Föstudaginn 2. nóvember 2012.
Nr. 648/2012.	Ákæruvaldið (Hulda María Stefánsdóttir saksóknari) gegn X (Árni Helgason hdl.)

Kærumál. Sönnunarfærsla. Dómkvaðning. Matsmenn. Matsgerð.

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni X um að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara tilteknum spurningum er lutu einkum að því hvernig barnaklám hefði komist í tölvur í eigu X. Ekki var fallist á með ákæruvaldinu að matsgerðin væri tilgangslaus í skilningi 3. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og var því dómkvaddur matsmaður til að svara spurningum sem fram komu í matsbeiðni. Í dómi Hæstaréttar var kveðið á um að matsmaður skyldi ekki semja skriflega matsgerð, heldur bæri honum að mæta fyrir héraðsdóm áður en aðalmeðferð færi fram og gefa þar skýrslu um niðurstöðu matsins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. október 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. október 2012, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að dómkvaddur yrði matsmaður samkvæmt matsbeiðni en auk þess skyldi matsmaður svara spurningum sem bókaðar höfðu verið af hálfu sóknaraðila í þingbók. Kæruheimild er í o. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfu varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns hafnað.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

            Eins og vikið er að í hinum kærða úrskurði hefur verið höfðað sakamál á hendur varnaraðila. Í ákæru er hann borinn sökum, sem tilgreindar eru í tveimur hlutum. Annars vegar eru í I. ákærulið tilgreind fjögur ætluð kynferðisbrot, auk ólögmætrar nauðungar og hótunar sem varnaraðili er sakaður um. Hins vegar er varnaraðili borinn þeim sökum í II. ákærulið að hafa um nokkurt skeið haft í vörslum sínum á tveimur tölvum 71 ljósmynd og sex myndskeið sem sýni börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Í ákæru segir að myndirnar og myndskeiðin hafi fundist við leit lögreglu 1. nóvember 2010.

            Varnaraðili neitar þeim sökum sem hann er borinn í ákærunni. Vörn sína vegna sakargifta í II. ákærulið reisir hann meðal annars á því að hann hafi aldrei sótt eða orðið sér úti um barnaklám til vörslu í tölvu sinni. Hafi slíkt efni verið á tölvu hans hafi það gerst án þess að ásetningur hans hafi staðið til að sækja eða varðveita slíkt efni þar. Í greinargerð sem lögð var fram af hálfu varnaraðila fyrir héraðsdómi er leitt getum að því hvernig slíkt efni hefði getað komist í tölvu hans og verið þar án þess að skilyrðum refsiábyrgðar væri fullnægt. 

            Varnaraðili gerði um það áskilnað í greinargerðinni að leggja fram matsbeiðni í því skyni að óska eftir ,,að matsmaður verði kallaður til, yfirfari umrædda diska og veiti nánari svör um gögn málsins.“ Matsbeiðni var síðan lögð fram 12. október 2012. Í hinum kærða úrskurði eru í níu stafliðum tilgreindar þær spurningar í matsbeiðni sem varnaraðili óskar svara við. Í beiðninni kemur einnig fram að varnaraðili hyggist með mati hins dómkvadda manns sýna fram á að verulegur vafi leiki á því að þær skrár sem fundust í tölvu hans og þessi ákæruliður tekur til hafi nokkru sinni verið opnaðar og matsmaður athugi nánar hvernig skrár þær sem um ræðir kunni að hafa komist í tölvu varnaraðila.

II

            Fallist er á þá niðurstöðu í hinum kærða úrskurði að ekki verði fullyrt að matsgerð sú, sem varnaraðili hefur beiðst, verði tilgangslaus til sönnunar um atvik, sem skipt geta máli, sbr. 3. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008. Verður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að taka til greina beiðni varnaraðila um að dómkvaddur verði matsmaður í því skyni og á þann hátt sem að neðan er lýst.

            Í hinum kærða úrskurði var einnig fallist á að matsmaður skyldi svara spurningum, sem bókaðar voru af hálfu sóknaraðila í þingbók. Fyrir Hæstarétti gerir sóknaraðili einungis þá kröfu að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfu varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns hafnað. Um spurningar þær sem bókaðar voru í þingbók vegna matsbeiðni tekur sóknaraðili fram í greinargerð sinni að bókunin hafi verið gerð ,,til þess að tryggja [að] athugasemdir ákæruvaldsins við matsbeiðnina kæmu fram yrði hún samþykkt.“ Í 5. mgr. 128. gr. laga nr. 88/2008 kemur fram að dómari geti að eigin frumkvæði bætt atriðum við matsbeiðni með því að færa þau til bókar. Aðilar eiga þess kost að koma að sjónarmiðum sínum varðandi matið á matsfundi og við skýrslugjöf matsmanns fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 129. gr. og 1. mgr. 132. gr. laganna. Samkvæmt þessu verða fyrrgreindar athugasemdir sóknaraðila ekki hluti af þeim spurningum sem lagðar verða fyrir matsmann, auk þess sem þær fela að nokkru leyti í sér að honum er ætlað að leggja mat á hvort um klám eða barnaklám í skilningi 4. mgr. 210. gr. laga nr. 88/2008 sé að ræða. Slík álitaefni lúta lögfræðilegu mati, sem dómari annast samkvæmt 2. mgr. 127. gr. sömu laga.

