Þriðjudaginn 1. apríl 2014.
Nr. 180/2014.	Sigurjón Sighvatsson og Ofanleiti ehf. (Karl Georg Sigurbjörnsson hrl.) gegn Glitni hf. (Steinunn H. Guðbjartsdóttir hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Verðbréfaviðskipti. Skaðabætur. Tómlæti. Kröfugerð.

S, Þ og B stóðu árið 2005 sameiginlega að viðskiptum fyrir milligöngu G hf. um kaup á óskráðu dönsku félagi, V A/S, sem átti fjölda fasteigna til útleigu í Kaupmannahöfn, með því að danskt félag, N A/S, í eigu íslensku félaganna O ehf., H ehf. og B ehf., sem S, Þ og B voru í forsvari fyrir, festi kaup á öllum hlutum í V A/S. Voru kaupin að mestu leyti fjármögnuð með láni frá dótturfélagi G hf. í Lúxemborg. Í framhaldi af kaupunum lenti V A/S í erfiðleikum með afborganir af lánum, en tengdir einstaklingar og lögaðilar höfðu tekist á hendur ábyrgðir á skuldbindingum þess. V A/S var tekið til gjaldþrotaskipta á árinu 2010. S og O ehf. lýstu sameiginlega kröfum við slit G hf. sem reistar voru á því að starfsmenn G hf. hafi ekki veitt fullnægjandi upplýsingar í aðdraganda viðskiptanna og hefðu S og O ehf. beðið tjón af þeim sökum vegna tapaðra fjárframlaga til kaupanna og skuldbindinga sem enn hvíldu á þeim vegna ábyrgða á lánum í tengslum við kaupin eða rekstur V A/S og dótturfélaga þess. S og O ehf. reistu jafnframt kröfur sínar á því að samkvæmt samningi þeirra við G hf. um einkabankaþjónustu og á grundvelli 8. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti hefði starfsmönnum G hf. verið óheimilt að bjóða S að taka þátt í viðskiptunum. Slitastjórn G hf. hafnaði því að viðurkenna kröfurnar og var úrlausn um ágreining þar að lútandi vísað til héraðsdóms, þar sem komist að sömu niðurstöðu í hinum kærða úrskurði. Í dómi Hæstaréttar voru raktir nánar tilgreindir annmarkar sem verið höfðu á kröfugerð S og O ehf. á mismunandi stigum málsins. Að endingu taldi Hæstiréttur, án þess að nokkuð þyrfti frekar að gæta að því hvort S og O ehf. kynnu, annað eða bæði, að hafa eignast kröfu í tilefni af áðurgreindum viðskiptum, sem að auki yrði réttilega beint að G hf., að þau hefðu sýnt af sér stórfellt tómlæti um að gera athugasemdir við G hf. vegna þessara verðbréfaviðskipta á meðan enn gæti hafa talist raunhæft að hlutabréf í V A/S hefðu eitthvert verðgildi í viðskiptum, sbr. dóm Hæstaréttar 28. janúar 2014 í máli nr. 719/2013. Með því hefðu S og O ehf. brugðist tillitsskyldu sinni gagnvart G hf., sbr. til hliðsjónar dóm réttarins 27. febrúar 2003 í máli nr. 305/2002, og þar með glatað fyrir tómlæti sérhverjum rétti sem þau gætu hafa átt á hendur G hf. af þessu tilefni. Var því þegar af þeirri ástæðu hafnað að viðurkenna kröfur þeirra við slit G hf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 18. febrúar 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. mars sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. febrúar 2014, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfur, sem sóknaraðilar lýstu við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðilinn Sigurjón Sighvatsson krefst þess að viðurkennd verði krafa sín að fjárhæð 71.600.000 danskar krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009 og henni skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðilinn Ofanleiti ehf. krefst þess að viðurkennd verði krafa sín að fjárhæð 8.000.000 danskar krónur með sömu vöxtum og stöðu í réttindaröð og að framan greinir. Þá krefjast báðir sóknaraðilar þess að viðurkenndar verði kröfur sínar um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af áðurgreindum fjárhæðum frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og þeim skipað í réttindaröð samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Þeir krefjast þess einnig hvor fyrir sitt leyti að viðurkennt verði að þeir „geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum“ samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991. Loks krefjast þeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins var sóknaraðilinn Ofanleiti ehf. stofnað í maí 1995. Í framlögðu vottorði úr hlutafélagaskrá kemur fram að sóknaraðilinn Sigurjón var á árinu 2005 kjörinn formaður stjórnar félagsins, sem hann virðist hafa verið síðan, en í henni eiga tveir aðrir sæti, þar á meðal Birgir Hannes Þórisson. Fara þeir tveir hvor fyrir sitt leyti með prókúruumboð fyrir félagið, en enginn er þar skráður framkvæmdastjóri.

Sóknaraðilar gerðu sameiginlega samning 6. október 2004 við varnaraðila, sem þá bar heitið Íslandsbanki hf., um einkabankaþjónustu, sem átti að ná til fjárvörslu, eignastýringar og alhliða fjármálaþjónustu. Samkvæmt samningnum fólst fjárvarsla í því að varnaraðili tæki við fjármunum sóknaraðila til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning þeirra og varðveitti þá á sérstökum reikningi, sem hefði að geyma heildarverðbréfaeign þeirra. Með eignastýringu væri átt við „tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðast á mörkuðum á hverjum tíma“, en sóknaraðilar gæfu varnaraðila heimild til að stýra eignum sínum eftir fyrirfram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sem varnaraðili sæi um að framkvæma fyrir þeirra hönd. Eftir því sem sóknaraðilar kysu gæti alhliða fjármálaþjónusta meðal annars snúist um ráðgjöf um „samsetningu heildareigna og skulda“ þeirra, þar á meðal um lántökur, áhættustýringu og einstakar fjárfestingar ásamt aðstoð við kaup og sölu eigna, svo og stofnun og rekstur eignarhaldsfélaga og fasteignafélaga „jafnt innanlands sem utan.“ Samkvæmt fylgiskjali með samningnum átti varnaraðili að fylgja þeirri fjárfestingarstefnu við eignastýringu í þágu sóknaraðila að innlend hlutabréf yrðu helmingur eigna þeirra, en að hámarki 100% og lágmarki 10%. Erlend hlutabréf skyldu einnig vera helmingur eigna, en að hámarki 60% og væri lágmark þeirra ekkert. Í samningnum var tekið fram að viðskiptavinir varnaraðila, sem féllu undir skilgreiningu á fagfjárfestum í 7. tölulið 2. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti og reglum varnaraðila, gætu óskað eftir því skriflega að „verðbréfaviðskipti samkvæmt samningi þessum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf.“ Fyrir liggur í málinu að sóknaraðilar voru ekki taldir til fagfjárfesta í þessum skilningi, heldur almennra fjárfesta. Í samningnum var tiltekið að tengiliður sóknaraðila yrði starfsmaður varnaraðila að nafni Hilmar S. Sigurðsson.

Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði bárust Hilmari upplýsingar 31. maí 2005 frá erlendu dótturfélagi varnaraðila, ISB Luxembourg S.A., um að danskt félag, VG Investment A/S, sem ekki var skráð á verðbréfamarkaði en átti fjölda fasteigna til útleigu í Kaupmannahöfn, væri til sölu og ætti kaupverð að nema 105.000.000 dönskum krónum. Hilmar kynnti þetta 10. júní sama ár sóknaraðilanum Sigurjóni, sem sýndi því áhuga og óskaði eftir frekari upplýsingum. Í orðsendingum, sem fóru milli þeirra í framhaldi af þessu, kom meðal annars fram að kaupandi að erlenda félaginu þyrfti að leggja til um 200.000.000 íslenskar krónur af eigin fé, en gæti fengið um 800.000.000 krónur að láni hjá fyrrnefndu dótturfélagi varnaraðila. Í byrjun júlí 2005 hófust að tilhlutan sóknaraðilans Sigurjóns samskipti vegna þessara ráðagerða milli annars vegar Hilmars og hins vegar tengdaföður sóknaraðilans, Þóris Jónssonar, og áðurnefnds Birgis Hannesar Þórissonar, sem eftir gögnum málsins er mágur sóknaraðilans. Um það leyti hafði sóknaraðilinn Sigurjón jafnframt fengið danskan lögmann sér til aðstoðar og fór hann ásamt Þóri og Hilmari í ferð til Kaupmannahafnar meðal annars til að skoða fasteignir í eigu félagsins. Að þessu gerðu undirritaði Þórir kauptilboð 7. júlí 2005 fyrir hönd sóknaraðilans Ofanleitis ehf. ásamt félögunum Blikanesi ehf., sem Birgir var í forsvari fyrir, og Herkúlesi ehf., sem Þórir var í forsvari fyrir, en tekið var fram að í stað þessara þriggja félaga gæti komið danskt dótturfélag þeirra. Tilboðið, sem var ritað á bréfsefni varnaraðila og beint til dansks félags með heitinu Investate A/S, var gert í alla hluti í félaginu VG Investment A/S ásamt dótturfélögum þess og hljóðaði á 93.000.000 danskar krónur. Hafði það að geyma ýmsa fyrirvara, þar á meðal um að kaupanda tækist að afla lánsfjár til kaupanna og fram færi áreiðanleikakönnun ásamt athugun á ástandi fasteigna, húsaleigusamningum og rekstri VG Investment A/S, auk þess sem tekið var fram að varnaraðili myndi veita kaupanda aðstoð í viðskiptunum en tæki þó enga ábyrgð á þeim. Þetta tilboð mun hafa verið samþykkt með þeirri breytingu að kaupverð yrði 98.000.000 danskar krónur.

Eftir samþykki tilboðsins munu hafa farið fram margvíslegar athuganir í samræmi við áðurgreinda fyrirvara, svo sem nánar er rakið í hinum kærða úrskurði, en að þeim munu hafa komið ýmsir ráðgjafar í Danmörku og hér á landi. Þá gaf ISB Luxembourg S.A. út yfirlýsingu 23. ágúst 2005, þar sem fram kom að þetta dótturfélag varnaraðila væri reiðubúið til að veita nýju dönsku félagi, sem yrði að 80% í eigu sóknaraðilans Ofanleitis ehf., 10% í eigu Herkúlesar ehf. og 10% í eigu Blikaness ehf., lán að fjárhæð allt að 80.000.000 danskar krónur til að standa straum af hluta kaupverðs á VG Investment A/S, en það yrði að lágmarki að nema 98.000.000 dönskum krónum og mismunurinn að greiðast af eigin fé kaupandans. Lán þetta yrði til eins árs og bæri vexti sem yrðu grunnvextir bankans með 3% álagi, en til tryggingar endurgreiðslu yrði að setja að veði hlutabréfin sem kaupa ætti ásamt atkvæðisrétti, sem fylgdi þeim, svo og ábyrgðir áðurnefndra þriggja íslenskra einkahlutafélaga og eigenda þeirra, sem yrðu að tiltölu. Í málinu er ágreiningur um hvort áskilnaður hafi verið um þessar ábyrgðir í upphaflegri gerð yfirlýsingarinnar eða hvort texta hennar hafi síðar verið breytt. Að þessu öllu loknu var gerður ítarlegur samningur um kaupin 26. september 2005, en samkvæmt honum var kaupandi danskt félag með heitinu Newco af 2 September 2005 A/S, sem sóknaraðilinn Sigurjón og Þórir undirrituðu samninginn fyrir. Samhliða því mun hafa verið undirritaður samningur um lán til þessa danska félags frá ISB Luxembourg S.A. með þeirri fjárhæð og þeim kjörum, sem áður var getið, þar á meðal veði og ábyrgðum til tryggingar skuldinni. Svo virðist af málatilbúnaði sóknaraðila að þeir hafi sama dag einnig gengist í ábyrgð fyrir skuld VG Investment A/S að fjárhæð 10.000.000 danskar krónur við EIK Bank A/S í Kaupmannahöfn.

Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila kom í ljós í framhaldi af þessum kaupum að rekstraráætlanir fyrir VG Investment A/S hafi ekki staðist, ýmis önnur gögn, sem byggt hafi verið á við kaupin, hafi ekki reynst rétt og uppi hafi verið málaferli, sem ekki hafi verið upplýst um. Félagið hafi einnig átt í erfiðleikum með afborganir af lánum þótt rekstrarforsendur hafi ekki breyst eftir kaupin. Newco af 2 September 2005 A/S hafi jafnframt verið rekið með tapi frá byrjun og eigendur orðið að leggja félaginu til aukið fé. Af gögnum málsins verður ráðið að ISB Luxembourg S.A. veitti dótturfélagi VG Investment A/S með heitinu SD-Karréen A/S lán 31. janúar 2006 til eins árs að fjárhæð 22.000.000 danskar krónur til að greiða upp skuld við tvo erlenda banka, en til tryggingar þessu láni virðast meðal annars hafa verið gefnar út yfirlýsingar um ábyrgðir að tiltölu af hendi sóknaraðilans Ofanleitis ehf., Herkúlesar ehf., Blikaness ehf. og hluthafa í þeim félögum. Þá virðist hafa verið samið um að gjalddaga á fyrrnefndu láni Newco af 2 September 2005 A/S að fjárhæð 80.000.000 danskar krónur yrði seinkað til 15. desember 2006, en vanskil hafi þá orðið á greiðslu. Eins virðast hafa orðið vanskil á láninu, sem SD-Karréen A/S tók 31. janúar 2006. Í janúar 2008 voru gerðir samningar milli dótturfélags varnaraðila, sem hét orðið Glitnir Bank Luxembourg S.A., og dönsku félaganna tveggja um breytingar á lánssamningum þeirra. Í samningi um þetta við Newco af 2 September 2005 A/S var kveðið á um að greiddir yrðu upp vextir af láninu, sem féllu til fram að 1. febrúar 2008, skuldin yrði greidd niður svo að eftir stæðu 55.000.000 danskar krónur af henni og gefnar yrðu út nýjar yfirlýsingar um ábyrgðir hluthafa, en að uppfylltum þessum og öðrum nánar tilgreindum skilyrðum yrði nýr gjalddagi skuldarinnar 1. febrúar 2011. Þá var í samningnum við SD-Karréen A/S mælt fyrir um samsvarandi skilyrði um greiðslu vaxta og nýjar yfirlýsingar um ábyrgðir, en að því fullnægðu yrði gjalddagi skuldarinnar einnig færður til 1. febrúar 2011. Að auki gerðu báðir sóknaraðilar ódagsettan samning í janúar 2008 við Glitnir Bank Luxembourg S.A. um ábyrgð á framangreindum skuldbindingum Newco af 2 September 2005 A/S og SD-Karréen A/S, en ábyrgðin, sem var óskipt milli þeirra innbyrðis, tók til 80% af þessum skuldbindingum.

Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að víkja stjórn varnaraðila frá störfum, taka yfir vald hluthafafundar í honum og setja yfir hann skilanefnd. Varnaraðili var í framhaldi af því tekinn til slita 22. apríl 2009. Við slitin lýstu sóknaraðilar 25. nóvember sama ár kröfu, sem slitastjórn varnaraðila virðist ekki hafa tekið afstöðu til fyrr en með bréfi 1. nóvember 2010, en í því var hafnað að viðurkenna kröfuna, sem væri bæði vanreifuð og efnislega röng. Á þessu tímabili var bú VG Investment A/S tekið til gjaldþrotaskipta 30. júní 2010, en af gögnum málsins virðist mega ráða að svo hafi einnig farið fyrir félaginu Newco af 2 September 2005 A/S. Ekki tókst að jafna ágreining um hvort viðurkenna ætti kröfur sóknaraðila við slit varnaraðila og var honum beint til héraðsdóms 26. apríl 2012, þar sem mál þetta var þingfest af því tilefni 22. maí sama ár.

II

Í upphafi fyrrnefndrar kröfulýsingar 25. nóvember 2009 kom fram að hún væri gerð fyrir sóknaraðila, sem voru nafngreindir en þó allt að einu nefndir „kröfuhafi“, og væri lýst kröfu á hendur varnaraðila að fjárhæð samtals 1.008.448.023 krónur. Væri „aðalkrafa ... að auki krafa um ógildingu á löggerningum og vangildisbætur/skaðabætur“, en „varakrafa“ væri um skaðabætur. Greint var síðan frá samningi sóknaraðila og varnaraðila um einkabankaþjónustu, en í framhaldi af því sagði: „Kröfuhafar skv. kröfulýsingu þessari eru Sigurjón Sighvatsson ... og Ofanleiti ehf., sem er í hans eigu, en um er að ræða kröfur vegna tiltekinna viðskipta í Danmörku, nánar tiltekið kaup á fasteignafélagi í Danmörku. Rökstuðningur fyrir kröfum kröfuhafa er að meginreglu hinn sami enda eru kröfurnar samrættar.“ Að þessu gerðu voru rakin atvik í tengslum við fyrrgreind kaup á VG Investment A/S og eftirmál þeirra, en síðan málsástæður sóknaraðila, sem í meginatriðum snerust um að starfsmenn varnaraðila hafi bakað honum skaðabótaskyldu með því að hafa án viðhlítandi upplýsingagjafar boðið sóknaraðilanum Sigurjóni, sem ekki hafi verið fagfjárfestir, kaup á „óskráðum hlutum í hlutafélagi í Danmörku ... og lánað kröfuhafa stórt lán með sjálfskuldarábyrgð“, sem hafi verið saknæmt og ólögmætt. Í niðurlagi kröfulýsingarinnar var gerð nánari grein fyrir kröfum sóknaraðila. Þar kom fram um aðalkröfu að „kröfuhafi“ krefðist þess „vegna ofangreindra brota og ábyrgðar Glitnis að umrædd kaup á hinu óskráða hlutafélagi verði látin ganga tilbaka ... og lánagerningurinn látinn niður falla fyrir ólögmæti og ógildi ásamt sjálfskuldaábyrgð kröfuhafa.“ Þá sagði að „kröfuhafi“ krefðist þess að varnaraðili „greiði vangildisbætur þannig að hann og félag hans verði sett þannig eins og umræddur gerningur hefði aldrei átt sér stað“. Í því skyni væri gerð krafa „v/kaupsamning“ um 8.000.000 danskar krónur, sem hafi 22. apríl 2009 svarað til 181.776.000 íslenskra króna, og 231.959.288 krónur í dráttarvexti til þess dags frá ótilgreindum upphafstíma. Þessu til viðbótar væri krafist 21.318.288 króna í dráttarvexti frá 23. apríl til 26. nóvember 2009 og 650.000 króna í lögmannskostnað. Þá væri krafist 1.000.000 danskra króna, sem hafi 22. apríl 2009 svarað til 22.722.000 íslenskra króna og verið komin til út af „innborgun rekstrarframlag“, auk 28.705.460 króna í dráttarvexti frá 18. október 2006 til 22. apríl 2009. Loks væri gerð krafa um 10.000.000 danskar krónur, sem hafi 22. apríl 2009 svarað til 227.220.000 íslenskra króna, vegna sjálfskuldarábyrgðar á láni frá EIK Bank A/S, auk dráttarvaxta frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009 að fjárhæð 267.449.119 krónur og dráttarvaxta frá þeim degi til 26. nóvember sama ár að fjárhæð 26.647.868 krónur. Samkvæmt þessu næmi krafa sóknaraðila alls 1.008.448.023 krónum. Um varakröfu sagði eftirfarandi: „Varakrafa kröfuhafa er skaðabótakrafa vegna þess tjóns sem hlotist hefur vegna umræddra kaupa sem kröfuhafi hafi verið ginntur til að ganga frá og á grundvelli þess tjóns, sem hann hefur orðið fyrir vegna þátttöku í umræddum kaupum, sem Glitnir ber ábyrgð á ... Tjón kröfuhafa samanstendur af öllum þeim fjármunum, sem hann hefur lagt til kaupanna. Tjón kröfuhafa telur einnig það lán Glitnis í Lúxembourg sem var dótturfélag Glitnis hf á Íslandi. Byggir krafa þessi ennfremur á því að söluaðili hafi verið Glitnir hf. Íslandi og dótturfélagið í Lúxembourg ... Felur skaðabótakrafa þessi í sér sem nemur upphæð eftirstöðva lánanna frá Glitni hf., sem eru í Glitni Lúxembourg í dag. Upphafleg fjárhæð lánanna er í dag 55.000.000 dkk og 22.000.000 dkk. eða samtals dkk. 77.000.000,- auk áfallinn vaxta og kostnaðar til dagsins í dag. Ekki fékkst uppgefið vegna bankaleyndar í Lúxembourg hver nákvæm staða þeirra er í dag, en kröfuhafi áskilur sér réttinn til að leggja fram gögn um stöðu þeirra á síðasti tímapunkti og gerir ennfremur kröfu um að Glitnir gefi upp stöðuna.“ Að þessu sögðu var gerð grein fyrir fjárhæð og sundurliðun varakröfu, sem var sú sama og aðalkröfunnar. Tekið var að endingu fram að „í tengslum við skaðabótakröfuna, er lýst yfir skuldajöfnuði hluta kröfunnar við lán Glitnis banka og dótturfélagsins í Lúxembourg og sjálfskuldarábyrgð kröfuhafa í því sambandi. Gerð er krafa um skaðabætur sem nemur umframfjárhæðinni kr. 521.966.987,-“.

