Miðvikudaginn 14. maí 2014.
Nr. 218/2014.	Glitnir hf. (Steinunn Hólm Guðbjartsdóttir hrl.) gegn Stefnumiðum ehf. (Árni Ármann Árnason hrl.)

Kærumál. Fjármálafyrirtæki. Slit. Verðbréfaviðskipti. Ógilding samnings. Skaðabætur. Réttindaröð.

SM ehf. og G hf. gerðu samning 11. júní 2007 um framvirk verðbréfaviðskipti, sem tóku til svonefnds fjármagnaðs afleiðutengds skuldabréfs, en ávöxtun þess átti að tengjast markaðsverði hlutabréfa í SB hf. Kaupverð skuldabréfsins úr hendi SM ehf. átti að vera 215.707.500 krónur, en félagið kvað G hf. hafa veitt sér lán fyrir. Í framhaldi af uppgjöri samningsins á lokadegi hans tóku ein viðskipti aðilanna við af öðrum þar til þeir gerðu samning 7. ágúst 2008 um gjaldeyrisstýringu, en hann var ótímabundinn og fól í sér að G hf. tók við framlagi SM ehf. að fjárhæð 84.000.000 krónur til fjárfestinga í gjaldeyri. Viðskiptum samkvæmt síðastgreindum samningi lauk í október 2008, er FME hafði neytt heimildar í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki til að víkja stjórn G hf. frá störfum, taka yfir vald hluthafafundar í honum og setja yfir hann skilanefnd, en síðla þess mánaðar setti SM ehf. G hf. að handveði innstæðu á bankareikningi sínum. G hf. var síðar tekinn til slita og krafði SM ehf. um greiðslu skuldar samkvæmt samningnum 7. ágúst 2008, en samkvæmt fyrirmælum samningsins takmarkaðist sú skuld við fjárframlag SM ehf. að fjárhæð 84.000.000 krónur. SM ehf. hafnaði greiðsluskyldu og svo fór að G hf. leysti til sín fjárhæðina af hinu handveðsetta fé SM ehf., en félagið hafði á hinn bóginn lýst kröfu við slit G hf. á þeim grundvelli að það nyti réttar til skaðabóta úr hendi G hf. sökum þess að samningar þeirra væru ógildir. Ekki tókst að jafna ágreining um kröfu SM ehf. og var honum því beint til héraðsdóms, sem í hinum kærða úrskurði viðurkenndi kröfu SM ehf. að fjárhæð 74.000.000 krónur og skipaði henni í réttindaröð við slitin samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar var rakið að SM ehf. héldi því fram að félagið hefði ekki fengið frekari upplýsingar eða kynningu á viðskiptum sínum við G hf. 11. júní 2007 en fram hefði komið í stuttu símtali við starfsmann G hf., sem hefði að eigin frumkvæði haft samband við SM ehf. af þessu tilefni, en að því búnu hefðu viðskiptin verið bundin fastmælum. Þá greindi aðilana á um hvernig hefði verið háttað uppgjöri á þessum samningi, eða hvernig viðskiptin hefðu leitt af sér önnur í einstökum atriðum. Í því samhengi hélt G hf. því fram að samningurinn 11. júní 2007 hefði verið gerður upp og aðilarnir fært viðskiptin yfir í gjaldmiðlaskiptasamning. G hf. hélt því enn fremur fram að það sama hefði gerst í tvígang eftir það, fyrst með öðrum hliðstæðum gjaldmiðlaskiptasamningi og síðar með gerð samningsins um gjaldeyrisstýringu 7. ágúst 2008. Af gögnum málsins varð ekki annað ráðið en að fjárframlag SM ehf. í síðastgreindum samningi hefði í raun verið tapið af fyrri viðskiptum aðilanna, sem velt hefði verið yfir í þennan síðasta samning. Hæstiréttur vísaði til þess að leggja yrði til grundvallar að mjög hefði skort á að G hf. hefði veitt SM ehf. viðhlítandi upplýsingar í aðdraganda viðskiptanna 11. júní 2007, sem að auki hefðu verið af slíkum toga að ekki hefði verið á færi almenns fjárfestis að ráðast í þau, en ljóst var að SM ehf. hefði alla tíð haft slíka stöðu í viðskiptum við G hf. Þá taldi rétturinn, að virtri yfirlýsingu starfsmanns G hf., að þær upplýsingar sem G hf. þó veitti SM ehf. hefðu falið í sér að félagið þyrfti að bera áhættu í viðskiptunum 11. júní 2007 af tapi sem gæti að hámarki numið 10.000.000 krónum. Þegar af þeirri ástæðu og í ljósi aðdraganda að gerð samningsins 11. júní 2007 var fallist á að 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga hefði staðið til þess að víkja til hliðar skuldbindingu SM ehf. að því marki sem hann hefði borið halla af samningnum umfram fyrrgreinda fjárhæð. Vegna þessa var talið óhjákvæmilegt að komast að sömu niðurstöðu um lögskiptin sem urðu milli aðilanna í beinu framhaldi, þar á meðal síðasta samninginn 7. ágúst 2008. Með því að G hf. tók sér greiðslu til efnda síðastgreinds samnings umfram það sem hann gat með réttu staðið til, taldi Hæstiréttur að G hf. hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart SM ehf. og viðurkenndi kröfu félagsins að fjárhæð 74.000.000 krónur við slit G hf. Hvað rétthæð skaðabótakröfunnar við slitin varðaði hafnaði Hæstiréttur því að skipa henni í réttindaröð samkvæmt 109. gr. 21/1991, enda hefði löggjafinn með 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 tekið af skarið um að réttur til innstæðufjár væri í reynd kröfuréttur, ekki eignarréttur, en taldi kröfuna eiga undir 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 ásamt dráttarvöxtum allt til greiðsludags.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. mars 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2014, þar sem viðurkennd var krafa, sem varnaraðili lýsti við slit sóknaraðila, að fjárhæð 74.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags og henni skipað í réttindaröð við slit sóknaraðila samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði að viðurkenna þessa kröfu varnaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 27. mars 2014. Hann krefst þess að við slit sóknaraðila verði viðurkennd krafa sín aðallega að fjárhæð 84.000.000 krónur, en til vara 74.000.000 krónur, og henni skipað í réttindaröð aðallega samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 en til vara samkvæmt 3. tölulið 110. gr. sömu laga. Í öllum tilvikum krefst varnaraðili þess að sóknaraðila verði gert að greiða sér kröfuna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

I

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði gerðu málsaðilar 3. nóvember 2006 með sér samning um einkabankaþjónustu, þar sem sóknaraðili tókst á hendur fjárvörslu, eignastýringu og alhliða fjármálaþjónustu í þágu varnaraðila. Samdægurs undirritaði varnaraðili almenna skilmála sóknaraðila vegna markaðsviðskipta. Á þeim tíma voru í gildi lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Aðilarnir gerðu 11. júní 2007 samning um framvirk verðbréfaviðskipti, sem tók til svonefnds fjármagnaðs afleiðutengds skuldabréfs, en ávöxtun þess átti að tengjast markaðsverði á hlutabréfum í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. Fyrir liggur í málinu að af hendi sóknaraðila var litið svo á að viðskipti sem þessi væru eingöngu ætluð fagfjárfestum. Varnaraðili kveðst ekki hafa fengið frekari upplýsingar eða kynningu á þessum viðskiptum en fram hafi komið í stuttu símtali við starfsmann sóknaraðila, sem hafi að eigin frumkvæði haft samband við varnaraðila af þessu tilefni, en að því búnu hafi viðskiptin verið bundin fastmælum. Í samningi um þau kom það eitt fram að samningsdagur væri 11. júní 2007, afhendingardagur 11. desember sama ár, upphafsgengi væri 1,0, vaxtagrunnur 13,95%, vaxtaálag 150 punktar og framvirkt gengi 1,078538. Þá kom þar fram að „tegund skuldabréfa“ væri „SPR073“, nafnverð þess 200.000.000 krónur, en kaupverð úr hendi varnaraðila 215.707.500 krónur. Varnaraðili ber því við í málatilbúnaði sínum að sóknaraðili hafi veitt lán til þessara viðskipta, enda hafi þau verið um „fjármagnað afleiðutengt skuldabréf“.

