Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og Ása Ólafsdóttir lögmaður.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. maí 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Hinn 29. júní 2017 framseldi Gámaþjónustan hf. kröfur sínar til stefnda sem tekið hefur við aðild málsins fyrir Hæstarétti.

Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi stóð áfrýjandi fyrir útboði á sorphirðu í sveitarfélaginu Árborg í október 2011. Skiluðu tveir bjóðendur tilboði í verkið, annars vegar Gámaþjónustan hf. og hins vegar Íslenska gámafélagið ehf. Á fundi bæjarráðs áfrýjanda 15. desember 2011 var ákveðið að hafna báðum tilboðum og með bréfi degi síðar til Gámaþjónustunnar hf. kom fram að það hefði verið gert sökum annmarka á útboðinu sem hefðu verið til þess fallnir að raska jafnræði bjóðenda. Láðst hefði að áskilja í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu skila með tilboðum sínum öllum þeim upplýsingum sem áhrif myndu hafa við val á þeim.

Með héraðsdómsstefnu sem þingfest var 15. maí 2013 krafðist Gámaþjónustan hf. þess að áfrýjandi greiddi sér skaðabætur að fjárhæð 18.894.542 krónur með nánar tilgreindum vöxtum þar sem áfrýjanda hefði verið skylt að gera verksamning við félagið í kjölfar útboðsins. Í hinum áfrýjaða dómi var talið að fyrirmæli útboðsskilmála varðandi aðrar valforsendur útboðsins en tilboðsfjárhæð, hefðu ekki með réttu átt að leiða til þeirrar ákvörðunar áfrýjanda að hafna öllum tilboðum í verkið og ekkert væri fram komið um að almennar forsendur fyrir útboðinu hefðu brostið. Því hefði skort á málaefnalegar og rökstuddar ástæður að baki ákvörðun áfrýjanda. Var fallist á að áfrýjandi hefði með ákvörðun sinni brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá kom fram í forsendum héraðsdóms það mat dómsins að þar sem Gámaþjónustan hf. hefði hlotið hæstu lokaeinkunn samkvæmt stigamatskerfi útboðsins hefði áfrýjanda verið skylt að ganga til samninga við félagið í stað þess að taka hina ólögmætu ákvörðun að hafna tilboði hans í verkið. Hefði Gámaþjónustan hf. leitt nægar líkur að því að félagið hefði orðið fyrir tjóni þannig að fullnægt væri skilyrðum skaðabótaskyldu áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Að beiðni Gámaþjónustunnar hf. var við meðferð málsins í héraði dómkvaddur maður til að meta meðal annars hver hagnaður félagsins hefði orðið ef samið hefði verið við það. Þá aflaði áfrýjandi yfirmatsgerðar. Er efni matsgerðanna ítarlega rakið í héraðsdómi. Í þeim báðum var komist að þeirri niðurstöðu að hefði áfrýjandi gengið til samninga við Gámaþjónustuna hf. hefði slíkur samningur skilað hinum síðarnefnda hagnaði.

Áfrýjandi mótmælti niðurstöðum matsgerðanna og taldi að sönnun skorti um að Gámaþjónustan hf. hefði orðið fyrir tjóni sem og hvert það hefði þá verið. Benti hann meðal annars á að engin gögn væru lögð fram í málinu sem lægju að baki útreikningum matsmanna og væri ómögulegt að staðreyna forsendur að baki niðurstöðum þeirra. Þá vísaði áfrýjandi til þess að ekkert samræmi væri á milli kostnaðaráætlunar Gámaþjónustunnar hf., kröfugerðar og svo niðurstöðu matsmanna. Í héraðsdómi var ítarlega farið yfir efni og forsendur matsgerða og rökstutt hvers vegna rétt væri að byggja á þeirri niðurstöðu yfirmatsgerðar að tjón Gámaþjónustunnar hf. vegna þessa á árinu 2012 hefði numið 18.631.016 krónum.

Að virtu því sem að framan er rakið og gögnum málsins verður að telja að héraðsdómara hafi verið ófært að fjalla nægilega um ágreiningsatriði málsins á grunni almennrar þekkingar sinnar, menntunar eða lagaþekkingar, heldur var þörf á sérkunnáttu til að leysa úr málinu. Bar héraðsdómara því að kveðja til sérfróða menn til dómstarfa samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að leggja mat á gögn málsins og eftir atvikum spyrja þá sérfróðu menn sem unnið hafa matsgerðir í því. Þar sem það hefur ekki verið gert verður ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Dómur Héraðsdóms Suðurlands 21. febrúar 2017.

            Mál þetta, sem þingfest var þann 15. maí 2013, var dómtekið að lokinni aðalmeðferð málsins þann 25. janúar sl.   

            Mál þetta höfðaði Gámaþjónustan hf., kt. 410283-0349, Reykjavík, með stefnu birtri  þann 13. maí 2013. Stefnda er Sveitarfélagið Árborg.

            Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda 18.894.542 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 638.383 krónum frá 31. janúar 2012 til 29. febrúar 2012, en af 2.708.910 krónum frá þeim degi til 31. mars 2012, en af 4.827.552 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2012, en af 6.962.803 krónum frá þeim degi til 31. maí 2012, en af 9.072.644 krónum frá þeim degi til 30. júní 2012, en af 11.161.041 krónum frá þeim degi til 31. júlí 2012, en af 12.430.061 krónum frá þeim degi til 31. ágúst 2012, en af 13.710.828 krónum frá þeim degi til 30. september 2012, en af 15.011.604 krónum frá þeim degi til 31. október 2012, en af 16.313.974 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2012, en af 17.607.500 krónum frá þeim degi til 31. desember 2012, en af allri stefnufjárhæð frá þeim degi til 31. janúar 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af allri stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags.

Þá er þess krafist að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda málskostnað að

skaðlausu.

            Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að dómkröfum stefnanda verði vísað frá dómi en til vara að stefnda verði sýknað af dómkröfum stefnanda. Til þrautavara er þess krafist að krafa stefnanda verði lækkuð. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar að mati dómsins í samræmi við hagsmuni málsins, vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu með vísan til málskostnaðarreiknings sem verði lagður fram undir rekstri málsins eða við aðalmeðferð. 

                Með úrskurði dómsins uppkveðnum 21. mars 2014 var kröfu stefnda um frávísun málsins frá dómi hafnað.

                Dómara þykir rétt að láta þess getið að hann tók við máli þessu í júlímánuði 2016 af dómara sem fór í námsleyfi og var lögmönnum aðila tilkynnt um það með tölvupósti 25. júlí sama ár.

Helstu málavextir

            Samkvæmt gögnum málsins eru málavextir þessir helstir. Stefnda stóð fyrir útboði á sorphirðu í sveitarfélaginu í októbermánuði 2011, sem bar heitið „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016.“ Skiptust útboðsgögn í útboðslýsingu (kafli 0.1 til 0.12), verklýsingu (kafli 1.1 til 1.9.2), tilboðsblað og tilboðsskrá leið A og leið B.

            Samkvæmt útboðslýsingu fólst verkið í söfnun úr ílátum við öll heimili í Sveitarfélaginu Árborg, þ.e. á Selfossi, Stokkseyri, Eyrarbakka og dreifbýli. Þá var gert ráð fyrir boði í söfnun frá stofnunum, flutningi úrgangs frá heimilum, gámastöð á Selfossi og stofnunum til móttökustöðvar Sorpu, jarðgerð á úrgangi úr brúntunnu og afsetningu, auk þjónustu við gámastöð (gámaleigu og tilfærslu). Einnig skyldi boðið í nauðsynlega fræðslu til íbúa vegna nýs fyrirkomulags og aukinnar flokkunar. Verktími var frá byrjun árs 2012 til loka árs 2016, eða í fimm ár, með möguleika á framlengingu um þrjú ár ef aðilar næðu um það samkomulagi. Frestur til að gera athugasemdir eða bera fram fyrirspurnir vegna útboðsins rann út þriðjudaginn 1. nóvember 2011. Frestur bjóðenda til að skila tilboði rann út klukkan 11:00 fimmtudaginn 10. nóvember 2011 og voru tilboð opnuð á framangreindum tíma. Frestur stefnda til að taka tilboði var sex vikur frá opnun tilboða. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar skiluðu tveir bjóðendur tilboðum í verkið, annars vegar stefnandi, sem var lægstbjóðandi, og hins vegar Íslenska gámafélagið ehf. Óumdeilt er að Efla verkfræðistofa sinnti starfi ráðgjafa stefnda við útboðið.              

            Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu, sem ber heitið„Lauslegt yfirlit yfir verkið“, kemur fram að í október 2011 hafi verið tvö ílát við hvert hús í sveitarfélaginu, annars vegar svonefnd grátunna fyrir óflokkaðan úrgang og hins vegar svokölluð blátunna fyrir pappír og pappa og hafi ílátin verið í eigu stefnda. Á árinu 2012 verði bætt við íláti fyrir lífrænan eldhúsúrgang, svokallaðri brúntunnu. Útboðið gerði ráð fyrir tveimur mismunandi kerfum við losun og var losunartíðni íláta mismunandi eftir kerfum. Gert hafi verið ráð fyrir að boðið yrði í annað eða bæði kerfin og skuli verð ráða hvort kerfið yrði valið. Þá var kveðið á um það að verktaki skuli útvega og eiga brúntunnuna og falli verð þeirra inn í tæmingarkostnað. Einnig útvegi verktaki hentugt sérhæft ílát til nota í eldhúsum fyrir flokkun lífræns úrgangs, sem verði eign íbúa, og skuli verð þeirra falla undir kynningar- og fræðslukostnað. Þá er gerð grein fyrir áðurnefndum tveimur leiðum sem hér segir:

            „Leið A. Þriggja tunnu kerfi. Grátunna verður almennt tæmd á 28 daga fresti, Blátunnan verður almennt tæmd á 28 daga fresti og Brúntunnan á 28 daga fresti yfir 8 mánuði þ.e. september-apríl en á 14 daga fresti hina 4 mánuðina. Gert er ráð fyrir einni aukalosun íláta í desember.

            Leið B. Þriggja íláta kerfi þar sem brúna ílátið er inni í Grátunnu. Grátunnan verður almennt tæmd á 21 dags fresti, Blátunnan verður almennt tæmd á 28 daga fresti og Brúntunnan á 21 daga fresti yfir 8 mánuði, þ.e. september–apríl en á 14 daga fresti hina 4 mánuðina. Gert er ráð fyrir einni aukalosun íláta í desember.“

            Fram kemur að verktaki skuli safna úrgangi úr ílátum í söfnunarbíl og flytja til eigin stöðvar en þaðan skuli hann flytja úrganginn til móttökustöðvar Sorpu í Reykjavík, um 53 km leið. Þá skuli verktaki bjóða m.a. upp á jarðgerð á úrgangi úr brúntunnu og nauðsynlega fræðslu til íbúa sveitarfélagsins um nýtt fyrirkomulag og aukna flokkun. Þá er gerð grein fyrir áætluðum helstu magntölum samnings á ári sem hér segir:

„Tæmingar úr ílátum frá íbúðum                             100-140 þúsund

Tæmingar frá stofnunum                                                     25 stofnanir

Flutningur úrgangs 53 km úr tunnusöfnun                   1.100.000 kg

Flutningur úrgangs af Gámastöð                               1.100.000 kg

Jarðgerð lífræns úrgangs                                                    500.000 kg 

Leigðir gámar Gámastöð                                                         8-10 stk.

Fræðsla, handb., heimsóknir, inniílát, pokar              3.000 heimili“

            Samkvæmt útboðsgögnum var leitað tilboða í hin tvö áðurgreindu kerfi, þ.e. annars vegar leið A og hins vegar leið B. Í kafla 1. „verklýsing“ kemur fram að verktaki skuli byrja hreinsun eftir óbreyttu kerfi og gerð er grein fyrir tíðni söfnunar samkvæmt þáverandi kerfi. Tekið er fram að íláti fyrir lífrænan eldhúsúrgang verði bætt við um mitt ár 2012 og átak gert í því að fá íbúa til að flokka enn betur. Þá er í framangreindum kafla útboðsins gerð grein fyrir framkvæmd tæminga samkvæmt báðum framangreindum leiðum auk flutnings á ýmsum tegundum sorps frá gámastöð. Einnig er fjallað sérstaklega um tæmingu frá stofnunum í sveitarfélaginu og fjallað um kynningu og fræðslu um hina fyrirhugðu breytingar á sorphirðu bæði gagnvart heimilum og stofnunum.

            Í grein 0.4.1, „Gerð og frágangur tilboðs“, eru ákvæði um útfyllingu tilboðsskrár og gerð grein fyrir þeim reglum sem magntölur séu reiknað eftir. Í hverjum einstökum lið skuli einnig vera innifalinn allur kostnaður verktaka af viðkomandi verklið, svo sem akstur, allt efni, vinna, vélar og tæki, orka, yfirstjórn verktaka, lögboðnar tryggingar, opinber gjöld, ágóði o.s.frv. nema annað sé tekið fram. Tilboðsupphæð sé fundin sem summa margfelda magntalna og viðeigandi einingarverða og árafjölda. Inni í heildartilboð skal reikna virðisaukaskatt samkvæmt reglum sem um hann gilda á hverjum tíma. Öll einingarverð í tilboðsskrá skulu vera með virðisaukaskatti. Þá segir í grein 0.4.2, sem ber heitið fylgigögn með tilboði:  „Bjóðandi þarf einungis að skila inn útfylltri tilboðsskrá og tilboðsblaði“.

            Í grein 0.1.3 er fjallað um rétt verkkaupa til að kalla eftir frekari upplýsingum frá bjóðendum sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur. Upplýsingarnar eru tilgreindar í tólf stafliðum. Þá segir í grein 0.1.3: „Ef um bjóðanda gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum skv. þeim gögnum sem skilað er til verkkaupa, verði ekki gengið til samninga við hann og honum því vísað frá“. Eru framangreind atriði rakin í átta töluliðum. 

            Fyrir liggur að eftir opnun tilboða, nánar tiltekið þann 3. desember 2011, var kallað eftir gögnum frá báðum bjóðendum.  Það var síðan á fundi bæjarráðs stefnda þann 15. desember 2011 sem stefnda samþykkti að hafna öllum tilboðum sem bárust í verkið. Í framhaldinu var framkvæmdastjóra stefnda falið að leita samninga við þáverandi sorphirðuaðila um framlengingu samnings til 1. júlí 2012 og tækni- og veitustjóra að vinna að nýju útboði. 

            Með bréfi dags. 16 desember 2011 tilkynnti stefnda bjóðendum um framangreinda ákvörðun bæjarráðs stefnda, þ.e. að hafna öllum tilboðum í verkið. Sama dag var undirritað samkomulag milli stefnda og Íslenska gámafélagsins ehf., um framlengingu samningstíma verksamnings aðila til 30. júní 2012. Sama dag kærði stefnandi útboðið til kærunefndar útboðsmála og gerði þá kröfu að kærunefndin stöðvaði fyrirhugaða samningagerð við verktakann.  Ákvörðun sína um höfnun framkominna tilboða rökstuddi stefnda með bréfi til stefnanda, dags. 16. desember 2011. Þar kemur fram að ákveðið hafi verið að hafna öllum tilboðum sökum annmarka á útboðinu sem hefðu verið þess eðlis að raska jafnræði bjóðenda, nánar tiltekið þar sem ekki hafi verið áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum öllum þeim upplýsingum sem áhrif myndu hafa við val á tilboðum.