Í greinargerð sóknaraðila fyrir héraðsdómi var dómkröfum lýst á þann hátt að „sóknaraðili“ krefðist þess að viðurkenndar yrðu þrjár „kröfur hans“ um skaðabætur úr hendi varnaraðila, en sú fyrsta væri að fjárhæð 9.000.000 danskar krónur, önnur 61.600.000 danskar krónur og sú þriðja 10.000.000 danskar krónur eða samtals 80.600.000 danskar krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Væri þess krafist að þeim yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá var þess krafist að viðurkennd yrði krafa um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá síðastgreindum degi til greiðsludags með rétthæð samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Þess var jafnframt krafist að viðurkennt yrði að „sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum skv. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991“, svo og að varnaraðila yrði gert að greiða málskostnað. Í hinum kærða úrskurði eru í löngu máli raktar málsástæður, sem sóknaraðilar báru fyrir sig í greinargerðinni, en sérstakar skýringar þar á fjárhæð dómkröfu lutu ekki að öðru en því að saknæm og ólögmæt ráðgjöf og kynning varnaraðila í tengslum við fjárfestingu í VG Investment A/S hafi orðið til þess að „sóknaraðili og aðrir kaupendur undirrituðu lánasamning að fjárhæð dkk. 77.000.000,- sem þeir báru hlutfallslega ábyrgð á. Sóknaraðili bar 80% ábyrgð, sem gera 61.600.000,- dkk. í fjártjón.“

Í bókun, sem sóknaraðilar lögðu fram við munnlegan flutning málsins í héraði, var dómkröfum þeirra breytt á þann hátt að sóknaraðilinn Ofanleiti ehf. krefðist þess að viðurkennd yrði krafa sín á hendur varnaraðila að fjárhæð 8.000.000 danskar krónur, en sóknaraðilinn Sigurjón að viðurkennd yrði krafa sín að fjárhæð samtals 71.600.000 danskar krónur. Þeir kröfðust báðir vaxta á sama hátt og í greinargerð, svo og rétthæðar krafna sinna og málskostnaðar, en að auki kröfðust þeir þess að viðurkennd yrði heimild þeirra til að draga skuld við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum.

Eftir 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991, sem gildir samkvæmt 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 við slit varnaraðila, skal í kröfulýsingu tekið fram í hvers þágu hún sé gerð svo ekki verði um villst og skulu kröfur tilteknar eins skýrt og verða má, svo sem fjárhæð kröfu og vaxta í krónum. Eins og ráðið verður af áðursögðu var engan veginn skýrt af orðalagi kröfulýsingarinnar, sem mál þetta er sprottið af, hvort hún hafi verið gerð í þágu beggja sóknaraðila eða aðeins annars þeirra og þá hvors. Verður þó að ætla að líta hafi átt svo á að krafan, sem lýst var, tilheyrði sóknaraðilum í sameiningu, þótt alls sé óljóst hvernig það hafi getað átt við í einstökum atriðum. Þótt sama fjárkrafa sóknaraðila hafi án viðhlítandi skýringa bæði verið talin aðalkrafa þeirra og varakrafa fullnægði framsetning hennar fyrrnefndum áskilnaði 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 að því er varðar tilgreiningu höfuðstóls, vaxta og kostnaðar. Það verður á hinn bóginn ekki sagt um kröfu um „ógildingu á löggerningum“, sem sóknaraðilar virðast hafa ætlast til að fælist einnig í kröfugerð sinni. Í kröfulýsingu var síðan eins og áður greinir jafnframt gerð krafa um viðurkenningu á heimild til skuldajafnaðar, en þó eingöngu í tengslum við varakröfu.

Mál þetta, sem er rekið eftir ákvæðum 5. þáttar laga nr. 21/1991, snýr að því einu að fá leyst úr ágreiningi um hvort og þá eftir atvikum hvernig viðurkenna eigi kröfuna, sem sóknaraðilar lýstu samkvæmt framansögðu við slit varnaraðila. Fyrir dómi verða því ekki hafðar uppi auknar kröfur frá þeim, sem gerðar voru í kröfulýsingu, sbr. einnig 118. gr. laga nr. 21/1991, en úr kröfum geta aðilarnir á hinn bóginn dregið fyrir dómi og bætt úr annmörkum á þeim á sama hátt og gera mætti undir rekstri einkamáls eftir almennum reglum. Í greinargerð fyrir héraðsdómi gerðu sóknaraðilar ekki kröfu um viðurkenningu sömu fjárkröfu og greindi í kröfulýsingu, sem nam eins og áður greindi sem svaraði samtals 19.000.000 dönskum krónum að höfuðstól, heldur kröfðust þeir þess að viðurkennd yrði krafa þeirra að fjárhæð samtals 80.600.000 danskar krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Hvorki var höfuðstóll kröfunnar settur fram í íslenskum krónum né voru vextir tilgreindir með ákveðinni fjárhæð, svo sem bar að gera vegna áðurnefndra fyrirmæla 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Á þessari kröfugerð var þó sá megingalli að fjárhæðin, sem sóknaraðilar kröfðust að viðurkennd yrði, nam margfaldri þeirri fjárhæð sem lýst var kröfu um. Getur að virtu öllu áðurgreindu ekki komið til frekari álita í máli þessu hærri fjárhæð kröfu sóknaraðila en sú, sem tilgreind var í kröfulýsingu þeirra. Í greinargerð fyrir héraðsdómi var ekki gerð krafa um ógildingu kaupa eða sjálfskuldarábyrgðar, sem þó virðist hafa verið gerð í kröfulýsingu. Verður því að líta svo á að sóknaraðilar hafi undir rekstri þessa máls fallið frá slíkum kröfum. Að því leyti, sem dómkröfur sóknaraðila hafa á ýmsum stigum málsins í héraði og hér fyrir dómi verið auknar frá því, sem nú hefur verið greint, verður að virða slíkar breytingar að vettugi.

III

Eins og sóknaraðilar hafa lagt mál þetta fyrir verður að líta svo á að þeir reisi kröfur sínar í öllum meginatriðum á þeim grunni að starfsmenn varnaraðila hafi boðið sóknaraðilanum Sigurjóni, sem ekki var fagfjárfestir, að taka þátt í kaupum á óskráðum hlutabréfum í danska hlutafélaginu VG Investment A/S, sem óheimilt hafi verið að gera, bæði eftir ákvæðum samnings sóknaraðilanna við varnaraðila um einkabankaþjónustu 6. október 2004 og 8. gr. þágildandi laga nr. 33/2003. Starfsmenn varnaraðila hafi jafnframt brotið gegn sama samningi og sömu lögum með því að hafa ekki í þessu sambandi veitt sóknaraðilanum viðhlítandi upplýsingar og ráðgjöf. Beri varnaraðili skaðabótaskyldu af þessum sökum á tjóni, sem sóknaraðilinn Sigurjón eða eftir atvikum báðir sóknaraðilar hafi beðið vegna tapaðra fjárframlaga til þessara hlutabréfakaupa og skuldbindinga, sem enn hvíli á þeim öðrum eða báðum vegna ábyrgða á lánum í tengslum við kaupin eða rekstur VG Investment A/S og dótturfélags þess.

Án þess að nokkuð þurfi frekar að gæta að því hvort sóknaraðilar, annar eða báðir, kunni að hafa af framangreindu tilefni eignast kröfu, sem að auki yrði réttilega beint að varnaraðila, verður að líta til þess að kaupin á VG Investment A/S voru gerð með samningi 26. september 2005. Skilja verður málatilbúnað sóknaraðila svo að þeir haldi því fram að margháttaðir annmarkar hafi komið fram á hinu selda í beinu framhaldi af kaupunum, en af gögnum málsins verður ekki séð að þeir hafi nokkru sinni fyrr en með kröfulýsingu 25. nóvember 2009 hreyft þessu eða að starfsmenn varnaraðila hafi brotið gegn skyldum sínum eftir samningi eða lögum í skiptum við sóknaraðila í tengslum við kaupin. Sóknaraðilar sýndu að þessu virtu af sér stórfellt tómlæti um að gera athugasemdir við varnaraðila vegna þessara verðbréfaviðskipta. Eftir meginreglum kröfuréttar, sem meðal annars búa að baki ákvæði 1. mgr. 32. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, getur annar samningsaðili glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd eða annað réttarbrot viðsemjanda síns ef athugasemdum er ekki hreyft af slíku tilefni án ástæðulauss dráttar. Svo sem vísað var til í dómi Hæstaréttar 28. janúar 2014 í máli nr. 719/2013 var þess getið í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 33/2003, að tómlæti geti haft meiri áhrif á réttarstöðu samningsaðila í verðbréfaviðskiptum en á öðrum sviðum, enda geti hver dagur skipt máli fyrir verðmæti verðbréfa og gætu rúmir frestir til athugasemda leitt til þess að samningsaðili tæki ekki aðeins mið af upplýsingum, sem lágu fyrir þegar viðskipti voru gerð, heldur einnig síðari upplýsingum. Hér verður jafnframt að gæta að því að sóknaraðilar báru ekki upp athugasemdir við varnaraðila vegna kaupa á hlutabréfunum í VG Investment A/S á meðan enn gat talist raunhæft að þau hefðu eitthvert verðgildi í viðskiptum, en það hefði sóknaraðilum verið í lófa lagið hefðu þeir talið efni til slíks á þeim tíma. Með þessu brugðust því sóknaraðilar tillitsskyldu sinni gagnvart varnaraðila, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2003 í máli nr. 305/2002. Að öllu þessu virtu er óhjákvæmilegt að telja sóknaraðila hafa glatað hér fyrir tómlæti sérhverjum rétti, sem þeir gætu hafa átt á hendur varnaraðila af þessu tilefni. Þegar af þeirri ástæðu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest.

Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðilar, Sigurjón Sighvatsson og Ofanleiti ehf., greiði óskipt varnaraðila, Glitni hf., 750.000 krónur í kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. febrúar 2014.

                Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 26. apríl 2012 og var það þingfest 22. maí sama ár. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð 29. október sl., en endurflutt 7. janúar 2014 og tekið til úrskurðar að nýju.

                Sóknaraðilar eru Sigurjón Sighvatsson, Los Angeles, Bandaríkjum Norður Ameríku og Ofanleiti ehf. Ármúla 30, Reykjavík, en varnaraðili er Glitnir hf., Sóltúni 26, Reykjavík.

                Sóknaraðili Sigurjón Sighvatsson krefst þess að tvær skaðabótakröfur hans, að fjárhæð 61.600.000 danskar krónur og 10.000.000 danskar krónur verði við slitameðferð varnaraðila viðurkenndar sem almennar kröfur samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Jafnframt er gerð krafa um dráttarvexti frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og að sú krafa verði viðurkennd sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Ennfremur krefst hann þess að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991.“ Sóknaraðili krefst og málskostnaðar.

                Sóknaraðili Ofanleiti ehf. krefst þess að skaðabótakrafa félagsins að fjárhæð 8.000.000 danskar krónur verði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Jafnframt er gerð krafa um dráttarvexti frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og að sú krafa verði viðurkennd sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Ennfremur krefst hann þess að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991.“ Sóknaraðili krefst og málskostnaðar.               

                Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfum sóknaraðila verði hafnað og með því staðfest sú afstaða slitastjórnar hans að hafna kröfu, nr. CL20091129-7151, í kröfuskrá. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar.

                Varnaraðili kveðst með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991 ekki taka afstöðu til lýstra eftirstæðra krafna skv. 114. gr. sömu laga.

                Breytingar urðu á kröfugerð sóknaraðila frá kröfulýsingu og eins undir rekstri málsins. Verður nánari grein gerð fyrir þeirri breytingu hér að neðan.

I

                Eins og að framan greinir er mál þetta ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila en samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd.

                Varnaraðila var 24. nóvember 2008 veitt heimild til greiðslustöðvunar með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Með lögum nr. 44/2009, sem breyttu nokkrum ákvæðum laga nr. 161/2002, var varnaraðili tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði 12. maí sama ár slitastjórn sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur varnaraðila. Hún gaf út innköllun til skuldheimtumanna félagsins 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Í samræmi við ákvæði 102. gr. laga nr. 161/2002 eins og greininni var breytt með lögum nr. 44/2009 fer að meginstefnu um meðferð krafna á hendur fjármálafyrirtæki sem er til slitameðferðar eftir ákvæðum laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðilar máls þessa lýstu á kröfulýsingartímabilinu almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð 1.009.448.032 krónur, sem byggði á því að kaup á félaginu VG Investment A/S yrðu látin ganga til baka og að varnaraðili greiddi vangildisbætur. Til vara kröfðust sóknaraðilar skaðabóta vegna kaupanna. Sóknaraðilar lýstu og yfir skuldajöfnuði kröfunnar við lán varnaraðila og lán dótturfélags varnaraðila sem og sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila. Slitastjórn varnaraðila hafnaði kröfum sóknaraðila vegna vanreifunar en vísaði og til þess að hún teldi kröfurnar ekki eiga rétt á sér. Mótmæltu sóknaraðilar þeirri afstöðu innan lögmæltra tímamarka. Eftir að reynt hafði verið af jafna ágreining um kröfurnar án árangurs var málinu vísað til úrlausnar dómsins eins og fyrr er getið.

                Í greinargerð sinni í málinu breyttu sóknaraðilar kröfum sínum frá því sem greindi í kröfulýsingu þeirra og svo aftur við upphaf aðalmeðferðar málsins. Voru kröfur þeirra upphaflega gerðar ósundurgreint en nú gerir hvor sóknaraðila sína kröfu og var við munnlegan flutning málsins vísað til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um heimild til kröfusamlags. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðilar hafi í greinargerð sinni farið út fyrir þá kröfugerð sem þeir hafi markað í kröfulýsingu. Þá byggir varnaraðili á því að með þeirri breytingu sem varð á kröfugerð sóknaraðila við upphaf aðalmeðferðar hafi þeir raskað grundvelli málsins og verði þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfum þeirra.

II

                Samhliða máli þessu eru rekin fjögur önnur ágreiningsmál vegna sömu viðskipta. Snúast öll málin um kaup sem áttu sér stað 26. september 2005 á hlutum í VG Investment A/S sem er danskt óskráð hlutafélag. Hlutafélag þetta átti fjögur önnur hlutafélög sem aftur voru eigendur að og leigðu út fasteignir í miðborg Kaupmannahafnar samtals ríflega 31 þúsund fermetra. Var um að ræða bæði atvinnu og íbúðarhúsnæði. Kaupendur voru Ofanleiti ehf. (80% hlutur), Blikanes ehf. (10% hlutur) og Herkúles ehf. (10% hlutur). Stofnuðu síðastnefnd einkahlutafélag nýtt danskt félag í sinni eigu, Newco fra 2. september 2005 A/S, og voru kaupin gerð í nafni þess félags. Gera ofangreind þrjú íslensku einkahlutafélög skaðabótakröfur á samskonar grunni á hendur varnaraðila og krefjast með þeim endurgreiðslu samtals 10.000.000 danskra króna sem þau segja hafa verið eiginfjárframlag félaganna til kaupanna. Þá gera eigendur félaganna kröfu til skaðabóta vegna persónulegra ábyrgða sem þeir tókust á hendur á lánum sem tekin voru vegna kaupanna, eða þurfti að yfirtaka vegna þeirra. Ofanleiti ehf. er í eigu Sigurjóns Sighvatssonar (SS), Blikanes ehf. er í eigu hjónanna Birgis Hannesar Þórissonar (BHÞ) og Önnu  Laufeyjar Sigurðardóttur (ALS) og Herkúles ehf. er í eigu Þóris Jónssonar (ÞJ). Eru kröfur í öllum tilvikum gerðar af hálfu félaganna og eigenda þeirra sameiginlega í sama málinu utan að rekið er sérstakt mál um kröfu Önnu Laufeyjar. Að auki hefur félagið Heimiliskaup ehf., sem mun vera fjölskyldufyrirtæki í eigu framangreindra aðila, uppi skaðabótakröfur í sérstöku máli vegna fjármuna sem félagið og dótturfélag þess, Best ehf., hafi lagt inn í þann rekstur sem keyptur var, auk ábyrgða sem félagið setti til tryggingar lánum vegna viðskiptanna.

III

                Mál það sem hér er til úrlausnar snýst um skaðabótakröfur SS og Ofanleitis ehf. á hendur varnaraðila. Fyrir liggur að félagið og SS gerðu sameiginlega samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila 6. október 2004. Samkvæmt umræddum samningi fólst þjónusta samkvæmt honum í fjárvörslu og eignastýringu, auk alhliða fjármálaþjónustu frá Íslandsbanka hf. og dótturfélögum, eins og ítarlegar er skilgreint í samningnum. Í 5. gr. samningsins var fjallað um viðskipti með óskráð verðbréf. Samkvæmt samningsákvæðinu gátu einungis þeir sem skilgreindir voru sem fagfjárfestar óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum fælust að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Í umsaminni fjárfestingarstefnu var ekki veitt heimild til fjárfestingar í óskráðum verðbréfum. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að sóknaraðilar hafi verið flokkaðir sem almennir fjárfestar. Af hálfu varnaraðila var það einkum Hilmar Steinar Sigurðsson (HSS) sem kom fram gagnvart sóknaraðilum.

                Með hliðsjón af skýrslum, SS, BHÞ og ÞJ, sem og með vísan til gagna málsins verður að telja óumdeilt að framangreindir menn hafi um árabil verið í samstarfi um kaup og rekstur fasteigna á Íslandi. Lýsti SS því í stórum dráttum svo að hann hefði einkum lagt til fjármagn til fjárfestinga í fasteignum en tengdafaðir hans ÞJ hefði séð um rekstur þeirra á Íslandi en mágur hans BHÞ hafi séð um ýmsa umsýslu sem tengdist rekstrinum. Liggur og fyrir að rekstur umræddra fasteigna hefur farið að verulegu leyti fram í gegn um hlutafélög í þeirra eigu. Hefur varnaraðili lagt fram allmörg gögn sem að þessu lúta og talið upp fjölda félaga sem umræddir menn tengjast sem og talið upp fjölda fasteigna sem SS hafi fest kaup á í samvinnu og samstarfi við þá BHÞ og ÞJ. Þykir ekki sérstök ástæða til að tíunda þessi umsvif nánar hér utan að vísa til þess að varnaraðili byggir á því að það sé um það almenn vitneskja að SS hafi verið umsvifamikill fjárfestir bæði hér á landi og erlendis allt frá 9. áratug síðustu aldar og hafi einkum átt í fasteignaviðskiptum ýmiskonar og hafi því umtalsverða reynslu af slíkum viðskiptum.

                Af hálfu varnaraðila hafa verið lögð fram ítarleg og umfangsmikil gögn sem sýna tölvupóstsamskipti aðila málsins og annarra sem að framangreindum viðskiptum komu. Kemur þar fram að starfsmaður ISB Luxembourg S.A., sendi starfsmönnum varnaraðila, þ.á.m. HSS, tölvupóst 31. maí 2005, með upplýsingum um að til sölu væri fasteignafélag sem ætti fasteignir í Kaupmannahöfn. Með tölvupóstinum fylgdi upplýsingabæklingur á ensku þar sem fram komu helstu upplýsingar um þær fasteignir sem um ræddi og helstu fjárhagslegu upplýsingar um rekstur þeirra. Kaupverðið var þar sagt 105.000.000 danskar krónur. HSS sendi SS tölvupóst 10. júní þar sem hann kynnti stuttlega umræddan fjárfestingarkost en með fylgdi framangreindur upplýsingabæklingur. SS svaraði tölvupóstinum sama dag og kvaðst hafa „serius“ áhuga og óskaði eftir að fá frekari upplýsingar. Í kjölfarið gengu á milli tölvupóstar með ýmsum upplýsingum sem óþarfi er að rekja nákvæmlega. Þann 29. júní sendi HSS tölvupóst til SS þar sem komu fram ýmsar upplýsingar, m.a. um að lán sem hvíldu á umræddum fasteignum næmu samtals um 518.000.000 dönskum krónum. Nefnt var að nauðsyn væri á að fá „lokal“ lögmann til aðstoðar við skattamál. Kom einnig fram að SS þyrfti líklega 200 milljónir íslenskra króna í eigið fé en að ISB Luxembourg myndi lána honum um 800 milljónir íslenskra króna. SS óskaði eftir því með tölvupósti 1. júlí að HSS setti sig í samband við ÞJ og setti hann inn í málið. Þetta mun HSS hafa gert og mun hafa hitt ÞJ á fundi í kjölfarið. Einnig mun BHÞ hafa komið að verkefninu á svipuðum tíma. Sama dag sendi SS til HSS upplýsingar um danskan lögfræðing, Peter Mollerup, sem hann hafði leitað til. Í greinargerðum aðila kemur fram að HSS, ÞJ og SS hafi farið á kostnað varnaraðila til Kaupmannahafnar til að skoða umræddar fasteignir. Í kjölfarið var útbúið kauptilboð í móðurfélag þeirrar samstæðu hlutafélaga sem voru eigendur fasteignanna og munu starfsmenn varnaraðila hafa annast ritun þess en framangreindur lögmaður SS, Peter Mollerup, mun einnig hafa farið yfir það. Liggur ekki annað fyrir en að SS, BHÞ og ÞJ hafi einnig verið með í ráðum um gerð tilboðsins. Var ritað undir tilboðið 7. júlí 2005 fyrir hönd óstofnaðs dansks hlutafélags sem vera skyldi í eigu Ofanleitis ehf. (80%), Blikaness ehf. (10%) og Herkúlesar ehf. (10%). Kaupverðið sem boðið var var 93.000.000 danskar krónur. Tilboðið mun hafa verið samþykkt með þeirri breytingu að kaupverðið yrði 98.000.000 danskar krónur. Í kauptilboðinu kom fram um hlutverk varnaraðila að það væri að aðstoða kaupanda við kaupin og að vinna varnaraðila byggði alfarið á þeim upplýsingum sem hann fengi í hendurnar frá aðilum kauptilboðsins. Varnaraðili myndi þannig hvorki ganga úr skugga um áreiðanleika upplýsinganna né að þær væru tæmandi. Þá var kveðið á um að varnaraðili bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem seljendur, kaupendur eða aðrir kynnu að verða fyrir vegna ákvarðanna á grundvelli samningsins, nema tjónið mætti rekja til ásetnings eða stórfells gáleysis af hálfu starfsmanna varnaraðila.