Svo sem nánar kemur fram í úrskurði héraðsdóms eru aðilarnir ekki á einu máli um hvernig háttað hafi verið uppgjöri á samningi þeirra, sem að framan greinir, eða hvernig þessi viðskipti hafi leitt önnur af sér í einstökum atriðum. Sóknaraðili byggir á því að fyrrnefnd viðskipti hafi verið gerð upp 11. desember 2007, eins og kveðið hafi verið á um í samningnum. Þann dag hafi aðilarnir fært þessi viðskipti í gjaldmiðlaskiptasamning, þar sem kveðið hafi verið á um að varnaraðili legði til 215.707.500 krónur og skyldi fjárhæðin taka mið af þróun á gengi tiltekinna erlendra gjaldmiðla fram að gjalddaga samningsins 7. ágúst 2008, en á móti því yrði sóknaraðili skuldbundinn til að greiða varnaraðila fjárhæð, sem svaraði til hækkunar á verðmæti áðurnefnds skuldabréfs. Þrátt fyrir fyrirmæli um gjalddaga samningsins hafi farið fram uppgjör á honum 7. janúar 2008 og nýr gjaldmiðlaskiptasamningur verið gerður með gjalddaga 7. ágúst sama ár, en efni hans hafi verið hliðstætt þeim fyrri. Síðastnefndan dag hafi gjaldmiðlaskiptasamningurinn verið gerður upp, en samkvæmt uppgjöri hafi tap varnaraðila af þessum viðskiptum numið samtals 81.834.148 krónum. Samhliða þessu uppgjöri hafi aðilarnir gert með sér enn annan samning, nú um gjaldeyrisstýringu. Samkvæmt honum hafi „framlag til fjárfestinga (upphafleg tryggingarfjárhæð)“ verið 84.000.000 krónur, sem sóknaraðili hafi tekið við „til sérstakrar fjárfestingar í gjaldeyri samkvæmt skilmálum samnings þessa“, en hann hafi verið ótímabundinn með eins mánaðar gagnkvæmum uppsagnarfresti. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að þetta framlag varnaraðila hafi í raun verið tapið af fyrri viðskiptum aðilanna, sem hafi verið velt yfir í þennan nýja samning til að vinna það upp, en ekkert fjárframlag hafi komið úr hendi varnaraðila. Í ákvæðum samningsins um uppgjör kom meðal annars fram að við lok gildistíma hans bæri sóknaraðila að afhenda varnaraðila fyrrgreinda tryggingarfjárhæð að viðbættum þeim hagnaði, sem kynni að hafa myndast af gjaldeyrisstýringunni, eða að frádregnu tapi af henni. Þó skyldi „tap viðskiptamanns takmarkast við tryggingarfjárhæð eins og hún er á hverjum tíma og verði tap umfram tryggingarfjárhæð ber Glitnir banki hf. það tap.“ Í framhaldi af þessu undirritaði varnaraðili yfirlýsingu 24. september 2008, þar sem sóknaraðila voru sett að handveði verðbréf varnaraðila á tilteknum vörslureikningi hans hjá sóknaraðila til tryggingar öllum skuldbindingum hans við bankann.

Á því tímabili, sem fyrrgreind viðskipti aðilanna stóðu yfir, tóku lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti gildi 1. desember 2007 og leystu þau af hólmi lög nr. 33/2003. Í málinu liggur fyrir skjal frá 7. maí 2008, undirritað af fyrirsvarsmanni varnaraðila, sem ber heitið: „Upplýsingar til að meta hentuga fjárfestingarþjónustu og fjármálagerninga lögaðila“, en þar veitti varnaraðili upplýsingar um þekkingu sína og reynslu af fjármálagerningum og upplýsti um fjárfestingarmarkmið sín. Var varnaraðili að því virtu í skjalinu flokkaður sem almennur fjárfestir af sóknaraðila.

Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að víkja stjórn sóknaraðila frá störfum, taka yfir vald hluthafafundar í honum og setja yfir hann skilanefnd. Samkvæmt gögnum málsins mun viðskiptum málsaðila á grundvelli samningsins um gjaldeyrisstýringu frá 7. ágúst 2008 hafa lokið í október sama ár. Með yfirlýsingu, sem varnaraðili gaf út 30. október 2008, var sóknaraðila sett að handveði innstæða á tilgreindum bankareikningi varnaraðila, en af yfirlýsingunni er ljóst að innstæða reikningsins hafi myndast með andvirði verðbréfa, sem fyrri handveðsyfirlýsing varnaraðila frá 24. september sama ár hafði tekið til.

Sóknaraðili var tekinn til slita 22. apríl 2009. Með bréfi 13. nóvember sama ár krafði hann varnaraðila um greiðslu skuldar samkvæmt samningnum um gjaldeyrisstýringu frá 28. ágúst 2008 að fjárhæð 84.000.000 krónur. Var þetta sú fjárhæð, sem sóknaraðili kvað nema „framlagi“ varnaraðila til fjárfestingarinnar sem tap hans takmarkaðist við, en í bréfinu var tekið fram að tap varnaraðila af viðskiptunum hefði við lok þeirra í október 2008 samtals numið 440.300.000 krónum. Varnaraðili hafnaði að greiða þessa kröfu með tölvubréfi 21. nóvember 2009. Sama dag lýsti varnaraðili kröfu við slit sóknaraðila, sem slitastjórn sóknaraðila virðist ekki hafa tekið afstöðu til fyrr en með bréfi 15. nóvember 2010, en í því var hafnað að viðurkenna kröfuna vegna vanreifunar. Ekki tókst að jafna ágreining um hvort viðurkenna ætti kröfu varnaraðila við slit sóknaraðila og var honum beint til héraðsdóms 16. mars 2012, þar sem mál þetta var þingfest af því tilefni 30. apríl sama ár.

Með bréfi til varnaraðila 24. maí 2011 áréttaði sóknaraðili kröfu sína um greiðslu á 84.000.000 krónum á grundvelli samnings þeirra um gjaldeyrisstýringu frá 28. ágúst 2008. Með öðru bréfi 15. júlí 2011 lýsti sóknaraðili yfir að hann hygðist til fullnustu þessarar skuldar ganga að innstæðu á reikningi varnaraðila, sem hann hafi fengið handveðrétt yfir með fyrrnefndri yfirlýsingu 30. október 2008. Loks upplýsti sóknaraðili í bréfi til varnaraðila 24. febrúar 2012 að fyrrgreind skuld varnaraðila við sig væri að fullu greidd eftir að sóknaraðili hefði þennan sama dag leyst til sín fjárhæð af handveðsettum innlánsreikningi varnaraðila hjá sér, sem nam 84.000.000 krónum.

II

Í málinu byggir varnaraðili einkum á því að efni séu til að ógilda samninga aðilanna um framangreind viðskipti, en af þeim sökum njóti hann réttar til bóta úr hendi sóknaraðila, sem hafi tekið til sín greiðslu á ætlaðri skuld vegna viðskiptanna af handveðsettum verðmætum í eigu varnaraðila. Telur hann að skipa eigi kröfu sinni af þessu tilefni í réttindaröð við slit sóknaraðila aðallega samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en til vara 3. tölulið 110. gr. sömu laga.