            Frekari kröfugerð stefnanda fyrir kærunefnd útboðsmála kemur fram í bréfi hans til kærunefndar, dags. 29. desember 2011. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála þann 18. janúar 2012 hafnaði kærunefndin kröfu stefnanda um stöðvun samningsgerðar. Með ákvörðun kærunefndarinnar þann 5. mars 2012 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að  ákvörðun stefnda að hafna öllum framkomnum tilboðum hafi verið ólögmæt. Nefndin hafnaði hins vegar þeirri kröfu stefnanda að ákvörðun stefnda um að hafna öllum tilboðum í verkið yrði breytt á þann veg að velja tilboð kæranda, eða hún felld úr gildi. Þá taldi kærunefndin stefnda skaðabótaskylt gagnvart stefnanda vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og þátttöku, sbr. 1. mgr. 100. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Þá var stefnda gert að greiða stefnanda 400.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

            Þá liggur fyrir að stefnda bauð aftur út sorphirðu í sveitarfélaginu í marsmánuði 2012, en með nokkru öðru fyrirkomulagi en í fyrra útboði. Var stefnandi einn þriggja bjóðenda í verkið. Með bréfi dags. 2. maí 2012 var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hafi verið að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., sem hafi átt lægsta tilboðið í verkið.

            Með bréfi dags. 6. júlí 2012 krafði stefnandi stefnda um greiðslu skaðabóta með vísan til niðurstöðu kærunefndar útboðsmála. Annars vegar vegna tjóns við að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu og hins vegar vegna tapaðs hagnaðar. Með bréfi dags. 10. ágúst 2012 hafnaði stefnda kröfu stefnanda sem alltof hárri og órökstuddri. Þá segir í stefnu að stefnda hafi ekki sinnt innheimtubréfum stefnanda dags. 10. desember 2012 og 15. mars 2013. Í kjölfar þessa var mál þetta höfðað.

Undirmatsgerð

            Í þinghaldi 16. apríl 2014 óskaði stefnandi eftir að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta þann hagnað sem stefnandi taldi sig hafi farið á mis við vegna þeirrar ákvörðunar stefnda að hafna öllum tilboðum í verkið. Matið skyldi miða við þær forsendur sem gefnar hafi verið í útboðsgögnum, tilboði stefnanda og líklegri framvindu verksins miðað við þær aðferðir sem stefnandi hafi ætlað að beita við framkvæmdina. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns, Axels Hall hagfræðings, er dagsett er 10. maí 2015.

            Matsspurningar voru þrjár og svaraði hinn dómkvaddi matsmaður þeim þannig: Í fyrsta lagi taldi undirmatsmaður að rekstrartekjur/verklaun stefnanda hefðu orðið 217.408.714 krónur á öllu samningstímabilinu, en 53.735.935 krónur fyrir árið 2012.

            Í öðru lagi taldi undirmatsmaður að rekstrarkostnaður/verkkostnaður samkvæmt tilboði stefnanda hefði orðið 153.864.838 krónur á öllu tímabilinu, en  35.869.479 krónur fyrir árið 2012.

            Í þriðja lagi hefði rekstrarframlegð/hagnaður stefnanda orðið 65.543.877 krónur á öllu tímabilinu, en  17.866.456 krónur fyrir árið 2012.

                Í greinargerð matsmanns segir: „Í þessu máli er tekið til umfjöllunar mögulegur hagnaður Gámaþjónustunnar sem orðið hefði við sorphirðu í Árborg á árunum 2012-2016. Verkinu og tekjum af því var skipt upp í sex megintilboðsliði (A-F) og því er sem fer hér á eftir leitast við að meta hvernig kostnaður hefði fallið til ef verkefnið hefði verið unnið samkvæmt útboðslýsingu og þeim magntölum sem um var að ræða. Við verkið var áætlað að notast við nýjan stóran fjögurra öxla bíl 32 tonn með tvískiptri söfnunartunnu fyrir almenna sorphirðu og 26 tonna þriggja öxla bíl með tengivagni sem myndi keyra milli Reykjavíkur og Árborgar með tveggja gáma flutningsgetu í ferð. Það er kostnaður við þessa rekstrarþætti sem mynda burðarás matsins auk umfjöllunar um hvaða aðra kostnaðarþætti beri að telja með til kostnaðar. Í tekjuhluta matsins sem og kostnaðarhluta eru forsendur um aðlögun við upphaf verkefnisins vegna kynningar og undirbúning jarðgerðar lífræns eldhúsúrgangs sem valda aðlögun í tekjum og kostnaði. Þessi aðlögun gerir það að verkum að fyrstu 6 mánuðina er tekju- og kostnaðarmat framkvæmt með öðrum hætti (tilboðsliður 38 og 49-50) Ekki er gert ráð fyrir því að rekstrarfjármunir og tengdur mannafli hefði verið fullnýttir við verkefnið heldur hefðu þeir nýst líka til annarra verkefna hjá Gámaþjónustunni. Því verður nýtingarhlutfall rekstrarfjármuna og mannafla í þessu verkefni einn af lykilþáttum matsins sem hér er skoðað á eftir auk kostnaðar rekstrarfjármuna og mannafla.

Þegar skoðuð er afkoma í verki sem þessu verður að leggja mat á raunhæfi kostnaðaráætlunar sem m.a. byggir á áætlunum um afköst mannafla og framleiðni rekstrarfjármuna. Þegar þetta er metið þarf að líta til þeirra verkáætlana sem fyrirtækið hafði lagt til grundvallar við útboðið og þess kostnaðar sem fyrirtækið hefur haft af svipaðri nýtingu mannafla og rekstrarfjármuna sem um ræðir. Matsmaður telur að horfa þurfi til innri kostnaðar og afkastagetu í fyrirtækinu í ríkari mæli en af kostnaði og afköstum annarra aðila í svipuðum rekstri að svo miklu leyti sem það er unnt. Það stafar af því að skilvirkni þessa fyrirtækis ræður för um afkomu þess fremur en annarra fyrirtækja um svipað verkefni. Matsmaður hefur því lagt ríka áherslu á að afla kostnaðargagna og talna um afköst frá Gámaþjónustunni um leið og hann hefur leitað leiða til að staðreyna þær tölur með raunhæfi þeirra að leiðarljósi. Í matsþáttum er lagt mat á raunhæfi þátta og niðurstöður matsmanns settar fram. Útboðið [sic] var undir kostnaðaráætlun en matsmaður hefur ekki fengið aðgang að því kostnaðarmati.“

                Í umfjöllun matsmanns um það hvaða kostnað skuli telja með segir að við áætlun á kostnaði við að vinna verkið og um leið við útreikning á framlegð af verkinu þurfi að skoða ákveðin álitamál og jafnvel skoða hvort það sé framlegðin sem meta skuli eða hreinan hagrænan hagnað verksins.  Þá er meðal annars fjallað um breytilegan og fastan kostnað sem almennt falla til í rekstri við framleiðslu. Vísar matsmaður í því sambandi til niðurstöðu Hæstaréttar í svokölluðu Héðinsfjarðargangamáli, þ.e. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 416/2011, og lætur í framhaldinu uppi þá skoðun sína að það sé hans verkefni að reikna út framlegð sem verkefnið hefði skilað stefnanda. Þá segir: „Í ljósi ofangreinds er horft til breytilegs kostnaðar og haft í huga eins og síðar kemur fram í greinargerðinni að verkefnið svaraði til rúmlega 1 prósents af ársverkum og tekjum fyrirtækisins. Þar sem um er að ræða framleiðslutæki sem eru nýtt í umtalsverðu mæli við verkið er litið til fast [sic] kostnaðar þeirra sem breytilegur væri en annar fastur kostnaður ekki talinn með eins og stjórnunarkostnaður, rekstur skrifstofu og tengdir þættir enda hefðu þeir fallið til hvort eð er og ekki haft áhrif á framlegð þessa verks sem hefði haft lítið vægi í rekstri Gámaþjónustunnar.“ Þá er í matsgerðinni ítarleg umfjöllun um afköst mannafla og tækja og unnið með rauntölur úr öðrum svipuðum verkum sem stefnandi hafði með höndum. Fram kemur að undirmatsmaður hafði aðgang að bókhaldsgögnum stefnanda.

Yfirmatsgerð

Víða í tilvitnuðum texta yfirmatsgerðar er vísað til aðila þessa máls með tilteknum hætti. Þegar vísað er til GÞ er átt við stefnanda þessa máls, Gámaþjónustuna hf. Þegar vísað er til yfirmatsbeiðanda er átt við stefnda í máli þessu, Sveitarfélagið Árborg. Og þegar vísað er til yfirmatsþola er átt við stefnanda.

Stefnda undi ekki undirmati og óskaði eftir dómkvaðningu yfirmatsmanna. Segir í yfirmatsbeiðni að stefnda hafi ekki verið sátt við niðurstöður undirmatsins og þá sérstaklega að teknu tilliti til þeirra forsendna sem búið hafi að baki matinu. Gerði stefnda athugasemdir við fjölmargt í undirmatsgerðinni sem yfirmatsmenn svöruðu í matsgerð sinni. Þann 2. desember 2015 voru Árni Jón Árnason viðskiptafræðingur og Ásmundur Magnússon byggingatæknifræðingur dómkvaddir sem yfirmatsmenn í máli þessu og var matsgerð þeirra, dags. 10. október 2016. Yfirmatsgerðin skiptist í þrjá aðalkafla, Inngang, umfjöllun og niðurstöður yfirmatsmanna og greinargerð yfirmatsmanna. Þá fylgdu matsgerðinni viðaukar. Í fyrsta lagi um skiptingu verklauna og verkkostnaðar niður á verkþætti og mánuði og skiptingu framlegðar niður á verkliði og mánuði. Í öðru lagi verðlagsleiðréttingar verklauna, verkkostnaðar og framlegð af verkinu fyrir árin 2012-2016 skipt niður á mánuði. Einnig fylgdu yfirmatsgerð fylgiskjöl s.s. yfirmatsbeiðni, fundargerðir, athugasemdir yfirmatsþola og undirmatsgerð Axels Hall.

Í kafla 1, „Inngangur“ kemur fram að spurningar til yfirmatsmanna hafi verið samhljóða spurningum til undirmatsmanns, þ.e. þrjár spurningar sem hver hafi verið í þremur liðum. Þá var í yfirmatsbeiðni óskað eftir að yfirmatsmenn settu útreikninga sína fram á verðlagi þess tíma er tilboðið var gert og að fullnægjandi sundurliðun og útreikningar fylgdi yfirmatsgerð.

Í inngangskafla er einnig gerð grein fyrir athugasemdum yfirmatsbeiðanda, stefnda í máli þessu, m.a. varðandi atriði í undirmatsgerð sem stefnda var ekki sátt við og nánar verður gerð grein í umfjöllun um niðurstöður yfirmatsgerðar. Þá er gerð grein fyrir spurningum yfirmatsbeiðanda til Eflu verkfræðistofunnar varðandi forsendur kostnaðaráætlunar sem fyrirtækið gerði fyrir stefnda og birt var við opnun tilboða. Kemur fram að óskað hafi verið eftir framangreindum upplýsingum í þeim tilgangi að styðjast ekki eingöngu við forsendur undirmatsmanns og stefnanda. Spurningar yfirmatsmanna og svör Eflu verkfræðistofu eru sem hér segir: 

„1) Getum við fengið kostnaðaráætlunina afhenta sundurliðaða niður á kafla

eða einstaka tilboðsliði?

Samantekt kafla:

Lýsing vinnuliðar                                              Kostnaðaráætlun               Gámaþjónustan

Söfnun til 1.7.2012:                                             15.128.900                         25.360.939

Söfnun frá 1.7.2012:                                       149.499.270                        153.239.180

Flutningur úrgangs til Sorpu:                        69.967.424                         39.545.000

Leiga gáma á Gámastöð:                 11.050.000                         12.972.500

Jarðgerð lífræns eldhúsúrgangs    32.400.000                         21.600.000

Söfnun frá stofnunum Árborgar:    13.664.000                            9.978.420

Kynning, fræðsla auk inniíláta og poka   6.375.000                 10.151.900

                                                                                              298.084.594                        272.847.938 [sic]

2) Er kostnaðaráætlunin byggð á reynslutölum (markaðsverðum) eða útreiknuðum

einingarverðum?

Kostnaðaráætlunin er byggð á reynslutölum.

3) Er gert ráð fyrir ófyrirséðum kostnaði, og þá hve miklum, í kostnaðaráætluninni?

Reiknað er með ófyrirséðum kostnaði inni í einingarverðum áætlunar en óvíst nákvæmlega hve hár hann er. Verkið er hannað og skipulagt þannig að ekki ætti að koma til mikils ófyrirséðs kostnaðar.

4) Er gert ráð fyrir hagnaði verktaka, og þá hve miklum, í kostnaðaráætluninni?

Gert er ráð fyrir að hagnaður sé hluti af einingarverðum en ekki vitað hve hár hann er.

5) Hver er aðkoma Verkfræðistofu Suðurlands ehf. af gerð útboðsgagna og kostnaðaráætlunar?

