Miðvikudaginn 26. september 2012.
Nr. 472/2012.	Jón Bjarni Þorsteinsson (Ragnheiður M. Ólafsdóttir hrl.) gegn Glitni hf. (Steinunn Hólm Guðbjartsdóttir hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Skaðabætur. Verðbréf. Sératkvæði.

J lýsti þremur skaðabótakröfum í slitabú G hf. sem slitastjórn G hf. hafnaði. Var þeim ágreiningi vísað til úrlausnar héraðsdóms í samræmi við ákvæði laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Talið var að tvær af þremur lýstum kröfum J væru ekki dómtækar þar sem ekki þótti unnt að lögum að fá dæmda skaðabótakröfu með þeim hætti að viðurkenna rétt J til tiltekinnar peningagreiðslu gegn því að hann framseldi nánar tilgreind hlutabréf. Hvað varðaði þriðju kröfu J var talið að honum hefði tekist að sanna að starfsmenn G hf. hefðu ekki veitt honum fullnægjandi upplýsingar vegna kaupa hans á tilteknu skuldabréfi og þannig valdið honum tjóni með saknæmri og ólögmætri háttsemi. Var því fallist á kröfu J að þessu leyti og hún viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. júní 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. júní 2012, þar sem hafnað var að viðurkenna við slit varnaraðila fjárkröfur sóknaraðila sem almennar kröfur samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991.

Sóknaraðili krefst þess að eftirtaldar kröfur hans verði viðurkenndar sem almennar kröfur við slit varnaraðila: „1. krafa að fjárhæð 6.785.170 kr., ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. janúar 2006 til 22. apríl 2009 gegn framsali 95.000 nafnverðshluta í Ashcourt Rowan Plc. (ISIN No. GB00B0GR9291) til varnaraðila. 2. krafa að fjárhæð 12.407.240 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. janúar 2006 til 22. apríl 2009, allt að frádregnum vaxtagreiðslum að fjárhæð 450.282 kr. hinn 21. júlí 2006, 493.997 kr. hinn 1. febrúar 2007, 411.228 kr. hinn 23. júlí 2007, 482.807 kr. hinn 23. janúar 2008, 453.954 kr. hinn 22. júlí 2008, 59.204 kr. hinn 5. febrúar 2009 og 300.393 kr. hinn 15. apríl 2009, og að frádregnu greiddu söluverði eignarhlutar sóknaraðila í Latabæ ehf. að fjárhæð 3.866.727 hinn 2. september 2011. 3. krafa að fjárhæð 5.880.300 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. desember 2007 til 22. apríl 2009, gegn framsali 156.716 nafnverðshluta í Glitni hf. (ISIN No. IS0000000131) til varnaraðila.“ Til vara krefst sóknaraðili þess að kröfum samkvæmt 1. og 3. lið aðalkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en að krafa samkvæmt 2. lið verði viðurkennd sem almenn krafa við slitin. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Í varakröfu krefst sóknaraðili að tilgreindum kröfum hans verði vísað frá héraðsdómi þar sem annmarki á kröfugerð eigi að réttu lagi að valda því að kröfum sé vísað frá dómi í stað þess að þeim verði hafnað við slitin. Kemur þetta til úrlausnar áður en fjallað verður um efnishlið málsins.

Varnaraðili er fjármálafyrirtæki sem sætir slitum en við þau gilda sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um kröfur á hendur fyrirtækinu, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002. Samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 skal sá sem halda vill uppi kröfu á hendur þrotabúi lýsa henni. Ef krafan sætir mótmælum án þess að sá ágreiningur verði jafnaður skal beina honum til héraðsdóms til úrlausnar, sbr. 120. gr. laganna. Um málsmeðferðina fer síðan eftir XXIV. kafla þeirra. Mál þetta er réttilega borið undir dómstóla eftir þessum ákvæðum.

Hvort sem kröfum sóknaraðila verður vísað frá dómi eða hann fellur frá þeim í málinu eru réttaráhrifin þau að hann á þessi ekki kost að hafa kröfurnar aftur uppi fyrir dómi í öðrum búningi. Hér gildir því ekki það sama og þegar almennt einkamál er rekið fyrir dómi en þá verður mál höfðað að nýju. Að þessu gættu verður með vísan til forsendna staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfunum.

II

Í öðrum lið krefst sóknaraðili skaðabóta vegna tjóns, sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna kaupa í janúar 2006 á skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. að fjárhæð 200.000 bandaríkjadalir. Hluti vaxta mun hafa verið greiddir af skuldabréfinu með greiðslum, einni á árinu 2006, en tveimur á hverju áranna 2007, 2008 og 2009. Latibær ehf. gat ekki efnt þessa og aðrar skuldbindingar sínar og munu kröfuhafar félagsins, þar með talið sóknaraðili, hafa samþykkt að breyta kröfunum í hlutafé, en síðan mun erlent félag Turner Broadcasting Systems hafa í september 2011 keypt félagið og leyst til sín hluti í því, meðal annars hlut sóknaraðila. Dregur sóknaraðili vaxtagreiðslur og innlausnarverðið frá kröfu sinni. Er ekki ágreiningur um fjárhæð kröfu hans í málinu. Sóknaraðili telur tjón sitt stafa af því að hann hafi, vegna vanrækslu varnaraðila á upplýsingaskyldu sinni, keypt umrætt skuldabréf án þess að honum hefði verið kunnugt um þá áhættu, sem í því fólst. Komið hafi í ljóst að Latibær ehf. gat ekki staðið við skuldbindingar sínar og það leitt til þess tjóns, sem hann krefst bóta fyrir. Auk þess hafi varnaraðili vanrækt að upplýsa um tengsl sín við Latabæ ehf. og hagsmuni af skuldabréfaútboðinu. Miðar málatibúnaður sóknaraðila við að hann hefði ekki keypt skuldabréfið ef hann hefði fengið fullnægjandi upplýsingar um þá áhættu, sem í því fólst. Í héraðsdómi eru málsástæður og lögfræðileg rök beggja aðila ítarlega rakin.

III

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði var sóknaraðili í svonefndri einkabankaþjónustu hjá Íslandsbanka hf., forvera varnaraðila, frá árinu 2001. Kveður varnaraðili sóknaraðila hafa verið virkan fjárfesti frá þeim tíma. Í málinu er óumdeilt að varnaraðili flokkaði sóknaraðila sem almennan fjárfesti en ekki fagfjárfesti.

Sá samningur aðila um einkabankaþjónustu, sem hér hefur þýðingu, er frá 6. apríl 2005. Þar kemur meðal annars fram að einkabankaþjónusta feli í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, alhliða fjármálaþjónustu hjá varnaraðila og dótturfélögum. Fjárvarsla og eignastýring er skilgreind svo í samningnum að í því felist að bankinn bjóði upp á þá þjónustu að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavinarins. Í fjárvörslu felist varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Í samningnum segir einnig að eignastýring feli í sér tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðast á mörkuðum á hverjum tíma. Viðskiptavinur fái bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir fram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sem nánar er vikið að í 4. gr. samningsins. Muni bankinn sjá um framkvæmd fjárfestingarstefnunnar fyrir hönd viðskiptavinar. Heimild til eignastýringar lúti einnig ákvæðum samningsins.

Yfirskrift 3. gr. samningsins er ,,Alhliða fjármálaþjónusta“. Þar kemur fram að slík þjónusta feli í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, einhverja eða alla þá þætti, sem síðar eru taldir upp, allt eftir vali viðskiptavinar. Þeir þættir, sem taldir eru upp, lúta að ráðgjöf um tilgreind atriði, sem varða eignir og skuldir viðskiptavinar, svo sem ráðgjöf um einstakar fjárfestingar. Þá feli slík alhliða fjármálaþjónusta í sér hefðbundna viðskiptabankaþjónustu, mánaðarleg rekstrar- og efnahagsyfirlit fyrir viðskiptavin, almenna ráðgjöf um skattamál og önnur tilgreind lögfræðileg efni, stofnun félaga, gjaldeyrisviðskipti og gerð afleiðusamninga. Jafnframt segir að bankinn muni annast samskipti við endurskoðendur og lögfræðinga, en ekki verði lagt út í kostnað vegna þjónustu endurskoðenda eða lögfræðinga án samþykkis viðskiptavinar. Við gerð hvers konar yfirlita og áætlana muni bankinn reiða sig á upplýsingar, sem hann hafi aðgang að vegna samningsins sem og upplýsingar frá viðskiptavini. Sannleiksgildi þessara upplýsinga verði ekki kannað sérstaklega. Í 3. gr. felast engar sjálfstæðar heimildir varnaraðila til verðbréfakaupa fyrir sóknaraðila. 

Í 4. gr. samningsins er ákvæði um fjárfestingarstefnu þar sem fram kemur að eignastýring samkvæmt 2. gr. samningsins skuli vera í samræmi við þá fjárfestingarstefnu, sem viðskiptavinur samþykki skriflega á hverjum tíma. Viðskiptavinur veiti bankanum heimild til að stýra eignum sínum innan þeirra frávika sem fram komi í fjárfestingarstefnunni. Í 5. gr. segir að sé viðskiptavinur fagfjárfestir geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. ,,Viðskiptavinur skal þá óska eftir því skriflega við bankann.“ Samkvæmt 9. gr. samningsins er bankanum veitt fullt og ótakmarkað umboð til að stýra eignum viðskiptavinar í samræmi við fjárfestingarstefnuna.

Í 13. gr. samningsins er kveðið á um að viðskiptavinur geti gefið fyrirmæli sín um viðskipti samkvæmt samningnum ,,munnlega eða skriflega, þ.e. með símbréfi, tölvupósti eða með símtali.“ Er sérstaklega tekið fram að bankinn geti neitað að framkvæma viðskiptin meðal annars ef þau eru sérstök eða óvenjuleg miðað við fyrri viðskipti eða það sem almennt tíðkast í sambærilegum viðskiptum eða það brjóti með einhverjum hætti í bága við lög og reglur að framfylgja þeim. Í 14. gr. er tekið fram að viðskiptavini sé kunnugt um að símtöl milli hans og starfsfólks bankans kunni að vera hljóðrituð og ,,samþykkir að þær hljóðritanir teljist full sönnun þess sem fram fór á milli aðila ef ágreiningur rís um viðskipti eða önnur samskipti.“

Samkvæmt 15. gr. samningsins ber bankinn ábyrgð á tjóni viðskiptavinar sem rekja má til saknæmrar háttsemi starfsmanna bankans. Loks segir í 19. gr. samningsins að bankinn kunni í einstaka tilvikum að eiga beinna eða óbeinna hagsmuna að gæta í einstaka félögum og sjóðum. Til að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra, tryggja óhlutdrægni og til tryggingar því að viðskiptavinir njóti jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör hafi bankinn sett sér verklagsreglur, sem samþykktar hafi verið af stjórn bankans og staðfestar af Fjármálaeftirlitinu. Liggja þessar verklagsreglur frammi í málinu.

Sama dag og framangreindur samningur um einkabankaþjónustu var gerður undirrituðu aðilar skjal sem ber yfirskriftina: ,,Fjárfestingarstefna“. Þar kemur meðal annars fram að bankinn muni í nafni viðskiptavinar fjárfesta í ,,b. Verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem skráð eru á opinberum verðbréfamörkuðum.“

IV

Á þeim tíma, sem máli skiptir, giltu um viðskipti málsaðila lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Í II. kafla laganna voru reglur um réttindi og skyldur fjármálafyrirtækja í verðbréfaviðskiptum. Samkvæmt 4. gr. skyldi fjármálafyrirtæki starfa í samræmi við ,,eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi.“ Í 5. gr. voru lagðar þær skyldur á fjármálafyrirtæki að afla upplýsinga hjá viðskiptavinum um þekkingu og reynslu þeirra í verðbréfaviðskiptum og fjárhagsstöðu þeirra sem voru í viðvarandi viðskiptasambandi við fjármálafyrirtækið. ,,Upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veitir viðskiptavinum sínum skulu vera skýrar, nægjanlegar og ekki villandi þannig að viðskiptavinir geti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun.“ Þá sagði að í auglýsingum og annarri kynningarstarfsemi fjármálafyrirtækis skyldi þess gætt að fram kæmu réttar og nákvæmar upplýsingar um starfsemi og þjónustu fjármálafyrirtækisins. Í 6. gr. sagði að fjármálafyrirtæki skyldi gæta fyllstu óhlutdrægni gagnvart viðskiptavinum sínum í starfsemi sinni og bæri því ávallt að haga störfum sínum þannig að viðskiptavinir nytu jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör. Í 8. gr. voru ákvæði um sölu óskráðra verðbréfa. Þar sagði að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hefðu verið seld í almennu útboði né féllu undir undanþáguákvæði laganna, væri háð því að lagt hefði verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar enda væri ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Samkvæmt 9. gr. skyldi fjármálafyrirtæki við framkvæmd viðskiptafyrirmæla tryggja besta mögulega verð fyrir viðskiptavini sína og bestu framkvæmd að öðru leyti, eins og við ætti hverju sinni.

V

Eins og áður greinir snýst ágreiningur aðila um hvort varnaraðili sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sóknaraðila er leiddi af kaupum varnaraðila fyrir hönd hins síðarnefnda á skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. 20. janúar 2006.

Aðila greinir á um aðdraganda kaupanna og þá einkum hvor þeirra hafi átt frumkvæði að þeim og hvort varnaraðili hafi, eins og sóknaraðili heldur fram, hvatt hann til kaupanna þar sem um góða fjárfestingu væri að ræða, eða latt hann, eins og varnaraðili heldur fram, þar sem kaupunum fylgdi mikil áhætta. Þá greinir aðila á um hvort þær upplýsingar sem varnaraðili hafi veitt um eigin hagsmuni af sölu skuldabréfa Latabæjar ehf. hafi verið fullnægjandi.

Óumdeilt er að skuldabréf útgefin af Latabæ ehf. sem boðin voru til sölu í ársbyrjun 2006 voru óskráð verðbréf. Þar sem sóknaraðili var samkvæmt flokkun varnaraðila ekki fagfjárfestir, heldur almennur fjárfestir, leiðir af 5. gr. samnings aðila um einkabankaþjónustu, að varnaraðila var óheimilt samkvæmt samningnum að bjóða sóknaraðila slík skuldabréf til kaups. Fagfjárfestar gátu óskað eftir kaupum á slíkum verðbréfum, en áskilið var að það yrði gert skriflega. Engu að síður verður að leggja til grundvallar að starfsmaður varnaraðila hafi boðað sóknaraðila á kynningarfund um útboð á skuldabréfunum. Liggur glærukynning frá fundinum frammi í málinu. Af hálfu varnaraðila er því ekki haldið fram að skuldabréfaútboðið hafi verið kynnt sóknaraðila frekar, að því frátöldu að starfsmaður varnaraðila hafi ráðið sóknaraðila frá því að kaupa vegna áhættu.

Með hliðsjón af áskilnaði 5. gr. fyrrgreinds samnings um að beiðnir fagfjárfesta um kaup á óskráðum verðbréfum skyldu gerðar skriflega og með vísan til heimildar varnaraðila til þess að hljóðrita samtöl, sem telja beri fulla sönnun þess, sem fram fór milli aðila, verður að leggja sönnunarbyrði á varnaraðila um að sóknaraðili hafi átt frumkvæði að viðskiptunum. Hefur varnaraðili hvorki lagt fram slíka skriflega beiðni sóknaraðila né endurrit símtals þar sem slík beiðni kemur fram og því ekki fullnægt sönnunarskyldu sinni. Sóknaraðili andmælir því að starfsmaður varnaraðila hafi varað hann við því að kaupa skuldabréfið. Í skýrslu starfsmannsins kemur fram að hann hafi ekki mælt því í mót að sóknaraðili keypti skuldabréfið, en hann hafi á hinn bóginn ekki mælt með því vegna áhættu. Verður af framangreindum ástæðum einnig að telja ósannað að starfsmaður varnaraðila hafi varað sóknaraðila við kaupunum.

Sóknaraðili heldur því fram að honum hafi ekki verið gerð grein fyrir, hvaða hagsmuni varnaraðili hafði af því að skuldabréfaútboðið gengi sem best og að öll skuldabréfin seldust. Bendir varnaraðili á að þetta hafi sóknaraðila mátt vera kunnugt og að í upphafi glærukynningar á skuldabréfaútgáfunni sem fram fór á fundi, sem sóknaraðili sótti, komi skýrlega fram að kynningin væri á vegum varnaraðila og Latabæjar ehf. Nöfn þeirra sjáist einnig neðst á hverri glæru kynningarinnar. Í hinum kærða úrskurði er þetta talið leiða til þess að sóknaraðila hafi mátt vera ljóst að um sameiginlega kynningu væri að ræða. Vegna ábendingar í 19. gr. samnings aðila hafi sóknaraðila mátt vera kunnugt um að varnaraðili kynni að eiga hagsmuna að gæta af útboðinu. Varnaraðili hafi og sett sér verklagsreglur um framkvæmd viðskipta í slíkum tilvikum. Af þessu dregur héraðsdómur þá ályktun að sóknaraðila hafi ekki tekist að færa sönnur á eða gera líklegt að varnaraðili hafi sýnt hlutdrægni við framkvæmd umræddra viðskipta.

Í málinu liggur fyrir að varnaraðili var einn lánardrottna Latabæjar ehf. og átti, samkvæmt því sem fram kemur í héraðsgreinargerð hans, hlutafé í félaginu að verðmæti 203.900.000 krónur í árslok 2005. Þá er upplýst að varnaraðili sölutryggði skuldabréfaútboðið og átti að fá 1.000.000 bandaríkjadali í þóknun fyrir, auk mögulegrar þóknunar sem tengdist vaxtahæð skuldabréfanna. Sóknaraðili andmælir því að hann hafi fengið þessar upplýsingar. Þær koma ekki fram í glærukynningu á skuldabréfaútboðinu, sem áður greinir. Starfsmaður varnaraðila sem annaðist samskipti við sóknaraðila bar að hann hefði ekki veitt þessar upplýsingar. Verður að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi ekki veitt þær og þar með ekki gert sóknaraðila grein fyrir því hve ríkra hagsmuna varnaraðili hafði sjálfur að gæta við sölu skuldabréfanna.

Samkvæmt framansögðu var sala skuldabréfsins til sóknaraðila ekki aðeins andstæð 5. gr. samnings þeirra, heldur verður að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að hann hafi haft hagsmuni sóknaraðila að leiðarljósi í viðskiptunum, svo sem honum bar samkvæmt 4. gr. laga nr. 33/2003 og ekki gætt þeirrar óhlutdrægni, sem honum bar samkvæmt 6. gr. laganna. Þá verður því slegið föstu að hann hafi einnig brotið ákvæði 9. gr. laganna um skyldu til að tryggja viðskiptavinum sínum bestu framkvæmd viðskipta hverju sinni.

Af hálfu varnaraðila er því haldið fram að fullnægjandi upplýsingar hafi verið veittar sóknaraðila á þeim kynningarfundi, sem hann sótti vegna skuldabréfaútboðsins.

Eins og áður greinir verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi ekki gert sóknaraðila grein fyrir hagsmunatengslum sínum við Latabæ ehf. og hagsmunum, sem hann hafði af því að skuldabréfaútboðið heppnaðist sem best. Kynningarefni um Latabæ ehf. sem varpað var upp á glærum á fundinum liggur frammi í málinu. Í því eru upplýsingar um félagið, starfsemi þess og framtíðarmöguleika. Þá eru tvær glærur með efnahagsreikningi félagsins og ein með rekstrarreikningi þess. Í kynningarefninu kemur fram bjartsýni um framtíðarhorfur félagsins og landvinninga þess á erlendum mörkuðum. Þar er ekki að finna viðvaranir eða ábendingar um að áhætta fylgi fjárfestingunni, hvað þá að áhættan sé mikil. Kynningin var ætluð  lífeyrissjóðum og fagfjárfestum, en ekki almennum fjárfestum eins og sóknaraðila. Með hliðsjón af þeim lagaskyldum sem hvíldu á varnaraðila um upplýsingagjöf og óhlutdrægni svo og því að hér var verið að selja sóknaraðila óvenjulegt verðbréf, sem auk þess var ekki heimilt samkvæmt 5. gr. samnings aðila, varð varnaraðili að tryggja sér sönnun fyrir því að hann hefði fylgt lagaskyldu sinni um upplýsingagjöf og bestu framkvæmd viðskipta. Var honum í lófa lagið að tryggja sér sönnun þess að hann hefði veitt sóknaraðila allar upplýsingar sem þörf var á til þess að hann gæti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun eins og boðið var í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003. Varnaraðili getur ekki nú vísað til þess að sóknaraðili hefði mátt fá allar nauðsynlegar upplýsingar í fjölmiðlum, enda hvílir upplýsingaskylda samkvæmt lögum á varnaraðila. Með vísan til þessa verður að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi vanrækt skyldur sínar, sem að framan greinir um upplýsingagjöf og ráðleggingar til sóknaraðila.

VI

            Varnaraðili er fjármálafyrirtæki með mikla þekkingu á viðskiptum með verðbréf og ber sem slíkur ríka ábyrgð gagnvart skjólstæðingum sínum, eins og aðrir sérfróðir aðilar, sem taka að sér gegn gjaldi ýmiss konar sérfræðiþjónustu í skjóli opinbers starfsleyfis. Á varnaraðila hvíla ríkar lagaskyldur um að gæta í hvívetna hagsmuna viðskiptavina sinna. Auk þess var hann skuldbundinn samkvæmt samningi til þess að selja ekki sóknaraðila óskráð verðbréf eins og skuldabréfið, sem um ræðir. Við mat á saknæmi verður því beitt ströngu sakarmati, eins og beinlínis er tekið fram í skýringum í athugsemdum sem fylgdu 3. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 33/2003. Verður samkvæmt framansögðu slegið föstu að háttsemi varnaraðila í aðdraganda viðskipta aðila hafi verið bæði saknæm og ólögmæt og skortur á upplýsingum og viðvörunum hafi orðið til þess að kaupin gerðust, sem síðar leiddu til tjóns fyrir sóknaraðila.

VII

Óumdeilt er að sóknaraðili samþykkti kaupin þegar þau voru gerð. Var hann því skuldbundinn við löggerninginn. Eins og að framan greinir var ákvörðun hans um samþykki ekki upplýst fjárfestingarákvörðun í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003. Samþykkið leiðir því eitt og sér ekki til þess að hann glati rétti til að bera hina saknæmu og ólögmætu háttsemi varnaraðila fyrir sig. Varnaraðili telur að hvað sem öðru líði eigi sóknaraðili að glata rétti til að hafa uppi kröfu um skaðabætur vegna þess að það hafi hann ekki gert fyrr en með kröfulýsingu við slit varnaraðila.

Eins og áður greinir leiddi vanræksla á upplýsingagjöf af hálfu varnaraðila til þess að sóknaraðili tók ekki upplýsta fjárfestingarákvörðun. Ekki er fram komið hvenær honum varð ljóst að hann kynni að eiga rétt til skaðabóta á hendur varnaraðila. Ekki var óeðlilegt af hálfu sóknaraðila að bíða og freista þess að sjá hvert tjón hans yrði, áður en hann setti fram kröfu um skaðabætur. Þótt það sé meginregla í slíkum viðskiptum, sem meðal annars er áréttuð í athugasemdum við 3. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 33/2003, að viðskiptavinur hafi skamman frest til að gera athugasemdir, þá horfir það sóknaraðila ekki til  réttarspjalla eins og málið er vaxið. Krafa hans að þessu leyti er ekki krafa um að hann sé óbundinn við samning aðila, heldur skaðabótakrafa sem reist er á atvikum er varða varnaraðila og sem voru fyrir hendi við gerð viðskiptanna. Verður því ekki fallist á að krafa sóknaraðila hafi fallið niður vegna tómlætis hans.