                Í kauptilboðinu var kveðið á um að það væri sett fram með fyrirvara um að kaupandi næði að fjármagna eigið fjárframlag við kaupin og um framkvæmd áreiðanleikakönnunar á handbæru fé, ástandi fasteignar og rekstri félagsins. Var þar tilgreint að kaupandi skyldi fá aðgang að svokölluðu ,,data room“, þar sem væri að finna allar helstu upplýsingar um seljanda. Þennan aðgang ætti að veita fyrir 1. ágúst 2005 en  áreiðanleikakönnun að vera lokið fyrir 31. ágúst sama ár.

                Í málinu liggur fyrir að fyrrnefndur lögmaður, Peter Mollerup, leitaði aðstoðar hjá Hans Colliers, sem mun vera ráðgjafafyrirtæki á sviði fasteignaviðskipta í Danmörku og eins hjá KPMG í Danmörku. Fór fram í kjölfar samþykktar kauptilboðsins athugun á VG Investment A/S og dótturfélögum þess, með aðstoð framangreindra aðila. Varð m.a. gerð fjárhagsleg og lögfræðileg áreiðanleikakönnun.

                Einnig var í kjölfar samþykktar kauptilboðsins leitað eftir fjármögnun. Veitti dótturfélag varnaraðila, ISB Luxembourg S.A., vilyrði fyrir lánum. Í fyrsta lagi var um að ræða lán til hins nýja danska hlutafélags, sem fékk nafnið Newco af 2. september A.S. að fjárhæð 80.000.000 danskar krónur. Munu ÞJ og BHÞ hafa skrifað undir skilmálablað vegna lánsins 27. ágúst 2005. Undir lánssamninginn var skrifað 26. september 2005 samhliða kaupsamningi. Kom þar m.a. fram að áskilin væri sjálfskuldarábyrgð kaupenda félagsins og eigenda þeirra. Einnig samþykkti fyrrnefnt dótturfélag varnaraðila að endurfjármagna lán að fjárhæð 22.000.000 danskar krónur. Fólst sú endurfjármögnun í að lána SD Karren A.S., dótturfélagi VG Investment A.S., framangreinda fjárhæð. Var einnig mælt fyrir um sjálfskuldarábyrgð kaupendanna og eigenda þeirra á umræddu láni.

                Þann 26. september 2005 undirrituðu SS og ÞJ kaupsamning f.h. Newco af 2 September 2005 A/S um öll hlutabréf í VG Investment A/S og dótturfélögum þess, þ.e. SD Karréen Holding Aps, SD ApS, SD Junior ApS og SD-Karréen A/S. Seljandi var Investate A/S. Kaupverðið var 98.000.000 danskar krónur. Í kaupsamningnum kom m.a. fram að seljandi staðfesti að hið selda væri ekki á þessum tímapunkti í vanskilum eða hafi vanefnt samninga eða stæði í ágreiningi fyrir dómstólum eða gerðardómum fyrir utan þau mál sem tilgreind væru í nánar tilgreindum viðauka. Í kaupsamningnum kemur og fram að fyrir undirskrift, hafi kaupandi fengið aðgang að upplýsingaherbergi sem innihaldið hafi fjárhagslegar, lögfræðilegar og tæknilegar upplýsingar um hið selda og jafnframt fengið allar upplýsingar sem beðið hafði verið um af hans hálfu. Einnig að kaupandi hafi fengið aðgang að öllum fasteignum í eigu hins selda félags og hafi verið boðið að gera tæknilega skoðun á þeim. Þá hafi kaupandi fengið frá seljanda svör við spurningalista varðandi hið selda.

                Í gögnum málsins má sjá að sóknaraðilar fengu aðgang að ástandsskýrslu um eignir hins selda félags um miðjan ágústmánuð 2005 og mun ÞJ hafa farið yfir þær.

                Á fundi þar sem kaupsamningur var undirritaður var að auki undirritaður fyrrgreindur lánssamningur að fjárhæð 80.000.000 danskar krónur, milli Newco fra 2. september 2005 A.S. og ISB Luxembourg S.A., með hlutfallslegum sjálfsskuldarábyrgðum Ofanleitis og SS (80%), Blikaness ehf., BHÞ og ALS (10%) og Herkúlesar ehf. og ÞJ (10%). Það lán mun hafa verið á gjalddaga 26. september 2006 og urðu vanskil á greiðslu þess. Einnig munu hafa orðið vanskil á greiðslu láns að fjárhæð 22.000.000 danskar krónur, sem fyrr er minnst á. Var að nokkru greitt inn á framangreind lán á næstu árum á eftir og að síðustu með þeim hætti að eftirstöðvar þeirra skyldu greiðast 1. febrúar 2011. Var höfuðstóll lánanna þá 55.000.000 danskar krónur annar vegar og 22.000.000 danskar krónur hins vegar. Miða sóknaraðilar SS, BHÞ, ÞJ og ALS við hlutfallslega ábyrgð sína á þeim fjárhæðum í kröfugerðum sínum. Veittar munu hafa verið auknar tryggingar meðal annars með þeim hætti að félagið Heimiliskaup ehf. lagði fram 25.000.000 danskar krónur inn á vörslureikning hjá varnaraðila til tryggingar greiðslu ofangreindra lána. Gerði félagið einkabankasamning við varnaraðila og var ofangreindum fjármunum varið til að kaupa hlutdeildarskírteini í sjóði 9. Í máli því sem Heimiliskaup ehf. á í gegn varnaraðila er einnig krafist skaðabóta vegna rekstrarframlaga sem félagið hafi innt af hendi til hinna dönsku fasteignafélaga.

                Fyrir liggur að Newco fra 2. september 2005 A.S. og dótturfélög þess eru nú gjaldþrota.

IV

                Í greinargerð sinni kveða sóknaraðilar að dómkröfur þeirra byggi á því að þeir eigi rétt til skaðabóta vegna háttsemi varnaraðila og beri að skipa slíkum kröfum í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Kröfurnar varði ólögmæta og saknæma ráðgjöf og kynningu varnaraðila, í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila, í óskráðum verðbréfum í danska óskráða hlutafélaginu VG Investment A/S (VG A/S), en kaupsamningur hafi verið undirritaður 26. september 2005.

                Krafa SS nemi ábyrgðarskuldbindingum annars vegar að fjárhæð 10.000.000 danskar krónur og hins vegar að fjárhæð 61.600.000 danskar krónur, sem hann hafi tekið á sig vegna ofangreindra viðskipta en síðarnefnda fjárhæðins sé, 80% pro rata ábyrgð vegna lána samtals að fjárhæð 77.000.000 danskar krónur. Að auki krefjist Sigurjón nánar greindra vaxta af framangreindum fjárhæðum.

                Krafa Ofanleitis ehf. byggi á þeirri heildarfjárhæð sem félagið hafi lagt til viðskiptanna, 8.000.000 danskar krónur, auk nánar greindra vaxta.

                Þá er þess í báðum tilvikum krafist að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991.“

                Skaðabótakrafan sé byggð í fyrsta lagi á því að með ráðgjöf, kynningu og sölu á fjárfestingu í óskráðum bréfum í danska hlutafélaginu VG A/S hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr. laga nr. 33/2003, sem verið hafi í gildi á umræddum tíma. Eignastýring og fjárfestingarráðgjöf teljist til verðbréfaviðskipta sbr. 3. tl. 1. mgr. 1. gr. og 6. tl. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 33/2003 og lögin eigi því við varðandi þetta mál. Komi skýrt fram í 8. gr. laganna að fjármálafyrirtæki verði áður en það selji eða hafi milligöngu um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, að leggja mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinarins. Sé reglunni ætlað að tryggja að fjármálafyrirtæki sýni ýtrustu varkárni áður en tekin sé ákvörðun um sölu á óskráðum verðbréfum til almennra fjárfesta. Í greinargerð með lögunum sé tekið fram að lögfesting reglunnar gefi ákveðna vísbendingu um að beita skuli ströngu sakarmati. Með tilliti til þess að sóknaraðilar hafi verið flokkaðir sem almennir fjárfestar og hafi ekki verið áður í viðskiptum við varnaraðila hafi verið brýnt að metið yrði heildstætt þekking, fjárhagur og reynsla ásamt öðrum þáttum. Byggi sóknaraðilar á því að umrædd fjárfesting hafi verið óskynsamleg, óeðlileg og of áhættusöm með tilliti til þekkingar, fjárhags og reynslu sóknaraðila og því hafi varnaraðili aldrei átt að bjóða sóknaraðilum að taka þátt í henni. Sóknaraðilar hafi enga reynslu og þekkingu á svo umfangsmiklum og flóknum verðbréfaviðskiptum og verði að telja að sambærileg fjárfesting ætti einungis að vera í höndum reyndustu fagfjárfesta. Langflestir samningar, áætlanir og önnur gögn hafi verið á dönsku eða ensku, en sóknaraðilar kunni takmarkað í hvoru tungumálinu og hafi því takmarkað getað áttað sig á þeim. Varðandi fjárhag sóknaraðila þá verði með tilliti til þeirrar fjárhæðar sem þeir hafi lagt til að telja að varnaraðili hefði aldrei átt að bjóða þeim að fjárfesta í svo umfangsmiklum viðskiptum, enda hafi sóknaraðilar þurft að fá lán fyrir 90 % af fjárfestingunni. Hafi fjárfestingin ekki heldur samræmst fjárfestingarstefnu sóknaraðila. Varnaraðila hafi hlotið að vera ljóst með tilliti til stöðu sinnar sem sérfræðings í viðskiptasambandi aðila að fjárfestingin væri gríðarlega áhættusöm og að hún ætti ekki að vera á hendi almennra fjárfesta. Sérstaklega þegar litið sé til þess að sóknaraðilar hafi lítið stundað verðbréfaviðskipti áður og aldrei af þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu. Hvort sem talið yrði að mat skv. 8. gr. laga nr. 33/2003 ætti að vera formlegt eða óformlegt þá sé ljóst að sérfræðimenntuðum starfsmanni varnaraðila, sem sé með mikla reynslu á sviði verðbréfamarkaðsréttar, hljóti að hafa verið ljóst að sóknaraðili hafi ekki uppfyllt þau skilyrði sem 8. gr. laga nr. 33/2003 geri ráð fyrir. Þá bendi sóknaraðili á úttekt Fjármálaeftirlitsins á viðskiptaháttum í verðbréfaviðskiptum sem hafi verið gerð hjá varnaraðila dagana 6.-19. mars 2007. Þar hafi Fjármálaeftirlitið gert athugasemdir við ónóga upplýsingaöflun og mat á þekkingu og reynslu viðskiptamanna áður en verðbréfaviðskipti hafi átt sér stað.

                Þrátt fyrir fyrrgreint hafi varnaraðili ákveðið að hafa milligöngu um kaupin, en réttast hefði verið að synja um slíka milligöngu. Í ljósi þess mikla vafa sem leikið hafi á því hvort fjárfestingin væri skynsamleg og með tilliti til ofangreinds verði að telja að sú háttsemi varnaraðila hafi verið saknæm og ólögmæt og með henni hafi hann fellt á sig bótaábyrgð.

                Í öðru lagi byggi sóknaraðilar skaðabótakröfu sína á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni er rekja megi til þess að varnaraðili hafi ekki virt skyldur sínar skv. II. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

                Þegar varnaraðili hafi kynnt fyrrgreindan fjárfestingarkost fyrir sóknaraðilum þá sé ljóst að hann hafi ekki farið eftir þeim ströngu skyldum sem II kafli laga nr. 33/2003 kveði á um.  Samkvæmt 4. gr. laganna hafi varnaraðila borið að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Í 5. gr. laga nr. 33/2003 sé að finna fjórar reglur sem gildi um samskipti fjármálafyrirtækja við viðskiptamenn sína. Fyrsta reglan, sem fram komi í 2. mgr. 5. gr., segi að fjármálafyrirtæki beri að afla upplýsinga hjá viðskiptamönnum sínum um tiltekin atriði áður en viðskiptamanninum sé veitt ráðgjöf um verðbréfaviðskipti (e. know your customer rule). Reglan hafi það markmið að draga úr áhættu fjárfestis í verðbréfaviðskiptum með því að fjármálafyrirtæki meti stöðu hans hverju sinni og veiti ráðgjöf samkvæmt því mati. Fjármálafyrirtækinu beri að afla upplýsinga um þekkingu og reynslu viðskiptavinarins í verðbréfaviðskiptum og markmið hans með fjárfestingunni. Við mat á reynslu beri fjármálafyrirtæki ekki aðeins að líta á tíðni verðbréfaviðskipta eða heildarverðbréfaeign, heldur beri að líta til eðlis verðbréfaviðskipta viðskiptamanns. Til að mynda skipti máli hvort viðskiptamaður hafi sjálfur tekið ákvarðanir um einstök verðbréfaviðskipti, hvort viðkomandi hafi átt viðskipti með fleiri en eina tegund fjármálagerninga og einnig skipti árangur viðskiptanna máli. Þá beri fjármálafyrirtæki að kanna hvaða markmið viðskiptamaður hafi og komi þá einkum til skoðunar hvort hann leggi fram fé sitt til áhættufjárfestingar eða hvort hann kjósi öryggi í ávöxtun, og hvort fjárfesting sé ætluð til skamms eða langs tíma. Ef viðskiptavinurinn sé í viðvarandi viðskiptasambandi við fyrirtækið beri að afla upplýsinga um fjárhagsstöðu hans til að ráðgjöf eða eignastýring geti orðið markviss og tekið mið af heildarmati á fjárhagslegum styrk viðskiptamanns, en ekki eingöngu verðbréfaeign hans.  Rökin fyrir reglunni séu þau að með upplýsingaöflun geti fjármálafyrirtæki veitt betri ráðgjöf um þá fjárfestingarkosti sem í boði séu og henti þörfum viðkomandi viðskiptamanns. Ef viðskiptavinurinn hafi litla reynslu, eins og í tilviki sóknaraðila, þurfi ráðgjöfin að vera ítarlegri og hefði varnaraðili þurft að brýna sérstaklega fyrir sóknaraðila þá gríðarlegu áhættu sem hafi falist í fjárfestingunni. Þvert á móti hafi starfsmaður varnaraðila talað um að fjárfestingin væri ekki áhættusöm, þar sem hlutafélagið VG A/S væri með einstakt eignasafn með góðum lánum áhvílandi. Hafi hann svo stutt sannleiksgildi upplýsinga sinna með vísan í áreiðanleikakannanir sem Íslandsbanki  í Lúxemborg og Íslandsbanki á Íslandi væru búnir að framkvæma í alla staði. Með tilliti til þeirrar gríðarlegu áhættu sem fjárfestingin hafi verið fyrir reynslulítinn almennan fjárfesti með enga þekkingu á umfangsmiklum fasteignakaupum og laga - og viðskiptaumhverfi í Danmörku hafi varnaraðila borið að tryggja sér sönnur fyrir því að aflað hafi verið fullnægjandi upplýsinga um stöðu sóknaraðila og að ráðgjöfin hafi verið í samræmi við þær upplýsingar, sbr. dómur Hæstaréttar Íslands frá 7. júní 2001 (16/2001). Skori sóknaraðili á varnaraðila að sýna fram að fyrrgreind upplýsingaöflun hafi farið fram og leggja fram gögn er staðfesti að sóknaraðila hafi verið kynnt með fullnægjandi hætti áhættan sem falist hafi í fjárfestingunni.

                Í niðurlagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003 sé lögð áhersla á að upplýsingar sem fjármálafyrirtækið veiti viðskiptavininum séu skýrar, nægjanlega miklar og ekki villandi þannig að viðskiptavinurinn geti tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna. Í þessu felist m.a. að fjármálafyrirtæki verði að gæta þess eins og kostur sé að viðskiptavinurinn skilji þá ráðgjöf sem honum sé veitt. Með tilliti til þess telji sóknaraðili að við kynningu og ráðgjöf varnaraðila, varðandi fjárfestingu í óskráðum bréfum í danska hlutafélaginu VG A/S,  hafi varnaraðili ekki farið að þeim skyldum og þeim kröfum sem á hann hafi verið lagðar með 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003. Eins og áður hafi komið fram þá hafi HSS, starfsmaður hjá varnaraðila, haft samband símleiðis við sóknaraðila og sagst hafa í höndum einstakt fjárfestingartækifæri í Danmörku, sem hann vildi bjóða honum ásamt mági hans BHÞ og föður hans ÞJ. Í framhaldinu hafi verið haldin stutt kynning og í kjölfarið send sölukynning og ennfremur rekstraráætlun fyrir árin 2005-2019. Sölukynningin hafi verið ómerkt en rekstraráætlunin hafi verið á bréfsefni frá Íslandsbanka.  Um hafi verið að ræða gögn sem litið hafi út fyrir að stöfuðu beint frá varnaraðila og einnig gögn frá KPMG og seljanda eignanna Investate A/S.

                Nær öll gögnin hvort sem verið hafi sölukynning, lánasamningar, kaupsamningar, rekstraráætlanir og fleira tengt fjárfestingunni hafi verið á ensku eða dönsku og því mjög torskilin fyrir sóknaraðila. Ákvörðunin að fjárfesta í hinum óskráðu bréfum í VG A/S hafi því nær eingöngu verið byggð á upplýsingum frá HSS og nánari skýringum hans á gögnunum. Hafi HSS því borið enn ríkari upplýsingaskyldu enn ella. Verði því að telja að upplýsingarnar sem sóknaraðila hafi fengið frá varnaraðila hafi ekki verið nægilega skýrar skv. 5. gr. laga nr. 33/2003. Jafnframt hafi upplýsingarnar verið villandi og beinlínis rangar. En eftir að kaupin hafi átt sér stað hafi komið í ljós að rekstraráætlanir hafi ekki verið að standast, auk þess sem að komið hafi í ljós að öll framlögð gögn hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða varnaraðila. Ýmis eldri málaferli á hendur félaginu hafi komið í ljós sem ekki hafi verið upplýst um, sem valdið hafi verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir félagið og eigendur þess. Forsendur ýmsar sem gefnar hafi verið í söluyfirliti hafi verið rangar, svo sem ávöxtun miðað við þáverandi tekjuflæði, fastir vextir af lánum o.fl. Þegar sóknaraðilar hafi svo tekið við rekstrinum hafi einnig komið í ljós að félagið hafi átt í erfiðleikum með afborganir af lánum miðað við tekjuflæði sem hafi verið til staðar, þrátt fyrir að forsendur í rekstrinum hefðu ekki breyst frá því kaupin hafi verið gerð. Sé því ljóst af framangreindu að upplýsingarnar sem fjármálafyrirtækið hafi veitt sóknaraðilum hafi ekki verið nægilega skýrar, auk þess sem þær hafi verið villandi og að hluta til rangar. Með tilliti til þess hafi sóknaraðilar ekki getað tekið upplýsta ákvörðun á réttum grundvelli sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012). Sóknaraðilar hafi treyst starfsmanni varnaraðila og upplýsingum og tillögum hans, vegna þeirrar þekkingar og reynslu sem hann hafi búið yfir. Með tilliti til þess og vankunnáttu í tungumálinu hafi sóknaraðilar lagt aukið traust á upplýsingarnar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingar hans á eigna - og lánasafni. Þar sem jafnframt hafi legið mikið á að festa kaupsamning hafi sóknaraðilar ekki getað skoðað fyrirliggjandi gögn með fullnægjandi hætti.

                Í þriðja lagi  byggi sóknaraðilar skaðabótakröfu sína á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni er rekja megi til þess að varnaraðili hafi brotið gegn reglum 6., 13. og 14. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Með 13. gr. laganna um aðskilnað starfssviða, eða svokallað kínamúra, sé ætlunin m.a. að stuðla að því að fjármálafyrirtæki séu uppbyggð og skipulögð á þann hátt að dregið sé eins og unnt er úr hættu á hagsmunaárekstrum viðskiptamanns við fyrirtækið sem og hagsmunaárekstrum milli viðskiptamanna. Fjármálafyrirtæki beri að upplýsa viðskiptamenn sína um hugsanlega hagsmunaárekstra með sannanlegum hætti. Ekkert liggi fyrir í málinu um að varnaraðili hafi upplýst sóknaraðila um þá hagsmunaárekstra sem fyrir hendi hafi verið og ekki liggi heldur fyrir að sóknaraðilar hafi samþykkt að eiga viðskipti þrátt fyrir hagsmunaárekstra. Kínamúrum sé ætlað að styðja við reglur um trúnaðarskyldu fjármálafyrirtækis gagnvart viðskiptavinum sem komi m.a. fram í 5., 6. og 9. gr. laga nr. 33/2003. Þessar reglur mæli fyrir um upplýsingaöflun hjá viðskiptamönnum, ráðgjöf til viðskiptamanna um fjárfestingarkosti, óhlutdrægni gagnvart viðskiptamönnum, jafnræði viðskiptamanna og bestu framkvæmd viðskipta fyrir þeirra hönd. Ljóst sé að sóknaraðilum hafi ekki verið kynntir skriflega þeir hagsmunaárekstrar sem verið hafi á milli Íslandsbanka í Lúxemborg og Íslandsbanka á Íslandi, en þeir hafi bæði komið fram fyrir hönd seljanda og kaupenda og hafi setið beggja vegna borðsins. Verði því að telja að hagsmunir varnaraðila hafi haft það mikil áhrif á ráðgjöf að óviðunandi teljist. HSS hafi komið fram f.h. Íslandsbanka á Íslandi en á sama tíma hafi hann unnið sem ráðgjafi skv. einkabankasamningi sóknaraðila. Íslandsbanki á Íslandi ásamt dótturfélagi þess, Íslandsbanka í Lúxemborg hafi annast sölumeðferðina og hafi verið með félagið í sölumeðferð fyrir hönd seljanda, en það sé brot a lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Ljóst sé að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafa milligöngu um kaup og sölu á fasteignunum, sbr. 1. gr. laganna. Fasteignaviðskipti séu flókin og krefjist margs konar þekkingar og reynslu, hvað þá fasteignaviðskipti í þessari stærðargráðu sem eigi við í málinu. Varnaraðili hafi þar af  leiðandi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með milligöngu sinni um fjárfestinguna sem fyrirtækjasali.