Verkfræðistofa Suðurlands var til ráðgjafar við útboð og kom að rýni útboðsgagna en ekki er munað hvort hún kom að kostnaðaráætlun.“

Í kafla 2 „Umfjöllun og niðurstöður yfirmatsmanna“ kemur fram að við gerð yfirmatsins hafi yfirmatsmenn stuðst við undirmat Axels Halls. Horft hafi verið til þeirra forsenda sem matsmaður hafi sett fram í undirmati og hafi yfirmatsmenn gert á þeim breytingar ef þeir hafi talið ástæðu til. Þá er ítarlega gerð grein fyrir aðferðafræði yfirmatsmanna við framkvæmd matsins. Undirmatsmaður hafi í útreikningum sínum metið hvernig kostnaður hefði fallið til ef verkefnið hefði verið unnið samkvæmt útboðslýsingu og fyrirliggjandi magntölum. Til hafi staðið að nota nýjan söfnunarbíl auk flutningsbíls með tengivagni til flutnings söfnunargáma milli Reykjavíkur og Árborgar. Hafi þessir þættir auk umfjöllunar um hvaða aðra kostnaðarþætti bæri að telja með til kostnaðar verið meginforsendur matsins. Þá hafi tekju- og kostnaðarmat verið framkvæmt með öðrum hætti fyrir fyrstu sex mánuðina þar sem um aðlögunartímabil fyrir nýju sorpsöfnunina hafi verið að ræða. Þá segir að undirmatsmaður hafi byggt niðurstöðu sína á dómi Hæstaréttar í Héðinsfjarðargangnamálinu, mál nr. 416/2011, en í því máli hafi aðilar einnig deilt um hvaða kostnað ætti að tilgreina í útreikningum á hagnaðarmissi. Hafi í framangreindum dómi verið tekið mið af þeirri staðreynd að fasti kostnaðurinn félli til óháð verkefninu og því bæri að horfa til hvaða kostnaðarauki hefði orðið. Í umfjöllun um rekstrarkostnað tengdan fastafjármunum segir að forsendur undirmats hafi gert ráð fyrir að umrætt verk bæri fastan kostnað í hlutfalli við nýtingarhlutfall og hafi það verið í samræmi við áðurnefndan dóm Hæstaréttar. Hafi undirmatsmaður metið að nýtingarhlutfall í þessu verki hafi verið 47%  samanborið við 45% hlutfall sem stefnandi hafi stuðst við í sínum útreikningum. Þá hafi mat á breytilegum kostnaði verið tvískipt. Annars vegar kostnaður tengdur ökutæki með krók og tengivagn og hins vegar sorpsöfnunarbíl með tvískipta tunnu. Stefnandi hafi reynslu af fyrrnefnda fyrirkomulaginu og þekki því kostnað sem því fylgi. Hins vegar hafi stefnandi ekki áður notast við sorpsöfnunarbíl með tvískipta tunnu og því hafi ekki sama reynsla legið að baki þeim kostnaðaráætlunum. Eitt slíkt tæki hafi þó verið tekið í notkun árið 2011 en um hafi verið að ræða minni bifreið en áætlað var að nota í Árborg, þ.e. Árborgarbifreiðin hafi átt að vera 23% þyngri. Því hafi í undirmati verið notast við upplýsingar um rekstrarkostnað áðurnefndrar minni bifreiðar á árunum 2011-2014, en til að vega upp á móti stærðarmismun ökutækjanna hafi undirmatsmaður uppreiknað eldsneytisnotkun um 10%. Sama hafi gilt varðandi upplýsingar um hjólbarða, kílómetragjald og vátryggingar. Hins vegar hafi viðhald verið að hálfu tekið óbreytt en að hálfu uppfært sem nemur akstursmun. Í útreikningum matsmanns hafi komið í ljós hærri rekstrarkostnaður á krókbíl og tengivagn en gert hafi verið ráð fyrir í útboðinu og hafi munað um þremur milljónum á árlegum rekstrarkostnaði. Hins vegar hafi þessu verið öfugt farið varðandi rekstrarkostnað ökutækis með tvískipta tunnu. Samkvæmt útreikningum undirmatsmanns hafi kostnaður við framangreint ökutæki verið ofmetinn um 5,8 milljónir króna.

Þá hafi undirmatsmaður fjallað sérstaklega um afkastagetu söfnunarbílsins þar sem stefnda hafi talið að afkastageta bifreiðarinnar gæti orðið flöskuháls. Hafi undirmatsmaður komist að þeirri niðurstöðu að bifreið sú sem til hafi staðið að nota í verkið hefði ekki virkað sem flöskuháls þar sem hún hefði getað afkastað 13 tonnum af efni, en miðað við útreikninga undirmatsmanns hafi hann komist að þeirri niðurstöðu að miða ætti við 965 heimsóknir á dag og til að sinna því hefði afkastageta bifreiðarinnar þurft að vera 10 tonn.

Í umfjöllun um kafla 2.2 „Forsendur og gögn“ kemur fram það álit yfirmatsmanna að lykilatriðin við útreikning á tapaðri framlegð stefnanda séu meðhöndlun kostnaðar og áætluð afköst í sorpsöfnuninni. Í vinnu við yfirmatið hafi yfirmatsmenn notast við undirmatið en einnig hafi þeir fengið upplýsingar um forsendur kostnaðaráætlunar sem Efla verkfræðistofa hafi gert fyrir stefnda eins og áður greinir. Segir í yfirmatsgerð að kostnaðaráætlun Eflu verkfræðistofu falli vel að niðurstöðum undirmatsmanns þar sem kostnaðarmat verkfræðistofunnar hafi verið hærra í flutningsliðum en lægra í söfnunarliðum. 

Varðandi fastan og breytilegan kostnað kemur fram sú skoðun yfirmatsmanna að ekki eigi að taka tillit til alls fasts kostnaðar í útreikningum á hagnaðarmissi stefnanda vegna stærðarhagkvæmni fyrirtækisins og getu til þess að taka að sér ný verkefni af ákveðinni stærðargráðu. Beri undirmatið með sér að kostnaður við fjárfestingar sem hefði þurft að ráðast í vegna verkefnisins hefðu að einhverju leiti dreifst á önnur verkefni og telja yfirmatsmenn að ólíklegt sé að tækjakostur stefnanda hefði staðið ónotaður. Þá eru yfirmatsmenn sammála undirmatsmanni um að nota skuli hærra hlutfall í útreikningi fasts kostnaðar í hlutfalli við nýtingarhlutfall en stefnandi hafi gert. Í yfirmati sé því reiknað með 47,25%. Þá segir að yfirmatsmenn sjái ekki annað en að dómur Hæstaréttar í Héðinsfjarðargangnamálinu, sem sé í grunninn svipað og mál þetta, leiðbeini matsmönnum eindregið í þá átt að reikna beri framlegðarmissi verktaka við útreikning á hagnaðarmissi verks. Þó ekki liggi jafn ljóst fyrir hvernig meta eigi breytilegan kostnað á ökutæki með tvískiptri tunnu virðist aðferðafræði undirmatsmanns hafa verið raunhæf.

Þá segir að vegna þess hvernig bæði stefnandi og undirmatsmaður byggðu upp kostnaðarreikninga sína séu afköst stefnanda í sorpsöfnun ein mikilvægasta breytan í útreikningunum. Því hafi verið kannað hvort forsendur um afköst í kostnaðarútreikningi undirmats hafi verið raunhæfar. Yfirmatsmenn taka fram að engar tölur hafi verið fyrirliggjandi um afköst við sorphirðu í Árborg og ekki hafi fengist upplýsingar frá Eflu verkfræðistofunni um hvaða afköst hafi verið miðað við í kostnaðaráætlun þeirra. Því hafi yfirmatsmenn haft samband við tæknimenn bæjarfélaga og ráðgjafa þeirra á nokkrum stöðum á landinu þar sem oftast hafi verið um að ræða sorphirðu bæði í þéttbýliskjörnum og dreifbýli. Vegna mismundi verklags milli sveitarfélaga hafi allur samanburður hins vegar verið mjög erfiður. Hvergi hafi fengist skriflegar tölur um raunafköst og því hafi fyrirspurn yfirmatsmanna litlu bætt við þær tölur sem liggi fyrir í undirmati. Það hafi því verið niðurstaða yfirmatsmanna að þeir hafi ekki rök til þess að rengja þá skoðun undirmatsmanns að útfærsla stefnanda sé raunhæf, bæði hvað varðar afköst og útbúnað. Þá hafi athuganir í undirmati varðandi mat á afköstum og hleðslugetu söfnunarbíls verið góðar og hafi í yfirmati verið tekið mið af þeim. Þá segir í yfirmatsgerð: „Í undirmati er lagt mat á tekjur og kostnað verksins. Það mat er gert á vandaðan og nákvæman hátt að dómi yfirmatsmanna. Ekki eru gerðar athugasemdir við mat undirmatsmanns á tekjum verksins. Við gerð kostnaðarmats eru einkum þrír þættir sem mynda hið endanlega mat, eða tilboð verktaka. Þessir þættir eru verkkostnaður, ófyrirséður kostnaður (áhætta (e.risk)) og hagnaðarkrafa verktaka. Yfirmatsmenn telja að verkkostnaður sé rétt skilgreindur í undirmati en þar sem stuðst er við kostnað eins og hann kemur fram í bókhaldi GÞ má áætla að ófyrirséður kostnaður sé hluti af raunkostnaðartölum verktaka, sem eiga uppruna sinn í kostnaðarbókhaldi hans, og er því ekki gert ráð fyrir viðbótarkostnaði í yfirmati vegna þessa. Yfirmatsmenn gera ekki athugasemdir við rökfærslu né útreikninga matsmanns og eru sammála niðurstöðu hans að ekki sé nein ástæða til að áætla að söfnunarbifreiðin hefði virkað sem flöskuháls.“

Í köflum 2.3–2.5 er spurningum stefnda til yfirmatsmanna svarað. Fyrsta spurning til yfirmatsmanna, „Verklaun“, er svohljóðandi: „1.1 Hver hefðu verklaun yfirmatsþola [stefnanda, innskot dómara]orðið á samningstímabilinu (árin 2012-2016) af umræddu verki skv. skilgreiningu útboðsgagna í leið B? 1.2 Er raunhæft og eðlilegt að ætla að verklaun hefðu fallið til með sama hætti og gert er ráð fyrir í stefnu? 1.3 Ef matsmönnum er ekki mögulegt að sundurliða útreikninga á því hvernig verklaunin hefðu fallið til fyrir allt tímabilið, þ.e. árin 2012-2016, er þess óskað að matsmenn láti í té sundurliðaða útreikninga á því hvernig verklaunin hefðu fallið að því marki sem unnt er, en í minnsta lagi fyrir árið 2012.

                Svar yfirmatsmanna er svohljóðandi: „Samkvæmt útreikningum yfirmatsmanna sem miða við verð í tilboði GÞ þá hefðu verklaun orðið kr. 53.735.935 ef einungis er horft á 2012 en kr. 217.408.716 fyrir allt tímabilið. [...] Yfirmatsmenn hafa engar ástæður til að áætla að verklaun hefðu átt að falla til með einhverjum öðrum hætti en gert var ráð fyrir í undirmati. Ef komið hefðu upp aðstæður líkt og breyting á fjölda heimila eða losana þá hefði það áhrif bæði áhrif [sic] á tekjur og kostnað en engar forsendur eru fyrir því að þær breytingar hefðu haft áhrif á einingarverð.“

Önnur spurning til yfirmatsmanna, „Verkkostnaður“ er svohljóðandi: „2.1 Er sá kostnaður sem yfirmatsþoli áætlaði við verkið raunhæfur og eðlilegur? 2.2 Er raunhæft og eðlilegt að áætla að kostnaðurinn hefði fallið til með sama hætti og gert er ráð fyrir í stefnu?

2.3 Ef matsmönnum er ekki mögulegt að meta kostnað fyrir allt tímabilið, þ. e. árið 2012-2016, er þess óskað að matsmenn láti í té sundurliðaða útreikninga á fyrirsjáanlegum eða ætluðum verkkostnaði að því marki sem unnt er, en í minnsta lagi fyrir árið 2012.

                Svar yfirmatsmanna er svohljóðandi: „Samkvæmt útreikningum yfirmatsmanna hefði verkkostnaður orðið kr. 35.967.640 ef einungis er horft á 2012 en kr. 154.355.642 fyrir allt tímabilið. [...] Yfirmatsmenn studdust við upphæðir úr undirmati þar sem þær eru byggðar á rauntölum. Nýtingarhlutfallið var hækkað lítillega úr 45% í 47,25% sem miðar þá að 5% hækkun frá því nýtingarhlutfalli sem GÞ gerði ráð fyrir í sínum útreikningum. Hækkun nýtingarhlutfalls um 5% er tilkomin vegna tíðari losana á grátunnum frá fjölbýlishúsum í Árborg eins og verksamningur segir til um.“

Þriðja spurning til yfirmatsmanna, „Hagnaður“ er svohljóðandi: „3.1 Er hagnaður sem yfirmatsþoli áætlaði við verkið raunhæfur og eðlilegur?3.2 Er raunhæft og eðlilegt að ætla að hagnaðurinn hefði fallið til með sama hætti og gert er ráð fyrir í stefnu. 3.3 Ef matsmönnum er ekki mögulegt að meta hagnað fyrir allt tímabilið, þ.e. árin 2012-2016, er þess óskað að matsmenn láti í té sundurliðaða útreikninga á fyrirsjáanlegum eða ætluðum hagnaði af því marki sem unnt er, en í það minnsta lagi fyrir árið 2012.„

Svar yfirmatsmanna er svohljóðandi: „Miðað við útreikninga yfirmatsmanna þá hefði framlegð verksins fyrir 2012 verið kr. 17.768.295 en kr. 63.053.074 fyrir allt tímabilið. [...]Framlegðin er mismunur verklauna og verkkostnaðar og byggist niðurstaða hennar á aðferðafræði og forsendum í útreikningi þeirra. Yfirmatsbeiðandi telur að allur kostnaður í framlagðri matsgerð sé verulega vanáætlaður. Telur hann að miðað við framlagðan ársreikning yfirmatsþola þá hefði framlegðin af þessu tiltekna verki verið tæplega 36% af EBITDA fyrirtækisins fyrir árið 2012. Í ljósi athugasemdar yfirmatsbeiðanda þá könnuðu yfirmatsmenn hversu stór hluti framlegð þessa verkefnis hefði verið af EBITDA framlegð fyrirtækisins árið 2012. Niðurstaða yfirmatsmanna er að framlegð af þessu verkefni hefði verið um 6% af EBITDA fyrirtækisins fyrir árið 2012 sem er töluvert lægra hlutfall en skv. mati yfirmatsbeiðanda.“

Í kafla 2.6, sem ber heitið „Svör við aðfinnslum og sérstökum athugasemdum yfirmatsbeiðanda“, er umfjöllun yfirmatsmanna við einstökum athugasemdum stefnda við undirmatsgerðina. Í fyrsta lagi að ekki hafi verið gert ráð fyrir kostnaði vegna verkfunda, sbr. grein 0.8.1 í útboðslýsingu, en samkvæmt greininni hafi verktaki ásamt undirverktökum átt að mæta á verkfund með fulltrúa verkkaupa á fjögurra vikna fresti fyrsta árið en svo ársfjórðungslega eftir það. Í yfirmatsgerð, kafla 2.6.1 segir um þetta: „Það er mat yfirmatsmanna að ekki sé um áhrifamikinn útgjaldalið að ræða þar sem að mæting á vinnufundi fellur innan verksviðs fastra starfsmanna GÞ. Ef um aukinn kostnað væri að ræða fyrir GÞ þá væri hann helst í formi ferðakostnaðar. Yfirmatsmenn telja að um hverfandi kostnað í samhengi við heildar verkkostnaðinn sé að ræða og að engu þurfi að bæta við kostnaðarlið yfirmats vegna þessa.“

Í öðru lagi er í kafla 2.6.2 „Vinnuklæðnaður“ fjallað um athugasemdir stefnda um að hvergi í undirmati sé gert ráð fyrir kostnaði við vinnuklæðnað, en samkvæmt grein 0.7.5 í útboðslýsingu skyldu starfsmenn klæðast vinnufatnaði sem uppfylli EN-471 staðal. Um þetta segir yfirmatsgerð: „Fullvíst er talið að GÞ útvegi starfsmönnum sínum vinnufatnað í öllum sínum verkum. Sá vinnufatnaður uppfyllir mjög líklega þennan staðal eða er af svipuðum gæðum. Yfirmatsmenn telja því afar líklegt að GÞ sé með þennan kostnað inní þeim tölum sem út úr þeirra bókhaldi koma annaðhvort í launatengdum gjöldum eða annarstaðar [sic]. Af þessum sökum er ekki ástæða til að bæta við kostnaði vegna þessa í yfirmati enda er ekki um að ræða stóran útgjaldalið.“