Þá heldur varnaraðili því fram að sóknaraðili geti ekki öðlast skaðabótakröfu á hendur sér vegna viðskiptanna vegna sérþekkingar hans á verðbréfaviðskiptum. Í því sambandi bendir varnaraðili á að sóknaraðili hafi verið í einkabankaþjónustu frá árinu 2001 og skráður sem virkur fjárfestir á póstlista bankans. Hann hafi sjálfur haft skoðanir á flestum þeim fjárfestingum sem gerðar voru fyrir hans hönd og sé auk þess einn stofnenda og stjórnarformaður félags, sem hafi þann tilgang að fjárfesta í tilgreindum verðbréfum.

Ætluð þekking og reynsla sóknaraðila leysti varnaraðila ekki undan þeim lögbundnu skyldum, sem á honum hvíldu og áður hefur verið gerð grein fyrir. Þekking viðskiptamanns og fjárhagsleg umsvif kunna að ráða flokkun hans sem fjárfestis og þannig heimila varnaraðila að eiga viðskipti með önnur verðbréf fyrir hans hönd en ella væri, auk þess sem gera má ríkari kröfur til aðgæslu hans. Svo sem áður greinir var sóknaraðili flokkaður sem almennur fjárfestir en ekki fagfjárfestir. Ekki liggur fyrir að annað mat hafi farið fram á faglegri þekkingu hans, fjárhag eða reynslu í verðbréfaviðskiptum en það sem lá til grundvallar þessari flokkun. Starfsmaður varnaraðila áréttaði í skýrslu fyrir dómi spurður um þekkingu og reynslu sóknaraðila að hann hefði ekki verið metinn sem fagfjárfestir. Sóknaraðili er læknir að mennt. Þótt hann kunni að hafa reynslu af fjárfestingum leiðir það ekki til þess að gera eigi minni kröfur til varnaraðila um upplýsingagjöf, einkum í viðskiptum með óskráð verðbréf, sem ekki samrýmast skriflegum samningi aðila um einkabankaþjónustu. Verður því að hafna þessari málsástæðu.

VIII

Samkvæmt framansögðu verður fallist á að sóknaraðili eigi skaðabótakröfu á hendur varnaraðila vegna tjóns sem hann varð fyrir í kjölfar kaupa á því skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. sem áður greinir. Verður hún viðurkennd sem almenn krafa við slit varnaraðila, sbr. 113. gr. laga nr. 21/1991, að þeirri fjárhæð sem nánar greinir í dómsorði. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðst í einu lagi samkvæmt því sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Viðurkennd er sem almenn krafa við slit varnaraðila, Glitnis hf., samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, skaðabótakrafa sóknaraðila, Jóns Bjarna Þorsteinssonar, að fjárhæð 12.407.240 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. janúar 2006 til 22. apríl 2009, allt að frádregnum vaxtagreiðslum að fjárhæð 450.282 krónur 21. júlí 2006, 493.997 krónur 1. febrúar 2007, 411.228 krónur 23. júlí 2007, 482.807 krónur 23. janúar 2008, 453.954 krónur 22. júlí 2008, 59.204 krónur 5. febrúar 2009 og 300.393 krónur 15. apríl 2009, og að frádregnu greiddu söluverði eignarhlutar sóknaraðila í Latabæ ehf. 3.866.727 krónur 2. september 2011.

Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Sératkvæði

Benedikts Bogasonar

Ég er sammála meirihluta dómenda að öðru leyti en varðar 2. tölulið kröfugerðar sóknaraðila, sem lýtur að kaupum á skuldabréfum útgefnum af Latabæ ehf. Ég tel að hafna beri kröfunni af eftirtöldum ástæðum:

Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði hafði sóknaraðili stundað umfangsmikil viðskipti með fjármálagerninga frá árinu 2001. Í málinu liggur fyrir að sóknaraðili tók jafnan sjálfur ákvarðanir um fjárfestingar sínar og hafði hann því töluverða reynslu af slíkum viðskiptum. Að þessu virtu tel ég að varnaraðila verði ekki gert að hnekkja þeirri staðhæfingu sóknaraðila að kaup hans í janúar 2006 á skuldabréfum útgefnum af Latabæ ehf. hafi farið fram fyrir sérstaka hvatningu varnaraðila. Er þess einnig að gæta að skuldabréfin voru til 5 ára og fyrir þeim var engin trygging. Áður en sóknaraðili festi kaup á þessum bréfum hafði hann setið kynningarfund vegna skuldabréfaútboðsins þar sem útboðið var rækilega kynnt. Þótt ráða megi af kynningargögnum frá fundinum að þar hafi gætt bjartsýni um framtíðarhorfur Latabæjar ehf. er til þess að líta að eignir fyrirtækisins voru nær allar óefnislegar og tap hafði verið á rekstrinum. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar tel ég að staðfesta eigi hann um þennan kröfulið.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 13. júní 2012.

                Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 8. apríl 2011. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð þriðjudaginn 15. maí sl.

                Sóknaraðili er Jón Bjarni Þorsteinsson, Ljósumýri 3, Garðabæ, en varnaraðili er Glitnir hf. Sóltúni 26, Reykjavík.

                Sóknaraðili gerir eftirfarandi dómkröfur:

                Í fyrsta lagi að lýst krafa sóknaraðila við slitameðferð varnaraðila, Glitnis hf., að fjárhæð 6.785.170 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. janúar 2006 til 22. apríl 2009, verði samþykkt sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, gegn framsali 95.000 nafnverðshluta í Ashcourt Rowan Plc. (ISIN No. GB00B0GR9291) til varnaraðila.

                Í öðru lagi að lýst krafa sóknaraðila við slitameðferð varnaraðila, Glitnis hf., að fjárhæð 12.407.240 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. janúar 2006 til 22. apríl 2009, allt að frádregnum vaxtagreiðslum að fjárhæð 450.282 krónur hinn 21. júlí 2006, 493.997 krónur hinn 1. febrúar 2007, 411.228 krónur hinn 23. júlí 2007, 482.807 krónur hinn 23. janúar 2008, 453.954 krónur hinn 22. júlí 2008, 59.204 krónur hinn 5. febrúar 2009 og 300.393 krónur hinn 15. apríl 2009, og að frádregnu greiddu söluverði eignarhlutar sóknaraðila í Latabæ ehf. að fjárhæð 3.866.727 krónur hinn 2. september 2011, verði samþykkt sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Í þriðja lagi að lýst krafa sóknaraðila við slitameðferð varnaraðila, Glitnis hf., að fjárhæð 5.880.300 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. desember 2007 til 22. apríl 2009, verði samþykkt sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, gegn framsali 156.716 nafnverðshluta í Glitni banka hf. (ISIN No. IS0000000131) til varnaraðila.

                Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

                Varnaraðili krefst þess aðallega að framangreindum kröfum sóknaraðila verði hafnað en til vara að þær verði lækkaðar að fjárhæð. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar.

I

                Eins og að framan greinir er mál þetta ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila en samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd.

                Varnaraðila var 24. nóvember 2008 veitt heimild til greiðslustöðvunar með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Með lögum nr. 44/2009, sem breyttu nokkrum ákvæðum laga nr. 161/2002, var varnaraðili tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði 12. maí sama ár slitastjórn sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur varnaraðila. Hún gaf út innköllun til skuldheimtumanna félagsins 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Í samræmi við ákvæði 102. gr. laga nr. 161/2002 eins og greininni var breytt með lögum nr. 44/2009 fer að meginstefnu um meðferð krafna á hendur fjármálafyrirtæki sem er til slitameðferðar eftir ákvæðum laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðili lýsti þeim kröfum sem að ofan eru raktar innan kröfulýsingarfrests en slitastjórn varnaraðila hafnaði þeim. Mótmælti sóknaraðili þeirri afstöðu innan lögboðinna tímamarka. Voru mótmælin tekin fyrir á kröfuhafafundi 2. desember 2010, en einnig var haldinn sérstakur fundur um kröfuna 1. apríl 2011. Var þar reynt að jafna ágreining aðila en án árangurs og var málinu í kjölfarið vísað til úrlausnar dómsins í samræmi við ákvæði laga nr. 21/1991.

II

                Nokkuð ber í milli í lýsingum málsaðila á atvikum málsins. Þykir því rétt að gera sjálfstæða grein fyrir framsetningu þeirra hvors fyrir sig.

                Sóknaraðili lýsir málsatvikum á þann veg að 6. apríl 2005 hafi sóknaraðili og varnaraðili undirritað viðskiptasamning um einkabankaþjónustu. Samkvæmt 1. gr. samningsins hafi þjónustan falist í fjárvörslu og eignastýringu, auk alhliða fjármálaþjónustu varnaraðila. Í fjárvörslu hafi falist sú þjónusta að varnaraðili hafi tekið við fjármunum sóknaraðila til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning sóknaraðila. Í þessu hafi falist varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu, sbr. 2. gr. samnings aðila. Í eignastýringu hafi falist tilfærsla á milli mismunandi tegunda verðbréfa. Sóknaraðili hafi þannig veitt varnaraðila heimild til stýringar eigna samkvæmt fyrirfram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sbr. b-lið 2. gr. og 4. gr. samnings aðila. Í 3. gr. samningsins hafi verið skilgreint hvað fælist í alhliða fjármálaþjónustu, en það hafi m.a. verið ráðgjöf varnaraðila varðandi samsetningu heildareigna og skulda sóknaraðila, þ.m.t. ráðgjöf varðandi lántökur, áhættustýringu, arðsemisútreikninga og ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar. Í 5. gr. samningsins hafi verið fjallað um viðskipti með óskráð verðbréf. Hafi þar verið fjallað um að þeir sem skilgreindir væru sem fagfjárfestar gætu óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum fælust að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Með óskráðum verðbréfum hafi verið átt við verðbréf sem ekki hafi verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, þ.á m. afleiður, enda þótt undirliggjandi verðbréf væru skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Sóknaraðili hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir og hafi hann því ekki getað óskað eftir að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf. Samkvæmt 9. gr. hafi varnaraðili haft fullt og ótakmarkað umboð til þess að stýra eignum sóknaraðila í samræmi við skilgreinda fjárfestingarstefnu, sbr. Viðauka I sem hafi verið hluti samningsins. Samkvæmt umsaminni fjárfestingarstefnu hafi varnaraðili haft heimild sóknaraðila til að fjárfesta í (a) hlutdeildarskírteinum verðbréfasjóða, (b) verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem skráð hafi verið á opinberum verðbréfamörkuðum og (c) innlánum í bönkum og sparisjóðum (lausafé). Í 15. gr. samningsins hafi verið fjallað um ábyrgð varnaraðila, en um ábyrgðina hafi m.a. farið samkvæmt lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Varnaraðili hafi þannig borið ábyrgð á tjóni sem rekja hafi mátt til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Samkvæmt 17. gr. samnings aðila hafi varnaraðili fengið greidd umsýslulaun fyrir eignastýringu, sbr. og Viðauka III.

                Sóknaraðili telji heppilegast að atvik máls í tengslum við þrjár aðgreindar viðskiptafærslur verði greind í sundur í umfjöllun þeirri sem hér fari á eftir.

                Í fyrsta lagi hafi verið um að ræða kaup á hlutabréfum í Syndicate Asset Management Plc. Þau hafi komið þannig til að í byrjun janúar 2006 hafi starfsmaður varnaraðila haft samband við sóknaraðila og hafi kynnt fyrir honum möguleg kaup á erlendum hlutabréfum í félaginu Syndicate Asset Management Plc., sem nú hafi breytt um nafn og heiti Ashcourt Rowan Plc. (hér eftir nefnt ARP). Um hafi verið að ræða nýlega stofnað eignarhaldsfélag, sem að eigin sögn sérhæfi sig í eignastýringu fyrir almenna fjárfesta, fagfjárfesta og ýmis konar sjóði, í gegnum dótturfélög sín. Félagið hafi hlotið skráningu á svokallaðan Alternative Investment Market (AIM) þann 23. september 2005, en um sé að ræða markaðstorg sem rekið sé af kauphöllinni í London (e. London Stock Exchange). Markaðstorg séu ekki skipulagður verðbréfamarkaður, heldur sé um að ræða það sem á ensku kallist Multilateral Trading Facility (MTF), sbr. upplýsingar af heimasíðu kauphallarinnar í London sem liggi fyrir í málinu.

                Í símtali starfsmanns varnaraðila við sóknaraðila hafi viðskipti þessi ekki verið kynnt með ítarlegri hætti en þeim að um góða fjárfestingu væri að ræða. Til stuðnings þessari ráðgjöf hafi starfsmaður upplýst að Jón Ólafsson, fyrrum eigandi Norðurljósa (Stöðvar 2), þekkti til fyrirtækisins og hefði mælt með fjárfestingunni. Ítarlegri kynning hafi ekki farið fram.

                Úr hafi orðið að þann 9. janúar 2006 hafi varnaraðili f.h. sóknaraðila átt viðskipti með hlutabréf í ARP. Keyptir hafi verið 95.000 hlutir að nafnverði GBP 108,5 á genginu 0.655, alls að fjárhæð 6.751.413 krónur. Þá hafi sóknaraðili greitt varnaraðila þóknun vegna viðskiptanna að fjárhæð 33.757 krónur og hafi heildargreiðsla sóknaraðila því orðið 6.785.170 krónur. Viðskiptin hafi verið skráð á vörslureikning 2135, en sá reikningur hafi verið tengdur einkabankasamningi aðila.

                Gengi bréfa ARP hafi lækkað verulega eftir að fyrrgreind viðskipti hafi átt sér stað og hafi það aldrei náð sömu hæðum og við þau. Þegar sóknaraðili hafi keypt hafi gengi bréfanna verið GBP 0.655 á hlut og kaupverð GBP 62.225. Þann 10. nóvember sl. hafi gengið verið GBP 0.01195 á hlut og við sölu þann dag hefði sóknaraðili því fengið GBP 1.135,25 fyrir eignina. Það fjármagn sem sóknaraðili hafi lagt í fjárfestinguna sé því að verulegu leyti tapað.

                Sóknaraðili telji að það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna viðskiptanna megi rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi varnaraðila. Hafi sóknaraðili því lýst skaðabótakröfu við slitameðferð varnaraðila sem tekið hafi mið af kaupverði hlutabréfanna í ARP og þóknun sem sóknaraðili hafi greitt varnaraðila samhliða, gegn afhendingu sóknaraðila á hlutabréfum í ARP til varnaraðila. Varnaraðili hafi ekki viljað fallast á þetta og hafi álitaefninu því verið vísað til úrskurðar héraðsdóms.

                Í öðru lagi hafi verið um að ræða viðskipti með skuldabréf útgefið af Latabæ ehf. Þessi viðskipti hafi komið þannig til að í janúar 2006 hafi starfsmaður varnaraðila haft samband við sóknaraðila og hafi tjáð honum að Latibær ehf. hefði efnt til skuldabréfaútboðs. Hafi starfsmaðurinn jafnframt reifað mögulega þátttöku sóknaraðila í útboðinu. Engin formleg kynning hafi hins vegar farið fram af hálfu varnaraðila varðandi þennan fjárfestingarkost og engin skrifleg gögn hafi verið kynnt sóknaraðila.

                Fyrir liggi að umrædd skuldabréf Latabæjar ehf. hafi aldrei verið skráð á skipulegan verðbréfamarkað og því hafi aldrei verið gerð útgáfulýsing fyrir skuldabréfin. Hér hafi verið um svokallað lokað útboð að ræða sem varnaraðili hafi annast, sbr. frétt á vefsíðu Morgunblaðsins, www.mbl.is, þann 7. janúar 2006, en þar hafi m.a. verið sagt um skuldabréfaútboðið: „Skuldabréfin verða ekki skráð á Verðbréfaþingi og eru því einungis boðin lífeyrissjóðum og fagfjárfestum. Kynning á útboðinu, stöðu félagsins, markmiðum og fjárhagsskipun verði haldin á þriðjudaginn nk., en fundurinn er lokaður og verða áhugasamir að skrá sig til þátttöku hjá Einkabankaþjónustunni.“ 

                Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að hann hafi ekki séð umrædda frétt og honum hafi ekki verið boðin þátttaka á hinum lokaða fundi, hvar fjárfestingin hafi verið kynnt. Við skýrslugjöf af sóknaraðila við aðalmeðferð málsins kom á hinn bóginn skýrt fram að hann hefði setið umræddan kynningarfund á vegum Latabæjar ehf.

                Í greinargerð kemur og fram að það hafi orðið úr að 19. janúar 2006 hafi starfsmaður varnaraðila keypt óskráð skuldabréf útgefið af félaginu Latabæ ehf., LATI 06 1 og viðskiptin hafi sem fyrr verið skráð á vörslureikning 2135. Fyrir skuldabréfið hafi sóknaraðili greitt 12.376.000 krónur, auk þess sem sóknaraðili hafi greitt varnaraðila þóknun að fjárhæð 30.940 krónur og afgreiðslugjald að fjárhæð 300 krónur. Heildargreiðsla sóknaraðila vegna viðskiptanna hafi því alls numið 12.407.240 krónum. Skuldabréfið hafi verið að nafnverði USD 200.000 og skyldi höfuðstóll greiðast með einni greiðslu 5 árum síðar, sbr. 1. gr. skuldabréfsins. Skuldabréfið hafi borið annars vegar 6 mánaða LIBOR vexti að viðbættu 2% vaxtaálagi, samkvæmt 2. gr. skuldabréfsins og hins vegar, skv. 3. gr. skuldabréfsins, skyldi höfuðstóll skuldarinnar bera 4% vexti. Vextir skv. 2. gr. skyldu greiðast á vaxtagjalddögum sem hafi verið á 6 mánaða fresti en vextir skv. 3. gr. skyldu leggjast við höfuðstól á vaxtagjalddögum og greiðast ásamt höfuðstól á gjalddaga höfuðstóls skuldarinnar. Af texta skuldabréfsins megi ráða að bréfið hafi verið hluti af hópi skuldabréfa sem gefin hafi verið út árið 2006, svokallaður 1. flokkur 2006. Ekki komi fram í texta skuldabréfsins hversu mörg þessi skuldabréf hafi verið eða hver heildarfjárhæð þeirra hafi verið. Af frétt sem birt hafi verið á vefsíðu Morgunblaðsins, www.mbl.is, þann 20. janúar 2006 megi hins vegar sjá að um hafi verið að ræða skuldabréf fyrir alls USD 14 milljónir. 

                Í samræmi við ákvæði skuldabréfsins hafi vaxtagreiðslur verið inntar af hendi til sóknaraðila fyrst um sinn. Vaxtagreiðslur hafi verið sem hér segi:

                Frekari greiðslur hafi ekki borist og síðar hafi komið í ljós að Latibær ehf. hafi ekki getað staðið við fjárhagsskuldbindingar sínar. Í kjölfar viðræðna við kröfuhafa hafi náðst að koma félaginu í frjálsa nauðasamninga og hafi samningskröfum þá verið umbreytt í eignarhluti í félaginu.

                Í september 2011 hafi allir eignarhlutir í Latabæ ehf. síðan verið seldir til Turner Broadcasting Systems, sbr. frétt Viðskiptablaðsins þann 15. september 2011. Fyrir söluna á eignarhlut sóknaraðila hafi  hann fengið greiddar 3.866.727 krónur, sbr. afhendingarnótu dags. 2. september 2011 sem liggi fyrir í málinu.

                Sóknaraðili telji að það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna viðskiptanna megi rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi varnaraðila og að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð á fyrrgreindu tjóni. Skilyrðum skaðabótaskyldu verði lýst síðar í greinargerð þessari, enda eigi þau skilyrði við um alla þá fjármálagerninga sem greinargerð þessi varði.

                Vegna fyrrgreinds hafi sóknaraðili lýst skaðabótakröfu við slitameðferð varnaraðila sem tekið hafi mið af kaupverði skuldabréfsins og þeirri þóknun sem sóknaraðili hafi greitt varnaraðila, gegn framsali skuldabréfsins frá sóknaraðila til varnaraðila. Varnaraðili hafi ekki viljað fallast á þetta og hafi álitaefninu því verið vísað til úrskurðar héraðsdóms. Rétt sé hins vegar að taka fram að tjón sóknaraðila hafi nú verið endanlega staðreynt við sölu á eignarhlut til Turner Broadcasting Systems. Tjónið hafi því ekki verið algert, þ.e. 12.376.000 krónur, heldur sé tjónið og þar með dómkrafa vegna þessara viðskipta fyrrgreind fjárhæð að viðbættum skaðabótavöxtum, en að frádregnum vaxtagreiðslum og söluandvirði.

                Í þriðja lagi hafi verið um að ræða viðskipti með hlutabréf FL Group hf. Þau viðskipti hafi haft þann aðdraganda að 16. mars 2006 hafi sóknar- og varnaraðili gert nýjan samning um einkabankaþjónustu. Samningur þessi hafi því sem næst verið samhljóða samningi þeim sem undirritaður hafi verið 6. apríl 2005, að því frátöldu að smávægileg breyting hafi orðið á fjárfestingarstefnu þess efnis að hlutfalli tilgreindra verðbréfa sem heimilt hafi verið að fjárfesta í hafi verið breytt, sbr. 3. gr. fjárfestingarstefnu í Viðauka I. Tegundir verðbréfa sem heimilt hafi verið að fjárfesta í hafi þó ekki breyst, sbr. 2. gr. fjárfestingarstefnu.

                Miklar hræringar hafi verið í kringum FL Group hf. (FL) á síðari hluta árs 2007 og markaðsverðmæti þess hafi minnkað verulega á árinu. Samkvæmt yfirliti íslensku kauphallarinnar, NASDAQ QMX, yfir gengi FL Group hf. hafi skráð gengi félagsins þann 3. janúar 2007 verið 26,40. Þann 22. febrúar sama ár hafi lokagengi félagins verið 29,40. Gengið hafi haldist nokkuð stöðugt næstu mánuðina og þann 20. júlí 2007 hafi gengi FL verið skráð 30,00. Eftir það tímamark hafi gengið tekið að lækka verulega. Frá byrjun árs 2007 til desember sama ár hafi verðmæti félagsins minnkað um 129 milljarða króna, eða 42%, sbr. greiningu Morgunblaðsins í frétt á vef þess þann 4. desember 2007. Frá nóvemberbyrjun 2007 og til desember sama ár hafi verðmæti félagsins minnkað um 52 milljarða króna eða um 23% og þann 3. desember hafi orðið um 7,9% lækkun á verði hlutabréfa félagsins innan dagsins eða um 15 milljarða króna rýrnun á markaðsvirði félagsins. Af þessu hafi mátt ljóst vera að aðgerða hafi verið þörf af hálfu félagsins og vegna orðróms um fyrirhugaðar tilkynningar í þá veru hafi hlutabréf félagsins verið sett á athugunarlista kauphallarinnar þann 3. desember 2007.

                Þann 4. desember 2007 hafi FL birt opinbera fréttatilkynningu, hvar tilkynnt hafi verið um hlutafjáraukningu í félaginu. Tilgangur hlutafjáraukningarinnar hafi verið að afla fjármuna til þess að efna kaupsamning við Baug Group hf. (Baugur), hvar FL hafi keypt hluti Baugs og dótturfélaga þess í nokkrum fasteignafélögum, þ.e. Landic Property hf., Fasteignafélagi Íslands hf., Þyrpingu hf. og Eikarhaldi hf. Samkvæmt Jóni Sigurðssyni, nýráðnum forstjóra FL, hafi lækkanir á gengi skráðra félaga sem FL hafi átt hlut í leitt til þess að fjárhagsstaða félagsins hafi verið orðin slík að nauðsynlegt hafi verið að grípa til aðgerða. Hafi fyrrgreindir eignarhlutir Baugs og dótturfélaga þess í fasteignafélögum því verið lagðir inn í FL.