                Íslandsbanki í Lúxemborg hafi upphaflega fengið umrætt hlutafélag í sölumeðferð, en komið hafi í ljós að danskir starfsmenn hjá Íslandsbanka í Lúxemborg hafi áður verið starfandi hjá seljanda hlutafélagsins. Svo virðist sem sölumeðferð bankans hafi komið til vegna þessara tengsla á milli aðilanna. Stuttu eftir sölu hlutafélagsins hafi sóknaraðilar fengið fréttir af því að umræddir starfsmenn í bankanum sem hefðu annast lánin og sölumeðferðina hafi verið látnir hætta störfum mjög skyndilega.

                Þá hafi seljandi greitt varnaraðila söluþóknun vegna sölu hlutafélagsins og sóknaraðilar hafi greitt varnaraðila fyrir ráðgjöf í tengslum við kaupin. Endurspeglist í þessu þeir hagsmunaárekstrar sem átt hafi sér stað.

                Með tilliti til ofangreinds verði jafnframt að telja að brotið hafi verið gegn 4. gr. laga nr. 33/2003 þar sem varnaraðila beri skv. ákvæðinu að hafa hagsmuni sóknaraðila að leiðarljósi. Feli það í sér að hagsmunir annarra, til að mynda þess sjálfs, eigi ekki að hafa áhrif. Fái þessi túlkun frekari stoð í leiðbeinandi tilmælum Fjármálaeftirlitsins nr. 1/2001 sem verið hafi í gildi þegar atvik hafi átt sér stað. Auk þess megi leiða af ofangreindu að sóknaraðila hafi ekki verið tryggð besta framkvæmd eins og skylt hafi verið skv. 9. gr. laga nr. 33/2003, sbr. dómur Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

                Þá byggi sóknaraðilar skaðabótakröfu sína á því að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum í einkabankasamningi sem í gildi hafi verið milli aðila en hin umþrætta fjárfesting hafi gengið gegn umsaminni fjárfestingarstefnu. Skv. henni hafi einungis mátt fjárfesta í erlendum hlutabréfum fyrir 50% af þeim fjárhæðum sem sóknaraðili legði inn og hámark erlendra hlutabréfa hafi ekki mátt fara yfir 60%. Þá hafi lágmark erlendra hlutabréfa í safni mátt vera 0% en lágmark í innlendum hlutabréfum hafi aldrei mátt fara undir 10 %. Auk þess segi í b-lið 2. gr. í viðauka 1 með einkabankasamningnum að ,,bankinn muni í nafni viðskiptavinar fjárfesta í ...verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem skráð séu á opinberum verðbréfamörkuðum. Frá þessu ákvæði megi gagnálykta á þann veg að ekki hafi verið heimilt að fjárfesta í óskráðum verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem ekki séu á opinberum mörkuðum. Hefði varnaraðili því aldrei átt að bjóða sóknaraðilum fjárfestinguna með tilliti til 8. gr. laga nr. 33/2003, b-liðs 2. gr. og 3. gr. í viðauka I í einkabankasamningnum, þar sem tilgreind sé fjárfestingarstefna sóknaraðila. Með tilliti til þess hversu fjarlæg fjárfestingin hafi verið frá fjárfestingarstefnu sóknaraðila, hefði verið nærtækast fyrir varnaraðila að gera annan samning þar sem kveðið hefði verið nánar á um eðli fjárfestingarinnar, þ.e. kaup á óskráðum verðbréfum, umfang hennar og þá áhættu sem henni væri samfara sbr. dómur Hæstaréttar frá 7. júní 2001 (16/2001). Hefði það verið í samræmi við 4. og 5. gr. laga nr. 33/2003 og þær ríku kröfur sem gerðar séu til sérfræðinga um vönduð vinnubrögð og aðgæslu.

                Þá komi fram í 5. gr. einkabankasamningsins að ef sóknaraðilar falli undir reglur bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tl. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, geti þeir óskað eftir að verðbréfaviðskipti skv. samningnum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Fagfjárfestirinn skuli þá óska eftir því skriflega. Þar sem sóknaraðilar hafi verið flokkaðir sem almennur fjárfestar leiði af 5. gr. samnings aðila um einkabankaþjónustu, að  varnaraðila hafi verið óheimilt skv. samningnum að bjóða sóknaraðilum óskráð verðbréf til kaups sbr. dóm Hæstaréttar frá 26 september (472/2012).

                Ríkar kröfur séu gerðar í ákvæðinu til fagfjárfesta og verði því að telja að ríkari kröfur eigi að gilda um almenna fjárfesta eins og sóknaraðila. Sé því óskað eftir að varnaraðili leggi fram skriflega ósk sóknaraðila um að þeir hafi viljað (eingöngu) fjárfesta í óskráðum verðbréfum, þvert á fjárfestingarstefnu sína.

                Samkvæmt 15. gr. einkabankasamnings aðila beri varnaraðili ábyrgð á tjóni viðskiptavinar sem rekja megi til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Með vísan til alls ofangreinds, auk almennra reglna skaðabótaréttar, beri varnaraðila þannig að bæta sóknaraðilum það tjón sem þeir hafi sannarlega orðið fyrir vegna ofangreindra brota varnaraðila á samningi aðila.

                Við mat á saknæmi háttsemi starfsmanna varnaraðila verði að líta til þess að ríkari kröfur séu gerðar til varnaraðila þar sem hann hafi annast verðbréfaviðskipti skv. lögum nr. 33/2003. Í II. kafla laganna séu gerðar ríkari kröfur til vandvirkni í vinnubrögðum og sæti þeir sem eftir þeim starfi ströngu sakarmati skv. reglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Sérfræðiábyrgð taki til þeirra sem hafi hlotið fræðilega menntun og/eða starfsþjálfun í þeirri tilteknu grein eða á því tiltekna starfssviði, sem um ræði. Hin faglega þekking þeirra og reynsla sé grundvöllur ráðgjafar þeirra eða vinnu þeirra við það verkefni, sem þeim hafi verið falið að vinna. Sérfræðiþekkingin eða reynslan sé boðin fram gegn greiðslu. Sóknaraðilar hafi gert einkabankasamning við varnaraðila í ljósi sérþekkingar hans og reynslu, sem leitt hafi til tjóns fyrir sóknaraðila. Byggi sóknaraðilar á því að varnaraðili hafi sem sérfræðingur ekki starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti sérstaklega með tilliti til áhættusækni og umfangs fjárfestingarinnar fyrir almennan fjárfesti. Jafnframt hafi varnaraðili veitt sóknaraðila ranga og/eða ófullnægjandi ráðgjöf. Allt gáleysi sem valdi tjóni leiði að jafnaði til skaðabótaábyrgðar, þegar um sérfræðilega ráðgjöf og þjónustu sé að ræða, í ljósi þess að gáleysismælikvarðinn sé strangari en ella þegar sérfræðingar eigi í hlut.  Í öðru lagi séu gerðar ríkari kröfur hvað ráðgjafi hafi séð eða mátt sjá um afleiðingar háttsemi sinnar. Starfsmaður varnaraðila hafi verið vel menntaður og sérfróður og hafi því frekar en sóknaraðili getað áttað sig á framlögðum gögnum. Hafi hann jafnframt mátt vita að tjón hafi getað leitt af gáleysislegri hegðun hans. Starfsmaður varnaraðila hafi séð eða mátt sjá fyrir að rekstaráætlanir stæðust ekki, sérstaklega þar sem flest öll framlögð skjöl hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða bankans. Þá hafi varnaraðili séð eða mátt sjá að forsendur þær sem gefnar hafi verið upp í söluyfirliti hafi verið rangar. Þá hafi varnaraðili séð eða mátt sjá fyrir eldri málaferli á hendur félaginu, en þau hafi valdið verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir sóknaraðila. Að lokum hafi varnaraðili séð eða mátt sjá að fjárfestingin væri gríðarlega áhættusöm, með tilliti til sérfræðimenntunar sinnar, og að hún ætti ekki að vera á hendi almennra fjárfesta þar sem tveir af fyrirsvarsmönnum kaupenda BÞ og ÞJ tali og skilji lítið í ensku eða dönsku og hafi þar að leiðandi ekki getað áttað sig með fullnægjandi hætti á fyrirliggjandi samningum og öðrum gögnum. Jafnframt hafi sóknaraðilar nær ekkert stundað verðbréfaviðskipti áður, hvað þá í þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu. Verði af fyrrgreindu að telja að starfsmaður varnaraðila hafi mátt sjá að framlögð gögn stæðust ekki og sú háttsemi að upplýsa ekki sóknaraðila um það sé saknæm og ólögmæt. Í þriðja lagi sé beiting sönnunarreglna í tengslum við sérfræðiábyrgð með þeim hætti að hliðrað sé til um sönnun, tjónþola í vil. Þetta leiði til strangari ábyrgðar, en almennar reglur myndu fela í sér. Af ofangreindu hafi verið rökstutt að varnaraðili hafi hegðað sér gáleysislega með tilliti til laga  nr. 33/2003 og í vissum tilvikum þvert á einkabankasamning sem aðilar hafi gert milli sín. Verði því með tilliti til þess að hliðra til sönnun um atvik að tjóni og fjárhæð tjónsins.

                Orsakatengsl séu á milli hinnar bótaskyldu háttsemi og tjónsins, þar sem ljóst sé að tjónið verði vegna þeirrar fjárfestingar sem varnaraðili hafi kynnt sóknaraðilum, auk vanrækslu  starfsmanns varnaraðila við ráðgjöf og kynningu. Það sé meginregla að sá sem valdi tjóni eigi að greiða fullar bætur fyrir fjárhagslegt tjón sem leiði af athöfnum hans. Af því leiði að tjónþoli eigi að vera eins settur og tjónið hefði ekki orðið. Af ofangreindu sé ljóst að varnaraðili hafi hegðað sér með gáleysislegum hætti, þvert á einkabankasamning sóknaraðila og lög nr. 33/2003 og sé ljóst að tjónið sé vegna þess. Sé þess krafist að sönnunarbyrði um afleiðingar sé snúið við þannig að á varnaraðila hvíli sú skylda að sanna að hin saknæma háttsemi hafi þrátt fyrir allt ekki valdið tjóni. Þá sé ljóst með tilliti til ofangreinds að tjónið sé sennileg afleiðing af saknæmri háttsemi varnaraðila. Sennileg afleiðing og orsakatengsl séu innifalin í kringumstæðum, sem skapist við kynninguna, ráðgjöfina og söluna á fjárfestingunni.

                Vísað er til þess af hálfu sóknaraðila að varnaraðili beri ábyrgð á þeirri háttsemi starfsmanna sinna sem að framan er lýst á grundvelli reglna um vinnuveitendaábyrgð. Sóknaraðilar hefðu aldrei farið út í fjárfestinguna ef þeir hefðu ekki fengið þessa röngu og ófullnægjandi ráðgjöf. Ef varnaraðili haldi því fram að atvik máls  eða annað sem að ofan greini hafi verið með öðrum hætti sé þess óskað að hann leggi fram skjalleg gögn því til staðfestingar. Sé það í samræmi við þá reglu sem gildi í tengslum við sérfræðiábyrgð um tilhliðrun um sönnun á atvikum máls.

                Fjárkrafa sóknaraðila SS að fjárhæð 61.600.000 danskar krónur byggi á hlutfallslegri ábyrgð sóknaraðila á lánasamningi ásamt sjálfskuldarábyrgð, sem sóknaraðili hafi veitt í tengslum við framangreinda fjárfestingu sem varnaraðili hafi komið á með saknæmri og ólögmætri háttsemi.

                Sóknaraðilar vísi til þess að varnaraðili hafi farið með raunveruleg yfirráð yfir dótturfélagi sínu í Lúxemborg og telja sóknaraðilar að varnaraðili eigi því að bera fulla ábyrgð á þeim skuldbindingum þess sem um ræði í málinu. Varnaraðili hafi nýtt stöðu sína sem móðurfélag til þess að byggja upp samræmt skipulag innan samstæðunnar og stjórna henni sem einni efnahagslegri heild, þar sem hagsmunir móðurfélagsins eða samstæðunnar í heild hafi verið í forgrunni. Yfirstjórn varnaraðila hafi stýrt flæði fjármagns innan hennar og hafi tekið allar meiriháttar ákvarðanir, til að mynda um lán og tryggingaskuldbindingar. Megi sjá þess t.d. skýr merki varðandi lánveitingu Íslandsbanka í Lúxemborg til sóknaraðila. Sóknaraðilar hafi verið í samningssambandi við varnaraðila með einkabankasamningi og kynningin á fasteignunum, greiðslumat og annað sem tengst hafi fjárfestingunni hafi verið í gegnum varnaraðila. Þegar búið hafi verið að kynna þeim öll gögn og sóknaraðilar hafi verið búnir að ákveða að ganga að kaupunum hafi varnaraðili haft samband við Íslandsbanka í Lúxemborg og í kjölfarið sé sóknaraðilum veitt lánið fyrir 90% af kaupverðinu. Af fyrrgreindu sé ljóst að Íslandsbanki í Lúxemborg hafi einungis verið milliliður við lánveitingu móðurfélagsins (varnaraðila). Íslandsbanki í Lúxemborg hafi verið notaður sem verkfæri í þágu hagsmuna móðurfélagsins, sem verið hafi í forgrunni, á meðan óásættanleg áhætta hafi verið lögð á hið fyrrnefnda. Þegar slík háttsemi sé viðhöfð verði að horfa í gegnum  lagalegt sjálfstæði Íslandsbanka í Lúxemborg, með þeim afleiðingum að þrátt fyrir að lánasamningur hafi verið á milli Íslandsbanka í Lúxemborg og sóknaraðila, þá verði að telja að sóknaraðili geti beint kröfum sínum að varnaraðila. Sérstaklega þar sem öll samskipti sóknaraðila í tengslum við fjárfestinguna hafi verið við varnaraðila, auk þess sem dótturfélagið hafi verið starfrækt líkt og um útibú hafi verið að ræða, sbr. ofangreinda atvikalýsing í tengslum við lán sóknaraðila. Með tilliti til þessarar grímulausu misnotkunar á hlutafélagaforminu verði að telja að hægt sé að víkja til hliðar ábyrgðartakmörkun 2. mgr. 1. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þannig að sóknaraðilar geti beint kröfum sínum að varnaraðila (móðurfélaginu) vegna skuldbindinga dótturfélags hans.

                Ennfremur megi benda á reglu lagaskilaréttar við úrlausn ágreinings um skaðabótaábyrgð utan samninga. Skuli almennt leggja til grundvallar lög í því landi þar sem réttarbrot hafi verið framið ( lex loci delicti).  Ljóst sé að réttarbrotið sé á Íslandi, þar sem varnaraðili bjóði sóknaraðila lánið hér á Íslandi og eigi því íslensk lög við. Jafnframt hafi samningurinn sterkust tengsl við Ísland, þar sem flestir kaupenda (BHÞ, ÞJ og ALS) sem eigi að efna aðalskyldu sína skv. samningnum séu búsett á Íslandi, auk þess sem félög þeirra séu öll skráð á Íslandi með íslensk heimilisföng. Þá sé einkabankasamningur, þjónusta, ráðgjöf, kynning, greiðslumat og fleira allt unnið af varnaraðila á Íslandi. Því til frekari stuðnings sé tekið fram í einkabankasamningi og sjálfskuldarábyrgðinni að varnarþing sé á Íslandi, auk þess sé tekið fram í sjálfskuldarábyrgðaryfirlýsingunni frá janúar 2008 að íslensk lög gildi jafnframt.

                Með tilliti til ofangreinds sé talið að íslensk lög og reglur gildi um lánasamninginn. Krefjist sóknaraðilar þess að varnaraðili beri bótaskyldu skv. almennum reglum skaðabótaréttar vegna saknæmrar og ólögmætrar ráðgjafar og kynningar í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila í VG A/S.  Sú ráðgjöf og kynning hafi leitt til að sóknaraðilar og aðrir kaupendur hafi undirritað lánasamning að fjárhæð 77.000.000 danskar krónur sem þeir hafi borið hlutfallslega ábyrgð á. Sóknaraðili SS hafi borið 80 % ábyrgð, sem geri fjártjón að fjárhæð 61.600.000 danskar krónur.

                Ljóst sé að sú háttsemi varnaraðila að bjóða sóknaraðilum lánasamning, til að fjármagna fjárfestingu sem gangi þvert á fjárfestingarstefnu aðila, 5. gr. einkabankasamning aðila, ásamt lögum nr. 33/2003, sbr.  5 og 8. gr. laganna, sé ekki í samræmi við góða viðskiptahætti. Sérstaklega þegar tillit hafi verið tekið til þess að sóknaraðilar séu almennir fjárfestar með litla reynslu á verðbréfamarkaði, auk þess sem fjárfestingin sé gríðarlega flókin og umfangsmikil og ætti einungis að vera á hendi reynslumikilla fagfjárfesta. Ljóst sé að ef sóknaraðilar hefðu verið upplýstir með fullnægjandi hætti og réttar upplýsingar hefðu legið fyrir, þá hefðu þeir ekki fjármagnað fjárfestingu sína með lánasamningi með tilheyrandi áhættu. Vísist annars til þess sem fyrr greini varðandi frekari rökstuðning á saknæmi og ólögmæti háttsemi varnaraðila ásamt röksemdum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu.

                Samkvæmt samkomulagi frá janúar 2008 hafi íslensk lög gilt um sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila vegna láns þeirra við Glitni Lúxemborg (áður Íslandsbanka). Sóknaraðilar hafi lagt sérstaka áherslu á að lánin sem bankinn væri að bjóða væru án sjálfskuldarábyrgðar, og hafi því þessi ábyrgðarviðbót frá varnaraðila birst eins og skrattinn úr sauðaleggnum þegar komi hafi að undirritun kaupsamnings og lánaskala. Auk þess sem mörg fyrirliggjandi gögn, sem hafi verið meira og minna gerð af hálfu seljenda eða bankans, hafi gefið kolranga mynd af fjárhag hins óskráða félags. Rekstraráætlanir hafi ekki staðist, forsendur í söluyfirliti hafi verið rangar s.s. ávöxtun miðað við þáverandi tekjuflæði og fastir vextir af lánum o.fl. Jafnframt hafi komið í ljós eldri málaferli sem ekki hafi verið upplýst um og hafi valdið verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir félagið og sóknaraðila. Auk þess hafi sóknaraðilum aldrei verið kynnt raunveruleg fjárhagsstaða VG A/S  auk þess sem ekkert mat hafi farið fram á því hvort sóknaraðilar gætu raunverulega greitt af láninu. Sóknaraðilar hafi hins vegar látið undan þrýstingi varnaraðila og hafi skrifað undir ábyrgðaryfirlýsingu, en þeir hafi ekki getað séð fyrir þá áhættu sem hafi falist í því að ganga til ábyrgðar af fyrirliggjandi gögnum, sérstaklega þar sem varnaraðili hafi ekki uppfyllt upplýsingaskyldu sína m.a. skv. samkomulaginu frá 2001. Hafi sóknaraðilar þar að leiðandi ekki tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun eins og boðið sé í 5. gr. laga nr. 33/2003 sbr. dómur Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

                Krafa sóknaraðila SS að fjárhæð 10.000.000 danskar krónur, auk vaxta, byggi á fjárhæð sjálfskuldarábyrgðar sem sá sóknaraðili hafi þurft að taka á sig vegna láns frá Eik banka. Sóknaraðili hafi gengist í ábyrgð svo hann fengi lánsfé til að fjárfesta í fjárfestingu sem komið hafi verið á með saknæmri og ólögmætri háttsemi varnaraðila.

Varðandi réttarsamband varnaraðila og Íslandsbanka í Lúxemborg vísist í það sem fyrr greini um það atriði. Með tilliti til þess rökstuðnings sé ljóst að íslensk lög og reglur gildi um lánasamninginn og sé þess krafist að varnaraðili beri bótaskyldu vegna saknæmrar og ólögmætrar ráðgjafar og kynningar í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila í VG A/S.  Sú ráðgjöf og kynning hafi leitt til þess að sóknaraðili SS hafi gengist í sjálfsskuldarábyrgð að fjárhæð 10.000.000 danskrar krónur hjá EIK banka. Vísist annars í röksemdir varðandi aðra kröfuliði um saknæmi og ólögmæta háttsemi sem varnaraðili hafi viðhaft, ásamt öðrum röksemdum.

                Þá sé þess krafist að viðurkennt verði að sóknaraðilar geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum skv. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Skilyrði skuldajafnaðar séu fyrir hendi, en krafan sé gild krafa, kröfurnar séu gagnkvæmar, sambærilegar og hæfar til að mætast hvað tíma varði. Þá sé krafan nægilega skýr. Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008 komi fram að Íslandsbanki hf. hafi tekið við tilteknum réttindum og skyldum Glitnis banka hf. Í 13. lið ákvörðunarinnar sé hins vegar tekið fram að framsal kröfuréttinda skv. ákvörðuninni svipti ekki skuldara rétti til skuldajafnaðar sem hann eigi gagnvart varnaraðila. Sóknaraðilar hafi því lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um skuldajafnaðarrétt þeirra gagnvart varnaraðila.

                Af ofangreindu kveða sóknaraðilar að ljóst sé að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð gagnvart þeim, vegna framangreinds fjártjóns sem  rekja megi til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi varnaraðila og starfsmanna hans sem varnaraðili beri ábyrgð á samkvæmt reglum skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð. Varnaraðili hafi selt sóknaraðila Ofanleiti ehf. óskráð verðbréf, þrátt fyrir að slíkt hafi verið óheimilt skv. einkabankasamningi milli aðila og lögum nr. 33/2003 um  verðbréfaviðskipti og hafi sú háttsemi valdið sóknaraðilum gríðarlegu fjártjóni.