Með vísan til þess, sem greinir í hinum kærða úrskurði, verður að leggja til grundvallar að mjög hafi skort á að sóknaraðili hafi veitt varnaraðila viðhlítandi upplýsingar í aðdraganda viðskiptanna 11. júní 2007. Þau voru að auki af slíkum toga að ekki var á færi almenns fjárfestis að ráðast í þau, en ljóst er að varnaraðili hafði alla tíð slíka stöðu í viðskiptum sínum við sóknaraðila og á það jafnt við í gildistíð eldri laga nr. 33/2003 og núgildandi laga nr. 108/2007. Viðskiptin, sem málið varðar, komust á fyrir atbeina starfsmanns sóknaraðila að nafni Hilmar Steinar Sigurðsson. Í yfirlýsingu, sem hann gaf 6. september 2010 í tilefni af ágreiningi aðilanna og rakin er í hinum kærða úrskurði, segir meðal annars: „Við söluna til Stefnumiða ehf., sem fór fram í gegnum síma, hafði ég ekki fengið afhentan neinn kynningarbækling frá bankanum um afurðina. Enginn greinarmunur var gerður hjá bankanum hvaða fjárfestum mætti bjóða afurðina, þ.e. hvort einungis mætti bjóða hana fagfjárfestum eða ekki. Málið var kynnt fyrir okkur í Einkabankaþjónustunni af hálfu markaðsviðskipta bankans að gjörningurinn gæti gefið arð ef hlutafé í Straumi myndi hækka á samningstímabilinu en á móti gæti reynt á höfuðstólstrygginguna ef gengi hlutabréfanna myndi lækka. Við söluna til Stefnumiða ehf. var varan kynnt þannig að heildaráhættan væri 5% af undirliggjandi samningsfjárhæð. Í tilviki Stefnumiða ehf. var undirliggjandi samningsfjárhæð kr. 200.000.000,- þannig að hámarksáhætta Stefnumiða ehf. var kynnt sem kr. 10.000.000,- Ég minnist þess ekki að við kynningu á vörunni var komið inn á að fjármagnskostnaður kæmi til viðbótar og áhættan gæti orðið meiri vegna hans. Ekki var skrifað upp á nein skjöl vegna þessara viðskipta fyrr en löngu síðar og þá miðað við þá dagsetningu sem viðskiptin áttu að hafa farið fram á.“ Sem fyrr greinir sinnti sóknaraðili ekki upplýsingaskyldu sinni gagnvart varnaraðila í aðdraganda viðskipta þeirra 11. júní 2007, en upplýsingarnar, sem sóknaraðili veitti þó varnaraðila samkvæmt framangreindri yfirlýsingu, fólu í sér að hann þyrfti að bera áhættu í viðskiptunum af tapi sem gæti að hámarki numið 10.000.000 krónum, færi allt á versta veg. Þegar af þessum ástæðum verður að fallast á með héraðsdómi að 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga hafi staðið til þess, í ljósi þessa aðdraganda að gerð samnings aðilanna 11. júní 2007, að vikið yrði til hliðar skuldbindingum varnaraðila að því marki sem hann bar halla af samningnum umfram fyrrgreinda fjárhæð.

Með því að samningurinn 11. júní 2007 var haldinn þeim annmörkum, sem áður greinir, er óhjákvæmilegt að komast að sömu niðurstöðu um lögskipti, sem urðu milli aðilanna í beinu framhaldi, þar á meðal síðasta samning þeirra 7. ágúst 2008. Leiðir sú niðurstaða til þess að skilyrði voru til að víkja til hliðar skuldbindingum varnaraðila samkvæmt þeim samningi að því leyti, sem þær voru umfram 10.000.000 krónur. Sóknaraðili hefur þrátt fyrir þessa annmarka tekið sér greiðslu til að fá af handveðsettu fé varnaraðila efndir samningsins 7. ágúst 2008, sem verður því ekki vikið sem slíkum til hliðar úr því sem komið er. Af þeim sökum hefur sóknaraðili bakað sér skaðabótaskyldu að því marki, sem hann gekk að greiðslu umfram þær 10.000.000 krónur sem samningurinn hefði með réttu getað staðið til. Verður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að viðurkenna kröfu varnaraðila að fjárhæð 74.000.000 krónur við slit sóknaraðila.

III

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 ræðst rétthæð krafna við slit sóknaraðila af ákvæðum XVII. kafla laga nr. 21/1991 og öðrum lagaákvæðum, sem í gildi voru við upphaf slitanna, en þó skulu kröfur um innstæður samkvæmt lögum um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta jafnframt teljast til krafna sem njóta rétthæðar samkvæmt 1. og 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Með 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 hefur löggjafinn tekið af skarið um að réttur til innstæðufjár sé í reynd kröfuréttur, ekki eignarréttur. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til greina að skipa kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila í réttindaröð samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991.

Sóknaraðili tók sem áður segir til sín greiðslu á skuldinni, sem hann taldi varnaraðila bera gagnvart sér, með því að ganga að handveði 24. febrúar 2012 eða löngu eftir að slitastjórn hafði tekið yfir forræði á sóknaraðila. Skaðabætur, sem slitastjórnin bakaði sóknaraðila skyldu til að greiða með þessari háttsemi, eiga því undir 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 við slit hans. Gagnstætt því, sem á við um tilkall á grundvelli eignarréttinda sem nýtur rétthæðar samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, getur krafa, sem skipuð er í réttindaröð eftir 3. tölulið 110. gr. sömu laga, borið dráttarvexti, sem geta samkvæmt gagnályktun frá 1. tölulið 114. gr. laganna að auki fallið á kröfuna allt til greiðsludags, en í lýsingu kröfu um slíka vexti verða þeir eðli máls samkvæmt ekki reiknaðir út með tiltekinni fjárhæð, sbr. 2. mgr. 117. gr. laganna, svo sem sóknaraðili hefur þó borið við að skylt sé.

Samkvæmt öllu framangreindu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um annað en málskostnað. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað.

Sóknaraðili, Glitnir hf., greiði varnaraðila, Stefnumiðum ehf., samtals 4.000.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2014.

                Þetta mál, sem barst dóminum, 16. mars 2012, með bréfi slitastjórnar Glitnis hf., var þingfest 30. apríl 2012 og tekið til úrskurðar 16. september 2013, endurflutt og tekið til úrskurðar 6. janúar sl.

                Sóknaraðili, Stefnumið ehf., kt. 600705-0910, Guðríðarstíg 6-8, Reykjavík, krefst þess aðallega að fjárkrafa, 84.000.000 kr., sem hann lýsti við slit varnaraðila, Glitnis hf., verði viður­kennd sem sértökukrafa skv. 109. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. 161/2002, svo og að hún beri dráttarvexti samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags.

                Til vara krefst sóknaraðili þess að krafa hans að fjárhæð 74.000.000 króna verði viðurkennd sem sértökukrafa skv. 109. gr. ofangreindra laga svo og að hún beri drátt­ar­vexti samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags.

                Til þrautavara krefst sóknaraðili þess að fjárkrafa, 84.000.000 kr., sem hann lýsti við slit varnaraðila verði viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. 161/2002, en til vara sem almenn krafa sam­kvæmt 113. gr. laganna. Í báðum tilvikum krefst hann þess að viðurkennt verði að fjár­krafan beri dráttarvexti sam­kvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags.

                Það er önnur þrautavarakrafa sóknaraðila að krafa að fjárhæð 74.000.000 króna verði viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. 161/2002, en til vara sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna. Í báðum tilvikum krefst hann þess að viðurkennt verði að krafan beri drátt­ar­vexti samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags.

                Í öllum tilvikum krefst sóknaraðili málskostnaðar, að viðbættum virðis­auka­skatti, úr hendi varnaraðila.

                Varnaraðili, Glitnir hf., kt. 550500-3530, Sóltúni 26, Reykjavík, krefst þess að stað­fest verði sú afstaða slitastjórnar að hafna fjárkröfu sóknaraðila, 84.000.000 króna, nr. CL20091127-5229 í kröfuskrá, sem var aðallega lýst sem sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

                Varnaraðili krefst einnig málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

Málavextir

                Sóknaraðili er lítið félag sem á og leigir út eina, allstóra fasteign. Á þeim tíma sem þeir samningar, sem ágreiningur málsaðila er sprottinn af, voru gerðir hafði fyrir­svars­maður sóknaraðila aðeins grunn­skóla­próf og hafði ekki hlotið neina við­skipta­menntun en hafði rekið fyrirtæki, selt það og keypt annað. Seinna meir aflaði hann sér mennt­unar í hag- og stjórnmálafræði.