                Gengi þeirra bréfa sem til sölu hafi verið í útboðinu hafi verið 14,7, en það gengi hafi verið tæplega fjórðungs verðlækkun frá lokagengi FL þann 3. desember í kauphöll Íslands, sem hafi verið þá 19,25. Ástæður svo verulega lægra verðs hafi skv. tilkynningu FL m.a. mátt rekja til markaðsaðstæðna. Hluti nýs hlutafjár hafi átt að renna til Baugs, en hlutafé að markaðsvirði 10 milljarðar króna hafi verið boðið fagfjárfestum í lokuðu útboði. Alls hafi átt að auka hlutafé félagsins um 49%.

                Hinn 11. desember 2007 hafi FL birt fréttatilkynningu þess efnis að félagið hygðist auka hlutafé sitt með lokuðu útboði til fjárfesta. Fram hafi komið að tilgangur útboðsins væri að styrkja eiginfjárgrunn félagsins og breikka hluthafahópinn í samræmi við tilkynningu félagsins frá 4. desember, um kaup á eignarhlutum í fasteignafélögum og -sjóðum. Enn fremur hafi sagt að FL hygðist bjóða nýtt hlutafé fyrir allt að 10 milljarða króna. Fram hafi komið að hver hlutur yrði seldur á 14,7 krónur. Í kynningarskjali sem fylgt hafi fréttatilkynningunni hafi sagt að um „Private Placement“ væri að ræða, en í því felist fjármálaafurð sem engin lýsing sé gerð fyrir. Henni hafi þar með ekki verið beint að almenningi heldur fagfjárfestum.

                Nokkru eftir fyrrgreinda atburðarás hafi starfsmaður varnaraðila haft samband við sóknaraðila símleiðis og boðið honum að kaupa hlutabréf í FL. Sóknaraðili hafi haft miklar efasemdir um kaup á hlutabréfum í umræddu félagi, enda hafi fréttir af gengi félagsins verið fjarri því að vera jákvæðar. Varnaraðili hafi hins vegar lagt afar hart að sóknaraðila að taka þátt hlutafjárútboðinu. Engin formleg kynning á fjárfestingarkostinum hafi hins vegar farið fram af hálfu varnaraðila og hann hafi ekki afhent sóknaraðila neinar skriflegar upplýsingar um fjárfestinguna.

                Að áeggjan og fyrir tilstuðlan varnaraðila hafi sóknaraðili að endingu fallist á að kaupa hlutabréf í FL og hafi viðskiptin verið framkvæmd þann 17. desember 2007. Keyptir hafi verið 400.000 nafnverðshlutir á genginu 14,7 fyrir alls 5.880.000 krónur. Viðskiptin hafi sem áður verið skráð á vörslureikning 2135.

                Um mánuði síðar, eða þann 7. janúar 2008, hafi gengið lækkað í 12,73. Tveimur mánuðum síðar, þann 7. mars 2008, hafi gengi félagsins verið komið niður í 6,95. Skemmst sé frá því að segja að FL hafi verið afskráð hinn 27. maí 2008 og allt hlutaféð selt út á genginu 6,68 og greitt með 156.716 nafnverðshlutum í varnaraðila á genginu 17,05. Varnaraðili sé í slitameðferð og hlutabréf útgefin af honum séu því verðlaus.

                Sóknaraðili telji að það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna viðskiptanna megi rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi varnaraðila. Skilyrðum skaðabótaskyldu verði gerð skil síðar í greinargerð þessari.

                Sóknaraðili hafi lýst skaðabótakröfu vegna fyrrgreindra viðskipta við slitameðferð varnaraðila sem tekið hafi mið af kaupverði hlutabréfanna í FL og þeirri þóknun sem sóknaraðili hafi greitt varnaraðila vegna þeirra, gegn afhendingu sóknaraðila á hlutabréfunum í Glitni banka hf. (varnaraðila) til varnaraðila. Varnaraðili hafi ekki viljað fallast á þetta og hafi álitaefninu því verið vísað til úrskurðar héraðsdóms.

                Af hálfu varnaraðila er málsatvikum lýst með þeim hætti að sóknaraðili hafi verið stór viðskiptavinur varnaraðila um árabil. Hann hafi verið afar virkur fjárfestir í bankanum, og hafi t.a.m. verið á póstlista yfir virka fjárfesta. Hann hafi verið í einkabankaþjónustu varnaraðila frá árinu 2001 og hafi stundað umfangsmikil viðskipti á fjármálamörkuðum.

                Sem hluta af viðskiptum sóknaraðila við varnaraðila hafi hann skrifað undir Almenna skilmála vegna markaðsviðskipta varnar- og sóknaraðila þann 25. apríl 2005 en um hafi verið að ræða skilmála sem gilt hafi um öll markaðsviðskipti sóknaraðila við varnaraðila. Þá hafi sóknaraðili jafnframt verið með samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila, sem undirritaður hafi verið 6. apríl 2005 og hafi hann verið endurnýjaður með nýjum samningi um einkabankaþjónustu þann 16. mars. 2006 og svo enn á ný endurnýjaður þann 9. nóvember 2006 með nýjum samning en í þeim samning hafi sóknaraðili ekki afmarkað fjárfestingarstefnu.

                Þann 6. maí 2008 hafi sóknaraðili skrifað undir eyðublað til að meta hentuga fjárfestingarþjónustu og fjármálagerninga. Þar komi fram að hann stundi mikil viðskipti með fjármálagerninga. Hann hafi hakað við að meðalfjöldi viðskipta á ári í verðbréfa- og fjárfestingasjóðum séu 40 eða fleiri að fjárhæð 50-100 milljónir króna, meðalfjöldi viðskipta með hlutabréf séu einnig 40 eða fleiri á hverju ári að fjárhæð 100 milljónir eða meira og að meðalfjöldi viðskipta með peningamarkaðsskjöl séu 40 eða fleiri á ári að fjárhæð 50 – 100 milljónir króna. Á hverju ári stundi hann að meðaltali viðskipti með gjaldeyri 10-40 sinnum að fjárhæð 1-10 milljónir króna. Hvað varði skuldabréf og afleiðugerninga þá séu þeir 1-10 á hverju ári, að fjárhæð 1-10 milljónir króna hvað varðar fyrri tegundina en minna en 1 milljón hvað þá síðari varði. Eignir hans samkvæmt eyðublaðinu séu 100-500 milljónir í formi verðbréfa, 50-100 milljónir í formi fasteigna og 5-20 í öðrum eignum.

                Sóknaraðili hafi verið spurður út í viðhorf sitt til áhættu, að gefinni þeirri forsendu að hann hefði fest allt fé sitt í hlutabréfum. Spurningin hafi verið hvert væri hámarks tap sem hann væri tilbúinn að samþykkja á slöku ári. Valmöguleikarnir hafi verið, ekkert, hámark 3%, hámark 10%, hámark 20%, hámark 35%, meira en 35%. Sóknaraðili hafi hakað við hámark 20%. Þá hafi hann hakað við að markmið fjárfestinga sinna væri „Vöxtur“ en í því felist að markmið með vexti fjárfestingar sé að auka verðmæti til langs tíma. Sveiflur í safni geti verið miklar.

                Af yfirliti yfir viðskipti sóknaraðila megi sjá að hann hafi fjárfest í fjöldanum öllum af fyrirtækjum frá árinu 2001, jafnt innlendum sem erlendum. Hann hafi fjárfest í hlutdeildarskírteinum, söluréttum, kaupréttum, afleiðum, afleiðutengdum skuldabréfum, skuldabréfum, fasteignaverkefnum, eignarhaldsfélögum, bönkum, framleiðslufyrirtækjum, olíufyrirtækjum, skuldabréfasjóðum, ríkisskuldabréfum, peningamarkaðssjóðum, víxlum, húsbréfum og svo megi lengi telja.

                Þrenn viðskipti sóknaraðila séu til umfjöllunar í máli því sem hér hafi verið sent til úrlausnar héraðsdóms.

                Í byrjun árs 2006 hafi sóknaraðili fengið kynningu á félaginu Syndicate Asset Management Plc., sem nú heitir Ashcourt Rowan Plc. Í kjölfarið hafi sóknaraðili gefið starfsmanni varnaraðila fyrirmæli um að kaupa í félaginu sem hann og hafi gert fyrir hans hönd. Þann 9. janúar 2006 hafi verið keypt í félaginu fyrir hönd sóknaraðila en uppgjörsdagur hafi verið þann 12. janúar 2006. Keyptir hafi verið 95.000 hlutir á genginu 0,6550 m.v. gengi gagnvart breska pundinu að fjárhæð 108,5 en um hafi verið að ræða kaup að heildarfjárhæð 6.785.170 krónur, með þóknun að fjárhæð 33.757 krónur. Starfsmaður varnaraðila hafi mælt með þessum kaupum við flest alla sína viðskiptavini, þ.á m. sóknaraðila.

                Á árinu 2008 hafi sami starfsmaður ráðlagt varnaraðila og öllum sínum viðskiptavinum að selja í félaginu. Bréfin hafi verið skráð á markaði í London en á markaðnum hafi tekið nokkra daga að framkvæma kaup- og sölutilboð og því hafi viðskiptavinir starfsmanns varnaraðila allir fengið nokkurn umhugsunarfrest til að ákveða hvort þeir tækju ráðum starfsmannsins um sölu bréfanna. Bréfin hafi hækkað töluvert á þessum tíma og miðað við lækkun krónunnar gagnvart breska pundinu hafi verið ennþá vænlegra að selja þá. Svo hafi farið að allir viðskiptavinir starfsmanns varnaraðila hafi hlustað á ráðleggingarnar og hafi selt bréfin með hagnaði. Allir nema einn viðskiptavinur hans, sem hafi verið sóknaraðili. Sóknaraðili hafi kosið að eiga bréfin áfram í stað þess að selja. Á þeim tímapunkti hafi engar mótbárur eða andmæli borist frá honum hvað varði kynningu bréfanna eða að hann hafi verið ósáttur við fjárfestinguna að einhverju leyti. Þær mótbárur hafi fyrst borist með kröfulýsingu til varnaraðila 26. nóvember 2009.

                Í janúar 2006 hafi átt sér stað samskipti milli sóknaraðila og starfsmanns varnaraðila um fjárfestingu í skuldabréfum Latabæjar ehf. vegna frétta um útboð á skuldbréfunum. Starfsmaður varnaraðila hafi sótt fund í þessu skyni til að kynna sér fjárfestinguna fyrir viðskiptavini sína og reki hann minni til að sóknaraðili hafi verið á fundinum. Eftir fundinn hafi starfsmaður varnaraðila ráðið öllum sínum viðskiptavinum alfarið frá því að fjárfesta í skuldabréfunum, þ.á m. sóknaraðila, en starfsmaður varnaraðila hafi reynslu úr þeim geira sem fyrrverandi starfsmaður Stöðvar 2. Svo hafi farið að enginn viðskiptavinur starfsmanns varnaraðila hafi keypt bréfin fyrir utan einn en það hafi verið sóknaraðili. Sóknaraðili hafi virt ráðleggingar starfsmanns varnaraðila að vettugi og hafi kosið að fjárfesta í bréfunum þar sem hann sjálfur hafi haft trú á þeim og hafi gefið starfsmanni varnaraðila í kjölfarið fyrirmæli um kaup á bréfi að nafnverði USD 200.000, eða að fjárhæð 12.376.000 íslenskar krónur. Engar mótbárur eða mótmæli hafi borist vegna kaupanna fyrr en með kröfulýsingu varnaraðila þann 26. nóvember 2009.

                Sem umfangsmikill fjárfestir sem fjárfest hafi í hlutabréfum í fjölmörgum íslenskum félögum hafi sóknaraðili einnig fjárfest í FL Group. Hann hafi átt hlut í félaginu árið 2003 en 11. mars 2003 hafi hann selt  176.215 hluti á genginu 5,7 og hafi fengið fyrir það greitt 1.004.426 krónur að frádregnum 7.533 krónum sem verið hafi söluþóknun. Sóknaraðili hafi átt í félaginu hluti sem hann hafi selt þann 17. mars 2006 en um hafi verið að ræða 32.397 hluti sem hann hafi selt á genginu 25,2 og hafi fengið fyrir það greitt 816.404 krónur að frádregnum 4.082 krónum í söluþóknun.

                Um haustið, árið eftir síðustu sölu sóknaraðila, hafi bréf í FL Group lækkað töluvert. Þann 3. desember hafi lokagengi félagsins verið 19,25. Þann 4. desember hafi félagið birt opinbera fréttatilkynningu þar sem tilkynnt hafi verið um hlutafjárhækkun. Gengi þeirra bréfa sem hafi verið til sölu í útboðinu hafi verið 14,7. Þann 11. desember 2007 hafi félagið svo birt aðra fréttatilkynningu um að félagið hygðist auka hlutafé sitt enn frekar með lokuðu útboði hvar gengið væri hið sama og í tilkynningu frá 4. desember. Eins og fram komi í greinargerð sóknaraðila hafi hann samþykkt kaup í félaginu að fjárhæð 5.880.000 krónur, eða 400.000 hluti á genginu 14,7. Kaupin hafi verið framkvæmd þann 17. desember 2007 og gerð upp 4. janúar 2008.

                Eftir útboðið hafi bréfin lækkað í verði og hafi félagið verið afskráð þann 27. maí 2008 og hluthöfum boðið að selja bréfin á genginu 6,68 í skiptum fyrir bréf í varnaraðila á genginu 17,05. En um hafi verið að ræða sölu bréfa að fjárhæð 2.672.000 krónur. Sóknaraðili hafi tekið því boði FL Group, ásamt 84% þáverandi hluthafa, og hafi því fengið afhenta 156.716 hluti í varnaraðila að fjárhæð 2.672.008 krónur þann 27. maí 2008.

III

                Sóknaraðili kveður allar dómkröfur sínar byggja á því að hann eigi rétt til skaðabóta vegna háttsemi varnaraðila og beri að skipa slíkum kröfum í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti.

                Er fyrst vikið að sjónarmiðum er varða viðskipti með hlutabréf í Ashcourt Rowan Plc. (hér eftir nefnt ARP) sem áður hét Syndicate Asset Management Plc. Kveður sóknaraðili að sá þáttur málsins, dómkrafa nr. 1, varði ráðgjöf og kynningu varnaraðila til sóknaraðila varðandi kaup á hlutabréfum í ARP, nýstofnuðu bresku fyrirtæki sem ekki hafi verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Fjárhæð dómkröfunnar byggi á þeirri heildarfjárhæð sem sóknaraðili hafi lagt til viðskiptanna, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. janúar 2006 (dagur viðskipta) til 22. apríl 2009 (frestdagur). Dómkrafan taki mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna.

                Í fyrsta lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að hann hafi orðið fyrir tjóni sem nemi fjárhæð dómkröfu nr. 1 er rekja megi til þess að varnaraðili hafi ekki virt skyldur sínar samkvæmt II. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en þau lög hafi verið í gildi þegar samningur aðila hafi verið í gildi og varnaraðili hafi veitt þá ráðgjöf sem leitt hafi til tjóns sóknaraðila.

                Eignastýring og fjárfestingaráðgjöf teljist þannig til verðbréfaviðskipta, sbr. 3. tl. 1. mgr. 1. gr. og 6. tl. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 33/2003 og lögin eigi því við varðandi mál þetta. Samkvæmt 4. gr. laganna hafi varnaraðila borið að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga hafi varnaraðila borið að afla sér upplýsinga hjá sóknaraðila um þekkingu og reynslu hans í verðbréfaviðskiptum og markmið hans með fjárfestingum sem þjónusta varnaraðila samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu hafi varðað. Jafnframt hafi varnaraðila borið samkvæmt ákvæðinu að veita sóknaraðila upplýsingar sem væru skýrar, nægjanlegar og ekki villandi, þannig að sóknaraðili gæti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun.

                Fyrrgreind lagaákvæði kveði á um hvernig fjármálafyrirtæki skuli bera sig að í viðskiptum við fjárfesta. Eðli máls samkvæmt séu gerðar strangar kröfur til fjármálafyrirtækja um að þau gæti ýtrustu varkárni í samskiptum við viðskiptamenn. Ástæður þessa séu aðallega þær að fyrirtækin veiti sérfræðiþjónustu á sviði verðbréfaviðskipta, auk þess sem miklir fjárhagslegir hagsmunir séu í húfi fyrir viðskiptavini. Þýðing fyrrgreindra ákvæða sé því fyrst og síðast við skýringu á samningum á milli viðskiptavina og fjármálafyrirtækja og við ákvörðun á bótaábyrgð verði að hafa í huga hvort fjármálafyrirtæki hafi í störfum sínum farið eftir þeim reglum sem settar séu í fyrrgreindum ákvæðum.

                Með vísan til fyrrgreinds telji sóknaraðili að við kynningu og ráðgjöf varðandi viðskipti með hlutabréf í ARP hafi varnaraðili ekki farið að þeim skyldum og kröfum sem á hann hafi verið lagðar með 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003 Þegar varnaraðili hafi kynnt fjárfestinguna fyrir sóknaraðila, hafi hann litlar sem engar upplýsingar veitt um hvers konar fjárfestingu um hafi verið að ræða. Líkt og áður hafi verið frá greint hafi ARP verið breskt félag, sem hafi nýverið fengið skráningu á AIM, tilboðsmarkaði sem rekinn sé af kauphöllinni í London. Að þessu leyti telji sóknaraðili að á varnaraðila hafi hvílt sérstaklega rík skylda til að upplýsa sóknaraðila um alla þætti sem áhrif gætu haft á ákvörðun hans um fjárfestingu. Athuga verði eftirfarandi staðreyndir í þessu sambandi:

                - Félagið hafi verið stofnað aðeins ríflega hálfu ári áður en varnaraðili hafi kynnt fjárfestinguna fyrir sóknaraðila, sbr. staðfestingu Hlutafélagaskrár á Bretlandi, 30. mars 2005, um stofnun félagsins.

                - Hlutabréf í félaginu hafi ekki verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, heldur á markaðstorgi.

                - Engin reynsla sem á hafi verið byggjandi hafi verið komin á verðmyndum bréfanna á markaðstorginu.

                - Félagið hafi ekki hafið eiginlegan rekstur, heldur hafi aðeins farið fram rannsókn á mögulegum yfirtökum, auk formlegs yfirtökutilboðs í félag að nafni Ashcourt, sbr. upplýsingar á bls. 4 í skráningarbeiðni.

                - Helstu eignir félagsins hafi verið þau eiginfjárframlög sem hluthafar hafi greitt við kaup á hlutum, þ.m.t. framlag frá sóknaraðila, auk eignar í formi félags, Ashcourt, sem yrði tekið yfir að tilgreindum skilyrðum uppfylltum, sbr. upplýsingar á bls. 4 í skráningarbeiðni.

                - Fyrirhuguð starfsemi félagsins hafi verið á markaði þar sem hörð samkeppni hafi ríkt og stórir aðilar, þ.e. umsvifamikil fjármálafyrirtæki með starfsemi um allan heiminn, hafi þegar verið til staðar á markaðinum.

                Að fyrrgreindu virtu megi ljóst vera að um afar áhættusama fjárfestingu hafi verið að ræða, en varnaraðili hafi aldrei vikið að þessum áhættuþáttum. Enn fleiri áhættuþættir hafi raunar einnig verið nefndir sérstaklega á bls. 15-17 í skráningarbeiðni, sem varnaraðili hvorki hafi kynnt fyrir sóknaraðila né hafi hann hvatt sóknaraðila til kynna sér. Fyrrgreindar upplýsingar hafi allar verið þess háttar að þær hefðu haft veruleg áhrif á ákvörðun sóknaraðila hefði varnaraðili upplýst hann um þær í samræmi við áðurgreind ákvæði laga um verðbréfaviðskipti.

                Sérstök viðvörunarorð um áhættu hafi raunar verið sérstaklega mikilvæg þegar litið sé til stöðu sóknaraðila og markmiða hans með kaupum á þjónustu varnaraðila. Sóknaraðili hafi viljað binda fjármuni sem hann hafi safnað um ævina í áhættulitlum fjárfestingum. Fjárfestingarstefna sú sem mörkuð hafi verið í viðauka I við eignarstýringar- og fjárfestingarsamning aðila sýni þetta markmið sóknaraðila glögglega. Samkvæmt henni hafi átt að setja um helming fjármuna sóknaraðila í skuldabréf skráð á skipulögðum verðbréfamörkuðum og innlán í bönkum og sparisjóðum, en báðir þessir fjárfestingarkostir hafi þótt afar áhættulitlir. Heimilt hafi verið að ráðstafa 25% fjármuna til kaupa á innlendum hlutabréfum skráðum á skipulegum verðbréfamarkaði og 25% fjármuna hafi mátt ráðstafa til kaupa á erlendum hlutabréfum skráðum á skipulegum verðbréfamarkaði. Hér hafi því verið um afar varfærna fjárfestingarstefnu að ræða, sem hafi endurspeglað þá takmörkuðu áhættu sem sóknaraðili hafi viljað taka. Á grundvelli þessa verði að telja að á varnaraðila hafi hvílt enn ríkari skylda en almennt til að upplýsa sóknaraðila með skýrum og greinargóðum hætti um fjárfestingarkostinn, þ.m.t. fyrrgreinda áhættuþætti. Það hafi varnaraðili hins vegar ekki gert og  hafi hann þannig komið í veg fyrir að sóknaraðili gæti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun.

                Rétt sé í þessu samhengi að taka fram að sóknaraðili hafi aldrei áður komið að verkefni sem þessu og hann hafi því síður nokkra reynslu til þess að meta tilhlýðileika fjárfestingarinnar fyrir sitt leyti. Hafi kröfuhafi treyst algerlega á þekkingu og sérfræðiráðgjöf varnaraðila. Í ljósi þessa verði að telja enn auðsýnna að varnaraðili hafi brotið gegn 4. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003

                Í ljós hafi komið að þær upplýsingar og sú ráðgjöf sem varnaraðili hafi veitt sóknaraðila varðandi viðskipti með hlutabréf í ARP hafi orðið til þess að sóknaraðili hafi samþykkt að ganga að fjárfestingunni, algerlega grunlaus um hina miklu áhættu sem í henni hafi verið fólgin. Með vísan til fyrrgreindra lagaákvæða hafi verið um saknæma og ólögmæta háttsemi að ræða af hálfu varnaraðila og hafi hún leitt til umfangsmikils fjárhagslegs tjóns sóknaraðila, sbr. fjárhæð dómkröfu sóknaraðila. Um sé að ræða skaðabótakröfu sem skipa beri í réttindaröð skv. 113. laga nr. 21/1991.

                Í öðru lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að með ráðgjöf og kaupum f.h. sóknaraðila á hlutabréfum í ARP hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr.  laga nr. 33/2003, sem kveði á um að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hafi verið seld í almennu útboði né falli undir 24. gr. (síðar 28. gr., sbr. lög nr. 94/2006), sé háð því að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda sé ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa.

                Líkt og áður hafi verið frá greint hafi hlutabréf í ARP ekki verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, heldur á markaðstorginu AIM (Alternative Investment Market). Í skýringum á heimasíðu kauphallarinnar í London, segi þannig að AIM sé ekki skipulegur verðbréfamarkaður (e. Regulated Market) heldur falli innan skilgreiningar á markaðstorgi (e. Multilateral Trading Facility) skv. tilskipun EB nr. 2004/39 um markaði fyrir fjármálagerninga (MiFID - e. Markets in Financial Instruments Directive). Samkvæmt íslenskri þýðingu tilskipunarinnar verði ekki komist að annarri niðurstöðu en að sá markaður sem ARP hlutabréf hafi verið skráð á hafi verið markaðstorg, sbr. 15. tl. 4. gr. tilskipunarinnar. Samkvæmt 34. gr. a. laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla og skipulegra tilboðsmarkaða, sem í gildi hafi verið þegar viðskiptin hafi átt sér stað, hafi farið fram á markaðstorgi kerfisbundin viðskipti með verðbréf sem ekki hafi verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Til skráðra verðbréfa hafi hins vegar talist verðbréf sem hafi verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, sbr. 3. tl. 1. mgr. 2. gr.  laga nr. 33/2003 Af þessu megi ráða að verðbréf skráð á öðrum mörkuðum hafi talist óskráð verðbréf. Hlutabréf í ARP hafi því verið óskráð verðbréf.