                Jafnframt hafi sóknaraðilar orðið fyrir umtalsverðu fjártjóni vegna skorts og/eða ágalla á ráðgjöf af hálfu starfsmanna varnaraðila við kaupferlið, gerð lánssamnings og ráðstöfun þeirrar fjárhæðar til fjárfestinga í óskráðum bréfum í danska óskráða hlutafélaginu VG Investment A/S. Þá hafi upplýsingarnar sem fjármálafyrirtækið hafi veitt sóknaraðilum ekki verið nægilega skýrar, auk þess sem þær hafi verið villandi og að hluta til rangar. Með tilliti til þess hafi sóknaraðilar ekki getað tekið upplýsta ákvörðun á réttum grundvelli.

                Sóknaraðilar hafi treyst starfsmanni varnaraðila og þeim upplýsingum og tillögum sem hann hafi veitt, vegna þeirrar þekkingar og reynslu sem hann hafi búið yfir. Með tilliti til þess og vankunnáttu í tungumálinu hafi sóknaraðilar lagt aukið traust á upplýsingarnar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingum hans á eigna- og lánasafni. Þar sem jafnframt hafi legið mikið á að festa kaupsamning, þar sem aðrir fjárfestar gætu náð fjárfestingunni, hafi sóknaraðili ekki getað skoðað fyrirliggjandi gögn með fullnægjandi hætti. Þá hafi sóknaraðila ekki verið tilkynnt um þá hagsmunaárekstra sem átt hafi sér stað og verði að telja þá hagsmuni hafa haft það mikil áhrif á ráðgjöfina að óviðunandi teljist. Varnaraðili ásamt Íslandsbanka í Lúxemborg hafi annast sölumeðferð á fyrirtæki án þess að hafa til þess tilskilin réttindi skv. lögum.

                Þá hafi fjárfestingin sem varnaraðili hafi kynnt sóknaraðilum verið þvert á fjárfestingarstefnu skv. einkabankasamningi aðila. Sé því ljóst að varnaraðili hefði aldrei átt að bjóða sóknaraðilum fjárfestinguna og ljóst að hann hafi farið langt út fyrir samningsbundið umboð sitt og hafi þar af leiðandi brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn sóknaraðilum.

                Með tilliti til sérfræðiábyrgðar varnaraðila, reynslu og þekkingar sé ljóst að hann hefði mátt sjá að framlögð gögn stæðust ekki. Með tilliti til þess og ofangreinds sé ljóst að varnaraðili hafi hegðað sér gáleysislega og í vissum tilvikum þvert á einkabankasamning sem aðilar hafi gert milli sín. Verði því með tilliti til þess að hliðra til sönnun um atvik að tjóni og fjárhæð tjónsins en ljóst sé að orsakatengsl séu á milli hinnar bótaskyldu háttsemi og tjónsins og tjónið sé sennileg afleiðing þeirrar háttsemi.

                Ljóst sé að sú háttsemi varnaraðila að bjóða sóknaraðilum lánasamning sem af hafi leitt sjálfskuldarábyrgð, í fjárfestingu sem gangi þvert á fjárfestingarstefnu aðila, einkabankasamning aðila, ásamt lögum nr. 33/2003 sé saknæm og ólögmæt og þar að leiðandi bótaskyld. Ljóst sé ef sóknaraðilar hefðu verið upplýstir með fullnægjandi hætti og réttar upplýsingar hefðu legið fyrir, þá hefðu þeir ekki fjármagnað fjárfestingu sína með lánasamningi með tilheyrandi sjálfskuldarábyrgðum og áhættu.

                Um lagarök kveðast sóknaraðilar vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallinna), laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, tilskipunar Evrópusambandsins um fjárfestingarþjónustu nr. 93/22/EEC, meginreglna lagaskilaréttar og almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaréttar. Sóknaraðilar vísi jafnframt til þeirra laga og reglna sem séu nefnd í málsástæðukafla hér að ofan, auk annarra laga sem varði ágreininginn eftir atvikum. Kröfu um málskostnað byggi sóknaraðili á 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með breytingum. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað sé byggð á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

V

                Varnaraðili kveðst hafna öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Hann kveðst telja að skilyrði skaðabótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi og að starfsmenn hans hafi ekki með neinum hætti brotið gegn þágildandi lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti eða ákvæðum samnings um einkabankaþjónustu milli aðila.

                Sóknaraðilar byggi á því að með ráðgjöf, kynningu og sölu á fjárfestingu í hlutabréfum í félaginu VG Investment A/S, sem sé óskráð hlutafélag, hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr. laga nr. 33/2003. Varnaraðili bendi á að í 8. gr. laganna sé ekki kveðið á um hvernig það mat skyldi fara fram sem þar sé rætt um, þ.e. hvort um formlegan gerning sé að ræða eða huglægt mat sem ætti að eiga sér stað hjá þeim starfsmanni sem hefði umsjón með eignasafni viðkomandi viðskiptamanns. Tilgangur þessa ákvæðis hafi verið að tryggja að viðskiptavinum yrði gerð grein fyrir þeim mun sem væri á skráðum og óskráðum verðbréfum og að lagt væri mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Sé því um vísireglu að ræða sem fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu hafi borið að leggja til grundvallar þegar verðbréf hafi verið seld til almennings og hafi meðal annars verið ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort gætt hefði verið fyllstu varúðar við ráðgjöf. Þessa skyldu hafi verið hægt að uppfylla meðal annars með því að afla upplýsinga um menntun, atvinnu og reynslu viðskiptavinar á sviði verðbréfaviðskipta, t.d. með afriti af skattframtali og yfirliti yfir verðbréfaeign og verðbréfaviðskipti. Ef þau gögn hafi gefið til kynna að viðskiptavinur hefði til að bera þekkingu, reynslu og fjárhagslegan styrk, hafi fyrirtækinu verið heimilt að hafa milligöngu um viðskiptin.

                Varnaraðili hafi tekið að sér samkvæmt samningi aðila um einkabankaþjónusta að veita sóknaraðilum ráðgjöf meðal annars varðandi lántökur, einstakar fjárfestingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum, sbr. a-lið 3. gr. og stofnun og/eða rekstur eignarhalds- og/eða fasteignafélaga jafnt innanlands sem utan, sbr. e-lið 3. gr. samningsins. Varnaraðila hafi verið fullkunnugt um að SS væri umsvifamikill fjárfestir, sem hefði aðallega fjárfest í fasteignum í gegnum fasteignafélög til fjölda ára. Hafi SS óskað sérstaklega eftir því að viðkomandi starfsmaður varnaraðila myndi kynna fyrir honum fjárfestingar í fasteignaverkefnum. Það hafi starfsmaður varnaraðila gert en af fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum milli þeirra, sé ljóst að SS hafi að jafnaði haft sterkar skoðanir á þeim fjárfestingum sem kynntar hafi verið og hafi tekið sjálfstæðar ákvarðanir. Þá liggi fyrir gögn í málinu um að umræddur starfsmaður hafi veitt SS aðstoð við sölu á fasteignafélagi hans, Þyrli ehf. á árinu 2005.

                Varnaraðili vísi til þess að við upplýsingaöflun samkvæmt 8. gr. laganna, hafi fjármálafyrirtækjum borið að taka mið af því hvort viðskiptamaður væri fagmaður eða ekki á því sviði sem um ræði. Inn í það mat hafi meðal annars komið reynsla viðskiptavinar af tegund viðskipta. Sóknaraðili SS hafi byrjað fasteignaviðskipti sín hér á landi í upphafi tíunda áratugar 20. aldar og hafi stofnað í því skyni fasteignafélagið Þyril ehf. Það félag hafi verið í daglegri umsjón tengdaföður hans, ÞJ. Í gegnum þetta félag hafi meðal annars verið keyptar fasteignirnar Laugavegur 176, Hátún 6, Síðumúli 6 og 21 og Ármúli 40. Þá hafi SS keypt talsvert af jörðum og landareignum. Einnig hafi SS átt fasteignir erlendis, þar á meðal í Bandaríkjunum og í Danmörku. Virðist sem flest öll fasteignaviðskipti SS hafi verið fjármögnuð með lánsfé og þannig reynt að byggja slíkan rekstur upp með mikilli skuldsetningu og von um öflugt sjóðsstreymi. Byggi varnaraðili á því hér að fjárfestingarsaga, þekking og reynsla SS, sé í raun almenn vitneskja.

                Varnaraðili bendi á í þessu sambandi að tilgangur reglu 8. gr. sé samkvæmt greinargerð með frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 33/2003, að tryggja að viðskiptavinum sé gerð grein fyrir þeim mun sem sé á skráðum og óskráðum verðbréfum og lagt sé mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Segi jafnframt í greinargerð með ákvæðinu að um sé að ræða vísireglu sem feli í sér viðmiðun er fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu beri að leggja til grundvallar þegar verðbréf séu seld til almennings. Reglunni sé m.a. ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort fyrirtæki í verðbréfaþjónustu hafi gætt fyllstu varúðar við ráðgjöf sína og milligöngu í verðbréfaviðskiptum með verðbréf til annarra en fagfjárfesta sem ekki falli undir reglur um almennt útboð. Segi jafnframt að reglan taki mið af 11. gr. tilskipunar nr. 93/22/EBE um fjárfestingarþjónustu á sviði verðbréfaviðskipta, sem mæli fyrir um að tekið skuli mið af faglegri þekkingu viðskiptavinar. Reglan geti verið til leiðbeiningar við mat á ábyrgð fyrirtækis í verðbréfaþjónustu vegna tjóns sem starfsmenn fyrirtækisins kunni að valda viðskiptavini með því að hafa milligöngu um viðskipti með verðbréf sem ekki falli undir almennt útboð án þess að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu og reynslu viðskiptavinar, ekki hafi verið staðið að slíku mati á forsvaranlegan hátt eða félagið hafi haft milligöngu um viðskipti í þeim tilvikum sem rétt hefði verið að synja um slíka milligöngu. Í greinargerð með frumvarpinu segi jafnframt að ef staðið sé réttilega að mati á viðskiptavini af hálfu fyrirtækis í verðbréfaþjónustu beri viðskiptavinurinn sjálfur fulla ábyrgð á ákvörðun sem hann taki um að eiga viðskipti með óskráð verðbréf, eftir að slíkt mat liggi fyrir.

                Varnaraðili hafni því að formlegt mat hafi þurft að fara fram þar sem metið væri ,,heildstætt þekking, fjárhagur og reynsla ásamt öðrum þáttum“, eins og sóknaraðilar haldi fram. Í 8. gr. laganna komi hvergi fram að slíkt mati þurfi að vera formlegt eða skriflegt. Þá megi leiða það af athugasemdum með greinargerð að slíks hafi ekki verið þörf. Varnaraðili byggi þannig á því að ákvæðið feli ekki í sér kröfu um að formlega þurfi að fara fram sérstakt mat á hæfi hverrar fjárfestingar fyrir sig fyrir tiltekinn viðskiptamann. Varnaraðili hafi fullnægt skyldu sinni með óformlegri upplýsingaöflun, sem uppfylli skilyrði ákvæðisins.

                Varnaraðili hafni þeirri staðhæfingu sóknaraðila að um hafi verið að ræða umfangsmikil og flókin ,,verðbréfaviðskipti“. Með umþrættum viðskiptum hafi sóknaraðilar ásamt BHÞ, Blikanesi ehf., ÞJ og Herkúlesi ehf., eignast fasteignafélag sem hafi haft eignarhald á fjölda fasteigna í Kaupmannahöfn. Við kynningu hafi ekki legið fyrir hvort kaupendur yrðu að kaupa fasteignirnar beint eða  með því að fjárfesta í móðurfélagi þeirra félaga sem hafi átt fasteignirnar. Í sölukynningu Nybolig Erhverv, sem SS hafi fengið senda í tölvupósti frá HSS, hafi þannig meðal annars komið fram að möguleiki væri á að eignast fasteignirnar með því að kaupa móðurfélagið. Það hafi því verið útfærsluatriði hvernig fasteignirnar yrðu keyptar af seljanda, Peer Slipsager, og félagi hans, VG Investment A/S, enda beri gögn málsins það með sér að skattaleg sjónarmið hafi ráðið því hvort fasteignirnar yrðu keyptar beint eða í gegnum nýtt félag og þá í hvaða landi það yrði stofnað, þ.e. í Danmörku eða Lúxemborg. Það hafi svo komið í ljós síðar, að dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg, sem hafi fjármagnað kaupin að mestu leyti fyrir kaupendur, hafi gert það að skilyrði að eigandi fasteignarinnar yrði nýtt danskt félag.

                Í greinargerð sóknaraðila sé því haldið fram að SS kunni takmarkað í ensku og dönsku, og þar sem flest öll gögn, þ.m.t. samningar og rekstraráætlanir, hafi verið rituð á þessum tungumálum, hafi hann takmarkað getað áttað sig á efni þeirra. Varnaraðili hafni þessu og bendi á þá staðreynd, að SS hafi búið í Bandaríkjunum í tugi ára, hafi útskrifast með meistarapróf úr þarlendum háskóla og sé með BA-próf í ensku frá Háskóla Íslands. Af fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum virðist þessi ætlaða vankunnátta hans ekki hafa komið í veg fyrir að hann kæmi að athugasemdum við einstök skjöl sem hafi verið lögð til grundvallar kaupunum. Þá skipti hér einnig máli sú staðreynd að sóknaraðilar hafi verið með ráðgjafa á sínum snærum, þ.á m. danskan lögmann, sem farið hafi yfir öll skjöl og hafi aflað upplýsinga sem legið hafi til grundvallar kaupunum. Einnig hafi sóknaraðilar ráðið KPMG í Danmörku og á Íslandi sem og fasteignaráðgjafafyrirtækið Hans Collier í Danmörku sér til ráðgjafar.

                Fyrir liggi að sóknaraðilar hafi að jafnaði fjárfest í fasteignum og fasteignafélögum með skuldsetningu, sem virðist hafa verið hluti af þeirra fjárfestingarstefnu. Oftar en ekki hafi SS óskað eftir láni fyrir fjárfestingum sínum, og hafi fjárfesting sóknaraðila í umþrættu fasteignaverkefni ekki verið undantekning. Eins og ráða megi af tölvupóstsamskiptum SS, HSS, Peters Mollerup og starfsmanns KPMG, hafi aðalatriðið í huga sóknaraðila verið að leigutekjur yrðu hærri en afborganir af lánum. Þar af leiðandi hafi það verið lykilatriði að fá góða fjármögnun. Hafi sóknaraðilum þannig verið ljós sú áhætta sem hafi fylgt því að haga viðskiptunum með þessum hætti. Bendi varnaraðili á í þessu sambandi að öllum verðbréfaviðskiptum fylgi áhætta. Þá hafni varnaraðili þeirri fullyrðingu að ,,...sóknaraðilar hafði lítið stundað áður verðbréfaviðskipti og aldrei í þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu“, eins og fram komi orðrétt í greinargerð sóknaraðila. Varnaraðili bendi á að á árinu áður hafi SS keypt allt hlutafé í Heimiliskaupum ehf., sem hafi verið félag um fasteignina að Suðurlandsbraut 8 en kaupverðið hafi verið 320 milljónir króna. SS hafi jafnframt verið í viðræðum í lok árs 2004 um fasteignina að Hlíðarsmára 3 og hafi átt að fjármagna kaupin m.a. með 850 milljóna króna láni. Þá hafi SS fengið ráðgjöf og fjármagn frá varnaraðila til að koma á fót gagnvirku sjónvarpsstöðinni Big TV í Svíþjóð. Þess megi einnig geta að strax í kjölfar kaupa sóknaraðila á VG Investment A/S, hafi SS keypt meirihluta hlutabréfa í danska félaginu Scanbox Entertainment Group, sem fjármagnað hafi verið að mestu með lánsfé.

                Í greinargerð sóknaraðila sé ýmist vísað til þess að starfsmaður varnaraðila hafi kynnt og veitt ráðgjöf í tengslum við kaupin sem og að varnaraðili hafi haft ,,milligöngu“ um kaupin. Eins sjá megi af gögnum málsins hafi SS ákveðið að gera kauptilboð í hið óskráða félag. Tilboðið hafi verið útbúið af varnaraðila og yfirfarið af lögmanni SS. Tilboðið hafi verið sett fram með skilyrðum, þ.e. um að tilboðsgjafi fengi aðgang að ýmsum gögnum, gerð yrði áreiðanleikakönnun og farið í ýmsa vinnu áður en gengið yrði endanlega frá kaupsamningi. Hafi SS ráðið ráðgjafa sér til aðstoðar til að taka út eignina og veita sér ráðgjöf. Hlutverk varnaraðila hafi einnig verið að veita SS ráðgjöf og vera í samskiptum við ráðgjafa SS um ýmis atriði. Í kauptilboðinu hafi komið skýrlega fram að Ofanleiti ehf. ásamt Blikanesi ehf. og Herkúlesi ehf. væru kaupendur og seljandinn væri danska félagið Investate A/S. Í 4. gr. kauptilboðsins hafi verið kveðið á um að varnaraðili myndi aðstoða kaupendur og að öll vinna varnaraðila væri eingöngu byggð á upplýsingum sem varnaraðili fengi frá seljanda eða fyrirtæki hans sem og opinberum upplýsingum. Varnaraðili myndi þannig ekki tryggja að upplýsingar sem hann fengi væru áreiðanlegar eða tæmandi. Þá hafi sérstaklega verið tekið fram að varnaraðili myndi ekki taka á sig neina ábyrgð á beinu eða óbeinu tap sem seljandi eða aðrir myndu verða fyrir vegna þessa samnings nema um væri að ræða ásetning eða stórkostlegt gáleysi varnaraðila.

                Varnaraðili mótmæli því að úttekt Fjármálaeftirlitsins á viðskiptaháttum í verðbréfaviðskiptum sem gerð hafi verið hjá varnaraðila dagana 6. – 19. mars 2007 hafi eitthvert gildi við úrlausn þessa máls.

                Varnaraðili kveðst hafna því að hann hafi með einhverjum hætti brotið gegn skyldum sínum samkvæmt II. kafli laga nr. 33/2003. Kveðst hann vísa til þess að í 5. gr. laga nr. 33/2003 hafi komið fram sú regla, að fjármálafyrirtæki hafi borið að afla upplýsinga hjá viðskiptamönnum um tiltekin atriði áður en viðskiptamanninum hafi verið veitt ráðgjöf um verðbréfaviðskipti. Reglan hafi það að markmiði að draga úr áhættu fjárfestis í verðbréfaviðskiptum með því að fjármálafyrirtæki meti stöðu hans hverju sinni og veiti ráðgjöf samkvæmt því. Ef viðskiptavinurinn hafi litla reynslu, þurfi ráðgjöfin þannig að vera ítarlegri og brýna þurfi sérstaklega fyrir honum þá áhættu sem felist í mismunandi fjárfestingarkostum. Viðskiptavinur sem sé fjárhagslega vel stæður og vanur verðbréfaviðskiptum, geti því tekið meiri áhættu en aðili sem sé að njóta ráðgjafar í fyrsta sinn um hvernig fjárfesta eigi allan sinn sparnað. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna, þ.á.m. skattframtala, yfirlits yfir verðbréfaviðskipti sóknaraðila, alkunnrar vitneskju um reynslu og þekkingu SS sem og skýrra fyrirmæla frá honum, hafi varnaraðili metið það svo að umþrætt viðskipti hentuðu sóknaraðilum.

                Varnaraðili telji að það sé hafið yfir allan vafa að hann hafi haft þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að benda sóknaraðilum á umþrætt fjárfestingatækifæri. Miðað við hina umfangsmiklu fjárfestingasögu sóknaraðila almennt og einnig í fasteignum og þau skýru fyrirmæli SS að upplýsa sig um öll fasteignaverkefni sem væru í boði, verði ekki talið annað en að varnaraðila hafi verið kunnugt um  þekkingu og reynslu sóknaraðila í þessum efnum. Varnaraðili hafi upplýst sóknaraðila jafnharðan og sambærileg fjárfestingatækifæri hafi komið inn á borð til hans og sóknaraðilar hafi tekið afstöðu til þeirra, annað hvort með því að synja eða skoða málið frekar, eins og framlögð gögn sýni.

                Varnaraðili hafni því að starfsmaður varnaraðila hafi kynnt fjárfestinguna sem svo að hún væri ekki áhættusöm, þar sem félagið, VG Investment A/S, væri með einstakt eignasafn á góðum lánum. Í tölvupósti starfsmanns varnaraðila til SS, dags. 10. júní 2005, þar sem fjárfestingin hafi upphaflega verið kynnt honum, komi fram að möguleiki væri á að fjármagna verkefnið í dönskum krónum eða öðrum myntum og hirða muninn að því gefnu að þetta myndi ganga upp sem og að væntingar um hækkanir á fasteignum væri bónus. Hvergi hafi verið minnst á að hér væri um áhættulaus- eða lítil viðskipti að ræða eins og sóknaraðilar haldi fram. Þá sé því jafnframt hafnað sem röngu og ósönnuðu að starfsmaður varnaraðila hafi vísað um sannleiksgildi upplýsinga sinna til áreiðanleikakannana sem dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg og varnaraðili hefðu látið gera.