                Sóknaraðili og Glitnir banki hf. undirrituðu, 3. nóvember 2006, samn­ing um einka­banka­þjónustu. Samkvæmt 1. gr. samningsins tók bankinn að sér fjár­vörslu og eigna­stýringu, auk alhliða fjármálaþjónustu. Sú þjón­usta fólst þannig í fjárvörslu að bank­inn tók við fjármunum viðskiptavinar til fjár­fest­ingar í verð­bréfum fyrir eigin reikn­ing við­skiptavinarins. Þjónustan tók til vörslu, innheimtu, kaupa og sölu verð­bréfa, auk ráð­gjafar um eigna­uppbyggingu, sbr. a-lið 1. gr. samn­ings­ins. Í eigna­stýr­ingu fólst til­færsla á milli mis­munandi tegunda verðbréfa, sbr. b-lið 1. gr. Við gerð samningsins var fjár­fest­ingar­stefna sóknar­aðila ekki ákveðin.

                Í 2. gr. samn­ings­ins er skilgreint að í alhliða fjármálaþjónustu felist meðal annars ráð­gjöf varnar­aðila varðandi samsetningu heildareigna og skulda sókn­ar­aðila, þar með talið ráð­gjöf varð­andi lántökur, áhættustýringu, arð­semis­útreikn­inga og ráð­gjöf varð­andi ein­stakar fjár­fest­ingar.

                Í 4. gr. þessa samnings um einkabankaþjónustu er fjallað um við­skipti með óskráð verð­bréf. Þar segir að þeir sem séu skilgreindir sem fag­fjár­festar sam­kvæmt lögum, reglu­gerðum og reglum bankans þess efnis, geti óskað eftir því að verð­bréfa­við­skipti sam­kvæmt samningnum felist að einhverju leyti í við­skiptum með óskráð verð­bréf. Með óskráðum verðbréfum var samkvæmt skil­grein­ingu ákvæð­is­ins átt við verð­bréf sem höfðu ekki verið skráð á skipulegum verð­bréfa­mark­aði, þar á meðal afleiður, enda þótt undir­liggj­andi verð­bréf væru skráð á skipu­legum verð­bréfa­mark­aði. Sóknar­aðili kveðst ekki hafa verið skil­greindur sem fagfjárfestir og því hafi hann ekki getað óskað eftir því að viðskipti færu fram með óskráð verð­bréf, þar á meðal afleiður.

                Í 14. gr. samningsins um ábyrgð varnaraðila vegna verðbréfamiðlunar og verð­bréfa­viðskipta er vísað til eldri laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003. Í þessu ákvæði segir meðal annars að Glitnir banki beri ekki ábyrgð á gengislækkun verð­bréfa eða tapi á verðbréfum sem keypt hafi verið fyrir hönd viðskiptavinar.

                Sama dag og sóknaraðili gerði við Glitni banka samning um einka­banka­þjón­ustu, 3. nóvember 2006, ritaði hann undir almenna skilmála fyrir mark­aðs­viðskipti hjá bank­anum. Þeir giltu um öll markaðsviðskipti milli hans og bank­ans, svo sem um skamm­tímalánveitingar, gjaldeyrisviðskipti, afleiðu­viðskipti og kaup og sölu verð­bréfa. Skilmálarnir lýstu réttarsambandi sóknaraðila og bank­ans á þessum tíma vegna mark­aðs­viðskipta, hvernig samningar og boðskipti áttu að fara fram og hvaða kröfur bank­inn gerði til trygginga fyrir viðskiptunum o.fl. Varnaraðili áréttar að skil­mál­unum hafi jafn­framt verið ætlað að undirstrika að sóknaraðili gerði sér grein fyrir eðli þeirra samn­inga sem féllu undir skil­málana og þeirri áhættu sem þeim fylgdi. Í skil­mál­unum var viðskiptavinurinn hvattur til að afla sér ráð­gjafar utanaðkomandi sér­fræð­inga teldi hann þörf á. Jafn­framt var til­tekið í skil­mál­unum að það væri á ábyrgð við­skipta­vinarins að fylgj­ast með stöðu og þróun þeirra samn­inga sem gerðir yrðu. Þá var tekið fram að ákvæði almennra skilmála fyrir fram­virk gjaldmiðlaviðskipti og skipta­samn­inga, sem sam­band íslenskra við­skipta­banka og samband íslenskra spari­sjóða gaf út, giltu einnig um öll markaðsviðskipti viðskiptavinarins, eftir því sem við átti.

                Í júní 2007 kynnti starfsmaður einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. sóknar­aðila, í stuttu símtali, nýja vöru, sem bankinn nefndi: Fjármagnað afleiðutengt skulda­bréf. Varan, sem einnig hefur verið kölluð „Straums-strúktúr“, var mótuð í markaðs­við­skipta­deild bank­ans en sóknaraðili kveðst aldrei hafa haft sam­band við þá deild.

                Meðal gagna málsins er yfirlýsing fyrrverandi starfsmanns einkabankaþjónustu bank­ans, undirrituð 6. sept­em­ber 2010. Þar staðfestir hann að hafa kynnt fors­vars­manni sókn­ar­aðila vöruna þannig að hún væri afleiðu­tengt skuldabréf sem bæri 10.000.000 króna hámarksáhættu miðað við að samn­ings­fjár­hæðin væri 200.000.000 króna. Hafi forsvarsmaður sókn­ar­aðila því gert ráð fyrir að áhættan væri 5% af samn­ings­fjárhæðinni, færi allt á versta veg.

                Í tvíblöðungi frá Glitni banka, dag­settum í júní 2007, er skulda­bréfið meðal annars kynnt svona:

Í hnotskurn

• Fjárfestum gefst kostur á að kaupa skuldabréf útgefin af traustum útgefanda
• Ávöxtun er tengd hlutabréfaverði STRB
• Upphafsgengi er 21,15
• Þátttaka í hækkun er 120% og höfuðstólstrygging er 95%
• Boðið er upp á fjármögnun á skuldabréfinu (tryggingaþörf er 6%)
• Núllpunktur í 13 mánaða bréfi er 25,0 en í 14 mánaða bréfi 25,2

Skuldabréfið

• Útgefandi er SPRON
• Skuldabréfið

-          13 og 14 mánaða vaxtalaus bréf

-          120% þátttaka í hækkun á STRB

-          Fjárfestir nýtur hækkunar að verðinu 29,6 í 13 mánaða bréfinu og 29,8 í 14 mánaða bréfinu

-          Meðaldagslokaverð síðustu 7 daga fyrir lokagjalddaga (asískur hali)

-          Höfuðstólstrygging 95%

-          Bréfin verða skráð í Kauphöll Íslands

-          Lágmarkskaup 5 m

-          Uppgjör 11. júní 2007

                Í tvíblöðungnum eru tekin ýmis ávöxtunardæmi. Þar er einnig lagalegur fyrir­vari þar sem segir meðal annars að ekki sé gefin út sérstök útgáfu­lýs­ing skv. lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti enda sé kynningin eingöngu ætluð fag­fjár­festum.

                Að sögn sóknaraðila var honum aldrei kynntur þessi tvíblöðungur. Texti hans sýni þó að skuldabréfið hafi eingöngu verið ætlað fagfjárfestum enda hefði að öðrum kosti þurft að koma til útboðslýsingar.

                Að sögn sóknaraðila hafa hvorki hann né fyrirsvarsmaður hans nokkurn tíma sótt um það hjá varn­ar­aðila að vera skráðir fagfjárfestar og teljist því til almennra fjár­festa. Fyrirsvarsmanni sóknaraðila hafi engu að síður verið boðin þátttaka í þessari fjár­mála­afurð og hafi hann slegið til enda hafi hann talið áhættuna innan við­ráðan­legra marka. Bankinn hafi dagsett samn­ing­inn 11. júní 2007 en sókn­ar­aðili hafi undir­ritað hann löngu síðar. Samningurinn ber yfirskriftina „Samningur um fram­virk verð­bréfa­við­skipti“ og er auð­kenndur númerinu FS07061233. Samn­ing­ur­inn er aðeins örfáar línur. Nafnverð hans er til­greint 200.000.000 króna en verð­bréfin seld sókn­ar­aðila fyrir 215.707.500 krónur á afhend­ing­ar­degi, 11. desember 2007, sex mán­uð­um eftir samningsdag. Bankinn átti að fjármagna vöruna, enda hét hún „Fjár­magnað afleiðu­tengt skulda­bréf“. Sóknaraðili kveðst því hafa gengið út frá því að ekki yrðu gerð frekari skjöl um hana.