                Samkvæmt 8. gr. laga nr. 33/2003 hafi varnaraðila því borið að leggja mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu sóknaraðila. Sóknaraðili telji raunar að varnaraðili hafi vitað eða mátti vita að sóknaraðili hafi enga þekkingu haft á t.a.m. erlendum hlutabréfum eða viðskiptum á markaðstorgi. Í öllu falli og væri svo ólíklegt að varnaraðili hefði ekki vitneskju um þekkingu og reynslu sóknaraðila, þá hefði honum mátt vera ljóst við slíka athugun í tengslum við mögulega kynningu á þeim fjárfestingarkosti sem falist hafi í ARP að sóknaraðili hafi enga þekkingu eða reynslu af viðlíka verðbréfum. Hefði varnaraðili sinnt þessari skyldubundnu rannsókn, hefði verið útilokað að hann hefði ráðlagt sóknaraðila umræddan fjárfestingarkost. Telji sóknaraðili að hin saknæma og ólögmæta vanræksla varnaraðila á þessari skýru skyldu 8. gr.  laga nr. 33/2003 hafi leitt til þess tjóns sem sóknaraðili krefjist nú skaðabóta fyrir.

                Í þriðja lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum í samningi aðila um eignastýringu og fjárfestingarráðgjöf.

                Samkvæmt samningnum hafi varnaraðili tekið að sér fjárvörslu og eignastýringu fyrir sóknaraðila, auk alhliða fjármálaþjónustu, sbr. 1. og 2. gr. samningsins. Fjárvarsla hafi falist í því að taka við fjármunum til fjárfestinga í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavina. Hafi þar m.a. verið átt við vörslu, innheimtu, kaup og sölu verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Í eignastýringu hafi m.a. falist ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og skulda, þ.m.t. ráðgjöf varðandi lántökur, áhættustýringu og ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar. Heimildir til fjárfestinga hafi þó takmarkast við fyrirfram ákveðna fjárfestingarstefnu, sbr. 4. gr. samningsins. Samkvæmt fjárfestingarstefnu undirritaðri af aðilum, sbr. viðauka I við samning aðila, hafi aðeins verið veitt heimild til að fjárfesta í skráðum verðbréfum. Í fjárfestingarstefnu hafi ekki verið veitt heimild til að fjárfesta í óskráðum hlutabréfum eða skuldabréfum, hvorki innlendum né erlendum. Þá hafi sóknaraðili ekki fallið undir þá aðila sem heimild hafi haft til fjárfestinga í óskráðum verðbréfum, sbr. 5. gr. samnings aðila.

                Áður hafi verið færð fyrir því rök að hlutabréf í ARP hafi verið óskráð verðbréf. Af því leiði að varnaraðili hafi brotið gegn fyrirgreindum ákvæðum samnings aðila þegar hann hafi ráðlagt sóknaraðila að kaupa hlutabréf í ARP.

                Rétt sé að taka fram að varnaraðili hafi áður en til fyrrgreindrar sölu hafi komið metið hæfi sóknaraðila sem almenns fjárfestis. Í samningum á milli sóknar- og varnaraðila hafi komið skýrt fram, eins og áður segi, að við fjárfestingu í hlutabréfum ætti slík fjárfesting eingöngu að fara fram í hlutabréfum sem skráð væru á opinberum verðbréfamörkuðum. Hafi hér verið um eðlilega kröfu að ræða í ljósi stöðu sóknaraðila sem almenns fjárfestis, enda sé upplýsingaskylda fyrirtækja sem ekki séu skráð á skipulegan verðbréfamarkað takmörkuð. Varnaraðili hafi skýrlega brotið gegn fyrrgreindum ákvæðum samningsins með því að kynna, bjóða og hafa milligöngu um að varnaraðili keypti hlutabréf í ARP og hafi samningsbrotið leitt til þess tjóns sem sóknaraðili geri nú kröfu um bætur fyrir.

                Í fjórða lagi byggi sóknaraðili kröfu sína á öllu fyrrgreindu og 15. gr. samnings aðila. Samkvæmt ákvæði þessu beri varnaraðili ábyrgð á tjóni viðskiptavinar sem rekja megi til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Með vísan til fyrrgreinds, auk almennra reglna skaðabótaréttar, beri varnaraðila þannig að bæta sóknaraðila það tjón sem hann hafi sannanlega orðið fyrir vegna brota varnaraðila á samningi aðila. Dómkrafa sóknaraðila miðist við sannanlegt tjón sóknaraðila og bótakröfu skuli því skipað í réttindaröð skv. 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðili kveður að dómkrafa nr. 2 varði ráðgjöf og kynningu varnaraðila í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila í óskráðu skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. Fjárhæð dómkröfunnar byggi á þeirri heildarfjárhæð sem sóknaraðili hafi lagt til viðskiptanna, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. janúar 2006 (dagur viðskipta) til 22. apríl 2009 (frestdagur), allt að frádregnum nánar tilgreindum innborgunum á nánar tilgreindum dagsetningum. Dómkrafan taki mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna.

                Í fyrsta lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að með ráðgjöf og kaupum f.h. sóknaraðila á óskráðu skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr. laga nr. 33/2003, sem kveði á um að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hafa verið seld í almennu útboði né falli undir 24. gr. (síðar 28. gr., sbr. lög nr. 94/2006), sé háð því að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda sé ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa.

                Fyrir liggi að hér hafi verið um ræða sölu á óskráðu verðbréfi í lokuðu útboði. Bréfið hafi ekki verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, sbr. 3. tl. 1. mgr. 2. gr.  laga nr. 33/2003, og ekki hafi verið um almennt útboð að ræða, sbr. 1. tl. 21. gr.  laganna. Líkt og varnaraðili hafi sjálfur upplýst opinberlega hafi umrædd skuldabréf Latabæjar ehf. aðeins verið boðin fagfjárfestum, en ekki almenningi. Af þessu leiði að varnaraðila hafi ekki verið heimilt skv. 8. gr.  sömu laga að selja eða hafa milligöngu um sölu á hinu óskráða skuldabréfi til sóknaraðila.

                Færi hins vegar svo ólíklega að dómurinn teldi að um sölu á skráðu verðbréfi í almennu útboði hafi verið að ræða, þá hafi varnaraðila borið í samræmi við 8. gr. laga  nr. 33/2003 að leggja mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu sóknaraðila. Sóknaraðili telji raunar að varnaraðili hafi vitað eða mátti vita að sóknaraðili hafi enga þekkingu á starfsemi Latabæjar ehf., mögulegum áhættuþáttum fjárfestingarinnar eða seljanleika óskráðra verðbréfa. Í öllu falli og væri svo ólíklegt að varnaraðili hefði ekki vitneskju um þekkingu og reynslu sóknaraðila, þá hefði honum mátt vera ljóst við slíka athugun í tengslum við mögulega kynningu á þeim fjárfestingarkosti sem falist hafi í óskráðu skuldabréfi að sóknaraðili hafi enga þekkingu eða reynslu af viðlíka verðbréfum. Hefði varnaraðili sinnt þessari skyldubundnu rannsókn, hefði verið afar ólíklegt að hann hefði ráðlagt sóknaraðila umræddan fjárfestingarkost. Telji sóknaraðili að hin saknæma og ólögmæta vanræksla varnaraðila á þessari skýru skyldu 8. gr. laga nr. 33/2003 hafi leitt til þess tjóns sem sóknaraðili krefjist nú bóta fyrir.

                Í öðru lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum í samningi aðila um eignastýringu og fjárfestingarráðgjöf.

                Samkvæmt samningnum hafi varnaraðili tekið að sér fjárvörslu og eignastýringu fyrir sóknaraðila, auk alhliða fjármálaþjónustu, sbr. 1. og 2. gr. samningsins. Fjárvarsla hafi falist í því að taka við fjármunum til fjárfestinga í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavina. Hafi þar m.a. verið átt við vörslu, innheimtu, kaup og sölu verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Í eignastýringu hafi m.a. falist ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og skulda, þ.m.t. ráðgjöf varðandi lántökur, áhættustýringu og ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar. Heimildir til fjárfestinga hafi þó takmarkast við fyrirfram ákveðna fjárfestingarstefnu, sbr. 4. gr. samningsins. Samkvæmt fjárfestingarstefnu undirritaðri af aðilum, sbr. viðauka I við samning aðila, hafi aðeins verið veitt heimild til að fjárfesta í skráðum verðbréfum. Í fjárfestingarstefnu hafi ekki verið veitt heimild til að fjárfesta í óskráðum hlutabréfum eða skuldabréfum, hvorki innlendum né erlendum. Þá hafi sóknaraðili ekki fallið undir þá aðila sem heimild hafi haft til fjárfestinga í óskráðum verðbréfum, sbr. 5. gr. samnings aðila.

                Áður hafi verið færð fyrir því rök að umrætt skuldabréf hafi verið óskráð verðbréf. Af því leiði að varnaraðili hafi brotið gegn fyrirgreindum ákvæðum samnings aðila þegar hann hafi ráðlagt sóknaraðila að ganga að fjárfestingunni og hafi framkvæmt viðskiptin.

                Rétt sé að taka fram að varnaraðili hafi áður en til fyrrgreindrar sölu hafi komið metið hæfi sóknaraðila sem almenns fjárfestis. Í samningum á milli sóknar- og varnaraðila hafi skýrt komið fram, eins og áður segi, að við fjárfestingu í skuldabréfum ætti slík fjárfesting eingöngu að fara fram í skuldabréfum sem skráð væru á opinberum verðbréfamörkuðum. Hafi hér verið um eðlilega kröfu að ræða í ljósi stöðu sóknaraðila sem almenns fjárfestis, enda sé upplýsingaskylda skuldabréfa sem ekki séu skráð á skipulegum markaði takmörkuð. Varnaraðili hafi skýrlega brotið gegn fyrrgreindum ákvæðum samningsins með því að kynna, bjóða og hafa milligöngu um að varnaraðili keypti óskráð skuldabréf Latabæjar ehf. og hafi samningsbrotið leitt til þess tjóns sem sóknaraðili geri nú kröfu um bætur fyrir.

                Í þriðja lagi byggi sóknaraðili skaðabótakröfu sína á því að hann hafi orðið fyrir tjóni sem nemi fjárhæð dómkröfunnar er rekja megi til þess að varnaraðili hafi ekki virt skyldur sínar samkvæmt II. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en þau lög hafi verið í gildi þegar samningur aðila var í gildi og varnaraðili hafi veitt þá ráðgjöf sem leitt hafi til tjóns sóknaraðila. Áður hafi verið reifuð ákvæði 4. og 5. gr.  laga nr. 33/2003 Sóknaraðili telji, líkt og varðandi fjárfestingu í ARP, að varnaraðili hafi með háttsemi sinni farið gegn fyrrgreindum ákvæðum í tengslum við kynningu og ráðgjöf vegna umræddra skuldabréfa Latabæjar ehf.

                Í þessu samhengi verði að hafa sérstaklega í huga þann rekstur sem Latibær ehf. hafi verið í og tilgang félagsins með útgáfu skuldabréfa. Félagið hafi ekki verið skráð á markað og því hafi opinber þekking á því verið lítil. Latibær ehf. hafi verið nýsköpunarfyrirtæki sem hafi öll rekstrarár frá stofnun þess skilað tapi af rekstri. Þá hafi því sem næst einu eignir félagsins skv. ársreikningi 2005 verið óefnislegar og félagið hafi engar tekjur haft. Skammtímaskuldir hafi hins vegar verið 805.781.000 krónur í lok ársins. Ætla megi að verulegur hluti þess fjármagns sem hafi komið inn í fyrirtækið með sölu á umræddum skuldabréfum hafi að miklu eða öllu leyti farið í greiðslu skulda og litlir fjármunir því til staðar í félaginu til reksturs og vaxtar þess. Þá sýnist gengisáhætta félagsins hafa verið nokkur. Samkvæmt ársreikningi 2007 hafi enn verið tap af rekstri félagsins, skuldir hafi aukist verulega, m.a. vegna skuldabréfaútgáfunnar, en áþreifanleg eignaaukning hafi ekki orðið á móti. Óefnislegar eignir félagsins hafi reyndar hækkað nokkuð, en hér hafi verið um að ræða áætlaðar tekjur af sölu á sýningarrétti. Líkt og síðar hafi komið í ljós hafi farið fjarri að þessar áætlanir væru raunhæfar.

                Sóknaraðili telji fyrrgreint sýna glögglega hversu áhættusöm umrædd skuldabréfakaup hafi verið. Auk þess sem skuldabréfin hafi verið óskráð, hafi þau ekki fallið innan fjárfestingarstefnu og hafi þar með verið óheimil, líkt og hér fyrr hafi verið reifað. Þá hafi þau borið með sér miklu meiri áhættu en sóknaraðili hafi viljað taka og umsamin samsetning fjárfestinga í fjárfestingarstefnu hafi gefið svigrúm til. Þetta hafi varnaraðili vitað eða mátt vita, en hafi hins vegar kosið að upplýsa sóknaraðila ekki um hina miklu áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni. Að þessu virtu verði ekki á annan veg ráðið en að varnaraðili hafi brotið gegn 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003 þar sem hinar takmörkuðu upplýsingar sem varnaraðili hafi veitt sóknaraðila hafi hvorki verið skýrar né nægjanlegar til að sóknaraðili gæti tekið upplýsta ákvörðun og raunar megi fullyrða að upplýsingar þær sem varnaraðili hafi veitt sóknaraðila hafi beinlínis verið villandi, sbr. 5. gr. laganna. Slíkt geti ekki talist í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti, sbr. 4. og 5. gr. laganna.

                Í fjórða lagi byggi sóknaraðili dómkröfu sína á því að varnaraðili hafi með ráðgjöf sinni brotið gegn 6. gr. laga nr. 33/2003, en ákvæðið kveði á um að fjármálafyrirtæki skuli gæta fyllstu óhlutdrægni gagnvart viðskiptavinum sínum í starfsemi sinni og beri því ávallt að haga stöfum sínum þannig að viðskiptavinir njóti jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör.

                Sóknaraðili telji að brot varnaraðila hafi falist í því að við þá takmörkuðu kynningu sem sóknaraðili hafi fengið frá varnaraðila, þá hafi varnaraðili ekki gætt fyllstu óhlutdrægni. Varnaraðili hafi ekki upplýst sóknaraðila um það að hann annaðist útgáfu skuldabréfanna og sóknaraðili telji raunar að varnaraðila hafi borið að upplýsa hann um það sérstaklega, auk þess sem honum hafi borið að upplýsa um þá þóknun sem hann fengi fyrir umsjón útgáfunnar og hvort varnaraðili hafi skuldbundið sig til að selja tilgreint lágmark skuldabréfa (sölutrygging), en slíkt sé algilt í skuldabréfaútboðum, sbr. m.a. 29. gr. laga nr. 33/2003 Þá hafi sóknaraðili upplýsingar um að varnaraðili hafi jafnframt verið meðal hluthafa Latabæjar ehf. Um þessa hagsmuni hafi sóknaraðili ekki upplýst varnaraðila. Ljóst megi vera að vegna þessarar stöðu varnaraðila hafi hann haft af því töluverða hagsmuni að útboðið gengi vel og að fjármögnun Latabæjar ehf. gengi eftir.

                Það veki enn fremur efasemdir um óhlutdrægni varnaraðila að ekki hafi verið haft samband við sóknaraðila um leið og, eða skömmu eftir að, varnaraðili hafi tilkynnt opinberlega um sölu skuldabréfanna. Það hafi þannig ekki verið fyrr en 19. janúar, þ.e. degi áður en sölu skuldabréfanna hafi lokið, að gengið hafi verið frá viðskiptum sóknaraðila. Telji sóknaraðili þessa staðreynd renna stoðum undir að illa hafi gengið að fá lífeyrissjóði og fagfjárfesta til að kaupa umrædd skuldabréf, en það hafi jú verið þeir aðilar sem formlegan rétt hafi haft til þátttöku í viðskiptunum. Sóknaraðili hafi þó ekki skjalleg gögn sem sýni fyrrgreint og sé því skorað á varnaraðila að leggja fram gögn og veita upplýsingar um allt fyrrgreint, þ.e. samning um umsjón hins lokaða útboðs, þóknanir, sölutryggingu og eignarhlutdeild í Latabæ  ehf. Þá sé einnig skorað á varnaraðila að leggja fram gögn um ástæður þess að almennum fjárfesti, líkt og sóknaraðila, hafi verið ráðlagt að fjárfesta í umræddum skuldabréfum. Geti varnaraðili ekki veitt haldgóðar skýringar á fyrrgreindu sem sýni að fyllstu óhlutdrægni hafi verið gætt, verði ekki á annan veg ályktað en að varnaraðili hafi brotið gegn 6. gr. laga  nr. 33/2003

                Í fimmta lagi byggi sóknaraðili kröfu sína á öllu fyrrgreindu og 15. gr. samnings aðila. Samkvæmt ákvæði þessu hafi varnaraðili borið ábyrgð á tjóni viðskiptavinar sem rekja hafi mátt til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Með vísan til fyrrgreinds, auk almennra reglna skaðabótaréttar, hafi varnaraðila þannig borið að bæta sóknaraðila það tjón sem hann hafi sannanlega orðið fyrir vegna brota varnaraðila á samningi aðila. Dómkrafa sóknaraðila miðist við sannanlegt tjón sóknaraðila og bótakröfu skuli því skipað í réttindaröð skv. 113. gr. laga nr. 21/1991.

                Dómkrafa nr. 3 sem eigi rót í viðskiptum með hlutabréf í FL Group hf. varði ráðgjöf og kynningu varnaraðila í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila í lokuðu hlutabréfaútboði FL Group hf. Fjárhæð dómkröfunnar byggi á þeirri heildarfjárhæð sem sóknaraðili hafi lagt til viðskiptanna og þeirrar þóknunar sem sóknaraðili hafi greitt varnaraðila vegna þeirra, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. desember 2007 (dagur viðskipta) til 22. apríl 2009 (frestdagur). Dómkrafan taki mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna.

                Í fyrsta lagi telji sóknaraðili að varnaraðli hafi með kynningu og ráðgjöf um kaup á hlutabréfum í FL brotið gegn 1. mgr. 14. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og 31. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, sem tekið hafi gildi áður en umrætt hlutabréfaútboð FL hafi átt sér stað. Samkvæmt ákvæðunum hafi varnaraðila borið að veita sóknaraðila greinargóðar upplýsingar um þann fjárfestingarkost sem falist hafi í kaupum á hlutabréfum í FL og þá áhættu sem þeirri fjárfestingu hafi fylgt.

                Áður hafi verið lýst hvernig varnaraðili hafi nálgast sóknaraðila varðandi fjárfestinguna. Sóknaraðili hafi engin skrifleg gögn fengið afhent frá varnaraðila varðandi hlutafjárútboðið. Varnaraðili hafi ekki bent sóknaraðila á hvar finna mætti upplýsingar um útboðið og engar upplýsingar hafi fengist frá varnaraðila um þá miklu áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni. Hér verði að hafa í huga að markaðsverðmæti FL hafi lækkað verulega og ráðandi hluthafar þess hafi þurft að grípa til umfangsmikilla björgunaraðgerða til að sporna við miklu tapi verðmæta. Hvort aðgerðirnar bæru árangur hafi varnaraðili ekki getað sagt til um. Áhættan af hlutabréfakaupunum hafi því verið veruleg og hún hafi verið langt umfram þá fjárfestingarstefnu sem sóknar- og varnaraðili hafi í sameiningu markað m.t.t. markmiða sóknaraðila af þjónustu varnaraðila. Þetta hafi varnaraðili vitað eða mátt vita, enda hafi honum borið að afla slíkra upplýsinga um sóknaraðila á grundvelli 15. gr. laga nr. 108/2007 og 5. mgr. 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007.

                Þá verði einnig að hafa í huga að þær upplýsingar sem birtar hafi verið opinberlega hafi tekið mið af því að útboðið hafi verið ætlað fagfjárfestum. Skv. 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 séu fagfjárfestar þeir viðskiptavinir fjármálafyrirtækis sem búi yfir reynslu, þekkingu og sérfræðikunnáttu til að taka sjálfir ákvarðanir um fjárfestingar og meta áhættuna sem þeim fylgi. Sóknaraðili hafi verið almennur fjárfestir, sem aldrei hafi haft stöðu fagfjárfestis, og hafi hann því ekki getað reitt sig á sömu upplýsingar og fagfjárfestar til að taka upplýsta ákvörðun. Til þess að sóknaraðili hefði getað tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun hefðu þær upplýsingar sem legið hefðu til grundvallar henni átt að vera til muna skýrari og yfirgripsmeiri.

                Í þessu samhengi skipti einnig máli að mestar kvaðir séu lagðar á fjármálafyrirtæki þegar þau séu að veita þjónustu í formi eignastýringar skv. 3. tl. 1. mgr. 2. gr. og fjárfestingarráðgjafar skv. 4. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007. Ráðgjöf, hvort sem sé um einstök viðskipti eða fjárfestingarstefnu, geti eðli máls samkvæmt verið ein þýðingarmesta ástæða ákvörðunar viðskiptavinar um verðbréfaviðskipti. Af þessum sökum sé gerð sú krafa til fjármálafyrirtækja þegar þau veiti þessa þjónustu að þau ráðleggi viðkomandi viðskiptavini hvaða verðbréfaviðskipti hæfi honum m.t.t. (i) þekkingar og reynslu hans, (ii) upplýsinga um fjárhagsstöðu og (iii) markmiðs með fyrirhugaðri fjárfestingu, sbr. 1. mgr. 15. laga nr. 108/2007.

                Af fyrrgreindu leiði að varnaraðili hafi hvorki farið að 1. mgr. 14. laga nr. 108/2007 né 1.-3. mgr. 31. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Þessi háttsemi varnaraðila hafi leitt til þess að sóknaraðili hafi ekki tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna og áhætta hans af henni hafi verið langt umfram það sem hann hafi mátt þekkja eða gera sér grein fyrir. Háttsemin hafi verið bæði saknæm og ólögmæt og hún hafi leitt til þess fjárhagslega tjóns sem varnaraðili hafi nú orðið fyrir og lýst hafi verið.

                Í öðru lagi byggi sóknaraðili dómkröfu sína á því að varnaraðili hafi brotið gegn 3. mgr. 8. gr. laga nr. 108/2007 og 6. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 995/2007 þar sem hann hafi ekki upplýst sóknaraðila um að hagsmunaárekstrar væru til staðar í þessu tilviki, en skv. 8. gr. laga nr. 108/2007 og 19.-21. gr. reglugerðar nr. 995/2007 hafi varnaraðila borið að þekkja þá hagsmunaárekstra sem gætu hugsanlega skaðað viðskiptavin.

                Í þessu samhengi verði að hafa í huga að FL og ráðandi hluthafi þess, Baugur, hafi átt verulegan eignarhlut í varnaraðila. Eðli máls samkvæmt hafi varnaraðili af því verulega hagsmuni að stórir hluthafar hans væru fjárhagslega burðugir, enda minnki tiltrú fjárfesta verulega á hlutafélagi ef eigendur þess séu fjárhagslega veikir. Þá hafi enn fremur komið í ljós eftir hrun íslenska efnahagskerfisins og með útgáfu skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis að bæði FL og Baugur hafi verið á meðal stærstu lántaka hjá varnaraðila. Árekstur hagsmuna á milli varnaraðila sjálfs og sóknaraðila annars vegar og á milli sóknaraðila og FL/Baugs hins vegar hafi því verið eða mátt vera auðsýnn varnaraðila. Um þessa hagsmunaárekstra hafi varnaraðila borið að upplýsa sóknaraðila um áður en sóknaraðili tæki ákvörðun um að taka þátt í hlutafjárútboði FL, enda megi ljóst vera að upplýsingar sem þessar hafi getað og hafi raunar verið mjög líklegar til að hafa áhrif á ákvörðun sóknaraðila.

