð með að stefnandi byggi á Íslandi og myndi vera með drenginn. Það hefði hins vegar legið fyrir í mars eða apríl sl. að stefnandi flytti til [...].

Drengurinn fór til stefnanda í [...] 20. júní sl. og dvaldi á heimili hans í [...] þar til stefnda sótti hann í byrjun desember sl. Samkvæmt vottorði skólastjórans og kennara drengsins, dagsettu 10. janúar sl., átti drengurinn í byrjun erfitt með [...] og að falla í hópinn, m.a. átti hann erfitt í frímínútum, en það hafi lagast með tímanum og áður en hann fór í leyfi hafi hann staðið jafnfætis öðrum nemendum bæði náms- og félagslega. Fram kom hjá stefndu fyrir dóminum að hún og stefnandi hefðu átt gott samkomulag um að hún sækti drenginn í desember sl. og að hann færi í heimsókn til hennar og ömmu sinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 fól dómari Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi að ræða við drenginn og kanna sjónarmið hans varðandi búsetumál hans og deiluefni foreldra. Viðtalið fór fram 4. janúar sl. og skilaði sálfræðingurinn skriflegri skýrslu 7. janúar sl. sem var send aðilum. Drengurinn kvaðst eiga heima hjá B móðurömmu sinni og D afa sínum. Á heimilinu byggju einnig 14 ára sonur ömmu hans og hálfbróðir drengsins sem verður 10 ára í [...]. Drengurinn lýsti nánu og persónulegu sambandi við móðurömmu sína. Þá kvaðst hann eiga marga góða vini í [...]skóla. Drengurinn bar foreldrum sínum og sambúðarfólki þeirra vel söguna og talaði hlýlega um báða foreldra sína. Hann sagði þó að hann þekkti móður sína ekki eins vel og föður sinn. Drengurinn lýsti einnig dvöl sinni hjá stefnanda í [...] frá því í sumar, heimilisaðstæðum og skólavistinni þar. Það kom fram hjá honum að hann hefði haldið að hann ætti að vera 20 daga hjá stefnanda í sumar en dvölin hefði orðið að hálfu ári. Hann hefði haldið að hann færi aftur til Íslands þegar skóli byrjað í haust en af því hefði ekki orðið. Hann hefði ekki verið spurður álits. Í desember hefði stefnda sótt hann og farið með hann til [...] í nokkra daga en þau síðan komið saman til Íslands. Drengurinn sagði afdráttarlaust að hann vildi áfram búa hjá ömmu sinni í [...] og rökstuddi það einkum með því að nefna náin vina- og félagasambönd í [...]skóla og svo með því að stefnandi þyrfti að vinna svo mikið úti.

Þegar tekin var skýrsla af stefnanda fyrir dóminum lýsti hann lífi fjölskyldu sinnar í [...]. Þau byggju á sveitabæ nálægt skógi og strönd. Allir krakkarnir væru með herbergi. Þau væru dýrafólk, með hesta, hunda og ketti. Þau væru samrýnd fjölskylda. Börnin væru keyrð í skólann kl. 7.30 en skólinn byrji kl. 7.40 og drengurinn hefði verið í skólagæslu á milli kl. 15 og 16. Stefnandi kvaðst alltaf vera til staðar þegar börnin kæmu heim. Stefnandi sagði að samskipti hans við móður stefndu hefðu verið ágæt til að byrja með en þau væru ekki góð í dag. Honum hefði fundist að búið væri að loka á hann síðasta árið. Upp á síðkastið hefði enginn talað við hann, drengurinn svaraði símanum sjálfur þegar hann hringdi og hann fengi aldrei að tala við ömmu hans. Það hefði verið lokað á hann eftir að hann hefði hætt að taka bróður drengsins til sín. Stefnandi játaði því „algerlega“ að hann teldi að drengnum liði vel hjá ömmu sinni.

Í þinghaldinu 30. janúar sl. kom fram af hálfu stefndu að hún væri flutt til Íslands og byggi hjá móður sinni og eiginmanni hennar. Stefnda bar fyrir dóminum að hún hefði ákveðið að flytja heim til að vera til staðar fyrir drenginn sinn og hugsa um hans hag. Hún kvaðst vera búin að sækja um vinnu hér. Spurð um framtíðaráætlanir kvaðst stefnda ætla að eiga heima á Íslandi, fá sér vinnu, kannski fara í skóla og læra „[...]“, eignast heimili og á endanum fá drenginn til sín. Stefnda kvaðst nú geta gefið drengjunum sínum gott líf. Hún væri búin að vera edrú og gæti gefið þeim núna það sem hún hefði ekki getað gefið þeim áður. Þar sem sambýlismaður hennar í [...] ætti þrjú börn gæti hann ekki flutt eins og skot til Íslands en hann styddi hana.