                Í 5. gr. laga nr. 33/2003 komi einnig fram sú regla að upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veiti viðskiptavininum séu skýrar, nægjanlega miklar og ekki villandi þannig að viðskiptavinurinn geti tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna. Varnaraðili bendi á að tengsl séu á milli þess að fjármálafyrirtæki skuli ,,þekkja viðskiptamann sinn“ og þess að þau skuli veita honum upplýsingar í samræmi við þekkingu hans og reynslu. Tilgangur ákvæðisins hljóti að vera sá að viðskiptamaður geti metið sjálfstætt mismunandi fjárfestingarkosti með tilliti til ávöxtunar, áhættu og annarra atriða sem máli skipti. Ekkert liggi fyrir um annað en að varnaraðili hafi fullnægt upplýsingaskyldu sinni gagnvart sóknaraðilum enda hafi verið greint ítarlega frá eðli þeirra viðskipta sem um ræddi. Varnaraðili telji enn fremur að starfsmaður varnaraðila hafi eftir sinni bestu getu aðstoðað sóknaraðila sem og ráðgjafa þeirra við fjárfestingu og veitt ráðgjöf, allt í samræmi við hlutverk sitt samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu milli aðila. Starfsmaður varnaraðila hafi aðstoðað sóknaraðila í gegnum allt söluferlið og í raun lengra, þar sem hann hafi veitt ráðgjöf og aðstoðað sóknaraðila þegar hafi komið að viðræðum um endurskipulagningu í kjölfar vanskila á afborgunum lána sem veitt hafi verið fyrir kaupunum af dótturfélagi varnaraðila.

                Varnaraðili telji skipta máli við mat á því hvort varnaraðili hafi fullnægt skyldum sínum samkvæmt II. kafla laga nr. 33/2003, að sóknaraðilar hafi verið með bæði erlenda og innlenda ráðgjafa sér innan handar í aðdraganda kaupanna. Lögmaður sóknaraðila hafi gert lögfræðilega áreiðanleikakönnun og KPMG í Danmörku hafi gert rekstrarlega áreiðanleikakönnun. Þá hafi lögmaður sóknaraðila aflað ítarlegra gagna frá seljanda og ÞJ hafi farið yfir skýrslu um ástand fasteigna í eigu hins selda félags. Ítarleg og nákvæm gögn, sem aðilar á vegum sóknaraðila annað hvort hafi útvegað eða samið, og hafi farið yfir með SS og starfsmanni varnaraðila, hafi legið fyrir áður en kaupin hafi verið gerð. Verði því að telja það hafið yfir allan vafa að af hálfu sóknaraðila hafi verið tekin upplýst fjárfestingarákvörðun í skilningi 5. gr. lagana.

                Sóknaraðilar hafi fyllilega gert sér grein fyrir því hver áhættan hafi verið sem falist hafi í þessum viðskiptum. Varnaraðili bendi á að það séu ávallt hefðbundnir áhættuþættir sem séu til staðar við kaup varðandi það að hið keypta hafi þá eiginleika sem búist sé við og enginn „galli“ sé til staðar. Í tilviki því sem hér sé um að ræða, væri það galli á fasteignunum, deilur við leigusala, þ.m.t. útistandandi málaferli, staða leigusamninga o.s.frv. Upplýsingar um framangreind atriði hafi legið fyrir við kaupsamningsgerð. Hvað fjármögnunina hafi varðað, þá hafi áhættan einfaldlega snúist um að afborganir af lánum yrðu hærri en leigutekjur. Í þeirri stöðu væri þannig best að reyna að fá fasta vexti á lánin eða endurfjármagna þau í kjölfar kaupanna með lánum á föstum vöxtum. Sá skilningur sóknaraðila hafi fyllilega verið fyrir hendi, sbr. tölvupóst frá SS, dags. 30. júní 2005, þar sem segi eftirfarandi: „Hilmar. 330 milljon kr. lan verður að vera á föstum vöxtum.“ Einnig komi fram í tölvupósti frá SS, sama dag, að hann teldi að breytilegir vextir væru hættulegir. Hafi hann þar tekið fram að ef 1% hækkun kæmi til, þá myndi það þýða hækkun upp á 60 milljónir króna og með því yrði tekjuflæðið neikvætt.

                Sóknaraðilar virðist byggja málatilbúnað sinn eingöngu á þeim gögnum sem fylgt hafi tölvupósti starfsmanns varnaraðila, dags. 30. júní 2005, þ.e. sölukynningu Nybolig Erhverv á fasteignum í eigu VG Investment A/S, sem og rekstaráætlun sem sé merkt varnaraðila og hafi verið lögð fram í málinu með kröfulýsingu. Ákvörðun sóknaraðila hafi þannig nær eingöngu byggst á upplýsingum frá starfsmanni varnaraðila og nánari skýringum hans á gögnum. Sóknaraðili horfi þannig vísvitandi framhjá þeim ítarlegu gögnum og upplýsingum sem ráðgjafar hans hafi aflað að tilstuðlan SS sem og gagna sem seljandinn hafi veitt aðgang að með vísan til svokallaðs ,,data room“. Sóknaraðilar geri heldur engan reka að því að útlista hvaða upplýsingar hafi verið villandi eða beinlínis rangar. Þá vísi sóknaraðili til þess að ýmis eldri málaferli á hendur hinu selda félagi hafi komið í ljós sem ekki hafi verið upplýst um, sem hafi valdið Newco fra 2 September 2005 A/S og sóknaraðilum verulegu fjárhagslegu tjóni. Sóknaraðili láti þess ógetið að upplýsa hvaða málaferli sé um að ræða, hvert hið ætlaða fjárhagslega tjón sé og hvaða áhrif það hafi á málatilbúnað þeirra. Upplýsingar sem starfsmaður varnaraðila hafi veitt hafi verið nákvæmar, eða eins og nákvæmar og þær hafi getað orðið, enda hafi þær ýmist stafað frá seljandanum sjálfum eða opinberum gögnum. Aðrar upplýsingar, sem sóknaraðilar klárlega hafi byggt fjárfestingarákvörðun sína á, hafi þannig aðallega stafað frá ráðgjöfum þeirra.

                Sóknaraðili tiltaki í greinargerð sinni að eftir kaupin hafi rekstraráætlanir ekki staðist en þó leggi hann ekkert fram um hvaða áætlanir hafi verið um að ræða, hver hafi samið þær og hvernig þær hafi breyst eftir kaupin. Varnaraðili bendi á að reksturinn hafi verið í höndum sóknaraðila og annarra eigenda félagsins og á þeirra ábyrgð, ekki varnaraðila. Sama gildi varðandi þær upplýsingar sem hafi stafað frá seljanda félagsins. Ef upplýsingar þær sem sóknaraðilar hafi fengið þaðan hafi ekki staðist eða verið rangar eða villandi, sé það eitthvað sem sóknaraðilar verði að eiga við seljanda. Varnaraðili geti ekki borið ábyrgð á sannleiksgildi þeirra upplýsinga, hvort sem sóknaraðili eða ráðgjafar á hans vegum hafi fengið þau gögn frá seljanda eða í þeim tilvikum að starfsmaður varnaraðila hafi fengið upplýsingar frá seljanda eða öðrum aðilum. Hafi það sérstaklega verið tekið fram í kauptilboðinu að varnaraðili tæki enga ábyrgð á upplýsingum enda í engri stöðu til þess. Sóknaraðilar hafi látið fara fram áreiðanleikakönnun og hafi áskilið sér rétt til allra helstu upplýsinga frá seljanda og verði því sjálfir að bera ábyrgð á þeim.

                Varnaraðili geti með engu móti séð að sú fullyrðing sóknaraðila, að þeir hafi lagt aukið traust á upplýsingar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingar hans á eigna- og lánasafni hins selda félags, eigi við rök að styðjast. Allavega hafi ekki verið sýnt fram á það með neinum haldbærum gögnum. Áréttuð sé sú staðreynd að sóknaraðilar hafi verið með danska sérfræðinga á sínum snærum, þ.á m. starfsmenn deildar innan KPMG í Danmörku sem hafi sérhæft sig í fasteignaviðskiptum af þessu tagi. Danskur lögmaður sóknaraðila hafi verið í nánum samskiptum við seljanda varðandi eigna- og lánasafn hins selda og hafi haft aðgang að öllum fjárhagslegum upplýsingum um félagið. Hafi áreiðanleikakannanir meðal annars verið unnar út frá þessum gögnum. Þá hafi SS sjálfur sem og lögmaður hans jafnframt verið í  miklum samskiptum við starfsmenn dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg varðandi lánakjör og skilmála lánssamninga. Þá bendi varnaraðili á að ekkert liggi fyrir um að það hafi legið mikið á að ,,festa“ kaupsamninginn, eins og sóknaraðilar haldi fram. Varnaraðili bendi einnig á í þessu sambandi að tveir mánuðir hafi liðið frá því að kauptilboð hafi verið samþykkt, meðal annars með fyrirvara um gagna- og upplýsingaöflun, og þar til kaupsamningurinn hafi verið undirritaður.

                Varnaraðili telji rétt að benda á að varnaraðili hafi ekki verið beinn aðili að þessu fasteignaverkefni heldur hafi hlutverk hans eingöngu verið fólgið í því að ráðleggja um kaup á vöru þriðja aðila, eins og ráðgjöf hans hafi almennt lotið að á grundvelli samnings milli aðila um einkabankaþjónustu. Sóknaraðilum hafi verið ljóst eða hafi mátt vera ljóst, að aðkoma starfsmanns varnaraðila hafi ekki verið á grundvelli sérfræðiþekkingar hans á fasteignum erlendis. Varnaraðili geti heldur ekki borið ábyrgð á einstökum upplýsingum úr kynningu Nybolig þar sem hann hafi einfaldlega ekkert komið að þeirri vinnu. Sama gildi um allar þær upplýsingar sem legið hafi fyrir við ákvörðunartöku sóknaraðila og þá helst þær rekstrarlegu og lögfræðilegu áreiðanleikakannanir sem kaupendur hafi látið ráðgjafa sína gera.

                Varnaraðili hafni því að dómur Hæstaréttar í máli nr. 472/2012 hafi fordæmisgildi varðandi úrlausn þessa máls. Í því máli hafi verið talið sannað að bankinn hefði ekki upplýst viðskiptavin sinn um hagsmunatengsl sín við félag sem hafi ekki verið skráð á markaði í tengslum við skuldabréfaútboð. Um slík hagsmunatengsl sé ekki að ræða í máli því sem hér er til úrlausnar.

                Varnaraðili kveðst hafna því að hafa brotið gegn 6., 13. eða 14. gr. laga nr. 33/2003. Í 13. gr. laga nr. 33/2003 sé fjallað um að fjármálafyrirtæki skuli sýna fram á að komið sé í veg fyrir hagsmunaárekstra í verðbréfaviðskiptum með skýrum aðskilnaði einstakra starfssviða þess (kínamúrar). Þetta ákvæði snúi að aðskilnaði starfssviða varnaraðila en sóknaraðili láti hjá líða að útskýra hvaða hagsmunir það hafi verið sem hér hafi verið undir, hvaða aðskilnaður eða hvað aðskilnaður hafi ekki átt sér stað og hvaða áhrif það hafi haft á fjárfestingu sóknaraðila og þá hið ætlaða tjón sem megi leiða af slíku.

                Varnaraðili bendi hér á að hann hafi ekki verið í lánaviðskiptum við sóknaraðila í tengslum við umþrætta fjárfestingu. Starfsmaður varnaraðila hafi kynnt fyrir sóknaraðilum tiltekna fjárfestingu og hafi veitt ráðgjöf í tengslum við kaupin, allt í samræmi við hlutverk sitt samkvæmt samningi aðila um einkabankaþjónustu. SS hafi verið vel kunnugt um að ÍSB Luxembourg S.A. væri dótturfélag varnaraðila og að fjármögnun þaðan væri möguleg. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við það af hálfu SS eða annarra aðila á hans vegum að hluti fjármögnunar viðskiptanna kæmi frá dótturfélagi varnaraðila í Lúxemborg. Sóknaraðilar hafi að mati varnaraðila með engu móti sýnt fram á hvaða áhrif þessar upplýsingar hafi haft á ákvörðunartöku þeirra. Virðist sóknaraðilar í öllum málatilbúnaði sínum leggja einn hatt yfir tvö sjálfstæð félög sem hafi verið með starfsleyfi í sitt hvoru landinu á þessum tíma.

                Sóknaraðilar hafi verið upplýstir um að hlutverk dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg hafi verið í formi milligöngu um tiltekin viðskipti fyrir hönd seljanda. Liggi því ekkert fyrir um annað en að sóknaraðilar hafi vitað hvernig aðkoma dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg hafi verið að verkefninu. Sú fullyrðing sóknaraðila að tvö sjálfstæð félög hafi setið beggja vegna borðs í tengslum við viðskiptin eigi ekki við nein rök að styðjast og óljóst með öllu hvaða áhrif sú staðreynd hafi á málatilbúnað hans. Varnaraðili hafni því enn fremur að dótturfélag hans hafi verið með félagið VG Investment A/S í sölumeðferð, eins og sóknaraðili virðist halda fram. Því sé jafnframt hafnað að um brot á lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, hafi verið að ræða. Varnaraðili bendi á að hér hafi ekki verið um að ræða sölu á fasteign á Íslandi, heldur fasteignafélagi í Danmörku, og geti því brot á fyrrgreindum lögum vart komið til greina þegar af þeirri ástæðu. Varnaraðili árétti að hann hafi ekki komið að kaupunum að öðru leyti en því að benda sóknaraðila á fjárfestinguna og veita ráðgjöf í tengslum við fjármögnun viðskiptanna. Gerð söluyfirlits, samningsgerð, skjalagerð og önnur atriði er falli væntanlega undir einkarétt löggiltra fasteignasala í Danmörku, hafi verið í höndum danskra lögmanna dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg sem og lögmanns sóknaraðila, eins og framlögð gögn sýni.

                Varnaraðili hafni þeirri fullyrðingu sóknaraðila að danskir starfsmenn hjá dótturfélagi hans í Lúxemborg hafi áður starfað hjá seljanda VG Investment A/S. Sóknaraðilar tiltaki hvorki hvaða starfsmenn hér sé átt við né leggi fram gögn þessari fullyrðingu sinni til stuðnings. Vandséð sé hvernig vangaveltur sóknaraðila varðandi starfslok tiltekinna starfsmanna hjá dótturfélagi varnaraðila í Lúxemborg tengist úrlausn þessa máls.

                Sóknaraðili leggi ekki fram nein gögn því til stuðnings að seljandinn í hinum umþrættu kaupum hafi greitt varnaraðila söluþóknun vegna sölu félagsins. Hvorki varnaraðili né dótturfélag hans hafi verið með félagið í sölumeðferð eins og áður sé rakið. Sóknaraðilar hafi greitt dótturfélagi varnaraðila lántökuþóknun í tengslum við veitingu tveggja brúarlána í september 2005 og janúar 2006. Sóknaraðilar hafi greitt varnaraðila þóknun á grundvelli samnings aðila um einkabankaþjónustu. Að öðru leyti séu málsástæður sóknaraðila að þessu lútandi vanreifaðar með öllu.

                Sóknaraðilar velji að setja undir málsástæður sínar er lúta að ætluðum brotum varnaraðila á 6., 13. og 14. gr. laga nr. 33/2003, að um brot á 4. gr. sömu laga hafi verið að ræða. Varnaraðili hafni því og telji að ráðgjöf varnaraðila hafi falið í sér að hagsmunir sóknaraðila hafi verið hafðir að leiðarljósi þegar þeim hafi verið veitt ráðgjöf miðað við fyrirliggjandi gögn og vitneskju varnaraðila um sóknaraðila. Ekkert liggi fyrir um að hagsmunir sóknaraðila hafi verið látnir víkja, annað hvort fyrir hagsmunum varnaraðila sjálfs eða fyrir hagsmunum annarra viðskiptavina. Varnaraðili hafni því enn fremur að brotið hafi verið gegn 9. gr. laganna, þar sem kveðið sé á um að við framkvæmd viðskiptafyrirmæla skuli fjármálafyrirtæki tryggja besta mögulega verð fyrir viðskiptavini sína og bestu framkvæmd að öðru leyti, eins og eigi við hverju sinni.

                Varnaraðili kveðst hafna því að hafa brotið gegn ákvæðum samnings aðila um einkabankaþjónustu, dags. 6. október 2004. Með samningi þessum hafi varnaraðili uppfyllt skyldur sínar samkvæmt 7. gr. laga nr. 33/2003, sem kveði á um að fjármálafyrirtæki geri skriflegan samning við viðskiptavin ef þjónusta við hann feli í sér viðvarandi viðskiptasamband en þar skuli kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila.

                Eins og rakið hafi verið hafi starfsmaður varnaraðila kynnt fyrir sóknaraðilum ákveðna fjárfestingu. Varnaraðili hafi þannig ekki „framkvæmt“ nein viðskipti fyrir hönd sóknaraðila og því síður hafi hann tekið við fjármunum til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning sóknaraðila. Varnaraðili hafi fengið í hendurnar fjárfestingartækifæri, hafi bent sóknaraðilum á það og hafi aðstoðað þá við kaupin. Þetta hafi varnaraðila verið fyllilega heimilt á grundvelli 3. gr. samnings aðila.

                Það hafi legið fyrir strax í upphafi að varnaraðili hafi ekki haft miklar upplýsingar um fjárfestinguna og að þörf væri á ítarlegri skoðun. Hafi það sérstaklega verið tekið fram í tölvupósti starfsmanns varnaraðila til SS, dags. 10. júní 2005, þar sem segi: ,,...þú lætur mig vita ef þú vilt að við skoðum þetta nánar, það vantar allar tölur í þetta mál.“ Það hafi jafnframt komið fram í sama tölvupósti að söluvaran væri ekki í sölumeðferð hjá varnaraðila heldur hefði dótturfélag varnaraðila milligöngu þar um. Þetta hafi SS verið kunnugt um þegar hann hafi lýst því yfir að hann hefði áhuga og vildi fá frekari upplýsingar. Sömuleiðis hafi SS verið vel kunnugt um að hlutverk starfsmanns varnaraðila í tengslum við þessa fjárfestingu hafi lotið að ráðgjöf og aðstoð, þ.m.t. samskiptum við lögfræðinga og endurskoðendur, sem og hafi orðið raunin.

                Varnaraðili hafni þeirri málsástæðu sóknaraðila að kynning á þessari fjárfestingu hafi gengið þvert á þá fjárfestingarstefnu sem lagt hafi verið upp með í samningi aðila enda geti kynningin sem slík aldrei talist brot. Þyki ljóst að mati varnaraðila að umþrætt fjárfesting hafi ekki verið gerð á grundvelli eignastýringarhluta samningsins og geti því vart talist andstæð fjárfestingarstefnu hans. Hugtakið eignastýring hafi verið tekið upp við gildistöku laga nr. 33/2003 og það skilgreint sem ,,viðtaka fjármuna til fjárfestingar í fjármálagerningum eða öðrum verðmætum fyrir eigin reikning viðskiptavinar gegn endurgjaldi“, sbr. 3. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna. Í eignastýringarhluta samningsins hafi þannig falist að starfsmenn varnaraðila hafi átt að taka ákvarðanir um einstakar fjárfestingar viðskiptamanns, innan samþykktrar fjárfestingarstefnu og án nokkurrar aðkomu viðskiptavinar, þ.e. að ekki hafi þurft að liggja fyrir samþykki hans fyrir hverri einustu fjárfestingu á grundvelli þess hluta samningsins. Fjárfestingarráðgjöf, hvort sem hafi verið að frumkvæði sóknaraðila eða starfsmanna varnaraðila, hafi einnig verið hluti af samningnum, eins og áður sé rakið. Hafi þannig verið gerður greinarmunur á þessu tvennu, annars vegar eignastýringu og hins vegar fjárfestingarráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar. Umþrætt fjárfesting í óskráðu dönsku fasteignafélagi hafi ekki verið framkvæmd á grundvelli eignastýringar varnaraðila og hafi því ekki verið andstæð fjárfestingarstefnu eignastýringarhluta samnings aðila, sbr. viðauka I.

                Varnaraðili byggi á því að það sama gildi um ákvæði 9. gr. samnings aðila. Umboð það sem varnaraðila hafi verið veitt þar, sbr. viðauka II, hafi tekið til eignastýringar, ekki fjárfestingarráðgjafar, enda sérstaklega tekið fram í 9. gr. samningsins að varnaraðili hefði fullt og ótakmarkað umboð til þess að stýra eignum viðskiptavinar í samræmi við fjárfestingarstefnu.

                Varnaraðili hafni því að þörf hafi verið á að ,,gera annan samning“, þar sem ,,kveðið yrði nánar um eðli fjárfestingarinnar“, eins og haldið sé fram af hálfu sóknaraðila. Varnaraðila hafi verið frjálst að benda sóknaraðila á tilteknar fjárfestingar í samræmi við hlutverk sitt samkvæmt samningi aðila um einkabankaþjónustu. Þá hafi sóknaraðili SS sérstaklega beðið um að vera upplýstur um fjárfestingartækifæri á borð við þau er mál þetta taki til. Markmið varnaraðila samkvæmt samningnum hafi í raun staðið til þess að finna fyrir sóknaraðila vænlega fjárfestingarkosti í fasteignum.

                Í 5. gr. samnings aðila um einkabankaþjónustu segi að falli viðskiptavinur undir skilgreiningu laga, reglugerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tl. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Segi jafnframt að viðskiptavinur skuli þá óska eftir því skriflega við bankann. Sóknaraðili telji með vísan til 5. gr. samningsins, að þar sem hann hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir, hafi hann ekki getað óskað eftir að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf. Varnaraðili kveðst hafna þessari skýringu sóknaraðila en bendi jafnframt á að þótt túlkun sóknaraðila ætti við rök að styðjast, takmarki það ekki samningsfrelsi hans til frambúðar. Varnaraðili byggi á því að við skýringu á ákvæðinu beri að hafa í huga meginreglu íslensks réttar um frelsi manna til að bindast skuldbindingum með samningum við aðra þannig að samningur teljist gildur nema sýnt sé fram á að hann fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum.