                Í þriðja lagi byggi sóknaraðili þessa dómkröfu á því að kynning og ráðgjöf varnaraðila hafi ekki verið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi, sbr. 5. gr. laga nr. laga nr. 108/2007 og 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

                Rétt sé að geta þess að ákvæði 5. gr. laga nr. 108/2007 feli í sér almenna hegðunarreglu og séu sérstakar hegðunarreglur II. kafla laga nr. 108/2007 og reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja nánari útfærsla á henni. Reglan hafi sjálfstætt efnislegt gildi gagnvart hinum sérstöku hegðunarreglum. Hinar sérstöku hegðunarreglur feli ekki í sér tæmandi talningu á því hvernig fjármálafyrirtæki beri að haga sér í öllum tilvikum. Fjármálafyrirtæki beri þannig að meta hvert einstakt tilvik með hliðsjón af hagsmunum viðskiptavinarins og við það mat verði að horfa til þess hvernig hlutrænt megi telja að gegn og skynsamur starfsmaður hefði hagað sér undir viðkomandi kringumstæðum og þá eftir atvikum hvort viðkomandi starfsmaður/starfsmenn hafi vitað eða mátt vita að um óeðlilega og óheilbrigða viðskiptahætti væri að ræða sem væru til þess fallnir að skaða trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina.

                Sóknaraðili telji að með því að kynna og ráðleggja honum að kaupa hlutabréf í FL, sem aðeins hafi verið boðin fagfjárfestum í lokuðu útboði, hafi varnaraðili vitað eða mátt vita að um óeðlilega og óheilbrigða viðskiptahætti væri að ræða sem hafi verið til þess fallnir að skaða trúverðugleika fjármálamarkaðarins og ekki síður hagsmuni sóknaraðila. Sóknaraðili hafi verið almennur fjárfestir en ekki fagfjárfestir og sóknaraðili hafi haft takmarkaða þekkingu á verðbréfaviðskiptum. Sú skráningarlýsing sem birt hafi verið á fréttalista kauphallarinnar hafi þannig verið ætluð fagfjárfestum sem sérstaka þekkingu hafi haft á þess háttar viðskiptum. Í þessu samhengi beri að taka fram að til þess að almennur fjárfestir gæti óskað eftir því að verða fagfjárfestir hafi hann orðið að uppfylla þau skilyrði sem kveðið sé á um í 24. gr. laga nr. 108/2007. Þau skilyrði hafi sóknaraðili ekki uppfyllt. Í ljósi þessa hafi farið fjarri að sóknaraðili gæti lagt sjálfstætt mat á fjárfestinguna á grundvelli þeirra opinberu upplýsinga sem legið hafi fyrir um hlutafjárútboðið. Viðskipahættir varnaraðila í tengslum við umrædda ráðgjöf til sóknaraðila hafi því hvorki verið eðlilegir né heilbrigðir og þeir hafi ekki verið viðhafðir með hagsmuni sóknaraðila í fyrirrúmi.

                Í öllum fyrrgreindum tilvikum kveðst sóknaraðili gera kröfu um greiðslu skaðabóta og að þeim kröfum verði skipað í réttindaröð skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 við slitameðferð varnaraðila. Vegna þessarar kröfugerðar telji sóknaraðili rétt að fjalla um og færa rök fyrir því að í öllum tilvikum sem um hafi verið fjallað hér að framan sé um að ræða ábyrgð sem rekja megi til sérfræðiþjónustu varnaraðila, en á henni beri hann sérfræðiábyrgð og skilyrði skaðabóta séu í öllum tilvikum uppfyllt. Skuli þetta nú rökstutt nánar.

                Réttarsamband aðila hafi byggt á því að varnaraðili hafi verið að selja sóknaraðila sérfræðiþjónustu.  Gera hafi mátt ríkari kröfur til varnaraðila því á honum hafi hvílt sérfræðiábyrgð. Hin sérstaka beiting sakarreglunnar á sviði sérfræðiábyrgðar felist í fyrsta lagi í að gerðar séu ríkari kröfur til hins hlutlæga þáttar, þ.e. ríkari kröfur um tilteknar afhafnir, eða meiri aðgæslu eða vandvirkni. Í öðru lagi séu gerðar meiri huglægar kröfur til tjónvalds, þ.e. ef hann er sérfróður og vel menntaður þá eigi hann frekar að geta gert sér grein fyrir hættunum og líkum á tjóni og í þriðja lagi þá sé hægt að beita sönnunarreglum með sérstökum hætti, þ.e að hliðrað sé til um sönnun, tjónþola í vil, sem leiði til strangari ábyrgðar en almennar reglur myndu hafa í för með sér. 

                Varnaraðili hafi gefið sig út fyrir að vera sérfræðingur í m.a. stjórn eignasafna, fjárfestingum, fjárfestingaráðgjöf, áhættumati, áhættustjórnun og alhliða fjármálaþjónustu. Gera verði þær kröfur til þeirra sem starfi á þeim vettvangi og selji sérfræðiþjónustu sína, að vinnubrögð séu eins vönduð og best verði á kosið, að upplýsingaskyldu sé sinnt og upplýsingagjöf sé bæði rétt og fullnægjandi. 

                Sóknaraðili hafi gert samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila en samkvæmt skýrum ákvæðum samningsins þá hafi falist í því fjárvarsla, eignastýring og alhliða fjármálaþjónusta, þ.m.t. fjárfestingaráðgjöf. Mótuð hafi verið skrifleg fjárfestingastefna fyrir sóknaraðila þar sem skilgreint hafi verið í hverju varnaraðili hafi mátt fjárfesta fyrir hönd sóknaraðila. Fjárfestingastefnan hafi átt skv. lagaákvæðum og skýrum samningsákvæðum að vera ramminn sem skilgreindi hvað hafi verið heimilt og hvað óheimilt. Fjárfestingar utan fjárfestingastefnu séu gerningar án umboðs. Þá hafi staðið í samningi aðila, sem hafi verið staðlaður samningur gerður af varnaraðila og grundvöllur dagsdaglegrar vinnu starfsmanna varnaraðila, skýrum stöfum að viðskipti með óskráð bréf væru óheimil. Hafi þetta m.a. stafað af þeirri ástæðu að sóknaraðili hafi verið almennur fjárfestir en ekki fagfjárfestir. Ástæðan fyrir því að viðskipti með óskráð bréf séu óheimil og ekki talin við hæfi almennra og lítt reyndra fjárfesta sé sú að þau séu áhættumeiri, flóknari og oft og tíðum liggi ekki fyrir þær upplýsingar sem þörf sé á fyrir fjárfesta til að mynda sér skoðun og meta stöðuna. Varnaraðili hafi ítrekað farið út fyrir umboð sitt og hafi hvorki virt ákvæði samnings aðila né ákvæði laga er hann hafi fjárfest fyrir reikning sóknaraðila utan þess sem heimilt hafi verið skv. fjárfestingastefnu og að auki í óskráðum verðbréfum. Þá hafi varnaraðili ekki virt þá mikilvægu upplýsingaskyldu sem á honum hafi hvílt við ráðgjöf til sóknaraðila. Varnaraðili hafi ekki aðeins brotið gegn samningi aðila heldur einnig gegn gildandi lagaákvæðum, sem hér fyrr hafi verið reifuð. 

                Með þessari háttsemi hafi varnaraðili sýnt af sér ásetning eða í það minnsta stórkostlegt gáleysi. Fjárfestingar þær sem um ræði og hér hafi verið vikið að, hafi glatast að öllu eða miklu leyti. Meginorsökin fyrir því að sóknaraðili hafi glatað þessum fjármunum sé sú að varnaraðili hafi fjárfest án heimildar í áhættusömum viðskiptum, auk þess sem varnaraðili hafi ekki sinnt þeim skýru skyldum sem á honum hafi hvílt samkvæmt samningi aðila og ákvæðum laga. Hefði varnaraðili virt heimildir sínar og veitt sóknaraðila viðhlítandi upplýsingar, þá hefði tjónið ekki orðið. Tjónið sé því bein orsök af saknæmri háttsemi varnaraðila. 

                Verðbréfaviðskipti séu í eðli sínu áhættusöm. Það verði því að teljast sennileg afleiðing af fjárfestingu að hún glatist að hluta eða öllu leyti. Vegna þessarar áhættu hafi löggjafinn sett ítarlegar reglur sem starfsmönnum varnaraðila hafi borið að fylgja auk þess sem varnaraðili hafi sett fjárfestingum frekari skorður í eigin reglum og samningum. Starfsmenn varnaraðila hafi virt að vettugi skýr lagaákvæði, reglur bankans og samningsákvæði milli aðila. Starfsmenn varnaraðila hafi ekki sýnt af sér þá sérfræðiþekkingu, þau faglegu vinnubrögð og þá aðgæslu sem kröfu megi gera til að sérfræðingar sýni, auk þess sem þeir hafi brotið gegn skýrum ákvæðum laga og skýrum ákvæðum eigin samninga. Það liggi því ljóst fyrir að starfsmenn varnaraðila hafi sýnt af sér saknæma háttsemi sem líkur séu á að leiði til tjóns. Telji varnaraðili að ekki séu orsakatengsl á milli saknæmrar háttsemi og tjóns eða að tjónið sé ekki sennileg afleiðing af háttsemi starfsmanna sinna þá beri hann sönnunarbyrðina fyrir því. Slík beiting sönnunarreglna sé að mati sóknaraðila rétt vegna sérfræðiábyrgðar varnaraðila og yfirburðastöðu hans gagnvart sóknaraðila.

                Að lokum kveðst sóknaraðili mótmæla því sérstaklega að krafa hans við slitameðferð varnaraðila hafi verið vanreifuð. Samkvæmt 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 skuli kröfulýsing vera skrifleg og tekið fram í hvers þágu hún sé gerð, svo ekki verði um villst. Í henni skuli kröfur tilteknar svo skýrt sem varða megi, svo sem fjárhæð kröfu og vaxta í krónum og hverrar stöðu sé krafist að hún njóti í skuldaröð. Allt þetta hafi komið skýrlega fram í kröfulýsingu sóknaraðila sem liggi fyrir í málinu. Þá skuli samkvæmt sama ákvæði enn fremur greina þær málsástæður sem kröfuhafi byggi rétt sinn á hendur þrotabúinu á, svo og önnur atvik sem þurfi að greina samhengis vegna. Frá þessu hafi sóknaraðili greint í kröfulýsingu eins skýrlega og kostur hafi verið á. Þá hafi jafnframt fylgt ýmis fylgiskjöl til stuðnings kröfu með kröfulýsingu sóknaraðila, sbr. 3. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Á fundi aðila hvar reynt hafi verið að jafna ágreining hafi ekkert komið fram af hálfu varnaraðila um hvers háttar upplýsingar og gögn hafi skort til að unnt yrði að taka afstöðu til kröfu sóknaraðila. Verði því ekki á annan veg ráðið en að varnaraðili hafi áttað sig til fulls á grundvelli þeirrar kröfu sem sóknaraðili hafi lýst.

                Líkt og sóknaraðili hafi fjallað um í greinargerð þessari hafi aldrei farið fram formlegar kynningar, hvorki skriflegar né munnlegar, á þeim fjárfestingarkostum sem varnaraðili hafi boðið sóknaraðila og hafi orðið tilefni ágreinings þessa. Telji varnaraðili þessa lýsingu sóknaraðila á atvikum ranga, sé skorað á varnaraðila að leggja fram skjalleg gögn til sönnunar um hið gagnstæða.

                Sóknaraðili kveðst byggja kröfur sínar m.a. á fyrr tilvitnuðum lagaákvæðum í greinargerð þessari sem og á ákvæðum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., ákvæðum laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, ákvæðum laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, ákvæðum reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja og meginreglum samninga- og kröfuréttar. Kröfu um greiðslu málskostnaðar byggi sóknaraðili á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Þá vísar sóknaraðili jafnframt til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt en hann kveðst ekki virðisaukaskattskyldur og því þurfi við ákvörðun málskostnaðar að taka tillit til skyldu hans til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun.

                Undir rekstri málsins var bókað eftir sóknaraðila að hann ítrekaði áskorun sína til varnaraðila um að leggja fram skjalleg gögn er stutt gætu staðhæfingar í greinargerð varnaraðila um tilhögun og efni ráðgjafar og annarrar þjónustu er varnaraðili hafi veitt eða eigi að hafa veitt sóknaraðila í tengslum við þær fjárfestingar sem ágreiningur lúti að.

IV

                Varnaraðili kveðst í greinargerð sinni hafna öllum málsástæðum sóknaraðila hvað varði allar hans dómkröfur. Þá hafni varnaraðili öllum vaxta- og dráttarvaxtakröfum eins og þær séu fram settar.

                Varnaraðili kveður að í kröfulýsingu sóknaraðila dags. 26. nóvember 2009, komi fram að gerð sé „Skaðabótakrafa“ vegna tiltekinna atvika og þar af leiðandi gerð krafa um „skaðabótavexti“. Í kröfulýsingunni segi sóknaraðili hins vegar að gegn því að fá skaðabætur greiddar sem nemi fjárhæð kröfulýsingarinnar sé kröfuhafi „reiðubúinn að afsala öllum fyrrgreindum hlutum í Syndicate Asset Management og láta af hendi skuldabréfið í Latabæ ehf. til Glitnis banka hf. og geti Glitnir banki hf. því hugsanlega takmarkað tjón sitt með því að hafa áhrif á innheimtu krafna félagsins. Miða kröfur við að gera kröfuhafa eins settan og til viðskiptanna hafi ekki komið“.

                Í greinargerð sóknaraðila í máli þessu segi hvað varði hlutabréfakaup í Syndicate Asset Management að dómkrafan taki „mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna“. Í greinargerð sóknaraðila í tengslum við kröfu vegna Latabæjar ehf. segi að sóknaraðili byggi „skaðabótakröfu sína“ á tilteknum atvikum en einnig að dómkrafan taki „mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna“. Í greinargerð sóknaraðila vegna kröfu um greiðslu vegna kaupa á hlutabréfum í FL Group komi hið sama fram, eða að dómkrafan taki mið af því að gera sóknaraðila eins settan og ef ekki hefði komið til viðskiptanna.

                Á þeim tíma sem liðið hafi þar til sóknaraðili hafi skilað greinargerð sinni hafi hann selt skuldabréfið í Latabæ ehf. og því komi það ekki til skoðunar varðandi hvað hér sé rætt. Í dómkröfum sóknaraðila í þessu máli geri sóknaraðili hins vegar kröfu um greiðslu gegn framsali 95.000 hluta í Ashcourt Rowan Plc. (áður Syndicate Asset Management) og kröfu um greiðslu gegn framsali 156.716 nafnverðshluta í Glitni banka (vegna kaupanna í FL Group).

                Skaðabótakröfur verði að gera í krónum, enda sé hugsunin sú að sá sem valdi tjóni á hagsmunum annars manns eigi að inna af hendi peningagreiðslu. Í íslenskum skaðabótarétti hafi skaðabótakrafa verið skilgreind sem svo, að um sé að ræða einkaréttarlegt úrræði í formi lögvarinnar peningakröfu, sem beinist gegn þeim, er ábyrgð beri á skaðabótaskyldri háttsemi, og hafi það meginmarkmið, að veita tjónþola bætur fyrir tjón hans og hafa samtímis varnaðaráhrif.

                Markmið skaðabóta sé að gera tjónþola eins settan og hann hafi verið fyrir tjónið, þ.e. gera hann fjárhagslega eins settan og tjónið hefði ekki orðið. Meta þurfi það tjón sem hann verði fyrir til peningafjárhæðar en ekki með því að láta viðskipti ganga til baka. Í slíkri kröfu felist eitthvað annað en krafa um skaðabætur. Liggi það nær því að vera krafa um ógildingu eða riftun.

                Varnaraðili krefjist því höfnunar á kröfum sóknaraðili nr. 1 og 3. í kröfugerð hans sökum óskýrleika og að krafan fullnægi ekki þeim áskilnaði sem gerður sé í 2. mgr. 117. gr. 21/1991.

                Varnaraðili árétti að ef sóknaraðili sé með þessum misvísandi málatilbúnaði að gera einhvers konar dulbúna kröfu um ógildingu eða riftun kaupanna sé öllum slíkum kröfum hafnað sem nýjum málsástæðum sem ekki komist að sbr. 117. gr., sbr. 118. gr. og 120. gr. laga nr. 21/1991.

                Í 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991, sé mælt fyrir um efni kröfulýsingar. Komi þar fram að í kröfulýsingu skuli tiltaka kröfur svo skýrt sem verða megi. Einnig skuli þar greina þær málsástæður sem kröfuhafi byggi rétt sinn á. Í 120. gr. sömu laga sé mælt fyrir um með hvaða hætti kröfuhafi geti komið á framfæri mótmælum við afstöðu skiptastjóra til viðurkenningar kröfu sinnar svo og um skyldur skiptastjóra til að reyna að jafna ágreining um lýsta kröfu. Eins og fram komi í beiðni varnaraðila um dómsmeðferð vegna ágreinings um viðurkenningu lýstrar kröfu sóknaraðila, varði ágreiningur málsaðila ætlað tjón sem kröfuhafi telji að megi rekja til bótaskyldrar háttsemi starfsmanna varnaraðila. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991 kveði á um að í greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms skuli koma fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, verði að telja að það veiti sóknaraðila ekki heimild til að koma að algjörlega nýjum kröfum eða málsástæðum, eftir að ágreiningnum hafi verið beint til dómsins nema með samþykki varnaraðila. Með engu móti megi telja að sóknaraðili geti komið að nýjum kröfum eða málsástæðum löngu eftir lok kröfulýsingarfrests, án þess að slitastjórn varnaraðila hafi nokkur tök á því að sannreyna kröfurnar, taka afstöðu til þeirra og eftir atvikum reyna að jafna ágreining um þær. Einnig væri slíkt til þess fallið að svipta aðra kröfuhafa rétti sínum til mótmæla. Þeim málatilbúnaði sem hér hafi verið lýst, hafi hvorki verið hreyft í kröfulýsingu né á fundi sem haldinn hafi verið samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991til þess að jafna ágreining málsaðila.

                Ef ekki verði fallist á kröfu varnaraðila um höfnun krafna sóknaraðila vegna óskýrleika sé á því byggt að skilyrði skaðabótaábyrgðar varnaraðila séu ekki fyrir hendi.

                Varnaraðili kveðst vísa til þess varðandi allar kröfur sóknaraðila að reynsla hans af viðskiptum með fjármálagerninga hafi verið umtalsverð. Sóknaraðili hafi verið virkur fjárfestir í árabil og stundað umfangsmikil viðskipti eins og áður hafi verið rakið en um sé að ræða hátt í þúsund viðskipti frá árinu 2001. Þá hafi sóknaraðili m.a. stofnað fjárfestingafélagið Broto Capital ehf., en tilgangur félagsins sé kaup og sala fasteigna, hvers kyns verðbréfa og hlutabréfa. Sóknaraðili sé eigandi, stofnandi, stjórnarmaður og prókúruhafi félagsins. Á heimasíðu félagsins, www.brotocapital.com, komi fram að félagið sé fjárfestingafélag sem einbeiti sér að undirverðlögðum eignum á alþjóðamarkaði.

                Varðandi umboð og heimild til viðskipta með Syndicate Asset Management Plc. og Latabæ ehf. vísar  sóknaraðili til þess að 6. apríl 2005 hafi aðilar undirritað þann samning um einkabankaþjónustu sem hafi verið í gildi er viðskipti hafi átt sér stað með hlutabréf í Syndicate Asset Management Plc. og skuldabréf útgefið af Latabæ ehf. Samkvæmt 1. gr. samningsins þar sem komi fram skilgreining á þjónustunni hafi einkabankaþjónusta falið í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, alhliða fjármálaþjónustu hjá varnaraðila og dótturfélögum. Í 2. gr. hafi hugtakið fjárvarsla verið skilgreint sem þjónusta sem bankinn bjóði upp á og felist í því að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavinar. Í fjárvörslu felist varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu.

                Í ákvæði 2. gr. b. hafi hugtakið eignastýring verið skilgreint. Þar segi að eignastýring feli í sér tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum á hverjum tíma. Viðskiptavinur gefi bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrirframákveðinni fjárfestingarstefnu, sbr. 4. gr., og bankinn sjái um framkvæmd fjárfestingarstefnunnar fyrir hönd viðskiptavinar.

                Samkvæmt 3. gr. sé skilgreining á alhliða fjármálaþjónustu, auk fjárvörslu og eignastýringar, einhverjir eða allir eftirtaldir þættir, allt eftir vali viðskiptavinar; a) ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og skulda viðskiptavinar, þ.m.t. ráðgjöf varðandi lántökur, áhættustýringu viðskiptavinar, þ.m.t. ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum; b) hefðbundin viðskiptabankaþjónusta, þ.m.t. innheimta og greiðsla reikninga; c) mánaðarleg rekstrar- og efnahagsyfirlit fyrir viðskiptavin; d) almenn skattaleg ráðgjöf, þ.á m. um stofnun eignarhaldsfélaga sem og milliganga um erfðafjármál að því er varði annað en lögfræðileg atriði; e) stofnun og/eða rekstur eignarhalds- og/eða fasteignafélaga jafnt innanlands sem utan; f) gjaldeyrisviðskipti og gerð afleiðusamninga.

                Fjárfestingastefna sé til umfjöllunar í 4. gr. en þar segi að eignastýring skv. 2. gr. skuli vera í samræmi við þá fjárfestingarstefnu sem viðskiptavinur samþykki skriflega á hverjum tíma og skuli fjárfestingarstefnan teljast hluti samningsins sem viðauki I. Viðskiptavinur veiti bankanum heimild til að stýra eignum sínum innan þeirra frávika sem fram komi í fjárfestingarstefnunni. Bankanum skuli jafnframt vera heimilt að nýta framangreind frávik í þeim tilgangi að nýta sveiflur á mörkuðum hverju sinni. Viðskiptavinur geti óskað endurskoðunar á fjárfestingarstefnunni hvenær sem sé á meðan samningurinn sé í gildi.

                Um viðskipti með óskráð verðbréf sé rætt í 5. gr. samnings aðila en þar segi að falli viðskiptavinur undir skilgreiningu laga, reglugerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tl. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Með óskráðum verðbréfum sé átt við verðbréf sem ekki séu skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, þar á meðal afleiður, enda þótt undirliggjandi verðbréf séu skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Segir að viðskiptavinur skuli þá óska eftir því skriflega við bankann.

                Varnaraðili telji að þótt talið verði að hlutabréf í Syndicate Asset Management Plc. séu óskráð í þessum skilningi þá verði að líta til þess að þau viðskipti hafi verið gerð með beinum atbeina sóknaraðila. Hann hafi gefið skipun um kaup bréfanna eftir kynningu á þeim og hafi því ekki verið tekin ákvörðun um kaupin fyrir hans reikning eins og eigi við ef viðskiptin hafi átt að falla undir eignastýringu samkvæmt samningnum og þar af leiðandi fjárfestingarstefnu sem sé í viðauka. Viðskiptin falli undir „alhliða fjármálaþjónustu“ sbr. 3. gr. samningsins þar sem um hafi verið að ræða ráðgjöf varðandi einstaka fjárfestingu og aðstoð við kaupin. Með ráðgjöf sé ekki um að ræða „verðbréfaviðskipti samkvæmt samningi þessum“ enda væri tilgangslaust fyrir sóknaraðila að afsala sér samningsfrelsi gagnvart varnaraðila til að hann fjárfesti fyrir hans hönd samkvæmt ákvörðunum hans í hvert skipti. Eðlilegt verði að teljast að ákvæði sem þetta sé til staðar til að eignastýringu og fjárfestingarstefnu séu ítarlegar skorður settar en slíkt geti ekki talist eiga við um ráðgjöf varnaraðila vegna viðskipta sem sóknaraðili ákveði sjálfur á grundvelli ráðgjafar.