Í þriðja lagi er í kafla 2.6.3 „Gerð og afhending moltu“ gerð grein fyrir athugasemdum stefnda um að í undirmati hafi ekki verið gert ráð fyrir kostnaði vegna gæðamoltu sem verkkaupi og íbúar sveitarfélagsins hafi átt rétt á að geta sótt sér á athafnasvæði verktaka innan sveitarfélagsins sér að kostnaðarlausu, sbr. grein 0.8.14 í útboðslýsingu. Hafi stefnda bent á að ekki hafi verið gert ráð fyrir kostnaði við athafnasvæði í matsgerðinni og telur hann það ætti að hafa áhrif á framlegð verkefnisins. Í yfirmatsgerð segir: „Að mati yfirmatsmanna þá hefði GÞ að öllum líkindum notað það svæði sem Árborg úthlutaði til GÞ fyrir sorpsöfnunargámana fyrir gáma til afhendingar á moltu. Yfirmatsmenn meta það sem svo að ekki hefði verið þörf á frekara athafnasvæði fyrir GÞ í Árborg þar sem að ráðgert var að söfnunarbíllinn myndi losa bílinn á höfuðborgarsvæðinu. Það hefði því verið hægur vandi að hafa moltu til afhendingar á sama svæði og sorpsöfnunargámarnir hefðu verið. Yfirmatsmenn sjá því ekki fyrir sér viðbótarkostnað vegna þessa.“

Í fjórða lagi er í kafla 2.6.4 gerð grein fyrir athugasemdum stefnda um að ekki hafi verið gert ráð fyrir kostnaði við rekstur þjónustuvers fyrir íbúa sveitarfélagsins til að koma á framfæri kvörtunum og fyrirspurnum, sbr. grein 1.9 í útboðslýsingu. Í yfirmatsgerð segir: „Það er álit yfirmatsmanna að sökum þess að GÞ hafði yfir að ráða þjónustuveri sem hefði geta sinnt fyrirspurnum frá íbúum Árborgar auka [sic] annarra svæða sem væru í þjónustu hjá GÞ hefði enginn aukinn kostnaður fallið til í þessu verk [sic] þar sem að fullstarfandi þjónustuver var fyrir hendi hjá GÞ áður en þetta verk kom til.“

Loks fjalla yfirmatsmenn í kafla 2.6.5 „Sérstakar athugasemdir yfirmatsbeiðanda“, um eftirfarandi athugasemdir stefnda við undirmatið: Í fyrsta lagi hafi stefnda vísað til þess að undirmatsmaður hafi ekki upplýst hvaða sveitarfélög það hafi verið sem stefnandi hafi sinnt og undirmatsmaður nýtt til að staðreyna fyrirframgefin afköst yfirmatsþola. Fram kemur að yfirmatsmenn hafi verið upplýstir um að sveitarfélögin sem um ræðir séu annars vegar Ölfus, sem svipi til Árborgar hvað landlegu varðar, en þar sé yfirmatsþoli með þriggja tunnu kerfi, þ.e. brún-, grá- og blátunna. Hins vegar sé um að ræða Eyjafjarðarsveit, þar sem mun snjóþyngra sé, ekki jafnmikið flatlendi og nánast eingöngu dreifbýli, en þar sé sama kerfi og miðað sé við í afkastatölum fyrir Árborg, þ.e. brúntunna innan grátunnu. Fram kemur að yfirmatsmenn séu sammála undirmatsmanni í grunninn, þ.e. að til að staðreyna afkastatölur sé miðað við verkferla og skilvirkni stefnanda. Þá segir að þeir hafi þó gert „samanburð á afköstum við önnur sveitarfélög til að sjá hvort munur væri á afköstum þar og í Árborgarverkefninu. Sá samanburður leiddi ekki í ljós upplýsingar sem eru til þess fallnar að draga í efa þau afköst sem reiknað er með í undirmati.“ Kemur fram sú skoðun yfirmatsmanna að þó svo komið hafi í ljós að afköst á hvern starfsmann hafi verið nokkuð minni í Árborg en Ölfusi telji þeir þetta innan skekkjumarka þar sem notast sé við þrjár tunnur í Ölfusi þar sem fara hefði þurft fleiri ferðir upp að húsum þar sem eingöngu hafi verið hægt að taka tvær tunnur í hverri ferð. Er það skoðun yfirmatsmanna að afkastatölur fyrir Árborg geti talist raunhæfar bornar saman við rauntölur frá Ölfusi. Þá telja þeir mun á afköstum í Eyjafjarðarsveit og Árborg eðlilegan og skýrast af því að Eyjafjarðarsveit sé ekki jafn flatlent og Árborgarsvæðið, auk þess sem meiri snjóþyngsli séu á Eyjarfjarðarsvæðinu.

Í öðru lagi hafi stefnda vísað til þess að þau afköst sem lögð hafi verið til grundvallar í töflum undirmatsgerðar séu ekki raunhæf. Í fyrsta lagi vegna þess hve dreifbýlt sé í Árborg, en þar séu 120 lögbýli. Í öðru lagi þurfi söfnunarbílinn auk þess að aka á Stokkseyri og Eyrarbakka. Í þriðja lagi telur stefnda að undirmatsmaður hafi ekkert athugað hvort söfnunarbílinn sem hugsaður hafi verið í verkið væri hentugur á heimreiðum eða hvort öxulþungi bifreiðarinnar sé of mikill fyrir heimreiðarnar á vorin og haustin. Í niðurstöðu yfirmatsmanna segir: „Yfirmatsmenn telja ekki ástæðu til að endurskoða forsendur um afköst út frá því hversu dreifð byggðin er í Árborg eða vegna eða [sic] fjölda lögbýla þar, enda eru aðstæður í Ölfusi og Eyjarfjarðarsveit hvað þetta varðar svipaðar og þess vegna ættu tölur sem matsmaður notar úr bókhaldi GÞ að vera sambærilegar að þessu leyti. Yfirmatsmenn hafa ekki haft tök á að kanna aðstæður á heimreiðum lögbýla í Árborg en þar sem GÞ notar stóra söfnunarbíla í hinum viðmiðunarverkunum, þó minni séu, gera matsmenn ekki ráð fyrir miklum vandræðum vegna stærðar söfnunarbílsins. Yfirmatsmenn telja því ekki ástæðu til að endurskoða forsendur um afköst í undirmati vegna þess.“

Í þriðja lagi telur stefnda að í undirmatsgerð hafi ekki verið staðreynt hvort að sú staðreynd að í útboðsgögnum sé áskilið að við fjölbýlishús skuli losa grátunnur á sjö daga fresti, hafi áhrif á þau afköst sem lögð eru til grundvallar af yfirmatsþola. Þessu hafi undirmatsmaður mætt með því að hækka kostnaðarhlutdeild verksins upp í 47%. Telur stefnda að þessi krafa um aukna tíðni losana hafi í för með sér fleiri ferðir yfir Hellisheiði með tilheyrandi kostnaði og hafi stefnda farið fram á að þessi kostnaður væri sundurliðaður frekar. Í niðurstöðu yfirmatsmanna segir: „Yfirmatsmenn telja að ferðum söfnunarbíls yfir Hellisheiði hefði ekki endilega fjölgað, þrátt fyrir kröfu um aukna tíðni losana við fjölbýlishús. Miðað við fjölda vinnudaga sem eru áætlaðir í Árborgarverkefnið þá hefði yfirmatsþoli farið tvisvar til þrisvar í viku til Árborgar. Miðað við afkastagetu og nýtingu ökutækisins (sbr. umfjöllun í kafla 2.1.2) hefði ekkert verið því til fyrirstöðu að losa grátunnur við fjölbýlishús í þeim ferðum sem gert var ráð fyrir og uppfylla jafnframt skilyrði um tíðni losana. Í undirmati var þó reynt að einhverju leyti að leiðrétta fyrir þessum auknu losunum við fjölbýlishús með því að hækka nýtingarhlutfall bifreiðarinnar úr 45% (viðmið GÞ) í 47%. Eins og kom fram í kafla 2.4 þá er stuðst við nýtingarhlutfallið úr undirmatinu í okkar útreikningum en það er þó hækkað lítillega, eða í 47,25%.“

Í fjórða lagi hafi stefnda bent á að þrátt fyrir að snjólétt sé á Suðurlandi verði Hellisheiði oft ófær og enn oftar seinfarin. Því geri stefnda athugasemdir við að undirmatsmaður hafi ekki tekið inn í kostnað við þennan þátt verksins, þ.e. flutning yfir Hellisheiði. Í niðurstöðu yfirmatsmanna segir: „Yfirmatsþoli hefur stundað viðskipti á Íslandi í fjölda ára um allt land og má því áætla að hann sé vanur að eiga við ýmis veðurskilyrði og tilheyrandi röskun á vinnu. Þar sem ekki er gert ráð fyrir að fara þurfi yfir Hellisheiðina á hverjum degi þá væri ef til vill hægt, upp að vissu marki, að hliðra til þannig að starfsmenn og ökutæki séu nýtt í önnur verkefni þá daga sem ófært er. Þessi rök miða út frá að Hellisheiðin loki ekki einhverja daga í röð, ef slíkt myndi gerast gætu áhrifin orðið einhver þó erfitt sé að festa niður nákvæm áhrif. Þá má oft fara Þrengslin eða Suðurstrandarleið ef Hellisheiðin er ófær. Yfirmatsmenn telja því ekki ástæðu til að tíunda slíkan kostnað sérstaklega.“

Í greinargerð yfirmatsmanna, kafla 3, kemur fram að við gerð matsins hafi að miklu leyti verið stuðst við undirmatið og þá vinnu sem að baki því lá og hafi það ekki sætt athugasemdum af hálfu aðila málsins. Þá segir: „Samkvæmt gögnum frá GÞ, [stefnanda, innskot dómara] var stærsti hluti kostnaðarins fólginn í launakostnaði, hvort sem um er að ræða ökumenn eða hlaupara, ásamt rekstri og viðhaldi sorpsöfnunarbíls, krókbíls og tengivagna. Sorpsöfnunarbíllinn átti að bera tvískiptan söfnunarkassa vegna eðlis flokkunar á sorpi og hafði GÞ enga reynslu af því að notast við slíkt tæki. Krókbíllinn og tengivagnana átti að nýta í flutninga á sorpsöfnunargámum frá Árborg til höfuðborgarinnar, fyrirtækið hafði mikla reynslu af rekstri slíkra ökutækja. [...] Yfirmatsbeiðandi  hefur ítrekað, bæði í yfirmatsbeiðninni sem og á yfirmatsfundum, bent á óraunhæfi þeirra afkasta sem GÞ gerði ráð fyrir, en stuðst var að einhverju leyti við þau afköst í undirmati og síðar í útreikningum yfirmatsmanna á tapaðri framlegð. Í öllum verkum koma upp ófyrirséðir atburðir sem eiga það til að draga úr afköstum. Í verki sem þessu sem er vel skilgreint og verktaki þekkir vel til verklags er þó um afar lágt hlutfall að ræða (1-2%). Ekki fengust svör frá Eflu um hvað þeir reiknuðu með í sinni kostnaðaráætlun, aðeins svar um að afar lítil óvissa sé í verki sem þessu. Þar sem kostnaðartölur sem notaðar eru í undirmati eru rauntölur fengnar úr bókhaldi GÞ verður að gera ráð fyrir því að þessi kostnaður sé þegar innifalin [sic] í þessum tölum.“

Í lokaorðum matsgerðar segir: „Í stað þess að taka upp alla útreikninga undirmats eru þeir staðfestir af yfirmatsmönnum. Þá eru ekki talin efni til þess að draga þær afkastatölur sem þar eru lagðar til grunna í efa. Einnig er gengið út frá því að kostnaður vegna ófyrirséðra atvika sé innifalinn í kostnaðartölum sem matsmaður fær úr bókhaldi GÞ. Kostnaður tilkomin [sic] vegna athugasemda og aðfinnslna yfirmatsbeiðanda eru ýmist taldar vera þegar innifaldar í tilteknum kostnaði í undirmati eða vera svo óverulegar í heildarkostnaðarmati að þeim er sleppt í yfirmati.“

Málsástæður og lagarök stefnanda

            Helstu málsástæður og lagarök stefnanda í þessum þætti málsins eru eftirfarandi: Stefnandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna brota stefnda á lagareglum um útboð. Stefnda hafi í kjölfar útboðsins verið skylt að gera við stefnanda verksamning í kjölfar útboðsins, en það hafi stefnda hins vegar ekki gert. Með vísan til 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup beri stefnda ábyrgð á því, en einnig með vísan til almennra skaðabótareglna. Niðurfelling útboðsins hafi ekki byggst á málefnalegum forsendum og í niðurfellingu hafi jafnframt falist höfnun á tilboðum.

            Vísar stefnandi til þess að í 101. gr. laga nr. 84/2007 sé kveðið á um bótaskyldu vegna brota á lögum og reglum um opinber innkaup. Ákvæði sé um sérstakt sönnunarhagræði ef krafist er kostnaðar við tilboðsgerð sbr. 1. mgr., en í 2. mgr. sé kveðið á um að sé krafist annars konar skaðabóta á sama grundvelli gildi almennar reglur. Eigi bjóðandi rétt á bótum fyrir almennt fjártjón/missi hagnaðar, ef honum takist að sanna með réttu að taka hefði átt tilboði hans. Kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum frá 2. mars 2012 staðfest að báðum skilyrðunum hafi í máli þessu verið fullnægt, þ.e. að ef reglur hefðu ekki verið brotnar hefði stefnandi átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu til samningsgerðar, enda hafi hann átt hagstæðasta tilboðið, sbr. 72. gr. laganna. 

            Stefnandi byggir á því að höfnun stefnda á tilboði hans hafi verið í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007. Ákvörðun um að hafna öllum tilboðum þurfi að byggjast á málefnalegum og rökstuddum sjónarmiðum og hafi verkkaupi ekki val um það hvernig hann ljúki útboðsferli eftir að það er hafið. Framkvæmd stefnda hafi verið ýmsum annmörkum háð. Enginn rökstuðningur hafi fylgt ákvörðun stefnda þann 16. desember 2011 um að hafna öllum tilboðum eins og skylt sé samkvæmt 1. mgr. 75. gr. laganna. Þær ástæður sem stefnda hafi tilgreint síðar, þ.e. með bréfi dags. 19. sama mánaðar, hafi ekki verið málefnalegar og ekki getað verið grundvöllur fyrir höfnun allra tilboða. Hinir ætluðu annmarkar að mati stefnda hafi verið þeir að ekki hafi verið áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum öllum þeim upplýsingum sem áhrif hefðu við val á tilboðunum. Þar af leiðandi hefði framkvæmd útboðsins gert bjóðendum kleift að hafa áhrif á val tilboðs með þeim gögnum sem skilað hafi verið inn síðar, eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Stefnandi telur að stefnda hafi að öllum líkindum með þessu verið að vísa til kafla 0.1.3 í útboðsgögnum um hæfi bjóðenda en þar segir að bjóðanda beri að láta í té tilteknar upplýsingar um hæfi sitt innan viku frá opnun og yfirferð tilboða, en einungis ef þess sé óskað af verkkaupa. Vísar stefnandi til þess að stefnda hafi haft það algjörlega í hendi sér hvort hann óskaði eftir upplýsingum og því rangt að halda því fram að bjóðendur hefðu sjálfir getað haft áhrif á framkvæmd útboðsins. Um hafi verið að ræða hæfisskilyrði en ekki valforsendur tilboðs og alvanalegt sé að kallað sé eftir gögnum hvað það varðar þegar fyrir liggi hve mörg boð hafi borist. Vandalaust sé að haga því með samræmdum hætti þannig að komið sé í veg fyrir mismunun.