                Varnaraðili áréttar að auk þeirra skilmála sem fram komu í samningnum, hafi gilt um hann almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti varnaraðila, sem sóknaraðili stað­festi og samþykkti með undirritun sinni að hann hefði kynnt sér.

                Sóknaraðili lítur svo á að ofangreindum samningi frá 11. júní 2007 hafi lokið 11. des­em­ber sama ár. Samkvæmt fram lögðu skjali, sem einungis sé undirritað af bank­anum, virðist framvirki verðbréfasamningurinn hafa verið gerður upp á sléttu þann dag þannig að sóknaraðili tapaði hvorki né hagnaðist á honum. Sama dag virðist Glitnir banki hafa útbúið gjaldmiðlaskiptasamning auð­kenndan núm­er­inu GS07121137. Einnig hann sé einungis undirritaður af bankanum en ekki sókn­ar­aðila.

                Varnaraðili tekur fram að á umsömdum afhendingardegi hafi samningur nr. FS07061233 ekki verið gerður upp, heldur hafi skuld­bindingar hvors aðila um sig sam­kvæmt honum verið framlengdar með nýjum samn­ingi sem fékk númerið GS07121137 með loka­degi 7. ágúst 2008. Í samn­ingnum felist sama skuldbinding og í fyrri samn­ingnum en í þeim yngri sé skýrar kveðið á um að bankinn fjármagni hin fram­virku kaup.

                Sóknaraðili telur að í nýja samn­ingnum felist umtals­verðar breyt­ingar á fyrri samn­ingi. Hann taki annars vegar til skuld­bind­ingar sam­kvæmt gengis­breyt­ingum gjald­miðla í formi ISK/­GVT og hins vegar til skuld­bind­ingar samkvæmt núvirðis­breyt­ingum á fyrr­greindum Straums-skulda­bréfum sem voru and­lag fyrri samn­ingsins. Skulda­bréfin séu auð­kennd í hinum nýja samn­ingi sem SPR 07 3. Þannig skyldi sókn­ar­aðili greiða bankanum breyt­ingar á sam­an­lögðu jafn­gildi ISK/GVT-hlut­ans, væri jafn­gildið hærra í lok samn­ings­ins en það var í upp­hafi og sömu­leiðis breyt­ingar á núvirði verð­bréf­anna hefði sam­an­lagt nýtt núvirði bréf­anna lækkað við lok samnings­ins. Væri þessu hins vegar öfugt farið bæri bank­anum að greiða breyt­ing­arnar.

                Að mati sóknaraðila er heiti samningsins, samkvæmt þessu, rangt því í raun snúist hann um gengis­breyt­ingar gjaldmiðla á móti afleiðutengdu skuldabréfi.

                Varnaraðili vísar til þess að 7. janúar 2008 hafi samningur GS07121137 verið gerður upp með því að skuldbinding sóknaraðila og Glitnis banka samkvæmt honum hafi verið framlengd í nýjan samning sem fékk núm­erið GS08010702. Á loka­degi samn­ings­ins, 7. ágúst 2008, hafi tap sókn­ar­aðila vegna hans numið sam­tals 81.834.148 kr. Tapið á samningnum sundurliðaðist þannig að 53.763.842 kr. voru vegna fjár­mögn­un­ar­hliðar samningsins og 28.070.306 kr. vegna geng­is­breytingar á skulda­bréfinu og hafi fyrirsvarsmaður sóknaraðila undirritað það uppgjör. Það athugast að í mála­vaxta­lýsingu sóknar­aðila er hvergi getið um uppgjör samn­ings með auðkennið GS07121137 eða gerð samn­ings með auðkennið GS08010702.

                Sóknaraðili kannast ekkert við samning með númerið GS08010702 og hafi fyrir­svars­maður sóknaraðila aldrei séð hann.

                Lagt hefur verið fram eitt símtal fyrirsvarsmanns sóknaraðila við tengilið hans hjá Glitni banka 13. febrúar 2008. Þar kemur fram að fyrirsvarsmaður sóknaraðila veit að tapið er orðið 40 milljónir króna.

                Varnaraðili útbjó uppgjör á gjaldmiðlaskiptasamningnum 7. ágúst 2008. Sam­kvæmt því bar sóknaraðila að greiða samtals 53.763.842 krónur vegna breyt­inga á jafn­gildi ISK/GVT-hlutans (lántökuhlutans) og 28.070.306 krónur vegna skulda­bréfs­ins. Hin meinta heildarskuld sóknaraðila vegna samn­ingsins hafi því numið 81.834.148 krónum sem hafi verið umtalsvert hærri fjár­hæð en sú áhætta sem sókn­ar­aðila var kynnt í upphafi, eða 10.000.000 króna.

                Þessu næst bauð varnaraðili sóknaraðila að undirrita „Samning um gjaldeyris­stýr­ingu“. Að sögn sóknaraðila ákvað fyrirsvarsmaður hans að gangast við því boði í þeirri trú að bank­inn væri með þessu að leiðrétta þau mistök sem hefðu orðið og koma málum í það horf sem kynnt var í upphafi. Fyrirsvarsmaður sóknaraðila hafi því ritað undir ofan­greint uppgjör, svonefndan samning um gjaldeyrisstýringu og samn­ing um fjár­fest­ingaráðgjöf 7. ágúst 2008. (Þótt ritað sé á samn­ing­inn að samnings­dagur hafi verið 28. ágúst 2008, verður gengið út frá dag­setn­ing­unni 7. ágúst 2008 þar sem hún kemur fram á fleiri stöðum.) Að sögn sóknaraðila var honum kynnt þessi lausn þannig að hún væri áhættulaus fyrir hann.

                Vegna sama samnings segir varnaraðili að til þess að gera upp það tap sóknar­aðila sem varð á framvirkum samningi um verðbréfaviðskipti nr. GS08010702 hafi sókn­ar­aðili og Glitnir banki gert með sér samning um gjald­eyr­is­stýringu, dags. 7. ágúst 2008. Á grundvelli þessa samnings hafi tiltekin deild innan markaðs­við­skipta varn­ar­aðila átt að standa fyrir ýmsum gjaldeyrisviðskiptum fyrir hönd sóknar­aðila í sam­ræmi við heimildir samkvæmt samningnum, þar með talið stöðu­töku og afleiðu­við­skipti með gjaldeyri á alla helstu gjaldeyriskrossa og gengis­vísi­tölur, jafnt inn­lenda sem erlenda.

                Varnaraðili áréttar að sóknaraðili hafi, með undirritun sinni, lýst yfir því að hann hefði sérstaklega kynnt sér áhættu samfara viðskiptunum með afleiður og að hann gerði sér grein fyrir því að höfuðstóll hans gæti tapast í  heild sinni. Framlag sókn­ar­aðila til þeirra fjárfestinga sem áður eru tilgreindar nam 84.000.0000 kr., sbr. 1. gr. samningsins, sem nýttist til lækkunar á tapi hans við uppgjör framvirka samn­ings­ins.

                Til tryggingar á skilvísum og skaðlausum greiðslum sóknaraðila vegna við­skipta við bankann lágu handveðsyfirlýsingar þar sem sóknaraðili veðsetti bankanum reikn­inga sem sóknaraðili átti.

                Viðskiptum á grundvelli samningsins um gjaldeyrisstýringu lauk í október 2008 og nam tap sóknaraðila þá 440.300.000 kr. Samkvæmt 8. gr. samningsins tak­mark­að­ist tap sóknaraðila við framlag hans til fjárfestingarinnar.