                Varnaraðili hafi haft umboð sóknaraðili til viðskiptanna. Í 9. gr. samningsins sé mælt fyrir um umboð. Í greininni komi fram að bankinn hafi fullt og ótakmarkað umboð til að stýra eignum viðskiptavinar í samræmi við fjárfestingarstefnuna, sbr. umboð sem fylgi samningnum sem Viðauki II. Umboðið nái einnig til kaupa, framsals og sölu verðbréfa, þ.á m. undirritunar allra skjala sem að mati bankans séu nauðsynleg í tengslum við slík kaup hverju sinni, stofnunar bankareikninga í Íslandsbanka hf., ráðstöfun greiðslna inn og út af bankareikningum sem stofnaðir séu skv. 9. gr., innheimtu afborgana, vaxta og verðbóta, arðs af verðbréfum og ráðstöfunar andvirðisins til kaupa á öðrum verðbréfum eða til greiðslu til viðskiptavinar.

                Í viðauka II sé svo að finna umboð þar sem segi að sóknaraðili veiti forstöðumanni einkabankaþjónustu Íslandsbanka hf., eða öðrum þeim starfsmanni sem hann vísi til, fullt og ótakmarkað umboð til þess að kaupa verðbréf í hans nafni fyrir þá fjármuni sem hann hafi afhent bankanum eða muni afhenda í samræmi við samning hans við bankann um einkabankaþjónustu. Umboðið nái jafnframt til ráðstöfunar greiðslna inn og út af bankareikningum sóknaraðila í bankanum, samkvæmt beiðni hans í hvert sinn.

                Varnaraðili telji á grundvelli framangreindra ákvæða að hann hafi haft heimild til að stunda viðskipti samkvæmt beiðni sóknaraðila þegar slíkar beiðnir hafi borist. Telji varnaraðili að önnur skýring sé hæpin þar sem í ákvæði 3. gr. a) komi fram að alhliða fjármálaþjónusta sé ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum. Hvernig varnaraðili hafi átt að framkvæma slíka aðstoð án umboðs sé honum torskilið. Einnig hafi verið mælt fyrir um það í 13. gr. samningsins að viðskiptavinur gæti gefið fyrirmæli sín um viðskipti samkvæmt samningnum, bæði munnlega og skriflega.

                Þar að auki þá hafi sóknaraðili skrifað undir Almenna skilmála vegna markaðsviðskipta varnar- og sóknaraðila, þann 25. apríl 2005, en þeir skilmálar gildi um öll markaðsviðskipti sóknaraðila hjá varnaraðila, svo sem skammtímalánveitingar, gjaldeyrisviðskipti, afleiðuviðskipti og kaup og sölu verðbréfa. Skilmálarnir gildi hvort heldur sem viðskiptin eigi sér stað í gegnum netið eða á annan hátt en um þetta sé rætt í 1. gr. samningsins. Í 2. gr. komi fram hvaða reglur gildi um framkvæmd samninga. Samkvæmt því sem þar segi skuli allir samningar staðfestir skriflega. Sé hins vegar um að ræða stundarviðskipti með verðbréf þá staðfesti bankinn viðskiptin einhliða með bréfi sem sent sé með pósti til viðskiptamanns og teljist viðskiptamaðurinn hafa samþykkt slík viðskipti, ef hann gerir ekki athugasemd innan þriggja daga frá því bankinn sendi bréf til hans.

                Þótt talið yrði að sérstakt umboð væri ekki til staðar þá verði að telja sóknaraðila bundinn við samningana enda hafi hann engar athugasemdir gert vegna viðskiptanna nema fyrst við kröfulýsingu þann 26. nóvember 2009, séð inneign sína á yfirlitum sem bankinn hafi sent og getað nálgast upplýsingarnar í heimabanka sínum. Tómlæti sóknaraðila hvað þetta varði verði að skýrast honum í óhag. Sóknaraðili hafi sjálfur tekið ákvörðun um viðskiptin og þó engir samningar sem hann hafi haft við bankann yrðu taldir fela í sér umboð til að framkvæma þau þá yrði að telja hin munnlega gefnu fyrirmæli sóknaraðila til starfsmanns varnaraðila nægilega heimild í þeim efnum og/eða eftir á athafnaleysi hans en það sé almennt viðurkennt að slík heimild sé gild svo jafna megi til löggernings, sbr. t.d. athafnaleysi manns þegar hann verður þess var, að annar maður hafi komið fram í hans nafni við löggerningsgerð.

                Sóknaraðili segi að þar sem hann hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir þá hafi hann ekki getað óskað eftir að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf. Sé þeirri skýringu hafnað með öllu. Varnaraðili telji það ekki rétta skýringu á samningnum eins og áður hafi verið rakið og þótt svo sóknaraðili hafi ekki getað óskað eftir því „samkvæmt samningnum“ að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf þá takmarki það ekki samningsfrelsi hans til frambúðar en ákvæði sem þetta standi hvergi nærri þeim kröfum sem gera yrði til að slíkur skilningur væri hugsanlegur.

                Varnaraðila hafi ekki verið stætt á að neita viðskiptavini sínum um viðskipti. Varnaraðili hafi verið þjónustufyrirtæki á fjármálamarkaði og hluti af því sé að virða óskir viðskiptavina sinna þó einstaka starfsmenn varnaraðila séu ekki jafn sannfærðir um viðkomandi fjárfestingu. Þá megi ekki gleyma því að bankinn hafi skuldbundið sig gagnvart sóknaraðila til að virða fyrirmæli þau sem hann myndi gefa, sbr. 13. gr. samnings aðila frá 6. apríl 2005.

                Varnaraðili byggi á því að hann hafi haft fulla heimild til að framkvæma umrædd kaup fyrir hönd sóknaraðila. Ef ekki verði talið að hún hafi verið til staðar fyrir fram þá hafi hún orðið gild, og viðskiptin þar af leiðandi einnig, með eftirfarandi tómlæti sóknaraðila.

                Sömu sjónarmið og afstaða og hér séu rakin eigi við um kaup sóknaraðila í FL Group, sbr. samning um einkabankaþjónustu dags. 9. nóvember 2006, að breyttum breytanda.

                Varnaraðili kveðst hafna því með öllu að hann beri einhverja ábyrgð á því tjóni sem sóknaraðili hafi orðið fyrir vegna fjárfestingar sinnar í hlutabréfum í félaginu Syndicate Asset Management Plc.

                Sóknaraðili reifi nokkur ákvæði eldri laga nr. 33/2003 um fjármálafyrirtæki  sem verið hafi í gildi er samningur um kaupin hafi verið gerður og leggi svo út af því að túlkun ákvæðanna við skýringu á samningum á milli viðskiptavina og fjármálafyrirtækja og við ákvörðun á bótaábyrgð verði „fyrst og síðast“  að „hafa í huga“ hvort fjármálafyrirtæki hafi í störfum sínum farið eftir þeim eður ei. Sóknaraðili vísi til ákvæðis 4. gr. laga nr. 33/2003 sem sé vísisregla um góða viðskiptavenju en varnaraðili telji sig hafa farið eftir þeirri reglu er hann hafi kynnt fjárfestinguna fyrir sóknaraðila.

                Í 5. gr. laga nr. 33/2003 sé mælt fyrir um að fjármálafyrirtæki skuli afla sér upplýsinga hjá viðskiptavinum um þekkingu og reynslu í verðbréfaviðskiptum og markmið þeirra með fyrirhugaðri fjárfestingu, eftir því sem máli skipti vegna þjónustunnar sem óskað sé eftir. Í ákvæðinu sé svo nánar mælt fyrir um almennar reglur gagnvart viðskiptavinum, m.a. að upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veiti skuli vera skýrar, nægjanlegar og ekki villandi þannig að viðskiptavinir geti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun. Varnaraðili telji að þessum ákvæðum hafi verið fylgt í hvívetna með því verklagi sem verið hafi í gildi. Sóknaraðili hafi fengið kynningu á fjárfestingu sem hann hafi svo í kjölfarið ákveðið að fjárfesta í.

                Starfsmaður varnaraðila sem verið hafi tengiliður við sóknaraðila hafi verið skráður sem aðaltengiliður hans frá því að byrjað hafi verið að skrá niður tengiliði á samninga um einkabankaþjónustu, frá árinu 2005, hafi alfarið séð um viðskipti sóknaraðila, sem verið hafi einn af hans stærstu kúnnum og hafi hann þekkt stöðu hans og fyrirætlanir afar vel enda hafi samskipti milli þeirra verið allmikil.

                Varnaraðili hafni því alfarið að hafa ekki kynnt fjárfestinguna nægjanlega fyrir varnaraðila eins og hann haldi fram. Sóknaraðili haldi því fram hvað þetta varði að rík skylda hafi verið á varnaraðila „þegar litið [sé] til stöðu sóknaraðila og markmiða hans með kaupum á þjónustu varnaraðila. Sóknaraðili [hafi viljað] binda fjármuni sem hann hafði safnað um ævina í áhættulitlum fjárfestingum“. Varnaraðili hafni þessu alfarið enda hafi sóknaraðili sjálfur tekið fram í svörum sínum að markmið fjárfestinga hans væri vöxtur til langs tíma og sveiflur í safni til stutts tíma gætu verið miklar.

                Þótt kynning sóknaraðila hefði ekki verið fullnægjandi þá geti það varla skipt máli þar sem sóknaraðili hafi verið afar sáttur við fjárfestinguna. Hann hafi verið svo sáttur að hann hafi verið sá eini af viðskiptavinum starfsmanns varnaraðila sem neitað hafi að selja þegar starfsmaður sóknaraðila hafi ráðlagt honum það en þá hafi hann fengið kjörið tækifæri til að selja með miklum hagnaði. Hann hafi þá tekið ákvörðun um að halda í bréfin þar sem hann hafi sjálfur talið sig hafa heimildir fyrir því að þau myndu hækka enn frekar.

                Ef kynning varnaraðila yrði talin ólögmæt og saknæm þá sé ekki annað hægt en að gera þá kröfu að sóknaraðili hefði takmarkað tjón sitt eins fljótt og auðið hafi verið. Það hafi hann ekki gert þrátt fyrir hvatningu starfsmanns varnaraðila og því sé ómögulegt að fallast á að varnaraðili beri ábyrgð á því að fjárfesting sóknaraðila hafi ekki gengið eftir eins og hann hafi óskað. Í því tilviki yrði sóknaraðili hvort sem er að bera tjón sitt alfarið sjálfur.

                Varnaraðili kveðst hafna því að um sé að ræða óskráð verðbréf. Því sé jafnframt hafnað að 8. gr. laga nr. 33/2003 hafi verið virt að vettugi þar sem segi að sala óskráðra verðbréfa til annarra en fagfjárfesta sé háð því að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar. Í slíkum tilfellum sé fjármálafyrirtæki heimilt að synja um milligöngu ef það telji viðskiptavin ekki búa yfir nægjanlegri þekkingu, reynslu eða fjárhagslegum styrk.

                Þótt talið yrði að um hafi verið að ræða óskráð verðbréf þá bendi varnaraðili á að í ákvæði 8. gr. laga nr. 33/2003 sé ekki tilgreint  hvernig það mat skuli fara fram sem þar er rætt um, þ.e. hvort um formlegan gerning hafi átt að vera að ræða eða huglægt mat sem ætti að eiga sér stað hjá þeim starfsmanni sem hefði umsjón með eignasafni viðkomandi viðskiptamanns. Tilgangur þessa ákvæðis hafi verið að tryggja að viðskiptavinum yrði gerð grein fyrir þeim mun sem væri á skráðum og óskráðum verðbréfum og að lagt væri mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Regla ákvæðisins sé þannig vísiregla sem fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu hafi borið að leggja til grundvallar þegar verðbréf hafi verið seld til almennings og m.a. ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort gætt hefði verið fyllstu varúðar við ráðgjöf. Fyrirtæki í verðbréfaþjónustu hafi getað uppfyllt skyldu sína m.a. með því að afla sér upplýsinga um menntun, atvinnu og reynslu viðskiptavinar á sviði verðbréfaviðskipta, t.d. með afriti af skattframtali og yfirliti frá fjármálafyrirtæki yfir verðbréfaeign og verðbréfaviðskipti. Ef þessi gögn hafi gefið til kynna að viðskiptavinur hefði til að bera þekkingu, reynslu og fjárhagslegan styrk, væri fyrirtækinu heimilt að hafa milligöngu um viðskiptin. Ef rétt væri staðið að slíku mati, bæri viðskiptavinurinn þannig sjálfur fulla ábyrgð á ákvörðun sem væri tekin um að eiga viðskipti með óskráð verðbréf, eftir að slíkt mat lægi fyrir. Þá gæti bótaskylda fyrirtækis í verðbréfaþjónustu fallið niður vegna eigin sakar viðskiptavinar, svo sem ef hann hefði gefið villandi upplýsingar um hæfi til að eiga viðskipti. Telja verði ljóst af fyrirliggjandi gögnum, að sóknaraðili hafi fyllilega gert sér grein fyrir þeim mun sem sé á skráðum og óskráðum verðbréfum, enda með reynslu af slíkum viðskiptum. Að mati varnaraðila fari það því fjarri að ákvæði þágildandi laga nr. 33/2003 hafi verið brotin með umþrættum viðskiptum.

                Varnaraðili kveðst ítreka að hann hafni því að brot á einkabankasamningi hafi átt sér stað og vísi um það til umfjöllunar hér að ofan um einkabankasamning o.fl. þar sem finna megi málsástæður varnaraðila um ætluð samningsbrot.

                Þá kveðst varnaraðili hafna því að starfsmenn hans hafi brotið gegn þeim lagafyrirmælum sem sóknaraðili vísi til í þessu samhengi eða ákvæðum samnings aðila um einkabankaþjónustu en um ábyrgð sé fjallað í 15. gr. þess samnings.

                Þótt talið yrði að varnaraðili hefði brotið gegn reglum með saknæmum hætti þá geti hann samt ekki borið bótaábyrgð þar sem sóknaraðili hafi ekki takmarkað tjón sitt. Hann hafi ekki gert athugasemdir við ætlað brot fyrr en með kröfulýsingu þessari, hann hafi getað selt bréfin með hagnaði í langan tíma eftir kaupin og hann hafi ekki orðið við hvatningu starfmanns varnaraðila um að selja með hagnaði á árinu 2008. Þess í stað hafi sóknaraðili haldið í bréf sín eins og aðrar fjárfestingar sínar sem hann hafi talið að myndu skila hærri ávöxtun. Varnaraðili beri ekki bótaábyrgð á þeirri ákvörðun sóknaraðila og þótt svo væri þá verði að líta til þess að sóknaraðili hafi ekki takmarkað tjón sitt og selt bréfin þegar færi hafi gefist.

                Varðandi kaup sóknaraðila á skuldabréfi útgefnu af Latabæ ehf. byggi hann skaðabótakröfu sína gagnvart varnaraðila á fimm þáttum og verði leitast við að svara þeim í þeirri röð sem sóknaraðili setji þá fram. Um ætlað brot á 8. gr. laga nr. 33/2002 um verðbréfaviðskipti telji sóknaraðili að varnaraðili hafi brotið gegn lagagreininni þar sem hann hafi haft milligöngu um sölu óskráðs verðbréfs til sóknaraðila en slíkt hafi ekki verið heimilt þar sem hann hafi ekki verið fagfjárfestir.

                Varnaraðili kveðst hafna því með öllu að í ákvæðinu felist takmörkun á samningsfrelsi sóknaraðila gagnvart varnaraðila eða öðrum. Varnaraðili telji því fjarri lagi að tilgreind regla hafi verið brotin.

                Eins og áður hafi verið greint frá hafi í ákvæði 8. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 ekki verið kveðið á um það hvernig það mat skyldi fara fram sem þar hafi verið rætt um, þ.e. hvort um formlegan gerning væri að ræða eða huglægt mat sem ætti að eiga sér stað hjá þeim starfsmanni sem hefði umsjón með eignasafni viðkomandi viðskiptamanns. Tilgangur þessa ákvæðis hafi verið að tryggja að viðskiptavinum yrði gerð grein fyrir þeim mun sem væri á skráðum og óskráðum verðbréfum og að lagt væri mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Regla ákvæðisins sé þannig vísiregla sem fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu hafi borið að leggja til grundvallar þegar verðbréf hafi verið seld til almennings og m.a. hafi reglunni verið ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort gætt hefði verið fyllstu varúðar við ráðgjöf. Fyrirtæki í verðbréfaþjónustu hafi getað uppfyllt skyldu sína m.a. með því að afla sér upplýsinga um menntun, atvinnu og reynslu viðskiptavinar á sviði verðbréfaviðskipta, t.d. með afriti af skattframtali og yfirliti frá fjármálafyrirtæki yfir verðbréfaeign og verðbréfaviðskipti. Ef þessi gögn hafi gefið til kynna að viðskiptavinur hefði til að bera þekkingu, reynslu og fjárhagslegan styrk, væri fyrirtækinu heimilt að hafa milligöngu um viðskiptin. Ef rétt hefði verið staðið að slíku mati, bæri viðskiptavinurinn þannig sjálfur fulla ábyrgð á ákvörðun sem hefði verið tekin um að eiga viðskipti með óskráð verðbréf, eftir að slíkt mat lægi fyrir. Þá geti bótaskylda fyrirtækis í verðbréfaþjónustu fallið niður vegna eigin sakar viðskiptavinar, svo sem ef hann hefði gefið villandi upplýsingar um hæfi til að eiga viðskipti. Telja verði ljóst af fyrirliggjandi gögnum, að sóknaraðili hafi fyllilega gert sér grein fyrir þeim mun sem sé á skráðum og óskráðum verðbréfum, enda með mikla reynslu af slíkum viðskiptum. Að mati varnaraðila fari það því fjarri að ákvæði laga nr. 33/2003 hafi verið brotin með umþrættum viðskiptum enda hafi varnaraðili haft fullnægjandi gögn til að leggja mat á einstaklingsbundnar forsendur sóknaraðila enda hafi hann verið viðskiptavinur varnaraðila til fjölda ára.

                Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi vitað eða mátt vita að sóknaraðili hafi enga þekkingu haft á starfsemi Latabæjar ehf., mögulegum áhættuþáttum og seljanleika óskráðra verðbréfa. Varnaraðili hafni þessu alfarið. M.v. fjárfestingasögu sóknaraðila sé erfitt fyrir hann að bera það fyrir sig að hann geri sér ekki grein fyrir muninum á seljanleika skráðra og óskráðra verðbréfa eða hver sé munurinn á skuldabréfum og hlutabréfum. Sé slíkum málsástæðum hafnað sem röngum.

                Varnaraðili hafi fullnægt rannsóknarskyldu sinni og upplýsingaskyldu í hvívetna hvað þessi viðskipti varði. Starfsmaður varnaraðila og tengiliður við sóknaraðila hafi farið sérstaklega á kynningarfund til að kynna sér fjárfestinguna. Að því loknu hafi hann upplýst sóknaraðila um fjárfestinguna eins vel og hann hafi getað og hvert sitt mat á henni væri. Tengiliðurinn hafi ráðið sóknaraðila alfarið frá  fjárfestingu. „Sjónvarpsbransinn“ væri í sjálfu sér ekki vænlegur fjárfestingakostur og hvað þá þessi tiltekna fjárfesting. Sóknaraðili hafi ákveðið að fara ekki að ráðum starfsmanns varnaraðila og hafi beðið hann um að framkvæma kaup þrátt fyrir ráðgjöf um annað. Við því hafi starfsmaður varnaraðila að sjálfsögðu orðið.  Það hafi ekki verið á hans færi að neita sóknaraðila um þá bankaþjónustu sem hann hafi viljað og hafi látið í ljós með skýrum hætti, og vísist þar m.a. til 13. gr. í einkabankasamningi aðila.

                Um ætluð brot gegn ákvæðum í samningi aðila um eignastýringu og fjárfestingaráðgjöf kveðst varnaraðili vísa til umfjöllunar að ofan í málsástæðukafla þessum þar sem rakið er hvernig fjárfestingastefna eigi ekki við þegar tekið sé við beinum fyrirmælum viðskiptavinar um tilteknar fjárfestingar. Ef fella eigi það undir samninginn um einkabankaþjónustu þá felist í slíkum viðskiptum alhliða fjármálaráðgjöf sem framkvæmd sé að beiðni viðskiptavinar.

                Sóknaraðili tefli því einnig fram að samkvæmt 5. gr. samnings aðila þá hafi sóknaraðili ekki fallið undir þá aðila sem heimild hafi haft til fjárfestinga í óskráðum verðbréfum. Í 5. gr. eignastýringarsamnings, hafi ekki verið mælt fyrir um að varnaraðila væri óheimilt að fjárfesta í óskráðum verðbréfum fyrir sóknaraðila eins og haldið sé fram í greinargerð sóknaraðila. Í  5. gr. sé að finna ákvæði sem einungis miði að því að sporna við því að varnaraðili stundi virk viðskipti með óskráð verðbréf jafnt sem önnur verðbréf samkvæmt samningnum. Þar komi fram að ef viðskiptavinur félli undir skilgreiningu laga, reglugerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tl. 2. gr. laga nr. 33/2003, gæti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum fælist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Viðskiptavinur skyldi óska þess skriflega ef hann vildi sækjast eftir slíku. Af orðalagi ákvæðisins í samningnum virðist ljóst að ekki sé hægt útiloka að aðrar leiðir kæmu til greina, t.d. með því að viðskiptavinur myndi samþykkja sérstaklega kaup á óskráðum verðbréfum, fyrirfram eða eftir á, annað hvort munnlega eða skriflega, eftir atvikum með gerð viðauka við gildandi eignastýringarsamning. Varnaraðili bendi á í þessu sambandi að undir hefðbundnum kringumstæðum séu bankar ekki að kaupa óskráð verðbréf fyrir viðskiptavini í eignastýringu nema eftir því sé sérstaklega óskað. Viðskipti með óskráð verðbréf séu tímafrekari og óáreiðanlegri en viðskipti sem eigi sér stað á skipulegum mörkuðum þar sem upplýsingar séu ekki jafn aðgengilegar um óskráð félög. Einnig sé velta á slíkum mörkuðum talsvert minni og þ.a.l. sé ekki óalgengt að mun erfiðara sé að finna út markaðsverð á slíkum hlutabréfum. Sóknaraðili hafi óumdeilt haft hagsmuni af því að fjárfest yrði í samræmi við gerða samninga og því hafi verið ritað undir sérstaka fjárfestingarstefnu, sem eins og aðrir samningar, hafi getað tekið breytingum eftir samkomulagi. Sjónarmiðið sé að með umsaminni fjárfestingarstefnu sé verið að horfa fyrst og fremst til hagsmuna viðskiptavinar. Ákvæðið um fjárfestingar í óskráðum verðbréfum sé hins vegar sett vegna hagsmuna fjármálafyrirtækisins. Fjármálafyrirtæki hafi almennt ekki hug á því að standa í viðskiptum með óskráð verðbréf fyrir hvern sem er og af þeim sökum sé mælt fyrir um almenna leið fyrir viðskiptavin til að óska eftir slíku í 5. gr. Af því sem að framan hafi verið rakið, þyki ljóst að ákvæði 5. gr. eignastýringarsamningsins feli engan veginn í sér almennt bann við fjárfestingu í óskráðum verðbréfum.

                Þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hefði farið út fyrir umboð sitt eða ekki haft heimild til að stunda umrædd viðskipti fyrir hönd sóknaraðila, þá hafi það ekki áhrif að því er varði málsástæður sóknaraðila, þar sem fyrir liggi að sóknaraðili hafi gefið fyrirmæli um kaupin og hafi samþykkt þau athugasemdalaust. Varnaraðili árétti þá afstöðu sína að með athafnaleysi sínu  hafi sóknaraðili orðið skuldbundinn af viðskiptunum, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 16/2001.

                Ekkert sé fram komið sem sýni fram á að viðskipti aðila hafi verið óeðlileg, ólögmæt eða saknæm svo fullnægt sé skilyrðum skaðabótaskyldu. Sóknaraðili hafi gefið bein fyrirmæli um kaup umræddra skuldabréfa í Latabæ ehf. þvert á ráðleggingar varnaraðila og verði að bera ábyrgð á sínum ákvörðunum.

                Varnaraðili kveðst hafna því að hafa brotið gegn ákvæðum 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003 í tengslum við kynningu og ráðgjöf vegna umræddra skuldabréfa í Latabæ ehf. Vísi varnaraðili til sömu sjónarmiða og hafi komið fram gagnvart samskonar kröfu hér að ofan og varði Syndicate Asset Management Plc. Varnaraðili hafi veitt sóknaraðila fullnægjandi upplýsingar um fjárfestinguna og sé því alfarið hafnað að svo hafi ekki verið gert, sem og því að upplýsingar hafi verið villandi. Varnaraðili hafi vitað nákvæmlega hver fjárfestingargeta sóknaraðila hafi verið, reynsla hans á markaði og umfang, hverjar áherslur hans hafi verið o.s.frv. Bréfin hafi ekki aðeins verið kynnt með ítarlegum hætti fyrir honum heldur hafi honum verið ráðlagt að fjárfesta ekki í þeim. Við því hafi sóknaraðili ekki orðið og geti varnaraðili því ekki borið ábyrgð á tapi sóknaraðila.

                Sóknaraðili byggi m.a. á því að varnaraðili hafi með ráðgjöf sinni brotið gegn 6. gr. laga nr. 33/2003 en í reglunni hafi verið mælt fyrir um að fjármálafyrirtæki skuli gæta fyllstu óhlutdrægni gagnvart viðskiptavinum sínum í starfsemi sinni og beri því ávallt að haga störfum sínum þannig að viðskiptavinur njóti jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör.

                Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi veitt takmarkaða kynningu og með því hafi varnaraðili „ekki gætt fyllstu óhlutdrægni“. Sóknaraðili segi í greinargerð sinni að varnaraðili hafi ekki upplýst sóknaraðila um að hann annaðist útgáfu skuldabréfanna og telji að varnaraðila hafi borið að upplýsa um það sérstaklega, auk þess að upplýsa um þá þóknun sem hann hafi fengið fyrir umsjón útgáfunnar og hvort varnaraðili hafi skuldbundið sig til að selja tilgreint lágmark skuldabréfa (sölutrygging). Þá segi sóknaraðili að hann hafi upplýsingar um að varnaraðili hafi verið meðal hluthafa Latabæjar ehf. Telji sóknaraðili að á grundvelli þessarar stöðu varnaraðila „[hafi hann haft] af því töluverða hagsmuni að útboðið gengi vel og að fjármögnun Latabæjar ehf. gengi eftir.“

                Í tengslum við þessar málsástæður sóknaraðila hafi hann skorað á varnaraðila að leggja fram gögn og veita upplýsingar um „allt fyrrgreint, þ.e. samning um umsjón hins lokaða útboðs, þóknanir, sölutryggingu og eignarhlutdeild í Latabæ ehf. Þá [sé] einnig skorað á varnaraðila að leggja fram gögn um ástæður þess að almennum fjárfesti, líkt og sóknaraðila, [hafi verið] ráðlagt að fjárfesta í umræddum skuldabréfum.“

                Lögmaður varnaraðila hafi kallað eftir upplýsingum þeim sem beðið hafi verið um. Ekki hafi tekist að finna samning um umsjón útboðsins. Þær upplýsingar sem lögmanni varnaraðila hafi tekist að verða sér út um sé fundargerð frá lánanefnd bankans, dags. 30. desember 2005 þar sem útboðið sé til umfjöllunar og þóknanabréf og hafi þessi skjöl verið lögð fram í málinu.

                Í 19. gr. einkabankasamningsins hafi verið tekið fram að í einstaka tilvikum kynni varnaraðili að eiga beinna eða óbeinna verulegra eða óverulegra hagsmuna að gæta í einstaka félögum og sjóðum sem fjárfest yrði í hverju sinni fyrir viðskiptamann samkvæmt samningnum, sem gæti þannig falið í sér hugsanlega hagsmunaárekstra. Til þess að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra, tryggja óhlutdrægni og til tryggingar því að viðskiptamenn nytu jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör, hafi  varnaraðili sett sér verklagsreglur um viðskipti starfsmanna með verðbréf, gjaldeyri o.fl. Reglurnar hafi verið settar á grundvelli 2. mgr. 15. gr., 2. mgr. 20. gr. og 2. mgr. 23. gr. eldri laga nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti, og hafi verið í gildi er umþrætt kaup hafi átt sér stað. Tilgangur þeirra hafi verið að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra í starfi bankans og jafnframt að draga úr hættu á að þeir sem þær hafi tekið til tengdust einstökum úrlausnarefnum með þeim hætti að fyrirfram mætti draga í efa óhlutdrægni þeirra við meðferð og afgreiðslu einstakra mála. Sé á því byggt af hálfu varnaraðila að eftir þeim hafi verið farið í einu og öllu varðandi skuldabréfaútboðið. Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á með neinum rökstuddum hætti að svo hafi ekki verið. Þannig liggi fyrir að sóknaraðili hafi verið upplýstur um skuldabréfaútboðið ásamt því verði og öðrum viðskiptakjörum sem því hafi tengst.

                Sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um að Íslandsbanki hf. hafi annast útgáfu bréfanna. Jafnframt hafi hann mátt gefa sér það að bankinn tæki þóknun fyrir en erfitt sé að sjá með hvaða hætti upplýsingar um fjárhæð hennar hefðu getað skipt máli varðandi ákvörðun sóknaraðila um að fjárfesta í bréfunum. Af fundargerð frá 30. desember 2005 megi ráða að heildarþóknun bankans „vegna verkefnisins“ hafi verið 1.000.000 dollarar og hafi þóknunin átt að hækka um 50.000 dollara fyrir hvert prósentustig sem PIK vextir væru undir 5%. Samtals hafi Latibær ehf. greitt bankanum rúmar 64 milljónir króna í þóknun . Með „verkefninu“ í fundargerðinni hafi verið átt við bæði skuldabréfaútboðið sem farið hafi fram sem og lánasamning sem hafi verið gerður 9. janúar 2006 en útboðið og lánið hafi bæði verið til umfjöllunar á fundi lánanefndar þennan dag. Í þóknanabréfi (e. fee letter) til Latabæjar ehf. frá bankanum 9. janúar 2006 sé þóknun sú sem ákveðin hafi verið á fundi lánanefndar staðfest en þar komi fram að þóknunin eigi við um bæði lánssamning og skuldabréfaútboðið.

                Íslandsbanki hf. hafi sölutryggt skuldabréfin miðað við að PIK vextir yrðu 10% en með því hafi bankinn verið að tryggja að útboðið myndi ganga upp. Fyrir þjónustu af þessu tagi hafi útgefandi bréfanna þurft að greiða bankanum sérstaka þóknun, enda bankinn sjálfur að taka á sig aukna áhættu fyrir vikið. Þá sé á það bent að almennt myndi fjármálafyrirtæki ekki taka að sér sölutryggingu nema það teldi góðar líkur á að unnt væri að selja öll verðbréfin í útboðinu. Íslandsbanki hf. hafi átt hlutabréf í Latabæ ehf. að verðmæti 203,9 milljónir króna í árslok 2005. Þessi fjárfesting bankans hafi verið óveruleg í bókum bankans, aðeins 0,013% af eignum hans á þeim tímapunkti. Hagsmunir varnaraðila í þessu tilviki hafi verið óverulegir.

                Fjallað hafi verið um útboðið í fjölmiðlum, eins og þau gögn sem sóknaraðili sjálfur hefur lagt fram sýni. Sóknaraðili hafi sjálfur tekið ákvörðun um viðskiptin og því séu allar ásakanir um óhlutdrægni úr lausu lofti gripnar. Varnaraðili hafni því að hafa brotið gegn ákvæði 6. gr. laga nr. 33/2003.

                Þá geti það varla talist að varnaraðili hafi verið hlutdrægur í ráðgjöf varðandi fjárfestinguna þar sem sú ráðgjöf sem sóknaraðili hafi fengið hafi verið að fjárfesta ekki í skuldabréfunum.

                Varnaraðili hafni með öllu að hafa brotið gegn ákvæði 15. gr. samnings aðila sem mæli fyrir um ábyrgð á tjóni viðskiptavinar, en varnaraðili telji ekki sýnt fram á að hann hafi bakað sóknaraðila tjón með saknæmum eða ólögmætum hætti. Vísist til umfjöllunar í kafla um Syndicate Asset Management Plc. hér að ofan um þetta atriði.

                Sóknaraðili vísar til þess í málavaxtalýsingu sinni að aðilar hafi gert með sér nýjan samning um einkabankaþjónustu þann 16. mars 2006 en geti ekki þess nýja samnings um einkabankaþjónustu sem aðilar hafi gert með sér þann 9. nóvember 2006 en það hafi verið sá samningur um einkabankaþjónustu sem hafi verið í gildi þegar kaup sóknaraðila á hlutabréfum í FL Group hafi átt sér stað þann 17. desember 2007.

                Í hinum nýja samningi komi m.a. fram í 3. gr. að viðskiptavinur beri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum. Hvað þessi viðskipti varði þá byggi varnaraðili á því að hann hafi haft fulla heimild til að framkvæma umrædd kaup fyrir hönd sóknaraðila. Ef ekki verði talið að hún hafi verið til staðar fyrir fram þá hafi hún orðið gild og viðskiptin þar af leiðandi einnig með eftirfarandi tómlæti sóknaraðila.

                Varnaraðili kveðst hafna því sem ósönnuðu að hann hafi ekki veitt sóknaraðila fullnægjandi upplýsingar svo hann gæti tekið upplýsta ákvörðun um kaupin. Þar með sé því hafnað að varnaraðili hafi brotið gegn 14. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og/eða 31. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja enda hafi fullnægjandi upplýsingar verið veittar sóknaraðila svo hann gæti tekið ákvörðun um kaupin.

                Ekki verði séð að varnaraðili hafi borið skyldu til að afhenda sóknaraðila skrifleg gögn vegna útboðsins sem Kaupþing banki hf. hafi séð um fyrir hönd FL Group. Samkvæmt 3. mgr. 31. gr. áður greindrar reglugerðar skuli fjármálafyrirtæki veita viðskiptamanni, ef hann telst almennur fjárfestir, upplýsingar um hvar sé unnt að nálgast lýsinguna. Varnaraðila hafi því ekki borið að útvega sóknaraðila sjálfa lýsinguna. Því sé hafnað sem ósönnuðu að sóknaraðili hafi ekki fengið upplýsingar um slíkt eða hafi ekki haft vitneskju um hvar unnt væri að nálgast umrædda lýsingu. Þótt talið yrði sannað að sú upplýsingagjöf hafi farið forgörðum þá telji varnaraðili að þær upplýsingar geti varla talist ákvarðandi fyrir sóknaraðila enda hafi hann verið fyrrum hluthafi í félaginu og virkur fjárfestir á markaði. Staðreyndin sé sú að fjárfestar hafi talið þetta gott fjárfestingatækifæri vegna undanfarandi lækkunar á bréfum í félaginu.

                Á það megi benda eins og rakið hafi verið hér fyrr að sóknaraðili hafi áður stundað viðskipti með bréf í FL Group og hafi selt bréf í sinni eigu síðast 17. mars 2006 á genginu 25,2. Hann hafi verið afar virkur fjárfestir og hafi stundað umfangsmikil viðskipti á innlendum sem erlendum verðbréfum. Sóknaraðili hafi haft allar forsendur til að geta metið hvaða áhættuþættir fælust í fjárfestingunni.

                Því sé hafnað að áhætta af hlutabréfakaupunum hafi verið „langt umfram“ þá fjárfestingarstefnu sem sóknaraðili hafi markað enda hafi verið um að ræða óútfyllta fjárfestingastefnu í viðauka við einkabankasamning sóknaraðila frá 9. nóvember 2006. Hvort sem farið hafi verið út fyrir mörk fjárfestingarstefnunnar eður ei þá skipti það ekki máli hér þar sem fjárfestingarstefnan eigi ekki við þar sem sóknaraðili hafi sjálfur gefið fyrirmæli um kaupin. Fjárfestingin hafi verið lág miðað við fyrri fjárfestingar og heildarfjárfestingar sóknaraðila, samtals að fjárhæð 5.880.000 krónur. Til dæmis hafi sóknaraðili keypt rétt rúmum mánuði áður hluti í félaginu Steelers holding ehf. að fjárhæð 10.797.693 krónur, þann 9. nóvember 2007 hafi sóknaraðili keypt í félaginu United Internet AG hluti að fjárhæð 1.344.115 krónur og þann 10. desember 2007 hafi hann keypt hlutdeildarskírteini í Global Equities að fjárhæð 3.540.081 króna.

                Varnaraðili hafni því jafnframt að brotið hafi verið gegn 15. gr. laga nr. 108/2007 og 5. mgr. 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Varnaraðili hafi haft allar þær upplýsingar sem hann hafi þurft til að veita sóknaraðila ráðleggingar um þessi viðskipti. Reglur 15. gr. laga nr. 108/2007 og 5. mgr. 36. gr. tilvísaðrar reglugerðar megi ekki skilja sem svo að leita þurfi eftir markmiðum viðskiptavinar, upplýsingum um hversu lengi hann óski eftir að halda fjárfestingunni, forgangsóskir varðandi áhættu, áhættustefnu og tilgang með fjárfestingunni, í hvert skipti sem fjárfest sé fyrir hann, hvað þá þegar það sé á grundvelli hans ákvarðana. Um sé að ræða reglur sem eigi við á almennum grundvelli og varnaraðili hafi uppfyllt með því að gera við sóknaraðila samning um einkabankaþjónustu, fjárfestingastefnu og almenna skilmála markaðsviðskipta, spurningalista sem sendir hafi verið viðskiptavini í tengslum við gildistöku laga nr. 108/2007, ásamt því að vera í góðu sambandi við sóknaraðila, o.s.frv. Varnaraðili hafni því alfarið að hafa brotið gegn þessum ákvæðum með því að kynna sóknaraðila fjárfestinguna og í kjölfarið framkvæma vilja hans.

                Því sé hafnað að þær upplýsingar sem birtar hafi verið opinberlega hafi tekið mið af því að útboðið hafi verið ætlað fagfjárfestum enda hafi það hvergi verið tekið fram í fréttatilkynningu frá 11. desember 2007. Í henni segi aðeins að um sé að ræða lokað útboð til fjárfesta en með því sé ekki tekin afstaða til þess að aðeins fagfjárfestar megi taka þátt.

                Með hliðsjón af öllu framangreindu telji varnaraðili ekki sýnt fram á að hann hafi brotið gegn reglum, háttsemi starfsmanna hans hafi verið saknæm eða ólögmæt eða að fullnægt sé öðrum skilyrðum skaðabóta. Verði því að hafna kröfunni.

                Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi brotið gegn 3. mgr. 8. gr. laga nr. 108/2007 og 6. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 995/2007 þar sem varnaraðili hafi ekki upplýst sóknaraðila um hagsmunaárekstra. Ætlaðir hagsmunaárekstrar séu að FL og ráðandi hluthafi þess, Baugur, hafi átt verulegan eignarhlut í varnaraðila. Þess vegna hafi varnaraðili haft af því „verulega hagsmuni“ að stórir hluthafar hans væru fjárhagslega burðugir. Félögin FL Group og Baugur hafi verið stórir lántakendur hjá varnaraðila. Um þessa „hagsmunaárekstra“ telji sóknaraðili að varnaraðila hafi borið að upplýsa áður en sóknaraðili tæki ákvörðun um að taka þátt í hlutafjárútboðinu.

                Varnaraðili hafi sett sér reglur í samræmi við 8. gr. laga nr. 108/2007 til að koma í veg fyrir að hagsmunaárekstrar sköðuðu hagsmuni viðskiptavina hans þar sem fullnægt hafi verið skilyrðum 1. og 2. mgr. 8. gr. laganna. Varnaraðili hafi talið að sú staða væri ekki uppi að ráðstafanir skv. 1. mgr. veittu ófullnægjandi vissu fyrir því að hagsmuna viðskiptavinar væri gætt og þörf væri á að upplýsa sóknaraðila sérstaklega um hugsanlega hagsmunaárekstra.

                Þó svo að talið yrði að varnaraðila hefði borið að tilkynna sóknaraðila um tengsl milli umræddra aðila þá telji varnaraðili að það geti varla verið ákvarðandi í viðskiptunum. Sér í lagi þar sem það hafi ekkert launungamál verið að FL Group hafi átt um þriðjung í varnaraðila á árinu 2007. Slíkt hafi komið fram í fréttum og hafi verið á vitorði þeirra sem hafi verið virkir á íslenskum fjármálamarkaði.

                Varnaraðili hafni því alfarið að kynningin hafi verið andstæð 5. gr. laga nr. 108/2007 og 19. gr. laga nr. 161/2002.

                Varnaraðili hafni því að um hafi verið að ræða „óeðlilega og óheilbrigða“ viðskiptahætti. Þótt sóknaraðili hafi ekki sótt um að vera flokkaður sem fagfjárfestir af bankanum þá geti það engu breytt í þessum efnum. Varnaraðili bendi á þau hundruð viðskipta sem sóknaraðili hafi framkvæmt í tengslum við verðbréf. Sóknaraðila stoði því ekki að halda því fram að hann hafi haft takmarkaða þekkingu á verðbréfaviðskiptum. Hvað þá sem fyrrum hluthafi í FL Group.

                Sóknaraðili staðhæfi að hann hafi ekki uppfyllt skilyrði 24. gr. laga nr. 108/2007, en samkvæmt lagagreininni geti aðilar sem ekki teljist fagfjárfestar óskað eftir því að vera flokkaðir sem fagfjárfestar. Fjármálafyrirtæki skuli þá leggja mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu viðskiptavinar og hvort hún veiti nægilega vissu fyrir því að hann geti sjálfur tekið ákvarðanir um fjárfestingar og skilið áhættuna sem í þeim felist. Til þess þurfi hann að uppfylla tvö af þremur nánar greindum skilyrðum. Varnaraðili hafni þessari staðhæfingu sóknaraðila enda hafi sóknaraðili ekki sótt um slíkt og því hafi aldrei verið tekin afstaða til þess.

                Eins og frá sé greint í greinargerð sóknaraðila hafi hann fengið fyrir hlut sinn í FL Group greiðslu í formi hlutabréfa í varnaraðila þann 27. maí 2008 að andvirði 2.672.008 krónur, eða 156.716 hluti. Hann hafi tekið því boði FL Group, eins og 84% þáverandi hluthafa, en það hafi ekki verið skylt. Í málavaxtalýsingu greinargerðar sóknaraðila rökstyðji hann þetta einfaldlega með því að segja varnaraðila í slitameðferð og hlutabréf í honum því verðlaus. Það breyti þó ekki því að á þessum tíma hafi bréfin ekki verið verðlaus. Þau hafi haft það verðmæti sem sóknaraðili hafi fengið greitt þann 27. maí 2008. Ef talið verði að skilyrði skaðabóta séu til staðar hvað varði þennan þátt kröfugerðar sóknaraðila þá sé það varakrafa varnaraðila að hún verði lækkuð verulega, a.m.k. um 2.672.008 krónur þar sem það sé sú fjárhæð sem sóknaraðili hafi selt bréf sín fyrir.

                Varnaraðili byggi einnig á því að sóknaraðili hafi glatað öllum hugsanlegum rétti sínum fyrir tómlæti þar sem ekki verði séð annað en að hann hafi fyrst gert athugasemdir við kaupin með kröfulýsingu sinni dags. 26. nóvember 2009.

                Þá byggi varnaraðili einnig á því að í 3. gr. einkabankasamnings aðila frá 9. nóvember 2006 komi fram að viðskiptavinur bæri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum.

                Varnaraðili hafi ráðlagt sóknaraðila eftir bestu getu í öllum þeim viðskiptum sem hér séu til skoðunar. Sóknaraðili reifi sjónarmið í greinargerð sinni um sérfræðiábyrgð varnaraðila en sleppi því alfarið að geta þess að sóknaraðili sjálfur hafi verið  virkur í viðskiptum á markaði ef aðeins sé skoðuð fjárfestingasaga hans sem spanni gríðarlegan fjölda viðskipta.

                Sérfræðiráðgjöf varnaraðila hafi aðallega falist í ráðgjöf á fjárfestingakostum. Sóknaraðili hafi þó ekki verið neinn nýgræðingur á þeim vettvangi eins og rakið hafi verið og hafi talið sig fullfæran um að taka sínar eigin fjárfestingaákvarðanir þvert á ráðgjöf varnaraðila eða annarra.

                Þótt varnaraðili hafi reynt að veita eins góða ráðgjöf og unnt hafi verið í þeim viðskiptum sem hér séu til skoðunar þá verði að athuga að hans hlutverk hafi ekki aðeins verið að veita ráðgjöf samkvæmt einkabankasamningi heldur einnig að verða við fyrirmælum viðskiptavinar, sbr. 13. gr. samnings aðila frá 6. apríl 2005 og 12. gr. samnings aðila 9. nóvember 2006. Þá megi ekki gleyma því að í 3. gr. seinni samningsins komi fram að viðskiptavinur bæri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum.

                Þá sé þeirri málsástæðu sóknaraðila hafnað að fjárfestingarstefnan hafi átt „skv. lagaákvæðum og skýrum samningsákvæðum að vera ramminn sem skilgreindi hvað var heimilt og hvað var óheimilt“. Hvergi verði séð í lögum að sú krafa sé gerð sem hér sé lýst en áður hafi verið útskýrt hvernig fjárfestingarstefnan eigi ekki við þegar fjárfest sé skv. beinni ákvörðun og fyrirmælum viðskiptavinar. Sömu sjónarmið eigi þar við um hinn nýja samning frá 9. nóvember 2006 og rakin hafi verið um samninginn frá 6. apríl 2005.

                Hvað varði þá málsástæðu sóknaraðila að fjárfestingar utan fjárfestingarstefnu séu „gerningar án umboðs“ þá sé því hafnað með öllu og vísað til rökstuðnings hér að ofan.

                Varnaraðili hafni því að hann hafi sýnt af sér saknæma háttsemi. Meginorsökin fyrir því að þessar fjárfestingar sóknaraðila, sem hafi verið aðeins lítið brot af heildarfjárfestingum hans, hafi „glatast“ hafi ekki verið varnaraðila að kenna. Varnaraðili hafi virt lög og reglur og hafi virt vilja sóknaraðila. Orsök  taps  sóknaraðila sé ekki að rekja til ætlaðrar  háttsemi varnaraðila.