            Stefnandi telur framangreindar röksemdir stefnda fyrir höfnun tilboðs stefnanda hafa verið fyrirslátt og hafi tilboðinu verið hafnað á grundvelli annarra forsendna en þeirra sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, en slíkt sé óheimilt samkvæmt 2. mgr. 72. gr. sömu laga. Stefnandi telur að ætlun stefnda hafi ávallt verið sú að semja við Íslenska gámafélagið ehf., og sjáist það best á því að sama dag og öllum tilboðum í verkið hafi verið hafnað hafi stefnda framlengt verksamning við félagið. Þá hafi, eftir síðara útboð stefnda, tilboði nefnds félags verið tekið aðeins 14 dögum eftir opnun tilboða.

            Stefnandi telur stefnda einnig hafa brotið gegn formreglum við töku ákvörðunar um að hafna öllum tilboðum, enda hafi Gunnar Egilsson verið meðal þeirra sem tekið hafi ákvörðunina á fundi bæjarstjórnar. Hann sé bróðir Guðjóns Egilssonar sem annast hafi sorphirðu fyrir stefnda í mörg ár. Samkvæmt 2., 3., 5. og 6. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga, sem eigi samkvæmt 103. gr. laga 84/2007 að gilda um ákvarðanir um opinber innkaup, hafi Gunnari verið óheimilt að taka þátt í undirbúningi, meðferð eða ákvörðunartöku í málinu.

            Stefnandi byggir á því að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 og ef til hinnar ólögmætu ákvörðunar hefði komið, hefði verið samið um verkið við stefnanda. Tilboð stefnanda í leið A hafi verið 12% lægra en næsthæsta boð og boð stefnanda í leið B hafi verið 13,9% lægra. Auk þess hafi stefnandi fengið betri einkunn í mati Eflu verkfræðistofu eins og staðfest hafi verið í úrskurði kærunefndar útboðsmála. Þá hafi tilboð stefnda verið töluvert undir kostnaðaráætlun stefnda. Þannig hafi tilboð stefnanda fullnægt þörfum stefnda best miðað við þær forsendur sem gefnar hafi verið, sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007, og ekkert hafi komið fram um að tilboðið hafi verið ógilt eða að stefnandi ekki uppfyllt hæfiskröfur.

            Vísar stefnandi til þess að samkvæmt framansögðu sé því ljóst að öllum skilyrðum 1. mgr. 101. gr. laganna og almennra skaðabótareglna sé fullnægt og sé stefnda því skaðabótaskylt gagnvart stefnanda. Þá blasi við öll skilyrði hinna almennu skaðabótareglna um huglæga afstöðu, orsakatengsl og sennilega afleiðingu og hafi stefnda mátt vera það ljóst þegar tekin hafi verið ákvörðun um að hafna öllum framkomnum tilboðum.

            Varðandi umfjöllun um kröfufjárhæð byggir stefnandi á því að við ákvörðun á umfangi tjóns vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar stefnda, eigi við almennar reglur um sönnun fjártjóns, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Þá eigi við það lögskýringarsjónarmið að reglur um bótaábyrgð vegna brota á útboðsreglum eigi að hafa raunhæfa þýðingu. Af því taki kröfur til sönnunar mið.

            Stefnandi byggir á því að fjárhæð bóta verði að miða að því að gera stefnanda eins settan fjárhagslega og hefði stefnda samið við hann og stefnandi unnið verkið. Stefnandi byggir á því að tjón hans svari til tapaðrar framlegðar hans af verkinu, þ.e. mismunar á verklaunum annars vegar og breytilegum kostnaði við framkvæmd verksins hins vegar. Skýrt fordæmi sé að finna í dómi Hæstaréttar nr. 416/2011 um að framangreindar forsendur beri að leggja til grundvallar. Stefnandi telur ljóst að hefði stefnda samið við stefnanda um verkið hefðu árlegar greiðslur á framkvæmdatímanum einungis verið óverulegur hluti veltu stefnanda á samningstímabilinu enda hafi stefnandi um árabil verið leiðandi í umhverfisþjónustu og sinni sorphirðu víðs vegar um landið. Þá sé ljóst að stefnandi hefði hvorki þurft að ráðast í mannaráðningar til að annast yfirstjórn, verkstjórn eða bókhald né annars konar fjárfestingar til að geta innt hið nýja verkefni af höndum aðrar en þær sem fram komi í kostnaðarútreikningum vegna sorphirðubíls.

            Í umfjöllun um tekjur vísar stefnandi til þess að hafa gert tilboð sitt á grundvelli ákveðinna tilboðsliða og hefðu heildarverklaun allt samningstímabilið orðið sem hér segir:

A.            Tilboðsliðir 1-20

Samtals sorphirða:                                                                                           kr.           142.310.852

                B.            Tilboðsliðir 21-32

Flutningur úrgangs til Sorpu bs:                                                  kr.             31.509.960

                C.            Tilboðsliðir 33-37

Leiga á gámum                                                                                  kr.             10.336.653

                D.            Tilboðsliður 38

Jarðgerð lífræns eldhúsúrgangs                                                   kr.             17.211.155

                E.            Tilboðsliðir 39-48

Sorphirða frá stofnunum Árborgar:                                                             kr.               7.950.932

                F.            Tilboðsliðir 49-50

Kynning, fræðsla og söfnunarílát fyrir íbúa Árborgar             kr.               8.089.163

Heildartekjur án virðisaukaskatts:                                                              kr.           217.408.715

            Vísar stefnandi til þess að tilboðsgerð í verkið hafi verið hefðbundin og hafi stefnandi boðið í mörg sambærileg verk. Við tilboðsgerðina hafi stefnandi notast við reynslutölur sínar um afkastagetu, laun starfsmanna og rekstrarkostnað bíla og tækja. Varðandi kynningu á nýju fyrirkomulagi hafi stefnandi stuðst við reynslu stefnanda af sambærilegu verki á Akureyri. Forsendur stefnanda hafi því verið mjög góðar og óumdeildar við áætlun kostnaðar við verkið. Þá virðist kostnaðaráætlun stefnda hafa verið í góðu samræmi við tilboð stefnanda, eða 91,5% af áætlun sem kynnt hafi verið við opnun tilboða þann 10. nóvember 2011.

            Í umfjöllun um gjöld/kostnað vísar stefnandi til þess að við tilboðsgerðina hafi hann stuðst við útreikninga byggða á reynslu sinni og öðrum samningum um sambærileg verkefni, sem og upplýsingar úr eigin kostnaðarbókhaldi. Kostnaður stefnanda við framkvæmd verksins á einstaka tilboðsliði hefði fallið til þannig:

A.                  Tilboðsliðir 1-20

Launakostnaður við sorphirðu er áætlaður:                                              kr.           50.316.960

Breytilegur kostnaður við rekstur bifreiða og akstur:              kr.           30.167.325

Fastur kostnaður (afskriftir, vextir og vátrygging):                  kr.           12.017.825

B.                  Tilboðsliðir 21-32

Launakostnaður við flutning úrgangs er áætlaður:                  kr.             8.968.610          

Breytilegur kostnaður við rekstur bifreiða og akstur:              kr.           8.932.860

Fastur kostnaður (akstur, vextir og vátrygging):                       kr.            8.376.135

                C.            Tilboðsliðir 33-37

Fastur kostnaður vegna leigu á gámum(afskriftir og vextir):kr.              8.405.538

                D.            Tilboðsliður 38

Breytilegur kostnaður við jarðgerð á lífrænum úrgangi:        kr.           14.299.200

                E.            Tilboðsliðir 39-48

Breytilegur kostnaður við sorphirðu frá stofnunum                  kr.               5.167.900

                F.            Tilboðsliðir 49-50

Breytilegur kostnaður við kynningu, fræðslu og ílát

auk kostnaðar við verktryggingu                                                  kr.               7.781.839

Samtals kostnaður af framkvæmd verksins:                                              kr.           154.434.192

            Stefnandi kveður dómkröfuna grundvallast á mismun tekna og gjalda, þ.e. fjárhæð verklauna að frádregnum kostnaði stefnanda. Heildartekjur hefðu orðið 217.804.716 krónur, en kostnaður stefnanda við framkvæmd verksins, sem stefnandi byggir á að teljist sannaður að því marki sem hægt sé að sanna slíkt, hafi numið alls 154.434.192 krónum. Samkvæmt þessu hafi stefnandi reiknað með 62.974.523 króna hagnaði af verkinu í heild miðað við uppgefnar magntölur að teknu tilliti til vísitölu sem útboðslýsing hafi tilgreint.

            Stefnandi gerir í máli þessu kröfu til þess tjóns sem fallið hefði til á árinu 2012 og miðar við að hinn tapaði hagnaður hafi fallið til mánaðarlega. Dómur í málinu myndi hafa fordæmisgildi fyrir síðari ár og áskilur stefnandi sér rétt til höfðunar framhaldssakar eða sérstaks máls, m.a. eftir því sem málatilbúnaður stefnda gefi tilefni til. Í umfjöllun stefnanda um tapaðan hagnað á árinu 2012, þ.e. stefnukröfu, vísar stefnandi til þess að í máli þessu sé til umfjöllunar tapaður hagnaður vegna ársins 2012 sem nemi 18.894.542 krónum að teknu tilliti til verðbóta en án virðisaukaskatts. Stefnandi telur sig eiga samsvarandi kröfur hvað varðar þau ár sem eftir lifi af samningi þeim sem stefnda hafi borið að gera við stefnanda. Þá vísar stefnandi til greinar 0.5.6 í útboðsgögnum um verðbætur greiðslna. Hafi hann uppreiknað kröfur sínar vegna ársins 2012 í samræmi framangreint ákvæði útboðsskilmála. Nánar hvað þetta varðar vísar stefnandi til framlagðrar samantektar framkvæmdastjóra stefnanda á áætluðum kostnaði við framkvæmd verksins. 

            Í stefnu gerir stefnandi sundurliðaða grein fyrir tekjum og gjöldum á mánuði og einstaka verkliði (A-F). Eru samanlagðar tekjur á árinu 2012 tilgreindar í töflu um tekjur 56.569.849 krónur með verðbótum. Samanlögð gjöld á árinu 2012 eru tilgreind í töflu um gjöld 37.765.307 krónur með verðbótum. Á samsvarandi töflu um framlegð á árinu 2012 er samtala ársins 18.894.542 krónur með verðbótum, en 17.894.665 krónur án verðbóta.

            Stefnandi telur sig hafa aflað þeirra sönnunargagna sem framast sé unnt á þessu stigi. Ekki hafi legið fyrir afstaða stefnda til útreikninga stefnanda þar sem hann hafi í engu svarað þeim bréfum sem send hafi verið vegna málsins. Stefnandi skoraði á stefnda að leggja fram sundurliðun þeirrar kostnaðaráætlunar sem kynnt hafi verið á opnunarfundinum 10. nóvember 2011. Þá skoraði stefnandi sérstaklega á stefnda að leggja fram mat Eflu verkfræðistofu á tilboðum stefnanda og Íslenska gámafélagsins ehf., sem gert hafi verið í tengslum við útboðið.

            Þá vísar stefnandi til þess að samkvæmt ákvæðum útboðsgagna hafi verið gert ráð fyrir mánaðarlegum reikningum vegna verksins og sé kröfugerð stefnanda til samræmis við það. Kostnaður vegna reksturs samningsins sé dreginn frá kröfugerðinni mánuð fyrir mánuð en með því móti fáist mánaðarleg framlegð verksins, þ.e. sá hagnaður sem verkefnið hefði skilað til reksturs stefnanda.

            Stefnandi vísar um önnur lagarök til 2. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup og meginreglna útboðs- og verktakaréttar. Um vanefnda- og skaðabótaúrræðið efndabætur vísar stefnandi til reglna fjármunaréttar. Vaxtakrafa sé byggð á því hvenær tekjur hefðu fallið til á verktímanum, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Dráttarvaxtakrafa er byggð á 9. gr. sömu laga, sbr. 1. mgr. 6. gr. Upphafsdagur dráttarvaxta ætti að miðast við 6. ágúst 2012, en þá hafi verið liðinn mánuður frá því stefnandi sendi kröfubréf þar sem krafist var greiðslu skaðabóta. Krafa um málskostnað er reist á 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda

                Helstu málsástæður og lagarök stefnda í þessum þætti málsins eru eftirfarandi: Stefnda vísar sýknukröfu sinni til stuðnings til þess að skaðabótaskylda stefnda sé ósönnuð. Svo virðist sem stefnandi byggi málatilbúnað sinn að meginstefnu til á almennum reglum skaðabótareglunnar, en sönnunarbyrði um að skilyrði sakarreglunnar séu uppfyllt hvíli alfarið á stefnanda. Hafi stefnda ekki fært fram sönnur fyrir því að skilyrðum sakarreglunnar sé uppfyllt í máli þessu.

                Í fyrsta lagi skorti alla sönnun fyrir því að stefnda hafi viðhaft nokkra þá háttsemi sem talist geti hafa verið saknæm og ólögmæt. Í öðru lagi skorti alla sönnun fyrir því að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni sem og því hvert það tjón ætti að vera. Í þriðja lagi hafi ekki verið færð nein rök fyrir orsakatengslum á milli hins meinta ósannaða tjóns og hinnar meintu saknæmu og ólögmætu háttsemi stefnda.

Þá vísar stefnda til þess að aðeins geti komið til skoðunar að stefnandi geti átt rétt á bótum ef honum tekst að sanna að stefnda hefði með réttu átt að taka tilboði hans, en slíka sönnun hafi stefnandi ekki fært fram í máli þessu. Stefnda hafnar niðurstöðu kærunefndar útboðsnefndar, þ.e. að nefndin hafi talið að þessi skilyrði hafi verið uppfyllt. Í úrskurði nefndarinnar hafi eingöngu verið talið að stefnandi hefði átt raunhæfan möguleika á því að verða fyrir valinu við samningsgerðina. Á þeim grundvelli taldi nefndin að stefnda væri bótaskylt gagnvart stefnanda í skilningi 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, en mun vægari sönnunarkröfur séu gerðar vegna bótaskyldu samkvæmt umræddri lagagrein en samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins, sem almennt gildi. Engin þau atvik hafi verið upp í máli þessu sem færa nokkra sönnun fyrir því að með réttu hefði átt að taka tilboði stefnanda. Stefnda hafi hætt við umrætt útboð og tilkynnt bjóðendum um það í desember 2011 enda hafi legið þeirri ákvörðun til grundvallar málaefnalegar ástæður og hafi ákvörðunin þar með verið í samræmi við lög og meginreglur um opinber innkaup. Auk þess sem í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum hafi verið áskilinn réttur til að hafna öllum tilboðum.