                Það er alkunna að Fjármálaeftirlitið tók, 7. október 2008, yfir vald hlut­hafa­fundar bankans og skipaði honum skilanefnd sem tók við öllum heim­ildum stjórnar hans. Eftirlitið ákvað jafn­framt, 14. október 2008, að ráðstafa eignum og skuldum bank­ans til Nýja Glitnis banka hf. (nú Íslandsbanka). Í fyrsta tölulið ákvörðunar­innar var tekið fram að réttindi og skyldur sam­kvæmt afleiðu­samn­ingum flyttust ekki yfir til hins nýja banka, þar á meðal voru áður nefndir samn­ingar sóknaraðila.

                Sóknaraðili sendi varnaraðila bréf, 15. apríl 2009, þar sem hann óskaði eftir því að varnaraðili byggði ekki á samningnum 11. júní 2007 og afhenti sóknar­aðila trygg­ingar sínar á þeim grundvelli að samningar þeirra hefðu verið ólög­mætir. Það væri eðli­leg og sanngjörn krafa sóknaraðila að hann yrði gerður eins settur og hefði hinn ólög­mæti samningur aldrei verið gerður.

                Með gildistöku laga nr. 44/2009 um breytingu á lögum nr. 161/2002, 22. apríl 2009, var Glitnir banki tekinn til formlegrar slitameðferðar. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði bankanum slitastjórn, 12. maí 2009, sam­kvæmt ákvæðum 4. töluliðar 1. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 um breyt­ingu á lögum nr. 161/2002 um fjár­málafyrirtæki. Slitastjórn varnaraðila birti inn­köllun til skuld­heimtu­manna varn­ar­aðila fyrst í Lögbirtingablaðinu 26. maí 2009. Að liðnum sex mánuðum, 26. nóv­em­ber 2009, lauk kröfu­lýs­ing­ar­fresti.

                Sóknaraðili lýsti kröfu við slit Glitnis, 21. nóvember 2009. Hann lýsti í fyrsta lagi kröfu utan skuldaraðar skv. 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­þrota­skipti o.fl. og krafðist þess að inneignir, samtals 96.065.359 krónur skv. tveimur nánar til­greindum hand­veð­settum vörslureikningum sóknaraðila, yrðu afhentar sókn­ar­aðila án tafar. 

                Hann lýsti jafnframt skilyrti skaðabótakröfu að fjárhæð 84.000.000 kr. sem almennri kröfu skv. 113. gr. sömu laga. Síðari krafa sóknaraðila var vegna kröfu varn­ar­aðila vegna taps á áðurnefndum samningi um gjald­eyris­stýr­ingu.

                Með bréfi varnaraðila, 13. nóvember 2009, var sóknaraðila hins vegar til­kynnt að tap vegna viðskipta á grundvelli ofangreinds sam­komu­lags frá 7. ágúst 2008 (28. ágúst 2008) um gjaldeyrisstýringu hafi numið 440.300.000 króna við lok við­skipt­anna í október 2008 án nokkurrar skýringar á því hvernig það tap væri komið til. Varn­ar­aðili vísaði jafn­framt til 8. gr. samningsins um takmörkun á tapi við­skipta­manns­ins við fram­lag hans til fjárfestingar eða 84.000.000 króna. Varnaraðili hafi krafist greiðslu þeirrar fjár­hæðar innan 14 daga frá dagsetningu bréfsins að öðrum kosti yrði gengið að trygg­ingum settum fyrir kröfunni.

                Lögmaður sóknaraðila sendi varnaraðila tölvupóst, 21. nóvember 2009, þar sem hann mótmælti greiðsluhugmyndum í bréfi varnaraðila, 13. nóv­em­ber 2009. Í sama bréfi var því einnig harðlega mótmælt að bank­inn ætti rétt á að ganga að trygg­ingum skv. handveðsettum reikningum í eigu sókn­ar­aðila.

                Varnaraðili hafnaði, 15. nóvember 2010, kröfu sóknaraðila skv. 109. gr. laga nr. 21/1991 þar sem umræddir reikn­ingar væru ekki í vörslum varnaraðila og bóta­kröfu sóknaraðila vegna van­reif­unar. Sóknaraðili mótmælti, 29. nóv­em­ber 2010 afstöðu varnaraðila til bótakröf­unnar.

                Varnaraðili krafði sóknaraðila enn á ný, 24. maí 2011, um greiðslu 84.000.000 króna innan 14 daga, að öðrum kosti yrði leitað fullnustu í þeim fjár­munum sem voru til tryggingar greiðslu kröfunnar.

                Fundur til að leysa ágreining málsaðila, 24. júní 2011, var árangurslaus en þremur vikum síðar, 14. júlí 2011, tilkynnti varnaraðili sóknaraðila að fyrir­hugað væri að ganga að innstæðu hinna handveðsettu reikninga sóknaraðila. Sóknaraðili mót­mælti fyrirhugaðri aðgerð, 19. sama mánaðar.

                Kröfuhafafundur, 11. nóvem­ber 2011, reyndist einnig árangurslaus og því var ákveðið að beina ágreiningsefninu til Héraðsdóms Reykja­víkur eftir ákvæðum 171. gr. laga nr. 21/1991. Á fundinum lét sóknaraðili bóka að hann teldi bank­ann ekki hafa heim­ild til að ganga að trygg­ing­unni og krafðist þess að innstæðan yrði afhent honum.

                Engu að síður gekk varnaraðili að handveðinu og tilkynnt varnar­aðila, 24. febrúar 2012, innlausn trygg­inga félagsins, 84.000.000 króna. Í tilkynningunni var vísað til bréfs varn­ar­aðila frá 24. maí 2011 en þar kemur skýrt fram að krafa varn­ar­aðila bygg­ist á samn­ingi um gjald­eyris­stýringu. Sama dag, 24. febrúar 2012, ítrekaði lög­maður sókn­ar­aðila í tölvuskeyti til varnar­aðila að sá síðarnefndi mætti ekki leysa til sín hand­veðið.

Málsástæður sóknaraðila

                Vegna málsástæðna sinna telur sóknaraðili þrjú tímabil málsatvika skipta máli. Fyrsta tímabilið hefst 11. júní 2007, þegar upp­haf­legur samningur var gerður, og lýkur 11. desember 2007, þegar bank­inn vann „uppgjör á framvirkum verð­bréfa­við­skiptum“. Annað tímabilið hefst þann dag (11. desember 2007) og nær til 7. ágúst 2008. Þann dag (7. ágúst 2008) hefst þriðja tíma­bilið, en þá gerðu sóknaraðili og bank­inn „Samning um gjald­eyris­stýr­ingu“. Þriðja tímabilinu lýkur 24. febrúar 2012 þegar varnaraðili tók 84.000.000 króna út af reikningi sóknaraðila sem varn­ar­aðili hafði að handveði.

                Þrátt fyrir að varnaraðili byggi kröfu sína á samningnum um gjald­eyris­stýr­ingu sem var undirritaður á þriðja tímabili telur sóknaraðili nauðsynlegt að fjalla um þá samn­inga sem gerðir voru á tveimur fyrri tímabilunum því samningarnir séu allir hluti af sam­hang­andi heild sem hófst, 11. júní 2007, með samningnum um framvirk verð­bréfa­við­skipti og lauk 24. febrúar 2012 með úttekt af hinum handveðsetta reikn­ingi.

                Fjármálagerningarnir þrír falli undir lög um verðbréfaviðskipti. Hluta þessa tíma­bils, fram til 1. nóvember 2007, hafi gilt lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en frá þeim tíma og til dags­ins í dag gildi lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.

Fyrsta tímabil, 11. júní til 11. desember 2007:

Samningur um fram­virk verð­bréfa­viðskipti

Almenn atriði

                Sóknaraðili byggir á því að upphaflegur samningur aðila um framvirk verð­bréfa­við­skipti frá 11. júní 2007 sé ólögmætur frá upphafi og að varnar­aðili hafi aldrei getað byggt kröfu á honum. Sóknaraðili byggir á því að samningur­inn sé ógildur eða ógild­an­legur á grundvelli rangra forsendna, sbr. meginreglur samn­inga­réttar þar að lútandi og brota á lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samn­ings­gerð, umboð og ógilda löggerninga. Hann byggir einnig á ákvæðum laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup um ábyrgð á áskildum kostum. Í næstu köflum verða færð ítarlegri rök fyrir þessari málsástæðu.