III

            Sakir þær, sem varnaraðili er borinn í II. kafla ákæru, eru veigalitlar í samanburði við þær, sem getur í I. kafla hennar. Viðfangsefni matsmanns, sem dómkvaddur yrði á grundvelli þeirrar beiðni sem varnaraðili lagði fram, er um flest afmarkað við tæknilega rannsókn á skrám, sem vistaðar voru á tveimur tölvum, og hvernig þær hafi borist í tölvurnar. Meðferð málsins hefur dregist nokkuð á rannsóknarstigi, en kæra barst lögreglu 22. september 2010. Ákæra var gefin út 19. júní 2012. Mikilvægt er að meðferð málsins fyrir dómi dragist ekki úr hömlu, sbr. 1. mgr. 171. gr. laga nr. 88/2008. Með vísan til framangreindra atriða verður fallist á beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns, sem svari þeim spurningum er í matsbeiðni greinir, án þess að hann þurfi að semja skriflega matsgerð, sbr. 2. mgr. 130. gr. laga nr. 88/2008. Þess í stað skal matsmaður að lokinni rannsókn sinni mæta fyrir dóm áður en aðalmeðferð málsins fer fram og gefa þar skýrslu um niðurstöðu matsins. Um skýrslugjöf hans fer eftir 2. mgr. 132. gr. sömu laga.

            Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008.

Dómsorð:

Fallist er á beiðni varnaraðila, X, um að dómkvaddur verði matsmaður til að svara þeim spurningum, sem í matsbeiðni framlagðri 12. október 2012 greinir. Matsmaður skal ekki semja skriflega matsgerð, heldur ber honum að mæta fyrir héraðsdóm áður en aðalmeðferð fer fram og gefa þar skýrslu um niðurstöðu matsins.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. október 2012.

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar í dag, er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 19. júní 2012, á hendur X, [...], [...]. Ákærða eru í I. ákærulið gefin að sök brot gegn 2. mgr. 202. gr., 225. gr., 233. gr., en til vara 209. gr., 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í II. ákærulið er ákærða gefið að sök brot gegn 4. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa haft í vörslum sínum í tveimur tölvum ljósmyndir og myndskeið sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt.

I.

Ákærði neitar sök í málinu. Í þinghaldi í dag lagði verjandi ákærða fram matsbeiðni vegna II. ákæruliðar, með vísan til heimildar í XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 128. gr. laganna. Þess er krafist að dómkvaddur verði matsmaður, einn eða fleiri, til að framkvæma mat á tölvubúnaði sem fannst við húsleit lögreglu 1. nóvember 2010, einkum þær skrár sem fundust á hörðum disk í eigu ákærða. Nánar tiltekið skrár sem taldar eru upp í framlögðum gögnum ákæruvaldsins, merkt III-2, bls. 1-11. Um er að ræða 71 skrá (hér eftir „skrárnar“). Nánar tiltekið er þess óskað að matsmaður svari eftirfarandi spurningum með rökstuddum og greinargóðum hætti:

a .               Er á tölvunni vírusvarnarforrit eða annar sambærilegur hugbúnaður, sem hreinsar af tölvunni trójuhesta, njósnabúnað eða önnur forrit sem kunna að veita utanaðkomandi óheimilan aðgang að tölvunni?

b.               Í gögnum um skrárnar, sem ákæruvaldið hefur lagt fram í málinu, segir að „Last Accessed“ og „File Created“ (sbr. annar og þriðji dálkur frá vinstri í töflu á bls. 7-11 í gögnum ákæruvaldsins) beri ávallt upp á sama tímapunkti. Getur matsmaður lagt mat á hvort umræddar skrár hafi nokkurn tímann verið opnaðar í tölvunni?

c.                                Getur matsmaður lagt mat á hvenær umræddar skrár komu fyrst inn í tölvuna?

d.               Getur matsmaður lagt mat á hvernig umræddar skrár komu fyrst inn í tölvuna?

e.                                Getur matsmaður séð hvort notað hafi verið forritið „Torrent“ við að sækja skrárnar?

f.                                Getur matsmaður lagt mat á hvort hugsanlegt sé, að umræddar skrár hafi vistast í tölvunni, án þess að eigandi hennar hafi sjálfur sótt þær, t.d. með því að utanaðkomandi aðilar hafi getað sett myndir, sem ákært er fyrir, á tölvuna án þess að eigandi hennar hafi samþykkt eða vitað af?

g.                Er mögulegt, þegar sóttar eru skrár með forritinu Torrent, að þær myndir sem ákært er fyrir hafi slæðst með öðrum gögnum sem notandi sótti án þess að hann vissi af?

h.               Eru einhver merki um að það sem spurt er um í g-lið hafi gerst á þeim tölvubúnaði sem til skoðunar er?

i.                 Getur matsmaður lagt mat á hvort mögulegt sé, að umræddar skrár hafi vistast í tölvunni, fyrir þær sakir að vírus hafi verið í tölvunni? Eru einhver merki um það?