                Sóknaraðili hafi í engu sýnt fram á að tjón varnaraðila sé sennileg afleiðing af ætlaðri háttsemi starfsamanna hans eða að orsakatengsl séu þar á milli. Sóknaraðili hafi í samskiptum sínum við varnaraðila sýnt að hann fari sínu fram í fjárfestingum burtséð frá ráðgjöf varnaraðila og því sé ekki sannað að um sennilega afleiðingu eða orsakatengsl sé að ræða þótt sú væri staðan að varnaraðili hefði ekki fullnægt skyldum sínum til ráðgjafar og upplýsingagjafar. Sóknaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því enda verði varla séð hvernig varnaraðili eigi að geta sýnt fram á hvaða þættir það hafi verið sem hafi haft áhrif á ákvarðanatöku sóknaraðila. Nægi ekki í þeim efnum að reifa opinberar upplýsingar á þeim tíma sem viðskipti hafi átt sér stað sem sýni fram á að einhver áhætta hafi verið fólgin í þeim viðskiptum sem hér séu til skoðunar eða annað slíkt.

                Varnaraðili byggi á því að sönnunarbyrðin um að krafa sóknaraðila sé fyrir hendi hvíli á sóknaraðila. Vísist um þetta m.a. til þeirrar meginreglu sem búi að baki ákvæði 117. gr. laga nr. 21/1991, þ.e. um form og efni kröfulýsingar og sönnunargagna sem kröfur séu studdar við. Þau gögn sem sóknaraðili hafi lagt fram kröfu sinni til stuðnings sýni að mati varnaraðila ekki fram á að krafan eigi rétt á sér.

                Jafnframt vísist til þess að sönnunarbyrði um eðli kröfunnar og stöðu í skuldaröð hvíli óumdeilt á sóknaraðila.

                Varnaraðili byggi jafnframt á þeirri almennu sönnunarreglu íslensks réttar, að sá, sem telji samning sér óskuldbindandi verði að sýna fram á að þær aðstæður og/eða atvik séu fyrir hendi sem leiði til slíkrar niðurstöðu. Að mati varnaraðila hafi ekki verið sýnt fram á slíkt.

                Varnaraðili kveðst vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallin), laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, reglugerðar nr. 995/2007, meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi og almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar. Þá vísi varnaraðili og til þeirra laga og reglna sem nefnd séu í málsástæðukafla hér að ofan. Kröfu um málskostnað kveðst varnaraðili byggja á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 en að auki sé vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt en varnaraðili sé ekki virðisaukaskattskyldur og þurfi því við ákvörðun málskostnaðar að horfa til skyldu hans til að greiða virðisaukaskatt ofan á málflutningsþóknun.

V

                Hér að framan er ítarleg grein gerð fyrir málatilbúnaði beggja málsaðila í máli þessu en eins og þar kemur fram eru kröfur sóknaraðila skaðabótakröfur vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna varnaraðila í tengslum við kaup á hlutabréfum í tvígang og í einu tilviki vegna kaupa á skuldabréfum. Kröfunum lýsti sóknaraðili í slitabú varnaraðila í samræmi við ákvæði laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sem gilda að meginstefnu um meðferð krafna á hendur slitabúi fjármálafyrirtækis.

                 Um efni kröfulýsingar er fjallað í 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 en þar kemur m.a. fram að í henni skuli tiltaka kröfur svo skýrt sem verða megi, svo sem fjárhæð kröfu í krónum og hverrar stöðu krafist sé að hún njóti í skuldaröð eða um afhendingu tiltekins hlutar, ákvörðun á tilgreindum réttindum á hendur þrotabúinu, lausn undan tiltekinni skyldu við það, skyldu þess til ákveðinnar athafnar eða til að láta af henni, greiðslu kostnaðar af innheimtu kröfunnar og gæslu hagsmuna af henni o.s.frv. Þá skuli ennfremur greina í kröfulýsingu þær málsástæður sem kröfuhafi byggi rétt sinn á hendur þrotabúinu á, svo og önnur atvik sem þurfi að greina samhengis vegna. Í 1. mgr. 177. gr. laganna er mælt fyrir um að þegar máli hafi verið skotið til héraðsdóms skuli gefa sóknaraðila málsins kost á að skila greinargerð, þar sem jafnframt komi fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, ásamt frekari gögnum sem hann hyggist styðja þær við. Þá er að sjálfsögðu einnig mælt fyrir um heimild varnaraðila til að skila greinargerð af sinni hálfu. Í 2. mgr. 178. gr. sömu laga segir: Að því leyti sem annað leiðir ekki af ákvæðum þessara laga gilda almennar reglur um meðferð einkamála í héraði um meðferð mála samkvæmt þessum kafla.

                Af síðastnefndri reglu má ráða að við dómsmeðferð krafna á hendur slitabúi gildi reglur laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála m.a. um það hvernig aðila ber að gera kröfugerð sína úr garði, að teknu tilliti til þeirra sérreglna sem um kröfur af því tagi gilda og raktar eru hér að framan. Er kröfugerð markaður sá rammi í 25. gr. laga nr. 91/1991 að dómstólar verði ekki krafðir álits um lögfræðileg efni eða hvort tiltekið atvik hafi gerst nema að því leyti sem sé nauðsynlegt til úrlausnar um ákveðna kröfu í dómsmáli (1. mgr.) og einnig er kveðið á um að eigi sóknaraðili lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands geti hann leitað viðurkenningardóms um kröfur sínar í þeim efnum (fyrri málsliður 2. mgr.).  Þá er loks að geta 4. mgr. 114. gr. laga sömu laga en þar er kveðið á um að ekki megi í dómi skírskota til sannana eða atvika sem kunni síðar að koma fram en þó megi verða við kröfu um að stefnda verði gert að leysa af hendi skyldu gegn tilteknu gagngjaldi úr hendi stefnanda eða að skylda verði lögð á stefnda til annars en peningagreiðslu að viðlögðum dagsektum.

                Eins og fyrr er rakið eru kröfur sóknaraðila skaðabótakröfur, en samkvæmt íslenskum rétti eru slíkar kröfur skilyrðislaust peningakröfur sem ætlað er að bæta það tjón sem sannanlega hefur orðið og á tjónþola hvílir sönnunarbyrði um m.a. umfang tjónsins og þar af leiðandi fjárhæð þess. Rúmast að mati dómsins ekki innan síðasttilvitnaðs ákvæðis 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, eða fær það stoð í öðrum þeim ákvæðum réttarfarslaga sem að framan eru rakin, að unnt sé að lögum að fá dæmda skaðabótakröfu aðila með þeim hætti að viðurkenna rétt hans til tiltekinnar peningagreiðslu gegn því að hann framselji nánar greind hlutabréf eins og sóknaraðili gerir kröfu um í fyrstu og þriðju dómkröfu sinni. Fær það ekki staðist að varnaraðili yrði dæmdur til að fá framseldar til sín umræddar eignir gegn vilja sínum. Hvílir enda á sóknaraðila að sanna fjárhæð tjóns síns og krefja ætlaðan tjónvald um þá fjárhæð, en undan þeirri sönnunarbyrði verður ekki vikist með þeim hætti sem hér er um að ræða. Eru nefndar kröfur sóknaraðila því ekki dómtækar í þeim búningi sem hann hefur kosið þeim og ber að hafna þeim þegar af þeirri ástæðu.

                Stendur þá eftir krafa sóknaraðila sem tengist kaupum á skuldabréfum útgefnum af Latabæ ehf. en sú krafa er ekki haldin sama annmarka og er ætlað tjón sóknaraðila skýrlega sundurliðað í kröfugerð hans og málatilbúnaði.

                Þegar umrædd viðskipti áttu sér stað í janúarmánuði 2006 voru í gildi lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Milli aðila var í gildi samningur um einkabankaþjónustu frá 6. apríl 2005. Hilmar Steinar Sigurðsson þáverandi starfsmaður varnaraðila var þar skráður tengiliður bankans við sóknaraðila. Liggur ekki annað fyrir í málinu en að sá maður hafi alfarið átt samskipti við sóknaraðila og haft umsjón með málum hans af hálfu varnaraðila á þeim tíma sem umrædd viðskipti áttu sér stað. Skilmálar umrædds samnings eru ítarlega raktir hér að framan þegar gerð var grein fyrir málatilbúnaði aðila, hvors fyrir sig. Einnig liggja fyrir í málinu almennir skilmálar vegna markaðsviðskipta Íslandsbanka hf. (varnaraðila) sem undirritaðir eru um samþykki af hálfu sóknaraðila 25. ágúst 2005.

                Óumdeilt er í máli þessu að sá starfsamaður varnaraðila sem að ofan var nefndur hafði milligöngu um kaup á skuldabréfum sem gefin voru út af Latabæ ehf. og að sóknaraðili hafi samþykkt þá ráðstöfun. Deila aðilar hins vegar um hvort umrætt viðskipti hafi orðið vegna hvatningar varnaraðila eins og sóknaraðili heldur fram, eða hvort um hafi verið að ræða bein fyrirmæli sóknaraðila um kaup, gegn ráðgjöf starfsmanns varnaraðila, eins og varnaraðili telur.

                Skuldabréfinu er nánar lýst í málavaxtalýsingu hér að framan en það var að fjárhæð 200.000 bandarískir dollarar og bar nánar greinda vexti, sem að hluta til átti að greiða á sex mánaða fresti, en að hluta að leggjast við höfuðstól bréfsins. Síðastnefndir vextir ásamt höfuðstól áttu að greiðast til baka að fimm árum liðnum í einni greiðslu. Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að hann hafi greitt 12.376.000 krónur fyrir skuldabréfið en að auki hafi hann greitt varnaraðila 30.940 krónur í þóknun. Er skaðabótakrafa sóknaraðila samtala umræddra fjáræða eða 12.407.240 krónur. Þá kemur fram að staðið var við vaxtagreiðslur af skuldabréfinu á árunum 2006, 2007 og 2008, en á árinu 2009 munu vextir hafa verið greiddir en ekki að fullu. Samtals námu vaxtagreiðslur 2.651.865 krónum. Þá greinir einnig í greinargerð sóknaraðila að eftir að greiðslufall hafi orðið hafi náðst svokallaðir „frjálsir nauðasamningar“ um að breyta samningskröfum í eignarhluti í félaginu. Í september 2011 hafi allir eignarhlutir í félaginu verið seldir og sóknaraðili hafi fengið greiddar 3.866.727 krónur fyrir sinn eignarhlut. Sóknaraðili dregur framangreindar greiðslur frá skaðabótakröfu sinni og koma þær til lækkunar á kröfunni miðað við þann dag sem þær voru inntar af hendi og þykir ekki ástæða til að tíunda það nánar hér.

                Sóknaraðili vísar til stuðnings kröfum sínum meðal annars til sjónarmiða um að varnaraðili hafi haft hagsmuni af gengi útboðsins enda hafi hann séð um framkvæmd þess og fengið af því tekjur, auk þess sem varnaraðili hafi verið hluthafi í Latabæ ehf. á umræddum tíma. Hafi því verið um hagsmunaárekstra að ræða sem varnaraðila hafi borið að upplýsa sóknaraðila um. Sóknaraðili upplýsti í aðilaskýrslu sinni að hann hefði farið á kynningarfund fyrir fjárfesta sem haldinn var hjá Latabæ ehf. Verður ekki annað séð en að þar sé um að ræða sama fund og sá starfsmaður varnaraðila sem var helsti ráðgjafi sóknaraðila sótti einnig. Í málinu liggur fyrir glærukynning sem ber með sér að hafa verið notuð á umræddum fundi. Kemur þar fram á fyrstu glæru að kynningin sé á vegum Íslandsbanka og Latabæjar ehf. Má af þessu ráða að kynning þessi hafi verið sett fram sameiginlega af bankanum og Latabæ ehf. en einnig að þetta hafi fundarmönnum þá mátt vera ljóst. Í 19. gr. einkabankasamnings aðila sem fyrr er nefndur er sérstaklega vikið að því og varað við því að bankinn kunni í einstaka tilvikum að eiga beinna eða óbeinna, verulegra eða óverulegra hagsmuna að gæta í einstaka félögum og sjóðum sem fjárfest sé í hverju sinni fyrir viðskiptamann samkvæmt samningnum. Er þá vikið nánar að því í hvaða tilvikum þetta geti helst komið til og síðan gerð grein fyrir því að bankinn hafi sett sér verklagsreglur m.a. til að tryggja óhlutdrægni. Af hálfu varnaraðila hafa umræddar verklagsreglur verið lagðar fram. Það er mat dómsins að sóknaraðila hafi ekki tekist að færa sönnur á eða gera líklegt að varnaraðili hafi sýnt hlutdrægni við framkvæmd umræddra viðskipta. Er hér fyrr vísað til að kynningarefni á kynningarfundi fyrir fjárfesta bar með sér að kynningin væri sett fram bæði af hálfu bankans og útgefanda skuldabréfanna og eins verður ekki séð að ráðgjafi sóknaraðila innan bankans hafi komið eitthvað að umræddri kynningu eða markaðssetningu á umræddum skuldabréfum. Kom enda fram hjá starfsmanninum í skýrslu fyrir dómi að hann hefði mætt ásamt öðrum á þessa kynningu og kvaðst hann ekki hafa myndað sér sterka skoðun á þessum fjárfestingarkosti fyrir en eftir kynninguna. Á hinn bóginn liggur þó einnig nærri að álykta að sóknaraðila hafi verið boðið til umræddrar kynningar af hálfu varnaraðila og verður því ekki annað talið sýnt en að vera sóknaraðila á umræddum fundi hafi verið fyrir hvatningu frá varnaraðila með beinum eða óbeinum hætti. Verður því að fallast á með sóknaraðila að til umræddra viðskipta hafi verið stofnað að frumkvæði varnaraðila.

                Kjarninn í málatilbúnaði sóknaraðila er að varnaraðila hafi ekki verið rétt að hvetja sóknaraðila, sem ekki hafi verið fagfjárfestir, til að kaupa umrætt skuldabréf, eða að hafa milligöngu um sölu þess, enda séu þetta óskráð verðbréf. Vísar sóknaraðili um þetta einkum til 8. gr. laga nr. 33/2003, sem og 5. gr. einkabankasamnings aðila. Í nefndri 8. gr. laga nr. 33/2003 segir að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hafi verið seld í almennu útboði né falli undir 28. gr. laganna, sé háð því að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda sé ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Kemur og fram að í slíkum tilvikum sé fjármálafyrirtæki heimilt að synja um milligöngu með slíka fjármálagerninga ef það telji viðskiptavin ekki búa yfir nægilegri þekkingu, reynslu eða fjárhagslegum styrk. Af hálfu sóknaraðila er á því byggt að vegna umrædds lagaákvæðis hafi varnaraðila verði óheimilt að hafa milligöngu um viðskipti með umrædd skuldabréf, enda hafi ekkert mat farið fram vegna viðskiptanna.

                Í máli þessu liggur fyrir að sóknaraðili hafði um árabil verið í föstu viðskiptasambandi við varnaraðila þar sem starfsmenn þess síðarnefnda höfðu milligöngu um fjárfestingar fyrir hans hönd. Eins og fyrr er rakið var í gildi samningur um einkabankaþjónustu milli aðila og eru m.a. nafngreindir í samningnum tveir starfsmenn varnaraðila sem skyldu vera tengiliðir við sóknaraðila. Í málinu liggur fyrir yfirlit viðskipta sem framkvæmd voru fyrir sóknaraðila frá árinu 2002 til 2008. Við skýrslugjöf við aðalmeðferð málsins kvað sóknaraðili aðspurður að þær fjárfestingar sem um ræddi í þessu máli hafi numið á að giska 10 til 20% af fjárfestingum hans á umræddum tíma, en þar er um að ræða þá kröfu sem hér er til umfjöllunar en auk hennar hafði sóknaraðili uppi kröfur í máli þessu að fjárhæð 12.665.470 krónur. Þetta mat sóknaraðila fær vel samræmst því yfirliti sem að framan er vísað til. Sóknaraðili kvaðst hafa lagt traust sitt á starfsmenn varnaraðila varðandi fjárfestingar sínar og taldi sig vera varfærinn fjárfesti, þar sem þeir fjármunir sem hann hafi verið að ávaxta hafi verið hans lífeyrir. Hann kvaðst hafa reynt að fylgjast með og hafi stundum haft samband og fengið að hitta Hilmar Steinar Sigurðsson tengilið sinn á fundum til að fara yfir stöðu mála. Í framburði Hilmars Steinars fyrir dómi kom fram að hann teldi að sóknaraðili hefði verið frekar varfærinn fjárfestir. Kvaðst hann hafi verið í reglulegu sambandi við hann og hann hafi einnig komið á fundi í bankanum. Taldi hann að sóknaraðili hafi fylgst vel með því sem verið var að gera og hafi haft skoðun á öllu. Það hafi því ekki verið þannig að hann hafi bara falið starfsmönnum bankans að framkvæma fyrir sig fjárfestingar án sinnar aðkomu. Aðspurður kvað Hilmar að hann teldi ekki að sóknaraðili hefði verið flokkaður sem fagfjárfestir ef hann hefði leitað eftir því.

                Fallist er á þann skilning varnaraðila á tilvitnuðu ákvæði 8. gr. laga nr. 33/2003 að ákvæðið feli ekki í sér kröfu um að formlega þurfi að fara fram sérstakt mat á hæfi hverrar fjárfestingar fyrir sig fyrir tiltekinn viðskiptamann. Verður að telja að fjármálafyrirtæki geti fullnægt skyldu sinni með óformlegri upplýsingaöflun. Í þessu máli liggur fyrir að sóknaraðili hafði um árabil verið viðskiptavinur varnaraðila og hafði þar sérstakan tengilið sem hafði umsjón með hans fjárfestingum. Kemur og fram að hann var í sambandi við þann tengilið og ræddi í það minnsta við hann um fjárfestingar sýnar og leitaði skýringa. Með þeim gögnum sem fyrir liggja um viðskiptasögu aðila, sem og með framburði sóknaraðila sjálfs og þess manns sem var tengiliður hans í bankanum, er það mat dómsins að við blasi að starfsmenn varnaraðila hafi haft góða innsýn í þau atriði sem kanna þarf samkvæmt tilvitnuðu lagaákvæði. Hefur sóknaraðili ekki vísað til neinna þeirra atvika að aðstæðna sem geta hnekkt þeirri niðurstöðu. Með því er þó fjarri því fallist á að líta beri á sóknaraðila sem sérfróðan um verðbréfaviðskipti, en á hinn bóginn þykja gögn málsins bera með sér að sóknaraðili búi yfir nokkurri reynslu eftir margra ára viðskipti með fjármálagerninga. Þá verður og talið að sýnt sé að sóknaraðili hafi haft fjárhagslegt bolmagn til að eiga í nefndum viðskiptum. Skal  hér og haft í huga að um var að ræða kaup á skuldabréfi en telja verður slík verðbréf með einföldustu fjármálagerningum þar sem megináhættuþáttur fjárfestingarinnar felst í því hvort greiðandi bréfsins verður gjaldfær á gjalddaga þess. Þá verður og að telja að áhætta geti falist í því að þar sem bréfin eru ekki skráð á markaði kunni sölumöguleikar þeirra fyrir gjalddaga að verða takmarkaðir, en slíkt réðist væntanlega af því hvort væntanlegir kaupendur hefðu trú á gjaldfærni útgefanda bréfsins. Sóknaraðili lýsti því í skýrslu sinni fyrir dómi að hann hefði farið á kynningarfund á umræddum skuldabréfum. Meðal gagna málsins er afrit af þeirri glærukynningu sem mun hafa verið sýnd á umræddum fundi. Er í þessum glærum farið ítarlega yfir starfsemi Latabæjar ehf. og framtíðarhorfur. Þá er og gerð grein fyrir áreiðanleikakönnunum. Í fyrsta lagi áreiðanleikakönnun sem sögð er unnin af L.E.K Consulting og varðar markaðsstöðu og tekjuáætlun, í öðru lagi er getið um lögfræðilega áreiðanleikakönnun sem unnin sé af LEX-Nestor og í þriðja lagi áreiðanleikakönnun sem unnin sé af Ernst & Young endurskoðunarfyrirtækinu. Þá er farið sérstaklega yfir kjör skuldabréfanna.

                Á grundvelli þess sem hér að framan er rakið er það mat dómsins að ekki sé sýnt að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum 8. gr. laga nr. 33/2003 þegar hann hafði milligöngu um sölu á skuldabréfum útgefnum af Latabæ ehf. Þá er það einnig mat dómsins að með hliðsjón af þeirri ítarlegu kynningu sem liggur fyrir að sóknaraðili fékk á kynningarfundi um umrætt fyrirtæki og framtíðarhorfur þess geti hann ekki að réttu borið fyrir sig að varnaraðili hafi fengið hann til fjárfestingarinnar með ófullnægjandi eða villandi ráðgjöf. Kynning þessi er yfirgripsmikil og ítarleg og hefur sóknaraðila ekki tekist að leiða í ljós einhverjar þær staðreyndir sem sýna að upplýsingar sem fram komi í kynningunni hafi á einhvern hátt verið rangar eða villandi á þeim tíma sem þær voru settar fram. Ekki verður talið að ákvæði 5. gr. einkabankasamnings aðila geti haft áhrif á niðurstöðu að þessu leyti enda verður að telja að þar sé einkum vísað til viðskipta sem starfsmenn varnaraðila framkvæmi fyrir hönd viðskiptamanns án sérstakrar aðkomu hans, en fyrir liggur að svo háttaði ekki til varðandi þá kröfu sem hér er til meðferðar.

                Það er því mat dómsins að þegar sóknaraðili heimilaði eða fór fram á að umrætt skuldabréf yrði keypt fyrir hans hönd hafi sannanlega legið fyrir upplýsingar sem telja verði nægjanlegar þannig að hann hefði átt að geta tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun. Hefur sóknaraðila ekki tekist sönnun þess að starfsmenn varnaraðila hafi hagað sér með saknæmum og ólögmætum hætti gagnvart honum þannig að tap hans af umræddri fjárfestingu verði talið tjón sem varnaraðili  teljist bara ábyrgð á gagnvart honum. Er þá og til þess að horfa að gegn framburði vitnisins Hilmars um að hann hafi ekki mælt með kaupum á viðkomandi skuldabréfi hefur sóknaraðili ekki fært fram fullnægjandi sönnun þess að hann hafi sérstaklega verið hvattur til kaupa á skuldabréfinu umfram þá hvatningu sem að sönnu kemur fram í þeirri kynningu sem fram fór á fundinum og áður er vísað til. Aðrar fullyrðingar sóknaraðila um ófullnægjandi ráðgjöf sem hann hefur uppi í greinargerð sinni eru haldlausar enda ekki studdar fullnægjandi gögnum. Er það og grundvallarregla í íslenskum skaðabótarétti að sá sem telur að annar maður hafi valdið sér tjóni með saknæmri háttsemi verður að sanna m.a. í hverju háttsemin hafi verið fólgin, sem og að hún hafi leitt til tjónsins. Eru engin efni til þess í máli þessu að leggja sönnunarbyrðina um þetta á varnaraðila á þeim forsendum að það liggi  honum nær að sýna fram á að ráðgjöf hans hafi verið fullnægjandi.

                Þegar af þeim ástæðum sem raktar hafa verið hér að framan er skaðabótakröfu sóknaraðila vegna kaupa á skuldabréfi sem gefið var út af Latabæ ehf. hafnað.

                Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er hafnað þeirri kröfu sóknaraðila sem hann lýsti í slitabú varnaraðila og hefur númerið CL20091126-5153 í kröfuskrá slitastjórnar varnaraðila.

                Í ljósi framangreindra málsúrslita verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn með þeirri fjárhæð sem greinir í dómsorði. Hefur við þá ákvörðun verið tekið mið af umfangi málsins, útlögðu þingfestingargjaldi að fjárhæð 90.000 krónur og skyldu varnaraðila til greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun.

                Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Framangreindum kröfum sóknaraðila, Jóns Bjarna Þorsteinssonar, á hendur varnaraðila Glitni hf. er hafnað.

                Sóknaraðili greiði varnaraðila 403.750 krónur í málskostnað.