                Vísar stefnda til þess að á framkvæmd umrædds útboðs hafi verið þeir gallar að ekki hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur skiluðu með verðtilboðum sínum upplýsingum sem áhrif hefðu á stigagjöf samkvæmt stigamatskerfi sem notast hafi átt við þegar tilboð væri valið. Þannig hafi farist fyrir að krefja bjóðendur að skila með tilboðum sínum upplýsingum um þætti sem áhrif hefðu haft á stigagjöf samkvæmt stigamatskerfi sem nota hafi átt við val á tilboðum, þ.e. við mat á því hvaða tilboð yrði metið hagstæðast. Um hafi verið að ræða upplýsingar sem legið hafi að baki 20% af einkunn og því hafi verið veruleg hætta á því að bjóðendur gætu haft áhrif á niðurstöðu útboðsins eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Hafi þessi galli leitt til þess að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað en jafnræði bjóðenda sé ein af undirstöðureglum útboðsréttar. Í ljósi þessa ágalla á útboðinu hafi stefnda ekki talið fært að ganga til samninga enda hafi hann ekki getað treyst því að bjóðendur hefðu áhrif á valforsendurnar með framlagningu upplýsinga sem hafi gilt alls 20% af lokaeinkunn tilboðs. Vísar stefnda til þess að sá vikufrestur sem bjóðendur fengu til þess að afla gagna hafi verið nægur tími til þess að útvega tæki sem áhrif gætu haft við mat á tilboðum. Þótt vottun gæða- og umhverfisstjórnunarkerfa taki lengri tíma en viku þá hefði komið upp óvissa um hvernig meta ætti tilboð frá bjóðanda sem hefði lokið vottunarferli sínum innan framangreinds frests. Að mati stefnda hafi hér verið um svo veigamikil mistök að ræða að ákveðið hafi verið að hafna öllum tilboðum og bjóða verkið út að nýju.

                Stefnda hafi ákveðið að bjóða út sömu tilhögun sorphirðu og verið hafi í sveitarfélaginu fyrir útboðið og stytta verktíma í þrjú ár, enda hefði ekki verið hægt að bjóða verkið út með nákvæmlega sömu verklýsingu og í fyrra útboði þar sem tilboðsfjárhæðir bjóðenda voru öllum ljósar. Í þessu nýja útboði hafi stefnanda gefist kostur á að taka þátt eins og öðrum.

                Stefnda ítrekar að alla sönnun skorti fyrir því að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni sem og fyrir því hvert það tjón ætti að vera. Í stefnu sé gerð afar óljós fjárkrafa sem virðist eiga að miða við tapaða framlegð stefnanda af verkinu. Hins vegar hafi engin gögn verið færð fram sem staðfesta þær tölulegu forsendur sem búi að baki stefnufjárhæð. Um sé að ræða tilbúnar tölur úr kolli fyrirsvarsmanns stefnanda sjálfs.

                Þá hafnar stefnda því að brotið hafi verið gegn formreglum, þ.e. 2., 3., 5. og 6. töluliða 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar ákvörðun um að hafna öllum tilboðum í verkið hafi verið tekin af hálfu stefnda, en stefnandi haldi því fram að Gunnari Egilssyni hafi verið óheimilt að taka þátt í umræddri ákvörðun vegna tengsla sinna við bróður sinn, Guðjón Egilsson sem sé starfsmaður Íslenskra gámafélagsins ehf., sem hafi verið einn bjóðenda í verkið.

                Í fyrsta lagi hafnar stefnda því að Gunnar Egilsson hafi verið vanhæfur á grundvelli 2. töluliðar 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993, enda sé Íslenska gámafélagið ehf., aðili málsins en ekki nefndur Guðjón persónulega. Þá sé ekki rétt sem fram komi í stefnu að Guðjón hafi annast sorphirðu fyrir stefnda í mörg ár. Í öðru lagi hafnar stefnda því að Gunnar hafi verið vanhæfur á grundvelli 3. töluliðar 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993, og vísar til þess að Guðjón sé ekki tilgreindur í upplýsingum frá hlutafélagskrá sem fyrirsvarsmaður Íslenska gámafélagsins ehf. Guðjón gegni stöðu rekstrarstjóra á starfsstöð fyrirtækisins á Selfossi. Þá hafi komið í ljós að samkvæmt skipuriti félagsins sé Jón Þórir Frantzson forstjóri félagsins en undir hans yfirstjórn starfi sjö framkvæmdastjórar, hver á sínu sviði, og sé einn umræddur framkvæmdastjóri yfirmaður Guðjóns Egilssonar. Hafi Guðjón hvorki sérstakt umboð né sé hann í fyrirsvari fyrir félagið, annað en það sem felst í störfum hans. Þá hafnar stefnda því að það eitt að Guðjón hafi verið viðstaddur opnun tilboða í verkið geti ekki falið í sér að hann hafi fyrirsvar eða komi fram í umboði félagsins, enda hafi nefndur Jón Þórir komið fram fyrir hönd Íslenska gámafélagsins ehf., í útboðsferlinu. Í þriðja lagi hafnar stefnda því að 5. töluliður 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993 eigi við í þessu máli. Stefnandi haldi því fram, án nokkurs rökstuðnings, að Gunnar Egilsson hafi verið vanhæfur vegna þess að Guðjón bróðir hans, eigi svo sérstaka eða verulega hagsmuna að gæta fyrir Íslenska gámafélagið ehf., en svo geti ekki verið enda Guðjón almennur starfsmaður félagsins. Samkvæmt gögnum um eignarhald félagsins sé eignarhald Guðjóns nokkuð „útþynnt“ og hagsmunir hans óverulegir, sbr. 2. mgr. 6. gr. laga nr. 37/1993. Í fjórða lagi hafnar stefnda því að 6. töluliður 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993 eigi við í þessu máli enda sé vísan til framangreinds ákvæðis ekki rökstudd sérstaklega og ómögulegt fyrir stefnda að átta sig á hvort vísað sé til annarra atvika en þegar hafi verið talin upp. Komi á síðari stigum málsins fram sérstakar röksemdir stefnanda að þessu leyti áskilur stefnda sér rétt til að taka afstöðu til þeirra.

                Varðandi þrautavarakröfu stefnda, um lækkun dómkrafna, til stuðnings vísar stefnda í fyrsta lagi til sömu röksemda og að framan greinir. Í öðru lagi byggir stefnda á því að stefnandi hafi ekki gert ráð fyrir ýmsum kostnaði sem hefði komið til við vinnu verksins og því hefði hagnaður ekki verið eins mikill og stefnufjárhæð gefur til kynna. Í þriðja lagi vísar stefnda til þess að stefnandi hafi engin sönnunargögn lagt fram útreikningum sínum til stuðnings hvað varðar þá kostnaðarliði sem hann telur til frádráttar. Þá hafi í kröfugerð stefnanda ekki verið gert ráð fyrir neinum ófyrirséðum kostnaði sem óumdeilt sé að hefði fallið til á verktíma. Í fjórða lagi bendir stefnda á að í málatilbúnaði stefnanda hafi ekki verið tekið tilliti til annarra tekna, sem stefnandi hefði aflað með auðlindum sínum á því tímabili sem krafist er skaðabóta fyrir, vegna missis hagnaðar. Þannig sé í engu færð fram gögn sem sýni fram á að auðlindir stefnanda, t.d. vélar, tæki og mannauður, hafi verið notaður á sama tímabili til annarrar tekjuöflunar sem með réttu ætti að koma til frádráttar dómkröfum stefnanda. Í fimmta lagi hvíli skylda á stefnanda til að takmarka tjón sitt. Verði fallist á kröfur stefnanda sé ljóst að hann hafi ekki uppfyllt framangreinda skyldu og áskilur stefnda sér allan rétt til að dómkveðja matsmenn til að leggja mat á framangreindan þátt málsins. Loks vísar stefnda til þess að stefnandi hafi þegar þegið vangildisbætur með því að veita móttöku 400.000 krónum, vegna þátttöku sinnar í umræddu útboði. Greiðslan hafi verið innt af hendi af stefnda án allrar viðurkenningar á kröfugerð og sjónarmiðum stefnanda. Í máli þessu geri stefnandi kröfu um efndabætur en samkvæmt meginreglu skaðabótaréttarins verður ekki bæði krafist efndabóta og vangildisbóta vegna sömu atvika. Í kröfugerð stefnanda hafi ekki verið tekið tillit til þessarar greiðslu, en hún ætti með réttu að koma til frádráttar.

                Um lagarök vísar stefnda til almennra óskráðra meginregla skaðabótaréttar, einkum sakarreglunnar, laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993, laga um opinber innkaup nr. 84/2007, laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og varðandi málskostnaðarkröfu er sérstaklega vísað til 129., 130. og 131. gr. laganna.   

Niðurstaða

Við aðalmeðferð málsins gaf fyrirsvarsmaður stefnanda, Sveinn Smári Hannesson, viðskiptafræðingur og stjórnarformaður, skýrslu fyrir dómi. Einnig gáfu skýrslu fyrir dómi undirmatsmaðurinn Axel Hall, doktor í hagfræði, og yfirmatsmaðurinn Ásmundur Magnússon, byggingartæknifræðingur. Verða skýrslur þeirra raktar eins og þurfa þykir.

                Útboð það sem mál þetta fjallar um, var eins og áður greinir, auglýst í október 2011. Frestur til athugasemda eða fyrirspurna vegna útboðsins var til 1. nóvember sama ár. Engin gögn liggja frammi í málinu um að athugasemdir og/eða fyrirspurnir hafi á áðurgreindum tíma borist stefnda. Frestur til að skila tilboðum var til 10. sama mánaðar klukkan 11:00, og voru tilboð opnuð á því tímamarki. Tveir bjóðendur skiluðu inn tilboðum í verkið, stefnandi í máli þessu og Íslenska gámafélagið ehf. Bjóðendur voru bundnir af tilboði sínu í 6 vikur frá opnun tilboða, nánar tiltekið til 21. desember 2011. Óumdeilt er að ráðgjafi stefnda í útboðsferlinu var Efla verkfræðistofa.

Stefnandi byggir kröfu sína á því að ákvörðun stefnda um að hafna tilboði stefnanda hafi verið ólögmæt. Stefnandi hafi átt hagkvæmasta tilboðið í verkið og því hafi stefnda verið skylt að semja við hann. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi stefnandi orðið fyrir tjóni sem svari til tapaðrar framlegðar hans af verkinu. Þessu hafnar stefnda og vísar til þess að ákvörðun um að hafna öllum tilboðum í verkið hafi hvorki verið saknæm né ólögmæt. Þá hafnar stefnda því að stefnandi hafi fært fram sönnur á tjóni sínu.  

                Fyrst kemur til skoðunar ágreiningur aðila um réttmæti þeirrar ákvörðunar stefnda að hafna öllum framkomnum tilboðum í verkið sem tilkynnt var bjóðendum með bréfi dags. 16. desember 2011. Stefnda er sveitarfélag og fer því um réttindi og skyldu aðila við útboðið eftir lögum um opinber innkaup nr. 84/2007.

Í grein 0.1.3 í útboðsskilmálum stefnda, sem ber heitið „Upplýsingar um bjóðendur“, segir: „Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku eftirtaldar upplýsingar. [...] Verði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskilur verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu og taka þá gildi ákvæði í kafla „0.4.4 Tilboðstrygging – Gildistími tilboðs“ um tilboðstryggingu. Séu gögn frá bjóðanda ekki fullnægjandi að mati verkkaupa skal verkkaupi benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til þess að bæta úr. Hafi fullnægjandi gögn ekki borist verkkaupa að tveimur dögum liðnum verður litið svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu með ofangreindum áhrifum.“ Eru framangreindar upplýsingar tilgreindar í tólf stafliðum.  

Í samræmi við framangreind fyrirmæli í útboðsskilmálum óskaði starfsmaður Eflu verkfræðistofu eftir því, fyrir hönd stefnda, með tölvupósti 14. nóvember 2011 að bjóðendur í verkið, þ.e. stefnandi og Íslenska gámafélagið ehf., skiluðu inn upplýsingum um bjóðendur, sbr. kafla 0.1.3 og upplýsingum sbr. kafla 0.4.6 um gæðastjórnunarkerfi, umhverfisstjórnunarkerfi og söfnunarbíla sem boðnir yrðu frá upphafi verks, eins fljótt og auðið væri en a.m.k. innan viku, eins og segir í framangreindum tölvupósti. Í aðilaskýrslu Sveins Smára Hannessonar, stjórnarformanns stefnanda, kom fram að stefnandi hafi skilað umbeðnum gögnum 18. sama mánaðar og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu stefnda. Kvað Sveinn stefnda ekki hafa óskað eftir frekari gögnum og engar athugasemdir hafi verið gerðar að því undanskildu að ráðgjafafyrirtækið hafi tilkynnt um smávægilegar leiðréttingar á tilboðsfjárhæðum þann 21. nóvember. Þá kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns stefnanda að stefnda hafi upplýst að halda ætti fund þann 1. desember 2011 þar sem kynna hafi átt niðurstöður úr mati tilboða. Því kvaðst forsvarsmaðurinn hafa spurst fyrir um stöðu málsins hjá stefnda með tölvupósti 8. sama mánaðar en engin svör fengið.

Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en það hafi verið í kjölfar tölvupósts sem forsvarsmaður Íslenska gámafélagsins ehf., sendi bæjarstjórnarmanni stefnda þann 3. desember 2011 og að fengnu minnisblaði lögmannsstofu, sem ákveðið hafi verið á bæjarráðsfundi stefnda þann 15. desember 2011 að hafna öllum tilboðum í verkið. Kemur fram í bókun minnihluta bæjarráðs á umræddum fundi að þá hafi legið fyrir einkunnargjöf fagaðila vegna tilboðanna og að samkvæmt henni hafi lægstbjóðandi, þ.e. stefnandi, skorað hærra í þeirri einkunnagjöf. Í bókun meirihluta bæjarráðs stefnda segir: „Bæjarráð samþykkir að hafna þeim tilboðum sem bárust í verkið Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016 þar sem færa megi rök fyrir því að gallar kunni að hafa verið á framkvæmd útboðsins. Rétt er að benda á að kostnaður við lægsta tilboð er yfir 13 milljón krónum hærri fyrir árið 2012 en kostnaður við sorphirðu fyrir árið 2011. Þá er útboðsupphæð fyrir fimm ára tímabil miðuð við núverandi sorpmagn en margt bendir til að það kunni að aukast á tímabilinu með tilheyrandi viðbótarkostnaði.“

Í tilkynningu stefnda til bjóðenda um höfnun allra tilboða í verkið, dags. 16. desember 2011, segir: „Um leið og bjóðendum er þökkuð þátttaka í útboði vegna verksins „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“ er hér með tilkynnt að á fundi bæjarstjórnar Sveitarfélagsins Árborgar var ákveðið að hafna öllum framkomnum tilboðum í verkið.“ Eins og tilkynningin ber með sér rökstuddi stefnda ekki ákvörðun sína eins og honum bar skylda til samkvæmt fyrirmælum 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Rökstuðningur stefnda kom ekki fram fyrr en þremur dögum síðar, þ.e. í bréfi til stefnda, dags. 19. desember 2011. Hins vegar var þar, eins og áðurgreind tillaga meirihluta bæjarráðs stefnda ber með sér, aðeins tilgreindur hluti þeirra raka eða sjónarmiða sem fram komu á fundi ráðsins þann 15. desember 2011.

Stefnandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir hinni umdeildu ákvörðun. Í rökstuðningi stefnda til stefnanda í bréfi dags. 19. desember 2011, segir: „Ákvörðun um að hafna öllum tilboðum sem bárust í verkið var tekin eftir að í ljós kom að framkvæmd útboðsins var háð annmörkum. Framkvæmd útboðsins var með þeim hætti að ekki var áskilið að með tilboðum væri skilað öllum upplýsingum sem áhrif höfðu við val á tilboðum. Samkvæmt kafla 0.4.6 í útboðsgögnum átti að velja tilboð á grundvelli stigamatskerfis sem var í fimm liðum, stig voru gefin fyrir eftirfarandi liði: tilboðsfjárhæð, gæðastjórnunarkerfi, umhverfisstjórnunarkerfi, söfnunarbíla EURO IV og söfnunarbíla ERUO [sic] V eða metan. Við framkvæmd útboðsins láðist hins vegar að krefja bjóðendur um að skila með tilboðum sínum upplýsingum um aðra þætti sem komu til skoðunar við val tilboða en tilboðsfjárhæðina. Þannig var mögulegt fyrir bjóðendur, eftir að tilboð höfðu verið opnuð, að hafa áhrif á val tilboðs með þeim gögnum sem skilað var inn síðar. Þessi ágalli á framkvæmd útboðsins telur Sveitarfélagið Árborg til þess fallinn að raska jafnræði bjóðenda og hefur því ákveðið að hafna öllum framkomnum tilboðum í verkið og bjóða það út að nýju.“ Í máli þessu vísar stefnda eingöngu til framangreinds rökstuðnings.

Eins og áður greinir byggir stefnda á því að á útboðsgögnum hafi verið sá ágalli að bjóðendur hafi ekki verið krafðir um að skila með tilboðum sínum gögnum um aðra þætti en tilboðsfjárhæðina, þ.e. þætti sem koma áttu til skoðunar við val tilboða, nánar tiltekið upplýsingum sem lágu að baki 20% einkunnar samkvæmt stigamatskerfi greinar 0.4.6 í útboðsskilmálum. Telur stefnda að þessi ágalli hafi verið til þess fallinn að raska jafnræði bjóðenda og vísaði lögmaður stefnda í munnlegum málflutningi sínum sérstaklega til þess að með því hafi verið brotið gegn því markmiði jafnræðisreglunnar að bjóðendur stæðu á ákveðnu tímamarki jafnfætis hvað varðaði mat á öðrum valforsendum en tilboðsfjárhæð.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Í athugasemd með framangreindri lagagrein í greinargerð sem fylgdi frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, segir að litið hafi verið svo á að kaupanda væri heimilt að hafna öllum framkomnum boðum en telja verði að þessi heimild eigi fyrst og fremst við þegar valforsendur, t.d. allt of hátt verð miðað við kostnaðaráætlun eða önnur ákvæði í útboðsgögnum, helgi slíka niðurstöðu eða þá að almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið. Hafa þessi sjónarmið verið staðfest í dómum Hæstaréttar og vísast í því sambandi sérstaklega til dóma réttarins í máli nr. 182/2005 frá 17. nóvember 2005 og máli nr. 758/2016 frá 15. september 2016, en samkvæmt þeim dómum er réttur verkkaupa til að hafna öllum tilboðum háður því skilyrði að málefnalegar og rökstuddar ástæður liggi að baki ákvörðuninni auk þess sem líta verði til almennra reglna fjármunaréttarins um brostnar forsendur. Með vísan til þessa er ekki hægt, þó svo stefndi hafi í lokamálsgrein greinar 0.4.6 í útboðsskilmálum áskilið sér rétt til að hafna öllum tilboðum, að fallast á að framangreindur áskilnaður hafi veitt stefnda rýmri heimild hvað þetta varðar.

Ein grunnregla laganna um opinber innkaup er jafnræðisreglan. Samkvæmt 14. gr. laganna skal gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Óheimilt er að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða af öðrum sambærilegum ástæðum. Þá segir í 2. mgr. greinarinnar að það teljist ekki andstætt jafnræði að áskilja að vara sé afhent, þjónusta veitt eða verk unnið á tilteknum stað, enda byggist slíkur áskilnaður á málefnalegum ástæðum. Kemur jafnræðisreglan víða fram í lögunum, t.d. í 1. gr. laganna þar sem segir að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup. Reglan hefur meðal annars áhrif á gerð útboðsgagna, þ.e. kaupandi þarf meðal annars að gæta jafnræðis þegar hann skilgreinir þarfir sínar og skilmála. Þá hefur jafnræðisreglan áhrif á gerð stigamatskerfis eða nánari afmörkun forsenda fyrir vali tilboða. Segja má því að í lögum nr. 84/2007 og óskráðum reglum útboðsréttar séu gerðar ríkar kröfur til kaupanda um að útboðsgögn séu skýr og gagnsæ. Kemur það og fram í 38. gr. laganna en þar segir í 1. mgr. að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð.

Stefnda vísaði til þess í rökstuðningi sínum um hina umdeildu ákvörðun að framkvæmd útboðsins hafi verið háð annmörkum sem hafi verið til þess fallnir að raska jafnræði bjóðenda. Kemur því til skoðunar hvort greinar 0.1.3 og 0.4.2 í útboðsskilmálum hafi verið svo óskýrar og ógagnsæjar að bjóðendum hafi ekki mátt vera ljóst hvaða afleiðingar umbeðnar upplýsingar hefðu á einkunnagjöf viðkomandi valforsenda samkvæmt stigamatskerfi greinar 0.4.6 í útboðsskilmálum.

Eins og áður er rakið var kveðið á um það í grein 0.1.3 að þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða komu til álita sem viðsemjendur skyldu, væri þess óskað, láta í té upplýsingar þær sem taldar voru upp í stafliðum A-L, þ.e. annars vegar upplýsingar sem lutu að fjárhagsstöðu bjóðanda og hins vegar upplýsingar sem lutu að tæknilegri getu bjóðanda og gæða- og umhverfisstöðlum. Þær upplýsingar sem hér koma sérstaklega til skoðunar og snerta stigamatskerfi í grein 0.4.6 í útboðsskilmálum eru annars vegar í h-lið greinar 0.1.3, þ.e. upplýsingar eða skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað sé að nota við verkið og hins vegar upplýsingar og lýsing á gæða- og umhverfisstjórnarkerfi sem starfað sé eftir og fengnar vottanir á þeim samkvæmt k-lið sömu greinar. Þá er með afdráttarlausum hætti í grein 0.4.2 í útboðsskilmálum ítrekað hvaða gögnum bjóðendur skyldu skila með tilboði sínu. Í greininni sem ber heitið „Fylgigögn með tilboði“ segir: „Bjóðandi þarf einungis að skila inn útfylltri tilboðsskrá og tilboðsblaði.“

Í grein 0.4.6 í útboðsskilmálum, sem ber heitið „Meðferð og mat á tilboðum“, segir að við val á tilboðum verður einungis litið til gildra tilboða frá bjóðendum sem uppfylla kröfur í kafla 0.1.3 og aðrar kröfur sem gerðar eru í útboðsgögnum. Þá segir að hagstæðasta tilboði, að mati verkkaupa, verði tekið og að við mat tilboða gildi eftirfarandi:

·              „Tilboðsupphæð                                                                                 80%

·              Gæðastjórnunarkerfi                                                                                           5%

·              Umhverfisstjórnunarkerfi                                                                                   5%

·              Söfnunarbílar uppfylla Euro IV                                                        5%

·              Söfnunarbílar uppfylla Euro V eða metan                               5%“

            Fram kemur að gefin verði einkunn (0-10) fyrir hvern lið og gerð grein fyrir formúlu lokaeinkunnar sem ráði vali á verktaka.  Þá er gerð grein fyrir valforsendum sem hér segir:

„Tilboðsupphæð:                               Einkunn(verð)=(lægsta tilboðsupphæð)/(tilboðsupphæð)x 10

Gæðastjórnunarkerfi:                       Bjóðandi sem hefur vottað gæðastjórnunarkerfi samkvæmt ISO 9001:2000 staðli fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur slíkt kerfi vottað fær einkunnina 0

Umhverfisstjórnunarkerfi:                Bjóðandi sem hefur vottað umhverfisstjórnunarkerfi samkvæmt ISO 14001:2004 staðli eða sambærilegt kerfi fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur slíkt kerfi vottað fær einkunnina 0.

Söfnunarbifreið EURO IV:              Bjóðandi sem hefur yfir að ráða söfnunarbifreið sem              notuð verður við sorpsöfnun í Árborg og stenst kröfur EURO IV staðals fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur bifreiðar sem uppfyllir [sic] þessa kröfu fær einkunnina 0.

Söfnunarbifreið EURO V

eða metan:                                           Bjóðandi sem hefur yfir að ráða söfnunarbifreið sem notuð verður við sorpsöfnun í Árborg og stenst kröfur EURO V staðals (eða bifreið með minna mengandi útblæstrit.d. metan) fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur bifreiðar sem uppfyllir [sic] þessa kröfu fær einkunnina 0. Litið er svo á að bjóði bjóðandi bifreið sem uppfylla [sic] EURO V staðal uppfylli hann einnig EURO IV og fái þar full stig. Sjá einnig kröfur til bifreiða í kafla 8.10“

Samkvæmt því sem að framan greinir voru valforsendur aðrar en tilboðsfjárhæð skýrt tilgreindar í útboðsskilmálum sem og afleiðingar þess fyrir stigagjöf ef þeim var ekki fullnægt. Var því í grein 0.4.6 tilgreint, svo ekki fór milli mála, hvaða áhrif það hefði á einkunnagjöf ef bjóðandi gæti ekki framvísað þar tilgreindum gögnum um vottuð gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi innan þess frests sem bjóðendur höfðu til að skila gögnum um framangreindar valforsendur, sbr. grein 0.1.3. Þá mátti bjóðendum vera það ljóst, sbr. grein 0.8.10 í útboðsskilmálum, að það hafi ekki áhrif á einkunnagjöfina þó svo tekið hafi verið fram annars vegar að notast skyldi við söfnunarbifreið sem uppfyllti EURO V eftir 1. janúar 2014 eða notaði umhverfisvænan orkugjafa, og hins vegar að bifreiðar sem sinntu flutningi úrgangs frá umhleðslustöðu skyldu frá byrjun árs 2013 uppfylla EURO V kröfur. Í ljósi eðlis framangreindra valforsenda verður ekki fallist á það með stefnda að bjóðendum hefði verið unnt að bæta þar úr á þeim skamma tíma sem þeim gafst til að leggja fram umræddar upplýsingar, sbr. grein 0.1.3, enda mátti bjóðendum allt frá birtingu útboðsskilmála vera það fyllilega ljóst hvernig farið yrði með mat á upplýsingum um  framangreindar valforsendur, þ.e. ef þeir eftir opnun tilboða og yfirferð þeirra kæmu til álita sem viðsemjendur. Að því leyti stóðu bjóðendur í útboði þessu jafnfætis þegar ráðgjafi stefnda kallaði eftir upplýsingum um aðrar valforsendur en tilboðsfjárhæð með tölvupósti þann 14. nóvember 2011 til beggja bjóðenda útboðsins. Þá er í þessu sambandi til þess að líta að samkvæmt i-lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 5. mgr. 49. gr. og 5. mgr. 50. gr. laganna, er gert ráð fyrir því að bjóðendur kunni á síðari stigum að verða beðnir um gögn til sönnunar á fjárhagslegri og tæknilegri getu.

Að virtu öllu því sem að framan greinir er það mat dómsins að fyrirmæli útboðsskilmála varðandi afhendingu upplýsinga um aðrar valforsendur útboðsins en tilboðsfjárhæð, hafi ekki með réttu átt að leiða til þeirrar ákvörðunar stefnda að hafna öllum tilboðum í verkið. Þá er að mati dómsins ekkert fram komið í máli þessu um að almennar forsendur fyrir útboðinu hafi brostið. Skortir því á að málefnalegar og rökstuddar ástæður hafi legið að baki þeirri ákvörðun stefnda að hafna öllum tilboðum í verkið. Með vísan til þessa er því fallist á það með stefnanda, að þegar af þeirri ástæðu, hafi stefnda ekki haft lögmætar ástæður til að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboð í verkið „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“ sem fram fór í nóvember 2011. Braut því hin umdeilda ákvörðun stefnda gegn ákvæðum laga nr. 84/2007.  

Stefnandi vísar til 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um lagastoð fyrir kröfu sinni um skaðabætur vegna missis hagnaðar af útboði stefnda á sorphirðu í sveitarfélaginu árin 2012-2016. Hæstiréttur hefur í dómum sínum fallist á að dæma verkkaupa sem brýtur gegn öðrum ákvæðum laga nr. 84/2007 til að greiða verktaka, sem af þeim sökum fer á mis við verk, skaðabætur sem nemi hagnaði sem hann hefði aflað sér með framkvæmd verksins, enda sýni hann nægjanlega fram á að við hann hefði verið samið, ef ekki hefði verið brotið gegn lögum nr. 84/2007, og það hafi orðið honum á þann hátt til tjóns.

Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 segir að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Þá segir í 2. málslið málsgreinarinnar að hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. Í athugsemd með 72. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir að mat kaupanda á hagkvæmasta boði eigi alltaf að vera fyrirsjáanlegt og byggt á hlutrænum sjónarmiðum sem tengjast fjárhagslegri hagkvæmi og gildi þá einu hvort tilboð eru eingöngu metin með hliðsjón af verði eða hvort um er að ræða fleiri forsendur sem kaupandi hefur tilgreint í samræmi við 45. gr. Í þessu felst einnig, eins og fram kemur í áðurnefndum athugasemdum, að ef bjóðandi telst á annað borð hæfur til að leggja fram tilboð beri að meta tilboð hans sjálfstætt með hliðsjón af valforsendum. Í 1. mgr. 45. gr. greinar laga nr. 84/2007 segir að forsendur fyrir vali tilboðs skulu annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Þá skulu forsendur sem liggja til grundvallar mati á fjárhagslegri hagkvæmni tengjast efni samnings, t.d. gæðum, verði, tæknilegum eiginleikum, útliti, notkunareiginleikum, umhverfislegum eiginleikum, rekstrarkostnaði, rekstarhagkvæmni, viðhaldsþjónustu, afhendingardegi og afhendingartímabili eða lokun framkvæmdar samnings. 