B, móðir stefndu, bar fyrir dóminum að stefnda hefði komið með drenginn til landsins 11. desember sl. Hún lýsti atburðum 19. desember sl. þegar til stóð samkvæmt samkomulagi aðila að drengurinn færi til föðurömmunnar til að gista hjá henni og taka síðan flug daginn eftir til [...] með dætrum sambýliskonu hans. Þegar hefði átt að fara með drenginn til föðurömmunnar hefði hann ekki viljað fara. Hún lýsti viðbrögðum drengsins og hennar eigin við þeim. Hún sagði að ef einhver hefði komið og tekið drenginn, þá hefði hann farið. Hún hefði viljað einhvern annan til að draga drenginn yfir þröskuldinn. Eftir á að hyggja kvaðst hún hafa hugsað að hún hefði getað hringt í föðurömmu hans og sagt henni að sækja hann. Móðir stefnanda, C, bar fyrir dóminum að hún hefði ætlað með drenginn á flugvöllinn í desember en það hefði ekki verið leyft. Hún hefði helst viljað fara með hann sjálf til [...]. Móðirin hefði sagt að stefnandi yrði að koma sjálfur og sækja hann.

Fyrir dóminum lýsti B, móðir stefndu, erfiðum samskiptum við stefnanda frá jólunum í fyrra. Hún kvaðst hafa tapað virðingunni fyrir honum þegar hann hefði ákveðið að hætta að vera pabbi eldri sonar stefndu en hann hefði áður sinnt þeim báðum og kallað sig pabba þeirra beggja. Sonur aðila hefði á þessum tíma ekki vitað að stefnandi væri ekki faðir bróður hans. Hún hefði ekki viljað eiga nein samskipti við hann og einnig hefði hún átt erfið samskipti við sambýliskonu hans. Vitnið sagði að stefnandi hefði hitt drenginn hálfsmánaðarlega eftir síðustu [...]ferðina þ.e. í september 2011. Vitnið sagði stefnanda hafa umgengist drenginn meira undanfarin ár. Spurð um umgengni drengsins við stefndu á meðan vitnið fór með forsjá drengsins sagði hún að fyrsta árið hefði hún engin verið. Síðasta árið hefði stefnda komið þrisvar til landsins. Stefnda hefði átt „skypesamtöl“ við drenginn. Frá síðustu jólum hefði stefnda lesið fyrir hann á Skype og einnig kvittaði fyrir lestur hans í gegnum Skype. Vitnið sagði stefndu hafa átt við mjög alvarlegan vímuefnavanda að glíma. Vitnið sagði enn fremur að hún væri búin að bjóða stefndu að búa hjá sér fram á vor en stefnda ætlaði að sækja um íbúð. Stefnda hefði efri hæðina heima hjá vitninu fyrir sig og drengina en húsið væri 170 m² með fimm svefnherbergjum. Vitnið og eiginmaður hennar og sonur væru á neðri hæðinni. Drengirnir væru hvor í sínu herbergi uppi en stefnda skiptist á að sofa inni hjá þeim.

Mál þetta var þingfest 18. október sl. og verður því rekið og dæmt eftir ákvæðum eldri barnalaga nr. 76/2003 með síðar breytingum með lögum nr. 77/2010.

Krafa stefnanda um forsjá sonar aðila til bráðabirgða er byggð á 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 en samkvæmt ákvæðinu er dómara í máli um forsjá barns heimilt að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eftir því sem barninu er fyrir bestu. Krafa stefndu um sameiginlega forsjá aðila og að lögheimili drengsins verði hjá henni er byggð á 2. mgr. 34. gr. og 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga hefur dómari í máli um forsjá barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eftir því sem barninu er fyrir bestu. Í sama úrskurði getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Eins og ráðið verður af ákvæðinu og bent er á í athugasemdum með frumvarpi til laganna er það grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun eins og ávallt hvað barni er fyrir bestu. Einvörðungu er um að ræða heimild fyrir dómara til að kveða upp úrskurð um forsjá til bráðabirgða og í 2. mgr. sama ákvæðis er enn fremur kveðið á um heimild fyrir dómara til að hafna því að sameiginleg forsjá foreldra falli niður á meðan ágreiningur um forsjá barns er til meðferðar. Í athugasemdum er beinlínis áréttað að almennt megi líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta en dómari geti þá ákveðið hjá hvoru foreldri barn skuli eiga lögheimili, umgengni og meðlagsgreiðslur. Veigamikil rök þurfa því að standa til þess að gera breytingar á forsjá barns á meðan forsjárdeila er rekin fyrir dómstólum.