Með matinu hyggst ákærði sýna fram á að verulegur vafi leiki á því að þær skrár sem fundust í tölvu ákærða hafi nokkru sinni verið opnaðar, enda beri gögn málsins með sér að þær hafi ekki verið opnaðar frá því að skrárnar urðu til í tölvunni. Af þeim sökum sé tilefni til að kanna nánar með hvaða hætti skrárnar kunni að hafa komið inn á tölvu ákærða. Telur ákærði nauðsynlegt að fá sérfróðan matsmann til að meta þau atriði sem nefnd eru í spurningunum að ofan, enda séu þau tæknilega flókin og virðast ekki hafa verið könnuð við rannsókn lögreglu.

II.

Af hálfu ákæruvaldsins er matsbeiðni mótmælt og því haldið fram að dómkvaðning matsmanns sé þarflaus. Bent er á að rannsókn sakamála sé í höndum lögreglu. Verði samt sem áður dómkvaddur matsmaður gerir ákærandi athugasemdir við matsspurningar. Varðandi b-lið telur ákærandi nauðsynlegt að matsmaður leggi mat á hvort þessar skrár hafi verið skoðaðar og hvort þessar skrár hafi verið færðar á milli staða í tölvunni. Ef svo er, hvort hægt sé að leiða í ljós hvort skrárnar hafi verið skoðaðar á öllum þeim stöðum og hvort skrárnar voru færðar í möppur. Jafnframt verði metið hvort möppurnar hafi verið búnar til af notanda/eiganda tölvunnar. Einnig að kannað verði hvort í þeim möppum þar sem meint barnaklám er að finna séu aðrar skrár með sams konar eða samtíma tímaskráningu, þ.e. „last accessed“ og „file created“ og þá að hvaða magni og hlutfalli af heildarskráarfjölda í hverri möppu fyrir sig. Eins verði upplýst um efni þeirra skráa og hvort um klám sé að ræða. Varðandi g-lið telur ákærandi nauðsynlegt að matsmaður leggi mat á hvort þessi „önnur gögn“ voru skoðuð af notanda/eiganda eða hvort þau hafi verið meðhöndluð á sama hátt og efni sem innihélt barnaklám.

III.

Í 1. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála er mælt fyrir um að rannsókn sakamála sé í höndum lögreglu nema öðruvísi sé fyrir mælt í lögum. Samkvæmt 86. gr. getur lögregla leitað til sérfróðra manna þegar þörf er á sérfræðilegri skoðun eða rannsókn til að upplýsa mál, s.s. læknisskoðun, efnafræðilegri rannsókn, rithandarrannsókn eða bókhaldsrannsókn. Í 2. mgr. 127. gr. laga nr. 88/2008 segir að dómari leggi sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Þá segir í 3. mgr. 127. gr. að ef opinber starfsmaður er skipaður í eitt skipti fyrir öll til að meta tiltekin atriði geti aðili snúið sér beint til hans ef honum er skylt að framkvæma matið eða hann er fús til þess án dómkvaðningar, enda sé það í verkahring hans. Í 1. mgr. 128. gr. er svo mælt fyrir um að ef ekki verður farið svo að sem segir í 2. eða 3. mgr. 127. gr. kveður dómari einn eða tvo matsmenn, ef honum þykir þörf á, til að framkvæma mat eftir skriflegri beiðni aðila. Ákærandi eða ákærði geta hvor um sig beiðst mats eftir að mál hefur verið höfðað. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 216. gr. laga nr. 88/2008 telst kostnaður við matsgerðir vera sakarkostnaður og fellur eftir atvikum á sakborning eða ríkissjóð. 

Að mati dómsins verður ekki fullyrt, eins og mál þetta liggur fyrir, að umbeðin matsgerð sé þarflaus og kann hún að upplýsa málið umfram það sem rannsókn lögreglu hefur gert. Að þessu virtu og með vísan til þess svigrúms sem verður að játa sakborningum til að afla sönnunargagna í sakamáli verður fallist á kröfu ákærða um að dómkvaddur verði matsmaður til að meta þau atriði sem greinir í matsbeiðni, en auk þess skal matsmaður leggja mat á þau atriði sem ákærandi telur nauðsynleg og rakin eru hér að framan í II. kafla.  

Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Fallist er á kröfu ákærða, X, um að dómkvaddur verði matsmaður sbr. matsbeiðni á dómskjali nr. 8. Auk þess skal matsmaður svara spurningum sem bókaðar voru af hálfu ákæruvaldsins í þingbók í dag.