Í útboði því sem hér um ræðir var mælt fyrir um það í grein 0.4.6 í útboðsskilmálum að hagstæðasta tilboði, að mati verkkaupa, verði tekið og að við mat tilboða gildi stigamatskerfi það sem gerð var grein fyrir hér að framan, þ.e. að tilboðsupphæð skyldi gilda 80% en gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi og Euro IV og V staðlar hvað söfnunarbifreiðar varðaði samtals 20%. Fyrir liggur að eftir að ráðgjafi stefnda kallaði eftir gögnum frá báðum bjóðendum í verkið með tölvupósti þann 14. nóvember 2011, fóru þeir yfir tilboð aðila og leiðréttu fjárhæðir þeirra og gáfu einkunn fyrir verð, gæðastjórnunarkerfi, umhverfisstjórnunarkerfi, EURO IV og EURO V söfnunarbifreiðar samkvæmt áðurgreindu stigamatskerfi. Þá liggur fyrir, eins og áður er nefnt, að niðurstöður þeirrar vinnu hafi legið fyrir á bæjarráðsfundi stefnda þann 15. desember sama ár. Samkvæmt framlögðu skjali, sem stefnda segir hafa verið vinnuskjal og lagt var fram með greinargerð stefnda til kærunefndar útboðsmála, dags. 10. janúar 2012, átti stefnandi, eftir yfirferð tilboða og leiðréttingu, lægsta tilboð í umrætt verk í báðar leiðir, þ.e. 282.490.512 krónur í leið A og 272.847.939 króna í leið B eftir leiðréttingu ráðgjafanna. Þá er einnig óumdeilt að tilboð stefnanda í báðar leiðir var undir kostnaðaráætlun stefnda sem tilkynnt var við opnun tilboða þann 11. nóvember 2011. Samkvæmt áðurnefndu vinnuskjali ráðgjafans var kostnaðaráætlun eftir leiðréttingu: Leið A 323.351.374 krónur og leið B 298.084.594 krónur. Eins og rakið hefur verið hér að framan skyldi verð ráða því hvor leiðin yrði valin. Þá bar stefnda að taka hagstæðasta tilboði samkvæmt niðurstöðu stigamatskerfis í grein 0.4.6 í útboðsskilmálum, sbr. og 72. gr. laga nr. 84/2007. Í máli þessu hefur stefnda ekki haldið því fram að aðrar ástæður en þær sem hér að framan hefur verið fjallað um hafi valdið því að ekki var gengið til samninga við stefnanda. Samkvæmt einkunnagjöf, sem óumdeilt er að stafaði frá ráðgjafafyrirtæki stefnda, kemur fram að verð stefnanda í leið A var metin 87,4 % af kostnaðaráætlun stefnda og fékk stefnandi einkunnina 10 fyrir verð. Þá fékk stefnandi 0 í einkunn fyrir gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi, 10 fyrir EURO IV söfnunarbifreiðar, en 0 fyrir EURO V söfnunarbifreiðar. Fyrir verð stefnanda í leið B, sem metin var 91,5% af kostnaðaráætlun stefnda, fékk stefnandi einkunnina 10. Þá fékk stefnandi sömu einkunnir fyrir hinar valforsendurnar í leið B. Tilboð hins bjóðandans, Íslenska gámafélagið ehf., eftir leiðréttingu var í leið A 322.037.663 krónur, sem metið var 99,6 % af kostnaðaráætlun stefnda og fékk félagið 8,77 í einkunn fyrir verð. Leiðrétt verð félagsins í leið B var 314.948.707 krónur, sem metið var 105,7 % af kostnaðaráætlun stefnda og fékk félagið 8,66 í einkunn fyrir verð. Þá fékk fyrirtækið 0 í einkunn fyrir gæða- og umhverfisstjórnarkerfi, 10 fyrir EURO IV söfnunarbifreiðar og 10 fyrir EURO V söfnunarbifreiðar. Samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsskilmálum skyldi einkunnagjöf þannig háttað. „Gefin verður einkunn (0-10) fyrir hvern lið. Lokaeinkunn sem ræður vali á verktaka þannig reiknuð: Lokaeinkunn = (einkunn(verð) x 0,80) + (einkunn(gæðastjórnunarkerfi) x 0,05) + (einkunn(umhverfisstjórnunarkerfi) x 0,05) + (einkunn(EURO IV) x 0,05) + (einkunn(EURO v/metan) x 0,05).“ Fyrir liggur að ráðgjafar stefnda gáfu stefnanda 8,5 í lokaeinkunn fyrir báðar leiðir, en Íslenska gámafélaginu ehf., 8.02 fyrir leið A og 7,93 í leið B.

Samkvæmt því sem hér er að framan rakið liggur fyrir að stefnandi hlaut hæstu lokaeinkunn samkvæmt stigamatskerfi útboðsins. Að því virtu, skilmálum í útboðslýsingu og fyrirmælum 72. gr. laga nr. 84/2007, er það mat dómsins að stefnda hefði verið skylt að ganga til samninga við stefnanda hefði ekki komið til hinnar ólögmætu ákvörðun stefnda að hafna tilboði stefnanda. Þykir stefnandi því hafa leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni þannig að fullnægt sé skilyrðum skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. 

Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fer að öðru leyti en um ræðir í 1. mgr. ákvæðisins um skaðabætur vegna brota á lögunum eftir almennum reglum. Það er því stefnanda að færa fram sönnur á umfang tjóns síns og gilda um það almennar reglur. Þá er við það miðað að fjárhæð bóta geri þann sem brotið hefur verið á við framkvæmd útboðs eins settan fjárhagslega og ef við hann hefði verið samið og hann unnið verkið.

Stefnda, sem krefst sýknu, byggir á því að stefnandi hafi ekki tekist að færa sönnur fyrir því að skilyrði sakarreglunnar séu uppfyllt, m.a. sök, orsakatengsl og sennilega afleiðingu. Á þetta fellst dómurinn ekki enda hefur verið leyst úr því hér að framan að stefnandi hafi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar stefnda að hafna tilboði stefnanda í verkið. Þá verður, með vísan til dómafordæma Hæstaréttar, að leggja til grundvallar að tjón stefnanda vegna missis hagnaðar af umræddu verki samsvari þeirri framlegð sem það hefði skilað til reksturs stefnanda, þ.e. sem nemur mismuni á verklaunum annars vegar og breytilegum kostnaði við framkvæmd verksins hins vegar.

Fyrir liggur að ekki varð af verki því sem tilboð stefnanda tók til. Til að færa fram sönnur á tjóni sínu aflaði stefnandi matsgerðar dómkvadds matsmann, Axel Hall, doktors í hagfræði. Þá aflaði stefnda yfirmatsgerðar þeirra Ásmundar Magnússon byggingatæknifræðings og Árna Jóns Árnasonar viðskiptafræðings til að hnekkja undirmatsgerðinni. Í málavaxtakafla hér að framan er ítarlega gerð grein fyrir niðurstöðu beggja matsgerða. Í báðum matsgerðum er komist að þeirri niðurstöðu að hefði verið gengið til samninga við stefnanda á grundvelli tilboðs hans hefði slíkur samningur skilað stefnanda hagnaði. Í stefnu kemur fram að við tilboðsgerðina hafi stefnandi byggt á reynslutölum úr eigin rekstri hvað varðar afkastagetu, kaup starfsmanna og rekstrarkostnað bifreiða og tækja. Varðandi kynningu á nýju fyrirkomulagi sorphirðu hafi hann stuðst við eigin reynslu af sambærilegu verki á Akureyri. Þá hafi greiðslur verið verðbættar samkvæmt grein 0.5.6 í útboðsgögnum.

Málatilbúnaður stefnda verður ekki skilin á annað veg en að stefnda mótmæli niðurstöðu yfirmatsgerðar og telji sig óbundið af henni. Vísar stefnda til þess að alla sönnun skorti fyrir því að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni sem og hvert það tjón hefði átt að vera. Eins og er rakið í málavaxtalýsingu í umfjöllun um yfirmatsgerðina fjölluðu yfirmatsmenn um aðfinnslur og sérstakar athugasemdir stefnda við undirmatsgerðina og tók til sérstakrar skoðunar forsendur útreikninga undirmatsmanns varðandi afkastagetu. Varðandi afkastagetu kom fram í skýrslu Ásmundar Magnússonar yfirmatsmanns fyrir dómi að sérstaklega hafi verið skoðaðar afkastaforsendur að baki útreikningum undirmatsmanns. Illa hafi gengið að fá upplýsingar frá sveitarfélögum og smærri verktökum um afkastagetu í sambærilegum sorphirðuverkefnum. Komið hafi í ljós að undirmatsmaður hafi byggt sína útreikninga á afkastatölum úr bókhaldi stefnanda vegna sorpþjónustu sem stefnandi hafi sinnt í Eyjafjarðarsveit og Ölfusi. Staðfesti vitnið og yfirmatsmaðurinn Ásmundur Magnússon fyrir dómi niðurstöðu yfirmatsins varðandi afkastatölur samanburðarsveitarfélaga sem notaðar voru í undirmati og komu úr bókhaldi stefnanda vegna sorpverkefna á ofangreindum landsvæðum. Kvað vitnið yfirmatsmenn hafa komist að þeirri niðurstöðu að samanburðurinn hafi ekki verið óeðlilegur þó að munur hafi verið þarna á, en hann hafi verið skýranlegur.  

Varðandi það álitaefni hvaða fastan kostnað skuli taka tillit til við útreikning á hagnaðarmissis stefnanda er algjör samhljómur milli matsgerðanna tveggja um að líta megi til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 416/2011 varðandi þetta atriði, þ.e. að meta skuli framlegð af verkinu en ekki hreinan hagrænan hagnað þess. Er það niðurstaða yfirmatsmanna að í þessu sambandi verði að líta til stærðarhagkvæmni stefnanda og telja þeir niðurstöðu undirmatsmanns um að annar fastur kostnaður, svo sem stjórnunarkostnaður, rekstur skrifstofu og tengdir þættir, hefðu hvort eð er fallið til og ekki haft áhrif á framlegð þessa verkefnis, sem hafi svarað til rúmlega eins prósents af ársverkum og tekjum stefnanda.  

Þá kom fram hjá vitninu og yfirmatsmanninum Ásmundi fyrir dómi að leitað hafi verið eftir upplýsingnum frá Eflu verkfræðistofu um forsendur að baki kostnaðaráætlun stefnda. Komið hafi í ljós að kostnaðaráætlun hafi verið byggð á reynslutölum en ekki einingarverði. Tók yfirmatsmaður fram að Efla hafi mikla reynslu af gerð útboðsskilmála og kostnaðaráætlana í tengslum við útboð og hafi kostnaðarútreikningar ráðgjafa stefnda í þessu útboði byggst á þeirri reynslu fyrirtækisins.  

Í máli þessu hefur matsgerða verið aflað með dómkvaðningu matsmanna og koma þær til skoðunar varðandi mat á sönnunargildi framlagðra gagna. Hafa því báðir málsaðilar haft tök á að koma að sjónarmiðum sínum við vinnslu matsgerða eins og ítarlega er rakið í umfjöllun um yfirmatsgerð í málavaxtalýsingu hér að framan. Kemur það skýrt fram í yfirmatsgerð að yfirmatsmenn taka ekki undir gagnrýni stefnda annars vegar varðandi forsendur sem undirmatsmaður byggði á í mati sínum um afkastagetu og þau sveitarfélög sem litið var til við matið og hins vegar varðandi frádrátt vegna fasts kostnaðar. Sama gildir um athugsemdir stefnda um aukinn kostnað vegna verkfunda, vinnuklæðnaðar, moltugerðar og þjónustuvers. Þá þykir það styrkja sönnunarstöðu stefnanda að heildarfjárhæð tilboðs stefnanda var í miklu samræmi við kostnaðaráætlun stefnda þó svo mismunur hafi verið á tilboði stefnda og kostnaðaráætlun stefnda hvað einstaka tilboðsliði varðar. Þá staðfesti undirmatsmaður fyrir dómi að hann hafi haft aðgang að bókhaldsgögnum stefnanda við gerð matsgerðarinnar.

Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um skaðabætur vegna þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir á árinu 2012 og miðar í kröfugerð sinni við tilboð það sem hann gerði í verkið, nánar tiltekið tapaða framlegð vegna ársins 2012. Samkvæmt útreikningi í stefnu telur stefnandi framlegð ársins 2012 samkvæmt verkliðum A-F vera samtals 17.894.665 krónur án verðlagsleiðréttinga. Vegna ársins 2012 var niðurstaða beggja matsgerða sú sama hvað varðar rekstrartekjur, eða 53.735.935 krónur án verðlagsleiðréttinga þó svo munur hafi verið á fjárhæðum milli mánaða í matsgerðunum. Hins vegar er niðurstaða undirmats að rekstrarkostnaður ársins 2012 væri 35.869.479 krónur án verðlagsleiðréttinga, en samsvarandi niðurstaða yfirmats var 35.967.640 krónur. Samkvæmt því var niðurstaða framlegðar af verkefninu árið 2012 lægri í yfirmati, þ.e. 17.768.295 krónur án verðlagsleiðréttinga, eða sem nemur 126.370 króna lægri framlegð en samkvæmt útreikningi stefnanda.

Það er mat dómsins að stefnandi hafi fært fram rök fyrir því að áætlanir hans við tilboðsgerðina hafi verið byggðar á raunhæfum forsendum og að með framlagðri undirmatsgerð, sem yfirmatsmenn töldu byggða á raunhæfum forsendum bæði hvað varðar meðferð fasts kostnaðar og afköst, hafi stefnandi fært sönnur á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar stefnda að hafna tilboði stefnanda í verkið. Þykir stefnda ekki hafa tekist að hrekja megin niðurstöður undirmatsgerðar hins dómkvadda undirmatsmanns með framlagðri yfirmatsgerð, þó svo óverulegur munur sé á niðurstöðutölum matsgerðanna hvað varðar framlegð ársins 2012 eins og rakið hefur verið hér að framan. Er það því mat dómsins að rétt sé að byggja á niðurstöðu yfirmatsgerðar sem mat að tjón stefnanda árið 2012 væri 18.631.016 krónur að teknu tilliti til verðlagsleiðréttinga, sem er 263.526 krónum lægri en stefnufjárhæð.

Stefnandi krefst vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2002 um vexti og verðtryggingu til 31. janúar 2013, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af allri stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags eins og nánar greinir í dómsorði.

Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 segir að kröfur um skaðabætur skuli bera vexti frá og með þeim degi sem hið bótaskylda atvik átt sér stað og skulu þeir á hverjum tíma vera jafnháir tveimur þriðju hlutum vaxta sem Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. málslið 4. gr. laganna. Samkvæmt 1. málslið 9. gr. sömu laga er það meginregla að skaðabótakröfur skuli bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Hins vegar segir í síðari málslið 9. gr. að dómstólar geti, ef sérstaklega stendur á, ákveðið annan upphafsdag vaxta. Í máli þessu hefur yfirmatsgerð verið lögð til grundvallar fjárhæð skaðabóta. Rétt þykir, með vísan til þess sem að framan er rakið, að krafa stefnanda beri almenna vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 til 2. desember 2016, en þann dag var liðinn mánuður frá því yfirmatsgerð lá fyrir, og dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludag eins og nánar greinir í dómsorði.

Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, verður stefnda dæmt til að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar verður meðal annars litið til útlagðs kostnaðar vegna matsgerðar, og telst hann hæfilega ákveðinn 5.500.000 krónur.

Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stefnda, Sveitarfélagið Árborg, greiði stefnanda, Gámaþjónustunni hf., 18.631.016 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 612.664 krónum frá 31. janúar 2012 til 29. febrúar 2012, en af 2.656.509 krónum frá þeim degi til 31. mars 2012, en af 4.747.983 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2012, en af 6.855.631 krónum frá þeim degi til 31. maí 2012, en af 8.938.480 krónum frá þeim degi til 30. júní 2012, en af 11.000.095 krónum frá þeim degi til 31. júlí 2012, en af 12.252.561 krónum frá þeim degi til 31. ágúst 2012, en af 13.516.191 krónum frá þeim degi til 30. september 2012, en af 14.799.576 krónum frá þeim degi til 31. október 2012, en af 16.084.419 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2012, en af 17.360.797 krónum frá þeim degi til 31. desember 2012, en af 18.631.016 krónum frá þeim degi til 2. desember 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af framangreindri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags.

Stefnda greiði stefnanda 5.500.000 krónur í málskostnað.