Rangar forsendur – ákvörðunarástæða

                Sóknaraðili byggir fyrst á því að samningurinn hafi ekki verið skuldbindandi fyrir hann vegna rangra forsendna sbr. og 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936. Í því ákvæði segi að löggerningur, sem vegna misritunar eða annarra mistaka af hálfu þess er gerði hann, hafi orðið annars efnis en til var ætlast, sé ekki skuldbindandi fyrir þann sem hann gerði, hafi sá maður, sem löggerningnum var beint til vitað eða mátt vita að mis­tök höfðu átt sér stað.

                Það hafi augljóslega verið veruleg forsenda og ákvörðunarástæða sóknaraðila fyrir umræddum viðskiptum að áhættan af viðskiptunum var kynnt sem 5% af nafn­verði samningsins eða 10.000.000 króna í tilviki sóknaraðila. Hefði sóknar­aðili vitað í upp­hafi að áhættan af umræddum viðskiptum gæti verið mun hærri en til­greint var hefði hann ekki samþykkt viðskiptin. Þetta styður hann við fram lagða yfir­lýs­ingu þess starfsmanns varnaraðila sem sá um viðskiptin við sóknar­aðila en þar kemur meðal annars fram:

Við söluna til Stefnumiða ehf. var varan kynnt þannig að heildaráhætta væri 5% af undirliggjandi samningsfjárhæð. Í tilviki Stefnumiða ehf. var undir­liggj­andi samningsfjárhæð kr. 200.000.000,- þannig að hámarksáhætta Stefnumiða var kynnt sem kr. 10.000.000,- Ég minnist þess ekki að við kynningu á vörunni var komið inn á að fjármagnskostnaður kæmi til viðbótar og áhættan gæti orðið meiri vegna hans. Ekki var skrifað upp á nein skjöl vegna þessara við­skipta fyrr en löngu síðar og þá miðað við dagsetningu sem viðskiptin áttu að hafa farið fram á.

                Sóknaraðili byggir einnig á því að varnaraðili hafi þekkt þá forsendu hans að tapið gæti aldrei orðið meira en 10.000.000 króna og vísar í því sambandi meðal ann­ars til framangreindrar yfirlýsingar þess starfsmanns sem sá um viðskiptin fyrir varn­ar­aðila.

                Fyrir sóknaraðila hafi það einnig verið forsenda og ákvörðunarástæða að fjár­mála­fyrir­tækið Glitnir banki hf. gerði við hann lögmætan samning en síðar hafi komið í ljós að sú forsenda hans var röng. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili hafi mátt vita að samn­ing­ur­inn var ólögmætur þegar við samningsgerðina svo og að sóknaraðili hefði aldrei gengið til samninga ef hann hefði verið upplýstur á réttan hátt um eðli gern­ings­ins.

Ábyrgð varnaraðila á áskildum kostum við samningsgerðina

                Í annan stað byggir sóknaraðili á því að varnaraðili hafi ábyrgst við samn­ings­gerð­ina að tap sókn­ar­aðila gæti aldrei orðið meira en 10.000.000 króna eins og stað­fest sé í áður nefndri yfir­lýs­ingu starfsmanns bankans. Varnaraðili hafi því átt að afhenda sóknaraðila alla trygginguna en ekki að leysa til sín 84.000.000 króna. Í þessu sam­bandi vísar sóknaraðili meðal annars til meginreglna samn­inga- og kaupa­réttar um áskilda kosti söluvöru sem sé meðal annars í 2. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2000 um lausa­fjár­kaup þess efnis að seljandi beri ábyrgð hafi hann með ábyrgð­ar­yfirlýsingu eða á annan hátt ábyrgst að hluturinn hafi tiltekna eiginleika.

Brot gegn lögum um verðbréfaviðskipti

Almennt

                Í þriðja lagi byggir sóknaraðili á því að samningurinn frá 11. júní 2007 hafi ekki verið skuld­bindandi fyrir hann vegna þess að varnaraðili hafi við samn­ings­gerð­ina brotið gegn fjöl­mörgum ákvæðum laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti og hafi því ekki getað borið samning­inn fyrir sig. Í þessu sambandi byggir sóknaraðili á 36. gr. laga nr. 7/1936 þess efnis að víkja megi samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, yrði það talið ósanngjarnt eða andstætt góðri við­skipta­venju að bera hann fyrir sig. Til útskýringar á því að 36. gr. laga nr. 7/1936 eigi við vísar sókn­ar­aðili til nánari umfjöllunar um þá grein í kaflanum um gjaldeyrisstýringarsamninginn.

                Útboð hafi farið fram á fjármálagerningi sem hafi eingöngu verið ætlaður fag­fjár­festum. Samkvæmt 22. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti hafi almennt útboð verð­bréfa verið háð því að lýsing hafi verið gefin út í samræmi við ákvæði lag­anna. Í 23. gr. lag­anna séu tilgreindar þær upplýsingar sem eigi að vera í slíkri lýsingu. Þar segi meðal annars í 2. mgr. að í lýsingunni skuli vera greinargóð samantekt sem lýsi grund­vall­ar­einkennum og áhættu vegna viðskiptanna.

                Í 28. gr. laganna sé veitt undanþága frá ofangreindu skilyrði um útgáfu­lýs­ingar. Í a-lið 1. töluliðar 1. mgr. lagagreinarinnar segi að undanþegin ákvæðum 22. gr. séu útboð þar sem verð­bréf eru eingöngu boðin fagfjárfestum. Þessi grein sé lögð til grund­vallar í fyrr­nefndum tvíblöðungi varnaraðila þar sem var kynnt sú afurð sem sókn­ar­aðili hafi verið látinn fjárfesta í. Sóknaraðili tekur fram að honum hafi aldrei verið kynntur þessi tvíblöðungur og hann hafi ekki fengið afrit af honum fyrr en lög­maður hans kallaði eftir honum löngu eftir að viðskiptin fóru fram.

                Í lagalegum fyrirvara tvíblöðungsins sé skýrt tekið fram að kynningin sé ein­göngu ætluð fagfjárfestum:

Glitnir banki hf. sendir þessa kynningu í trausti þess að viðtakandi hafi: 1) nægi­lega þekkingu, reynslu og fjárhagslegt bolmagn til þess að meta og standa undir þeirri áhættu sem felast í þeim viðskiptum sem kynningin fjallar um 2) við­tak­andi reiði sig ekki á starfsmenn Glitnis banka hf. um ráðgjöf eða leið­bein­ingar 3) viðtakandi meti sjálfstætt, og eftir atvikum skv. ráðgjöf þriðja aðila, efni kynningarinnar.

                Þar sé enn fremur sérstaklega tilgreint að sérstök útgáfulýsing, samkvæmt fyrr­greindum lögum um verðbréfaviðskipti, verði ekki gefin út vegna afurðarinnar þar sem kynningunni sé eingöngu beint til fagfjárfesta.

                Eins og áður hafi komið fram hafi umræddur bæklingur ekki verið kynntur sókn­ar­aðila en af honum megi þó ráða að Glitnir banki hafi einungis ætlað umrædda afurð þeim sem höfðu næga þekkingu og reynslu til að meta áhættuna sem fólst í við­skipt­unum.

                Í næstu undirköflum verði lýst þeim fjölmörgu greinum laga nr. 33/2003 sem varn­ar­aðili braut gegn þegar hann gerði samninginn við sóknaraðila 11. júní 2007.

Sóknaraðili almennur fjárfestir

                Í ljósi þess sem fram hafi komið sé í raun óskiljanlegt að sóknaraðila hafi verið boðin umrædd afurð því samkvæmt 7. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti hafi hann alls ekki flokkast sem fagfjárfestir. Sam­kvæmt f-lið ákvæð­is­ins hafi sóknaraðili fallið undir skilgreininguna lítið eða meðalstórt fyrir­tæki þar sem hann upp­fyllti öll nánar tilgreind skilyrði þess efnis. Fyrirtæki af þeirri stærð hafi þurft að óska sérstaklega eftir því við Fjármálaeftirlitið að vera viður­kennd sem fag­fjár­festar. Sam­kvæmt 2. mgr. 2. gr. hafi Fjármálaeftirlitinu borið að halda skrá yfir þá ein­stakl­inga og þau litlu og meðalstóru fyrirtæki sem það hafði viðurkennt sem fag­fjár­festa og skyldi skráin vera aðgengileg útgefendum verðbréfa.