Gögn málsins benda til þess að stefnda hafi átt við svo erfiðan áfengis- og vímuefnavanda að stríða að hún hafi fyrstu ár drengsins ekki verið fær um að sinna uppeldi hans og þörfum og stefnandi hafi að mestu sinnt uppeldi hans, frá árinu 2007 til loka ársins 2009. Ekki hefur þó enn farið fram könnun á forsjárhæfni aðila í dag en 30. janúar sl. var dómkvaddur matsmaður til að meta forsjárhæfni aðila og tengsl þeirra við drenginn. Engin gögn liggja því fyrir um að stefnandi hafi fremur en stefnda þá persónulegu eiginleika sem til þarf til að sinna forsjá drengsins, tryggja honum öruggt umhverfi og að aðstæður á heimili hans séu eins og best verði á kosið, eins og stefnandi heldur fram. Þá er ágreiningslaust að drengnum hefur liðið vel undanfarin ár á heimili móður stefndu. Drengurinn hefur einnig tjáð þá ósk sína að búa áfram hjá ömmu sinni, móður stefndu, eftir að hafa reynt báða kosti, þ.e. að búa hjá föður sínum í [...] frá júnílokum þar til í desember sl. Hann talaði hlýlega um alla þá sem honum standa nærri en lítur svo á að eiginlegt heimili sitt sé og skuli vera hjá móðurömmu sinni og afa þar sem hann hafi lengi búið með hálfbróður sínum, gengið í skóla, þar sem honum líði vel og finnist hann eiga rætur og öruggust tengsl. Ekki verður horft fram hjá sjónarmiðum drengsins, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga, enda kemur fram í samantekt og áliti Þorgeirs Magnússonar sálfræðings sem ræddi við drenginn að hann virðist eðlilega þroskaður, skynsamur, jákvæður og í góðu jafnvægi. Þykir því réttmætt að taka tillit til skoðana hans.

Með vísan til alls framanritaðs verður því ekki séð að brýna nauðsyn beri til að fella niður sameiginlega forsjá aðila meðan ágreiningsmál þeirra er til meðferðar fyrir dóminum. Kröfu stefnanda um forsjá drengsins til bráðabirgða er því hafnað og skulu aðilar fara áfram með sameiginlega forsjá hans.

Kemur þá til skoðunar hjá hvoru foreldra ákveða skuli lögheimili drengsins, sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga en samkvæmt núgildandi samkomulagi aðila skal það vera hjá stefnanda. Skráð lögheimili feðganna er nú að [...]  í [...] þótt fyrir liggi að stefnandi hafi búið í [...] með fjölskyldu sinni frá því sl. vor. Drengurinn hefur hins vegar búið í Reykjavík undanfarin ár og átt heimili hjá ömmu sinni þar til samningurinn um forsjá hennar yfir drengnum rann út 30. júní sl. Stefnda er með skráð lögheimili á heimili móður sinnar, [...] , Reykjavík. Eins og fram hefur komið flutti stefnda í lok janúar til Íslands. Hún hefur lýst sig reiðubúna að skapa drengnum áfram heimili hér á landi ásamt bróður hans, og fyrst um sinn á heimili móður sinnar, þar sem drengurinn hefur dvalist sl. tæp þrjú ár.

Að öllu framangreindu virtu með þarfir drengsins í fyrirrúmi og í því skyni að skapa festu og öryggi fyrir hann, á meðan leyst verður úr forsjárdeilu foreldra hans fyrir dóminum og frekari gagnaöflun fer fram, þykir það honum fyrir bestu að lögheimili hans verði hjá stefndu hér á landi á meðan mál þetta er rekið fyrir dómstólum. Stefnda hefur með engum hætti leitast við að rökstyðja þá kröfu sem gerð var við flutning málsins að stefnanda verði meinað að fara með drenginn úr landi þar til endanlegur dómur gengur í málinu og ekki verður séð samkvæmt gögnum málsins að nokkur rök standi til þess. Í samræmi við 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 og til að stuðla að tengslum drengsins við stefnanda meðan á forsjárdeilu aðila stendur, og í ljósi þess að drengurinn saknar nánara sambands við báða foreldra, eins og fram kemur í áliti Þorgeirs Magnússonar sálfræðings, verður fallist á þrautavarakröfu stefnda um umgengni, eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Að kröfu stefndu, og með hliðsjón af 54. og 3. mgr. 57. gr. barnalaga, verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila einfalt meðlag með börnunum þar til dómur gengur í forsjármálinu.

Ákvörðun málskostnaðar bíður dóms í forsjármáli aðila.

Úrskurðinn kveður upp Áslaug Björgvinsdóttir héraðsdómari.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kröfu stefnanda, M, um forsjá A til bráðabirgða er hafnað.

Lögheimili A skal vera hér á landi hjá stefndu, K, frá uppkvaðningu þessa úrskurðar uns dómur gengur í forsjárdeilu aðila. Á sama tíma skal stefnandi, M, greiða stefndu K, einfalt meðlag með A.

Á meðan forsjármáli aðila er ólokið skal A dvelja hjá stefnanda í umgengni í skólafríum, þ.e. um páska og fimm vikur í sumar, frá 10. júní nk.

Ákvörðun málskostnaðar bíður dóms í forsjármáli aðila.