                Varnaraðili bendi á að  ákvæði  5. gr. samningsins sé í beinum tengslum við eignastýringarhluta hans en það sé þegar bankinn fjárfesti fyrir hönd viðskiptavinar í bréfum án þess að leitað sé eftir samþykki viðskiptavinar. Samningurinn hafi ekki verið hreinn eignastýringarsamningur. Að túlka ákvæði 5. gr. samningsins með þeim hætti sem sóknaraðili haldi fram, mæli gegn hlutverki varnaraðila samkvæmt samningnum enda tilgangur hans meðal annars ráðgjöf og fjárvarsla, sem felist t.d. í viðskiptum með verðbréf sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum. Samningnum hafi ekki verið ætlað að hefta frelsi sóknaraðila til að eiga viðskipti með óskráð verðbréf enda væri slíkt í ósamræmi við tilgang varnaraðila með því að gera slíka samninga við sína viðskiptavini. Þá verði ekki betur séð en að sóknaraðilar hafi túlkað samninginn með sama hætti og varnaraðili enda engar athugasemdir gerðar af hans hálfu, hvorki við kynninguna né eftir að kaupin hafi gengið í gegn. Þá þyki rétt að benda á þá staðreynd að sóknaraðilar hafi haldið áfram að fjárfesta í óskráðum félögum eftir þessi kaup, m.a. á grundvelli ráðgjafar varnaraðila.

                Varnaraðili vísi hér jafnframt til ákvæðis 7. gr. laga nr. 33/2003, þar sem mælt hafi verið fyrir um að ef fjármálafyrirtæki tæki að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta sem fæli í sér viðvarandi viðskiptasamband, svo sem um eignastýringu, skyldi gerður skriflegur samningur milli fjármálafyrirtækisins og viðskiptavinar, þar sem m.a. skyldi kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila. Skyldan til að gera samninga eigi ávallt við þegar gerðir hafi verið samningar um eignastýringu, eins og greini í athugasemdum við 7. gr. frumvarpsins sem orðið hafi að framangreindum lögum. Með því að setja inn reglu 5. gr. samningsins varðandi viðskipti með óskráð verðbréf, hafi varnaraðili verið að fylgja ákvæði 7. gr. laganna. Tilgangur 4. gr. samningsins sé sá að viðskiptavinur geti í upphafi gert sér grein fyrir réttindum og skyldum samningsaðila og til að koma í veg fyrir að upp rísi ágreiningur í samningssambandinu. Í 7. gr. laga nr. 33/2003 hafi ekki verið mælt fyrir um að í skriflegum samningi væri að finna tæmandi talningu á réttindum og skyldum aðila, enda væri slíkt næsta ómögulegt. Þar að auki komi fram í athugasemdum við 7. gr., að ,,ekki sé gerð krafa um skriflegan samning í öllum tilvikum en ráðlegast sé fyrir fjármálafyrirtæki að slíkur samningur sé fyrir hendi.“ Sóknaraðilum hafi því ekki verið óheimilt að eiga viðskipti með óskráð verðbréf á grundvelli ráðgjafahluta samnings aðila um einkabankaþjónustu, eingöngu eignastýringarhluta hans. Önnur túlkun sé ótæk að mati varnaraðila.

                Í 15. gr. samnings um einkabankaþjónustu milli aðila hafi sérstaklega verið tekið fram að varnaraðili bæri ekki ábyrgð á gengislækkun verðbréfa eða tapi á verðbréfum sem keypt hefðu verið fyrir hönd viðskiptavinar. Þá segi að varnaraðili beri ábyrgð á tjóni sem rekja megi til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans.

                Varnaraðili hafni því að skilyrði bótaábyrgðar samkvæmt reglum um vinnuveitendaábyrgð og sérfræðiábyrgð séu fyrir hendi. Þá mótmæli varnaraðili því að fyrir hendi séu orsakatengsl milli athafna starfsmanna varnaraðila og tjóns sóknaraðila. Það sé skilyrði skaðabótaábyrgðar að orsakatengsl séu milli háttsemi og þess tjóns, sem bóta sé krafist fyrir. Tjón verði að teljast sennileg afleiðing saknæmrar háttsemi, þ.e. að sá bótaskyldi hafi séð eða átt að sjá afleiðingarnar fyrir þegar hann hafi viðhaft hina bótaskyldu háttsemi. Varnaraðili bendi einnig á að í málatilbúnaði sóknaraðila skorti að gerð sé nákvæm grein fyrir í hverju ámælisverð háttsemi starfsmanns varnaraðila hafi falist og hvernig sú háttsemi feli í sér brot á þeim skyldum sem hafi hvílt á varnaraðila samkvæmt lögum nr. 33/2003. Sóknaraðilar beri óumdeilt sönnunarbyrði fyrir því að tiltekin háttsemi starfsmanna varnaraðila hafi valdið tjóni. Að mati varnaraðila hafi sú sönnun ekki tekist. Þvert á móti hafi varnaraðili sýnt fram á það að hann eigi enga sök á því tjóni sem sóknaraðili telji sig hafa orðið fyrir.

                Varnaraðili telji að við mat á því hvaða kröfur hafi mátt gera til varnaraðila við ráðgjöf í tengslum við umþrætta fjárfestingu, beri að líta til þess að sóknaraðilar hafi ráðið til sín erlenda og innlenda sérfræðinga, þ.á.m. lögmannsstofu, endurskoðunarfyrirtæki, fasteigna-ráðgjafarfyrirtæki o.fl. Þessa staðreynd hafi sóknaraðilar ákveðið að minnast ekki á í málatilbúnaði sínum heldur hafi þeir valið þá leið að byggja á því að starfsmaður varnaraðila, sem kynnt hafi fyrir þeim fjárfestinguna, beri af einhverjum ástæðum ábyrgð á öllum þeim upplýsingum sem aflað hafi verið. Varnaraðili telji SS einnig vanmeta reynslu sína og þekkingu stórlega enda alkunna að SS og fasteignafélög á hans vegum, innlend og erlend, hafi verið virk í fjárfestingum hvers konar í áratugi. Framlögð gögn beri þess einnig skýr merki að SS hafi verið afar vel að sér varðandi alla þætti fjárfestingarinnar, hafi fengið send öll skjöl og hafi farið yfir þau með sínum ráðgjöfum.

                Varnaraðili hafni því að starfsmaður hans hafi mátt sjá fyrir að rekstraráætlanir myndu ekki standast. Rekstraráætlanir sem KPMG, ráðgjafi á vegum sóknaraðila, hafi útfært. Þá vísi sóknaraðilar ýmist til þess að öll framlögð skjöl hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða varnaraðila án þess að tilgreina nánar hvaða skjöl sé um að ræða eða þá að fjárfestingarákvörðun sóknaraðila hafi nær eingöngu verið byggð á upplýsingum frá starfsmanni varnaraðila og nánari skýringum hans á gögnum. Gæti þannig mótsagnar í málatilbúnaði sóknaraðila. Varnaraðili hafni því enn fremur að starfsmaður hans hafi mátt ,,sjá fyrir eldri málaferli á hendur félaginu.“ Sóknaraðilar og lögmaður þeirra hafi að fullu verið upplýstir af seljanda um stöðu málaferla og hafi varnaraðili ekki verið í stöðu til að ábyrgjast þessar upplýsingar eða gera sjálfstæða skoðun. Varnaraðili bendi einnig á að það hafi verið sóknaraðila að fá þessar upplýsingar í gegnum lögfræðilega áreiðanleikakönnun lögmanns þeirra.

                Sóknaraðilar byggi sinn málatilbúnað meðal annars á reglum skaðabótaréttarins um sérfræðiábyrgð og telji að starfsmaður varnaraðila hafi með háttsemi sinni sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Varnaraðili bendi á í þessu sambandi að það geti haft þýðingu um það, hvernig reglunni um sérfræðiábyrgð sé beitt, hvers eðlis verkefnið sé. Starfsmaður varnaraðila hafi átt á grundvelli samnings um einkabankaþjónustu að veita tilteknar upplýsingar og/eða ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar, hvort sem hafi verið að frumkvæði viðskiptavinarins eða bankans en á móti hafi varnaraðili ekki getað borið ábyrgð á tiltekinni niðurstöðu, t.d. að fjárfesting skili hagnaði. Sóknaraðilum hafi verið það ljóst eða hafi mátt vera það að verðbréfaviðskipti séu áhættusöm. Sem kaupendur að óskráðu verðbréfi, hafi þeir þannig ekki getað gengið út frá því að ekki yrði tap á slíkri fjárfestingu og því síður að hún skilaði hagnaði. Hafi þeim mátt vera það ljóst að áhættan væri ennþá meiri en ella þar sem um væri að ræða kaup á hlutabréfum útgefnum í félagi sem ekki hafi verið skráð á verðbréfamarkaði. Eins og áður hafi verið rakið, hafi sóknaraðilum verið kynntir kostir fjárfestingarinnar. Sóknaraðilum hafi verið fullkunnugt um vaxtakjörin, sem sett hafi verið fram í lánasamningum við dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg og hafi samþykkt þau með undirritun sinni. Varnaraðili byggi á því að beita verði sakarreglunni á þann veg hér, að það séu sóknaraðilar, sem þurfi að leiða líkum að því, að ráðgjöf starfsmanns varnaraðila hafi verið ábótavant og það hafi verið orsök tjóns. Staða hins selda félags á þeim tímapunkti er kaupin hafi verið gerð hafi legið fyrir og sóknaraðila fullkunnugt um hana.

                Þá verði að hafa ofarlega í huga þegar málsástæður sóknaraðila séu skoðaðar, að engin mótmæli eða athugasemdir hafi borist frá sóknaraðilum varðandi viðskiptin fyrr en með kröfulýsingu, 26. nóvember 2009 eða rúmum fjórum árum eftir að hin umþrættu viðskipti hafi átt sér stað. Sóknaraðilar hafi verið í vanskilum með afborganir af lánum í tengslum við viðskiptin allt þar til í janúar 2008 og hafi verið í viðræðum við sína lánardrottna þegar bankakerfið hafi hrunið.

                Varnaraðili byggi á því að allar fullyrðingar sóknaraðila um ófullnægjandi ráðgjöf sem þeir hafi uppi í greinargerð sinni séu haldlausar og ekki studdar neinum gögnum. Sé það og grundvallarregla í íslenskum skaðabótarétti að sá sem telji að annar maður hafi valdið sér tjóni með saknæmri háttsemi verði að sanna m.a. í hverju háttsemin hafi verið fólgin, sem og að hún hafi leitt til tjónsins. Telji varnaraðili að engin efni séu til þess í máli þessu að leggja sönnunarbyrðina um þetta á varnaraðila á þeim forsendum að það liggi  honum nær að sýna fram á að ráðgjöf hans hafi verið fullnægjandi.

                Með vísan til þess sem að framan hafi verið rakið, sé ljóst að það eitt standi eftir gagnvart sóknaraðilum að væntingar þeirra til viðskiptanna hafi ekki gengið eftir. Sú aðstaða geti með engu móti leitt til þess, rúmum fjórum árum eftir viðskiptin, að sóknaraðilar geti borið fyrir sig að starfsmaður varnaraðila hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi vegna taps á fjárfestingu þeirra og að varnaraðili beri ábyrgð á því.

                Varnaraðili byggi á því að skilyrði bótaábyrgðar, innan og utan samninga, um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, séu ekki uppfyllt, eða séu a.m.k. ósönnuð. Meginreglan sé sú að tjónþoli þurfi að sanna orsakatengsl. Að mati varnaraðila hafi sóknaraðilar ekki sýnt fram á hvað hafi valdið tjóni þeirra, að starfsmaður varnaraðila hafi hagað sér gáleysislega, að orsakatengsl séu milli háttsemi sem starfsmaður varnaraðila hafi viðhaft og þess tjóns sem orðið hafi og að allt ætlað tjón sem þeir krefjist nú að verði bætt sé afleiðing ásetnings eða gáleysis starfsmanns varnaraðila.

Varnaraðili bendi á að krafan um orsakatengsl felist ekki aðeins í því, að tiltekin háttsemi þurfi að hafa leitt til tjóns, heldur sé gengið lengra og gerð sú krafa, að orsakatengsl þurfi að vera milli háttseminnar og alls þess tjóns, sem tjónþolinn verði fyrir. Þótt tjónþoli geti bent á, að tiltekinn aðili hafi sýnt af sér saknæma háttsemi, dugi það honum almennt ekki til að hafa uppi skaðabótakröfu ef það er ekki nákvæmlega sú háttsemi, sem valdið hafi tjóninu.

                Varnaraðili mótmæli þeirri kröfu sóknaraðila að sönnunarbyrði um afleiðingar verði snúið við enda sóknaraðilum nær að sanna að tiltekin háttsemi starfsmanns varnaraðila hafi leitt til tjóns. Sóknaraðilar hafi ekki lagt fram nein gögn eða teflt fram neinum röksemdum sem sanni að þeir hafi orðið fyrir tjóni og þá hvert umfang þess tjóns sé eða gæti orðið. Engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni hvaða áhrifaþættir hafi valdið hinu ætlaða tjóni þeirra. Að mati varnaraðila hafi því engin gögn eða röksemdir verið sett fram sem sýni að hið ætlaða tjón hafi orsakast af hinni ætluðu saknæmu háttsemi starfsmanns varnaraðila og þá ekki hvort sú afleiðing geti talist sennileg í skilningi skaðabótaréttar. Sóknaraðilar hafi fjárfest í hlutabréfum í dönsku félagi sem hafi átt fasteignir í gegnum nýtt félag í þeirra eigu. Hafi hið nýja félag tekið við rekstri félagsins sem og fasteigna í eigu þess. Engin gögn hafi verið lögð fram um stöðu félagsins fyrir utan þær upplýsingar að það sé nú gjaldþrota. Engin gögn hafi verið lögð fram um stöðu þeirra lána sem sóknaraðilar hafi samþykkt að tekin yrðu til að fjármagna viðskiptin. Verði að telja að þegar af þeim ástæðum sem hér hafi verið raktar að kröfur sóknaraðila í þessu máli er lúti að ólögmætri og saknæmri háttsemi varnaraðila séu vanreifaðar á þann hátt að ekki sé unnt að byggja efnislega niðurstöðu á þeim.

                Sóknaraðili, SS, byggi kröfulið að fjárhæð 61.600.000 danskar krónur, á hlutfallslegri ábyrgð á lánum sem tekin hafi verið hjá dótturfélagi varnaraðila til að fjármagna hin umþrættu viðskipti. Byggi sóknaraðili á því að líta beri á varnaraðila og tilgreint dótturfélag hans sem eitt sjálfstætt félag í tengslum við þessa kröfu. Telur sóknaraðili meðal annars að dótturfélag varnaraðila hafi einungis verið milliliður við lánveitingu varnaraðila. Af þeirri ástæðu telji sóknaraðili sér heimilt að beina kröfum sínum að varnaraðila. Varnaraðili kveðst hafna þessari málsástæðu sóknaraðila og benda á að meginreglan í íslenskum rétti sé sú að móðurfélag beri ekki sjálfkrafa ábyrgð á skuldbindingum dótturfélags. Sé þetta beinlínis tekið fram í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, þar sem reglunni um takmarkaða ábyrgð hluthafa félags sé slegið fastri.

                Varnaraðili bendi á að frá því að fjárfestingin hafi verið kynnt fyrir SS, hafi legið fyrir að hægt yrði að fjármagna viðskiptin með lántöku frá dótturfélagi varnaraðila eins og gögn málsins beri með sér. Varnaraðili hafni því sem röngu og ósönnuðu að við kynningu hafi legið fyrir samþykkt lánveiting frá varnaraðila til sóknaraðila í tengslum við viðskiptin. Sóknaraðilar vísi til þess að öll samskipti í tengslum við fjárfestinguna hafi verið í gegnum varnaraðila auk þess sem dótturfélagið hafi verið starfrækt líkt og um útibú hafi verið að ræða. Varnaraðili hafni þessu alfarið enda að hans mati í ósamræmi við gögn málsins. Sóknaraðili sem og lögmaður hans hafi átt í margvíslegum samskiptum við bæði seljanda og starfsmenn dótturfélags varnaraðila allt ferlið.

                Varnaraðili hafni því að dótturfélag hans hafi verið notað sem ,,milliliður við lánveitingu móðurfélagsins“ og hafa verið notað sem ,,verkfæri í þágu hagsmuna móðurfélagsins“, á meðan ,,óásættanleg áhætta“ hafi verið lögð á dótturfélagið. Telji sóknaraðilar þannig að horfa beri í gegnum lagalegt sjálfstæði dótturfélagsins og þeim heimilt að beina kröfum sínum að varnaraðila. Framangreind túlkun sóknaraðila sé í ósamræmi við gildandi reglur enda sé útgangspunktur reglnanna að skuldbindingar dótturfélags séu móðurfélagi almennt óviðkomandi. Hvað sem samstæðutengslum og yfirráðum móðurfélags líði verði kröfuhafar dótturfélags að beina kröfum sínum eingöngu að dótturfélaginu.

                Sóknaraðilar hafi tekið þá ákvörðun að gangast undir skuldbindingar við dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg með því að skrifa undir lánasamningana tvo og sjálfskuldarábyrgð sóknaraðila. Dótturfélag varnaraðila, sem sjálfstætt félag með starfsleyfi í öðru landi, hafi verið í samningssambandi við sóknaraðila. Ekkert viðskiptasamband hafi hins vegar stofnast á milli sóknaraðila og varnaraðila í tengslum við umþrætt viðskipti, einungis samningssamband á grundvelli samnings um einkabankaþjónustu milli aðila.

                Óljóst sé hvernig þeir lánasamningar sem sóknaraðilar hafi gengist undir sem eigendur að Newco fra 2 September 2005 A/S og SD-Karréen A/S, og ábyrgðarskuldbindingar að baki þeim, tengist varnaraðila og þeim kröfum sem beint sé að honum. Varnaraðili geti enga ábyrgð borið á því hvernig skilmálum annars sjálfstæðs félags gagnvart sóknaraðilum hafi verið háttað. Sóknaraðilum hafi verið kunnugt um að sjálfskuldarábyrgð bæði Ofanleitis ehf. og SS persónulega væri hluti af skilmálum lánveitinga dótturfélagsins, mánuði áður en fyrri samningurinn hafi verið undirritaður og tveimur mánuðum áður en sá seinni hafi verið undirritaður. Engu máli skipti að mati varnaraðila hvort dönsk lög eða íslensk lög gildi um sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila gagnvart lánaskuldbindingum sínum við dótturfélag varnaraðila. Þá bendi varnaraðili á að á engum tímapunkti hafi sóknaraðilar neitað skuldbindingum sínum sem ábyrgðarmenn eða hafi komið fram með sjónarmið í þá átt að ekki væru um gildar skuldbindingar að ræða. Liggi fyrir að á öllum stigum hafi legið fyrir lögfræðiálit í tengslum við ábyrgðarskuldbindingar sóknaraðila, sem upphaflega hafi verið ábyrgðir samkvæmt dönskum lögum, en síðar færð undir íslensk lög. Með vísan til þess sem að framan sé rakið, byggi varnaraðili á því að um aðildarskort sé að ræða, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem skaðabótakröfunni sé beint að röngum aðila.

                Varnaraðili byggi á því að með greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms hafi sóknaraðilar að hluta til farið út fyrir þann grundvöll sem þeir hafi markað máli sínu í kröfulýsingu í upphafi með nýrri kröfu og nýjum málsástæðum. Í kröfulýsingu sóknaraðila sé fjárhæð skaðabótakröfu meðal annars byggð á þeim fjármunum sem þeir hafi lagt til kaupanna sem og eftirstöðvum þeirra lána sem tekin hafi verið hjá dótturfélagi varnaraðila. Í greinargerð sóknaraðila í þessu máli byggi þeir hins vegar skaðabótakröfu sína að hluta til á hlutfallslegri ábyrgð þeirra vegna lánanna. Varnaraðili bendi á að það sé meginregla í einkamálaréttarfari að málsaðili skuli þegar í upphafi málsmeðferðar marka máli sínu þann farveg sem hann ætli að fella það í en í því felist að hann geti ekki síðar, án samþykkis gagnaðila, aukið við kröfur sínar eða teflt fram nýjum röksemdum, nema til andsvara við röksemdum gagnaðila. Að mati varnaraðila geti sóknaraðilar ekki í greinargerð sinni til héraðsdóms bætt við  nýjum kröfum og nýjum málsástæðum og farið út fyrir þann grundvöll sem þeir hafi markað máli sínu í kröfulýsingu í upphafi. Beri því að hafna þeim kröfulið sóknaraðila er lúti að ætluðu tjóni vegna hlutfallslegrar sjálfskuldarábyrgðar sóknaraðila í tengslum við lánasamninga við dótturfélag varnaraðila.

                Við munnlegan flutning málsins vísaði varnaraðili og til þess að sú breyting sem sóknaraðilar hafi gert á kröfugerð sinni við upphaf munnlegs málflutnings hafi verið of seint fram komin og hafi raskað grundvelli málsins.

                Ef ekki verði fallist á höfnunarkröfu varnaraðila á fyrrgreindum grunni, sé vísað til þess að varnaraðili geti með engu móti borið ábyrgð á þeirri ákvörðun sóknaraðila að gangast undir þessar skuldbindingar. Sóknaraðilar hafi á öllum stigum verið að fullu upplýstir um alla þætti varðandi fjárfestinguna, ekki eingöngu af starfsmanni varnaraðila heldur af öllum þeirra ráðgjöfum. Varnaraðili hafi einfaldlega ekki haft stjórn Newco fra 2 September 2005 A/S á sinni hendi og geti þ.a.l. ekki borið ábyrgð á því að tilteknir þættir í rekstri félagsins hafi ekki gengið upp. Stjórn þess hafi verið í höndum hluthafanna sjálfra sem og sérfræðinga, innlendra og erlendra, sem ráðnir hafi verið af félaginu.

                Dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg sé nú, eins og varnaraðili, í slitameðferð og liggi ekkert fyrir um stöðu sjálfsskuldarábyrgða sóknaraðila samkvæmt lánasamningunum. Bendi varnaraðili á að eitt af almennum skilyrðum bótaábyrgðar sé að raskað hafi verið hagsmunum sem njóti verndar skaðabótareglna. Það verði m.ö.o. að hafa orðið tjón og þetta tjón verði að hafa varðað lögvarða hagsmuni. Sóknaraðilar rökstyðji ekki hvernig þeir hafi orðið fyrir raunverulega fjártjóni vegna þessara sjálfskuldarábyrgða og beri því að hafna kröfunni vegna vanreifunar.

                Sóknaraðilum hafi verið kunnugt um það skilyrði fyrir lánveitingu dótturfélags varnaraðila að veitt yrði persónuleg ábyrgð hluthafa Newco fra 2 September A/S sem og þeirra einstaklinga sem að baki því félagi hafi staðið. SS og lögmaður hans hafi fengið skilmála lánssamningsins sem undirritaður hafi verið 26. september 2009 afhentan 23. ágúst 2005. Skilmála lánasamningsins sem undirritaður hafi verið 31. janúar 2006 hafi SS og lögmaður hans fengið afhenta í nóvember 2005. Áréttað sé að á engum tímapunkti hafi sóknaraðilar neitað að gangast undir slíkar ábyrgðir. Þá sé því mótmælt sem röngu og ósönnuðu að sóknaraðilar hafi þurft að láta undan þrýstingi varnaraðila til að skrifa undir ábyrgðaryfirlýsingarnar.

                Sóknaraðili Sigurjón SS kröfulið að fjárhæð  10.000.000 danskar krónur á sjálfskuldarábyrgð sem hann hafi þurft að gangast í vegna láns frá Eik Bank. Varnaraðili hafni þessu og bendi á að engin gögn hafi verið lögð fram varðandi þessa lántöku sóknaraðila og í engu upplýst í hvaða tilgangi hún hafi verið gerð. Einu gögnin sem varnaraðila hafi tekist að afla sé staðfesting frá Eik Bank á að seljandinn, Peer Slipsager, og félög honum tengd, hafi verið leyst úr ábyrgðum. Álykta megi sem svo að það hafi ekki verið gert nema eitthvað annað hafi komið í staðinn. Aðkoma varnaraðila að þessari lántöku hafi engin verið og geti varnaraðili vart borið skaðabótaábyrgð á þessari skuldbindingu sóknaraðila. Að öðru leyti sé á því byggt af hálfu varnaraðila að umræddur kröfuliður sóknaraðila sé vanreifaður og beri að hafna þegar af þeirri ástæðu.

                Varnaraðili byggi á því að líta beri hér til þess að SS sé sérfróður um þau viðskipti sem mál þetta taki til, og eigi þekking hans því að leiða til þess að vægari sakarmælikvarða en ella eigi að nota við mat á athöfnum starfsmanns varnaraðila. SS, sem sérfróður aðili, hefði því átt að verða var við hin ætluðu mistök eða yfirsjón starfsmanns varnaraðila, ef svo ólíklega vilji til að slík saknæm og ólögmæt háttsemi teljist sönnuð. Verði við það að miða að SS eða ráðgjafar á hans vegum hafi þannig ekki gert ráðstafanir til þess að koma í veg fyrir tjón. Verði einnig að líta til þess að sóknaraðilar sjálfir hafi haft áhrif á atburðarrás sem leitt hafi til þess að tjón hafi orðið eða að það hafi orðið meira en ella. Af fyrirliggjandi gögnum þyki ljóst að atburðarrás hafi þróast á þann veg fyrir atbeina sóknaraðila, sem varnaraðili hafi ekki getað séð fyrir.

                Varnaraðili vísi jafnframt til þeirrar almennu reglu í skaðabótarétti að tjónþola beri að sýna fram á að hann hafi gert allt sem í hans valdi hafi staðið til að takmarka tjón sitt. Ef aðili sem verði fyrir tjóni vanræki að gera ráðstafanir til að takmarka tjón sitt, þá geti það orðið þess valdandi að skaðabætur verða lækkaðar að því leyti sem tjón sé afleiðing vanrækslu tjónþola. Sóknaraðilar hafi ekki lagt fram nein gögn sem sýni fram á að þeir hafi með einhverjum hætti reynt að takmarka ætlað tjón sitt þrátt fyrir alla möguleika til þess.

                Ef fallist verði á að starfsmenn varnaraðila hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og valdið sóknaraðilum tjóni vegna þeirra viðskipta sem mál þetta taki til, byggi varnaraðili kröfu sína um höfnun á reglum um tómlæti. Þyki ljóst á grundvelli þeirra að réttur sóknaraðila til skaðabóta sé fallin niður vegna aðgerðarleysis, enda eigi tjónþoli að hafa uppi kröfu um skaðabætur, ef hann telji sig hafa orðið fyrir tjóni, svo fljótt sem verða megi.

                Varnaraðili telji einsýnt að sóknaraðilar geti ekki löngu eftir umþrætt viðskipti, komið fram eins og grandlausir aðilar, og borið það fyrir sig að hafa ekki haft neina vitneskju eða þekkingu um umþrætt viðskipti. Bendi varnaraðili á í því sambandi að það hafi verið lögmaður og aðrir sérfræðingar sem komið hafi fram fyrir þeirra hönd, hafi tekið við skjölum og hafi veitt þeim ráðgjöf. Verði sóknaraðilar að bera hallann af því ef staðreyndin sé sú að þeir hafi ekki kynnt sér þá fjármálagerninga sem staðið hafi til boða og þeir hafi ákveðið í framhaldinu að eiga viðskipti með.

                Varnaraðili bendi á að engar athugasemdir hafi verið gerðar þá og í raun hafi  engar athugasemdir verið settar fram af hálfu sóknaraðila fyrr en með kröfulýsingu,  26. nóvember 2009 eða rúmum fjórum árum eftir þau viðskipti sem mál þetta taki til. Sóknaraðili hafi allan þennan tíma haft tækifæri á að koma að athugasemdum þess efnis að ráðgjöf hafi verið ábótavant, ekki hafi verið farið eftir umsaminni fjárfestingarstefnu eða að óheimilt hefði verið að bjóða sóknaraðila óskráð verðbréf til kaups samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu. Vísi sóknaraðili meðal annars til þeirrar meginreglu í viðskiptum af þessu tagi, sem meðal annars sé áréttuð í 3. gr. frumvarps þess er orðið hafi að lögum nr. 33/2003, að viðskiptavinur hafi almennt skamman frest til að gera athugasemdir. Varnaraðili vísi hér til dóms Hæstaréttar í máli nr. 16/2001. Verði að telja með vísan til alls framangreinds að sóknaraðilar hafi sýnt af sér slíkt aðgerðarleysi við gæslu þess skaðabótaréttar sem þeir sæki sér til handa í þessu máli, að þeir hafi með því fyrirgert honum.

                Sóknaraðilar krefjist þess að viðurkennt verði að þeir geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili byggi á því að skilyrði skuldajafnaðar séu ekki fyrir hendi.  Sú meginregla gildi að kröfur verði að vera gagnkvæmar til þess að af skuldajöfnuði geti orðið. Í þessu skilyrði felist nánar tiltekið að skuldari annarrar kröfunnar verði jafnframt að vera kröfuhafi hinnar. Skuld sóknaraðila sé við dótturfélag varnaraðila, ekki varnaraðila. Meginreglan sé sú að félög innan samstæðu beri ekki fjárhagslega ábyrgð á skuldum hvers annars. Skorti því að skilyrðið um gagnkvæmni sé uppfyllt, enda geti tvö sjálfstæð félög ekki talist sami aðili þrátt fyrir að vera bundin samstæðutengslum. Samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 sé réttur til skuldajafnaðar háður því að kröfuhafi hafi eignast kröfu til skuldajafnaðar áður en þrír mánuðir voru til frestdags enda hafi krafa þrotabús á hendur honum orðið til fyrir frestdag. Frestdagur slitameðferðar varnaraðila sé 15. nóvember 2008. Byggi varnaraðili á því að skaðabótakröfur sóknaraðila hafi fyrst stofnast við kröfulýsingu sóknaraðila, 26. nóvember 2009 eða þegar Newco fra 2 September 2005 A/S hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Þyki þannig ljóst að skaðabótakröfur sóknaraðila séu ekki tækar til skuldajöfnunar, þar sem skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki uppfyllt.

                Varnaraðili byggi jafnframt á því að krafa sóknaraðila um skuldajöfnun sé óskýr og vanreifuð. Varnaraðili vísi til þess að ekki liggi fyrir um hvaða fjárhæð sé að ræða, en ljóst sé að engin skuldajöfnuður geti átt sér stað fyrr en nægjanlega skýr yfirlýsing hafi borist um nákvæmlega þá kröfu sem nota skuli til skuldajöfnunar. Dómkrafa sóknaraðila hljóði einfaldlega upp á það að farið sé fram á viðurkenningu á skuldajöfnunarrétti sóknaraðila samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Þessi dómkrafa teljist ekki nægjanlega skýr að mati varnaraðila enda verði að gera þá lágmarkskröfu til slíkrar kröfu, að tiltekið sé með skýrum hætti hvaða kröfur um ræði. Svo hægt sé að taka efnislega afstöðu telji varnaraðili að kröfur sóknaraðila þurfi að vera ljósar sem og staða krafna varnaraðila á hendur sóknaraðila. Áskilji varnaraðili sér allan rétt til að koma á framfæri frekari málsástæðum er lúti að skuldajöfnunarkröfu sóknaraðila, eftir því sem tilefni gefist til.

                Vaxtakröfum sóknaraðila sé mótmælt sem og upphafstíma þeirra. Í kröfugerð sé upphafstímatími vaxta krafnanna þriggja  miðaður við dagsetninguna 26. september 2005, þrátt fyrir þá staðreynd að lánssamningur SD-Karréen og dótturfélags varnaraðila, hafi verið undirritaður 31. janúar 2006. Þá liggi ekkert fyrir um tengsl kröfuliða sem sóknaraðili SS hafi uppi í málinu við umræddan upphafstíma. Vaxtakröfur sóknaraðila séu því vanreifaðar og beri að hafna. Ef ekki verði fallist á höfnun vaxtakröfu, telji varnaraðili, í ljósi allra málsatvika, að upphafstími vaxta verði ekki miðaður við fyrra tímamark en dómsuppsögu.

                Með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. verði ekki tekin afstaða til lýstra eftirstæðra krafna samkvæmt 114. gr. laganna, eins og rakið sé í kröfugerð varnaraðila.

                Varnaraðili byggi á því að sönnunarbyrðin um að kröfur sóknaraðila séu fyrir hendi hvíli á sóknaraðilum. Vísist um þetta m.a. til þeirrar meginreglu sem búi að baki ákvæði 117. gr. laga nr. 21/1991, þ.e. varðandi form og efni kröfulýsingar og sönnunargagna sem kröfur séu studdar við. Þau gögn sem sóknaraðilar hafi lagt fram kröfum sínum til stuðnings sýni að mati varnaraðila ekki fram á að þær eigi rétt á sér.

Jafnframt vísist til þess að sönnunarbyrði um eðli krafnanna og stöðu í skuldaröð hvíli óumdeilt á sóknaraðilum.

                Varnaraðili byggi jafnframt á þeirri almennu sönnunarreglu íslensks réttar, að sá, sem telji samning sér óskuldbindandi verði að sýna fram á að þær aðstæður og/eða atvik séu fyrir hendi sem leiði til slíkrar niðurstöðu. Að mati varnaraðila hafi ekki verið sýnt fram á slíkt.

                Varnaraðili kveðst vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallinna), laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá kveðst hann vísa til meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi, almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar, um sönnun og sönnunarbyrði, um orsakatengsl og sennilega afleiðingu og reglna um eigin sök og skyldu tjónþola til að takmarka tjón sitt. Varnaraðili vísi jafnframt til þeirra laga og reglna sem vísað sé til í málsástæðnakafla hér að framan.

                Kröfu um málskostnað byggi varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að auki sé vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt á málskostnað.

VI

                Sóknaraðilar máls þessa eru einkahlutafélagið Ofanleiti og Sigurjón Sighvatsson. Eins og fyrr greinir er mál þetta eitt af fimm sem rekin eru samhliða gegn varnaraðila vegna kaupa Ofanleitis ehf., Herkúlesar ehf. og Blikaness ehf. á félaginu VG Investment A.S. ásamt dótturfélögum. Fóru kaupin fram með því að ofangreind félög stofnuðu félagið Newco fra 2. september A.S., sem aftur keypti VG investment A.S.

                Byggja sóknaraðilar á því í fyrsta lagi að það hafi verið saknæm háttsemi af hálfu starfsmanns varnaraðila að kynna þeim umrædda fjárfestingu. Vísa þeir til þess í þessu sambandi að þeir séu almennir fjárfestar með litla reynslu af verbréfaviðskiptum. Hafi hér verið um að ræða kaup á hlutum í óskráðu hlutafélagi sem að auki hafi verið mun umfangsmeiri en hæfi almennum fjárfestum. Kaup á óskráðum hlutabréfum hafi að auki verið í andstöðu við einkabankasamning aðila, sem og 8. gr. laga nr. 33/2003. Þá byggja sóknaraðilar einnig á að varnaraðili hafi ekki aflað þeirra upplýsinga um sóknaraðila sem mælt sé fyrir um í 5. gr. sömu laga. Einnig að þeim hafi ekki verið gefnar fullnægjandi upplýsingar um umrædda fjárfestingu og áhættu sem verið hafi henni samfara.

                Fallist er með sóknaraðilum að gögn málsins gefa það ekki til kynna að varnaraðili hafi framkvæmt heildstætt mat, formlegt eða óformlegt, á þekkingu eða reynslu sóknaraðila á sviði verðbréfaviðskipta áður en stofnað var til þeirra viðskipta sem hér um ræðir. Þá liggur ekki fyrir að farið hafi fram könnun á fjárhagslegum styrk þeirra. Virðist sem starfsmaður varnaraðila hafi bent Sigurjóni Sighvatssyni á umrædda fjárfestingu á grundvelli þess að hann hafi talið Sigurjón hafa burði til að eiga í umræddum viðskiptum. Liggur ekki fyrir á hverju sú ályktun var byggð utan að varnaraðili vísar réttilega til þess að Sigurjón er þjóðþekktur einstaklingur og að fjallað hefur verið um fasteignakaup hans í fjölmiðlum. Kvað starfsmaðurinn í skýrslu fyrir dómi að hann hafi talið að Þórir Jónsson og Birgir Hannes Þórisson hefðu ekki haft bolmagn til að taka þátt í umræddri fjárfestingu einir en með Sigurjóni hefði hann talið þá færa til þess.

                Fallist er á með varnaraðila að gögn málsins bendi til þess að Birgir Haukur Þórisson og Þórir Jónsson hafi komið að verkefninu fyrir tilstuðlan Sigurjóns. Liggur og fyrir að þeir höfðu áður átt samvinnu um kaup fasteigna og höfðu með sér verkaskiptingu. Eru ekki efni til annars en að líta á aðkomu þeirra að verkefninu með það í huga. Fær það og stoð í tölvupósti sem Sigurjón sendi Peter Mollerup lögmanni sínum og Hilmari Steinari Sigurðssyni starfsmanni varnaraðila þar sem hann kvaðst ekki vera kaupandi heldur færi hann fyrir hópi fjárfesta. Verður því og ekki gefin sérstök merking í þessu sambandi að kaupin hafi síðar verið gerð af félögum í eigu fyrrnefndra manna.

                Það er því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á að varnaraðili hafi í samskiptum sínum við sóknaraðila, eða aðra kaupendur, gætt fyllilega að skyldum sínum varðandi upplýsingaöflun um viðskiptamenn sína eða hæfi þeirra, sem almennra fjárfesta, til að eiga viðskipti með óskráð verðbréf. Það eitt nægir þó ekki til að fella á varnaraðila skaðabótaábyrgð vegna taps sem varð á umræddri fjárfestingu enda nauðsynlegt að horfa til sjónarmiða um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, auk annarra skilyrða skaðabótaábyrgðar.

                Í máli þessu liggur fyrir að sóknaraðilar gerðu tilboð í kaup á óskráðu einkahlutafélagi í Danmörku og var samþykkt kaupverð 98.000.000 danskra krónur. Tilboðið var gert með fyrirvara um að kaupendur næðu að fjármagna kaupin, en einnig með fyrirvara um gerð áreiðanleikakannana. Liggja fyrir í málinu upplýsingar um að aðgangur hafi verið veittur að umtalsverðu magni gagna. Þá liggur fyrir að sóknaraðilar réðu sér danskan lögmann til að veita sér ráðgjöf í aðdraganda kaupanna. Sá lögmaður gekkst fyrir því samkvæmt gögnum málsins að leita þjónustu dansks fyrirtækis sem hafði yfir að ráða sérþekkingu á fasteignamarkaði. Þá var einnig leitað atbeina dansks endurskoðunarfyrirtækis, sem og íslensks við undirbúning kaupanna. Með hliðsjón af gögnum málsins geta þessir sérfræðingar að mati dómsins ekki talist hafa starfað á ábyrgð varnaraðila þó þeir hafi haft samráð og samskipti við starfsmann varnaraðila. Verður með hliðsjón af þessu að hafna því að sóknaraðilar hafi fyrst og fremst reitt sig á sérfræðiþekkingu varnaraðila við kaup á umræddu hlutafélagi. Blasir þvert á móti við að sóknaraðilar leituðu sér sjálfstætt sérfræðiráðgjafar um aðstæður og lagaumhverfi í Danmörku, sem og rekstrarlegar forsendur umrædds fasteignafélags. Liggur enda fyrir að það var ætlun sóknaraðila að hagnast á rekstri félagsins. Er það mat dómsins að þegar litið er til þess hverrar sérfræðiaðstoðar sóknaraðilar og aðrir kaupendur leituðu sér í tilefni kaupanna, með tilheyrandi kostnaði, verði vart talið trúverðugt að þeir hafi ekki gert sér grein fyrir þeirri áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni. Þá er ekkert sem styður fullyrðingar um að starfsmaður varnaraðila hafi fegrað viðskiptin í augum sóknaraðila þannig að áhrif geti hafa haft á endanlega ákvörðun. Liggur enda fyrir að kauptilboð sóknaraðila sem starfsmenn varnaraðila áttu þátt í að rita var sett fram með fyrirvörum og í kjölfarið fór fram umtalsverð vinna sérfræðinga á vegum sóknaraðila við að fara yfir rekstrarforsendur hins keypta félags. Verður að telja að sú upplýsingaöflun hafi fremur leitt til kaupanna en þau tölvupóstsamskipti sem starfsmaður varnaraðila átti í þegar hann kynnti fjárfestinguna upphaflega. Það er og mat dómsins að ákvæði einkabankasamnings aðila hafi ekki áhrif á framangreint mat. Verður hér að hafa í huga að fjárfestingarstefnu sem samþykkt var af aðilum var ætlað að afmarka heimildir  varnaraðila til að fjárfesta fyrir hönd sóknaraðila fyrir fjármuni sem sóknaraðilar hefðu afhent varnaraðila í þeim tilgangi. Ekki verður séð að sú fjárfesting sem hér er fjallað um falli undir þetta. Var hér enda um að ræða kaup sem ekki voru gerð af varnaraðila fyrir hönd sóknaraðila, heldur komu sóknaraðilar fram sjálfur við kaupin og undirrituðu samninga. Þegar af þeim ástæðum sem raktar hafa verið hér að framan verður ekki talið sýnt fram á að umrædd kaup á VG Invest A.S. hafi komist á fyrir saknæma háttsemi starfsmanns varnaraðila, eða annarra sem varnaraðili getur borið ábyrgð á samkvæmt lögum.

                Ekki verður talið að sóknaraðilar hafi með fullnægjandi hætti rökstutt hvernig varnaraðili beri að réttu ábyrgð á starsemi dótturfélags síns, ISB Luxembourg A.S., sem veitti sóknaraðilum lánafyrirgreiðslu. Verður enda ekki séð hvernig krafa dótturfélagsins um persónulegar ábyrgðir geti verið saknæm. Þá liggja engin gögn fyrir sem styðja að varnaraðili eða dótturfélag hans hafi lofað því að lán yrðu án slíkrar ábyrgðar. Er málatilbúnaður sóknaraðila að því er varðar skaðabótaábyrgð varnaraðila vegna umræddra lánasamninga verulega vanreifaður og getur þegar af þeirri ástæðu ekki komið til frekari skoðunar.

                Þegar af þeim ástæðum sem að framan eru raktar eru því hvorki ástæður til að taka til greina kröfu Ofanleitis ehf. um greiðslu skaðabóta sem nemi kaupverði eða kröfur Sigurjóns Sighvatssonar um greiðslu skaðabóta sem nemi eftirstöðvum persónulegra ábyrgða sem hann kveðst hafa gengist undir í tengslum við fjárfestinguna. Er kröfum sóknaraðila því hafnað.

                Með hliðsjón af þessum málsúrslitum verða sóknaraðilar úrskurðaðir til að greiða varnaraðila málskostnað sameiginlega, sbr. 2. mgr. 132. gr. laga nr. 91/1991. Þykir hann hæfilega ákveðin sú fjárhæð sem greinir í úrskurðarorði og hefur þar verið tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts og kostnaðar vegna greiðslu þingfestingargjalds. Einnig hefur verið höfð hliðsjón af því að þrátt fyrir að gagnaframlagning í máli þessu hafi verið viðamikil og kostnaður vegna þýðinga dómskjala nokkur að þá hefur gagnaöflun nýst jöfnum höndum í fjórum málum sem flutt voru samhliða.

                Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Hafnað er kröfum sóknaraðila, Sigurjóns Sighvatssonar og Ofanleitis ehf. sem þeir lýstu sameiginlega við slitameðferð varnaraðila, Glitnis hf., og voru þar auðkenndar með kröfunúmerinu CL20091129-7151.

                Sóknaraðilar greiði varnaraðila 1.500.000 krónur í málskostnað.