                Sóknaraðili hafi aldrei óskað eftir því við Fjármálaeftirlitið að vera skráður sem fagfjárfestir og hafi aldrei verið skráður sem slíkur. Samkvæmt stofnskjölum sókn­ar­aðila sé tilgangur félags­ins að eiga hluta í öðrum félögum, reka fasteignir, lána­starf­semi og annar skyldur rekstur. Sókn­ar­aðili hafi því ekki uppfyllt það skilyrði að telj­ast fag­fjár­festir skv. b-lið 7. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 33/2003 um flokkun lög­aðila sem hvorki hafi starfs­leyfi né sinni lög­bund­inni starf­semi á fjár­mála­mörk­uðum, en hafi einungis þann til­gang að fjárfesta í verð­bréfum.

                Í bréfi varnaraðila, 24. maí 2011, sé því haldið fram að sókn­ar­aðili hafi upp­fyllt skilyrði til að teljast fagfjárfestir og því hafi formleg flokkun hans ekki skipt neinu máli um lögmæti viðskiptanna. Varnaraðili vísi til þess að sam­kvæmt eyðu­blaði sem sóknaraðili fyllti út fyrir bankann og var ætlað til að meta hent­uga fjár­fest­ingar­þjón­ustu og fjármálagerninga fyrir hann hafi starfsemi sóknaraðila verið til­greind sem fjár­festing í verðbréfum og fasteignum. Hann hafi því verið sér­hæft félag um fjár­fest­ingu í verðbréfum. Sóknaraðili bendir á að í fyrsta lagi hafi það eyðu­blað sem varnar­aðili vísi til ekki verið undirritað fyrr en 7. maí 2008 eða tæpu ári eftir undirritun samn­ings aðila, 1. júní 2007, og eigi því ekki við á þeim tíma sem við­skiptin áttu sér stað. Í öðru lagi sé tilgreint á umræddu eyðublaði að starf­semi félags­ins sé ekki ein­göngu fjárfestingar í verð­bréfum heldur einnig fast­eignum og það sé í sam­ræmi við það sem fram komi í stofn­gögnum félagsins.

                Varnaraðili haldi því enn fremur fram að þar sem sóknaraðili hafi samkvæmt fyrr­greindu eyðublaði merkt við ákveðinn fjölda viðskipta með tiltekna fjár­mála­gern­inga fyrir tilteknar upphæðir hafi sóknaraðili án vafa talist fagfjárfestir í skilningi eldri laga. Gegn þessu megi benda á að varnaraðili hafi metið sóknaraðila sem almennan fjár­festi á grundvelli þessa eyðublaðs. Þar sé tekið fram að sóknaraðili hafi fengið 4,87 í einkunn á prófinu og sé því flokkaður sem almennur fjárfestir (e. Retail).

                Sóknaraðili bendir að auki á að samkvæmt títtnefndu eyðublaði hafi reynsla hans af umræddum fjármálagerningum verið fengin í gegnum einka­banka­þjón­ustu Glitnis banka. Því sé ljóst að viðskipti sóknaraðila með umrædda fjár­mála­gern­inga hafi að mestu verið byggð á ráðgjöf starfsmanna sóknaraðila. Samkvæmt samningi milli aðila um einkabankaþjónustu hafi varnaraðili tekið að sér fjárvörslu og eigna­stýr­ingu fyrir sókn­ar­aðila, auk alhliða fjármálaþjónustu. Í samningi sóknaraðila um einka­banka­þjón­ustu segi í 4. gr. að falli viðskiptavinur undir skil­grein­ingu laga, reglu­gerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tölulið 2. gr. laga nr. 33/2003 geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum felist að ein­hverju leyti í við­skiptum með óskráð verðbréf, þar á meðal afleiður. Þar sem sókn­ar­aðili hafi ekki verið flokk­aður sem fagfjárfestir í þessum skilningi, eins og sjá megi af ofan­greindri umfjöllun, hafi honum verið óheimilt að eiga í viðskiptum með afleiðu­samn­inga sam­kvæmt reglum sem Glitnir banki setti sjálfur um viðskiptavini einka­banka­þjón­ust­unnar. Bankanum hafi því alger­lega verið óheimilt að selja sóknaraðila fram­an­greinda afurð sbr. og dóm Hæsta­réttar í máli nr. 472/2012.

                Sóknaraðili vísar í þessu sambandi einnig til 8. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti, þar sem sagði að sala fjármálafyrirtækis á óskráðum verðbréfum og afleiðum til annarra en fagfjárfesta væri háð því að lagt hafi verið mat á fjárhag og reynslu viðskiptavinar. Varnaraðili hafi einnig brotið gegn þessu ákvæði. Sama eigi við um fjölmörg önnur ákvæði laga nr. 33/2003 svo sem 5., 6. og 9. gr. laganna.

                Til enn frekari áréttingar á því að sóknaraðili hafi aldrei verið skilgreindur sem fag­fjárfestir vísar hann í „Samning um fjárfestingarráðgjöf“ frá 28. ágúst 2008 á milli sóknar- og varnaraðila þar sem varnaraðili sé skilgreindur sem „almennur fjár­festir“.

                Það verði því að teljast ólögmæt og saknæm háttsemi varnaraðila að bjóða og selja sóknaraðila umrædda afurð. Varnaraðila hafi verið það fyllilega ljóst að umrædd afurð væri of flókin til að vera ætluð almennum fjárfestum enda voru það hans eigin orð, að hún væri eingöngu ætluð þeim sem reiddu sig ekki á starfs­menn bankans um ráð­gjöf eða leiðbeiningar og hefðu þekkingu til að meta áhætt­una. Samt sem áður hafi sókn­ar­aðila, almennum fjárfesti, verið boðin afurðin án nokk­urrar kynn­ingar og hafi hann alfarið reitt sig á starfsmenn einkabankaþjónustu bankans um ráð­gjöf og leið­bein­ingar.

                Sóknaraðili áréttar að verðbréfalýsing vegna skuldabréfahluta afurðarinnar hafi ekki verið gefin út fyrr en í júní 2008 eða ári eftir að upprunalegur samn­ingur aðila, auð­kenndur með nr. FS07061233, var gerður og hálfu ári eftir að varnaraðili ákvað ein­hliða að gera upp upphaflega samninginn um framvirku verðbréfaviðskiptin (fjár­magn­aða, afleiðutengda skuldabréfið, og stofna til nýs samn­ings, auðkenndan með nr. GS07121137. Í þeirri verð­bréfa­lýs­ingu komi meðal annars fram hversu flókin afleiða fjár­magnaða skuldabréfið sé.

                Í verðbréfalýsingunni séu ýmsir mikilvægir fyrirvarar sem ekki hafi verið í þeim tvíblaða kynn­ingar­bæklingi sem sóknaraðili hafi þó aldrei fengið. Sóknaraðila hafi aldrei verið kynnt umrædd verðbréfalýsing og hafi hann ekki séð hana fyrr en lög­maður hans aflaði hennar undir rekstri þessa máls. Sama eigi við um mörg þeirra óundir­rituðu skjala sem komi við sögu í þessu máli.

                Í umræddri verðbréfalýsingu séu ýmsir mikilvægir fyrirvarar sem hafi ekki verið kynntir sóknaraðila þegar lagt hafi verið að honum að kaupa umrædda afurð. Þar segi meðal annars að ekki hefði verið keypt höfuðstólstrygging af þriðja aðila og því hafi yfir­lýs­ing varnaraðila í kynningarbæklingnum um 95% höfuðstólstryggingu verið fals­yfir­lýs­ing. Í verðbréfalýsingunni komi einnig fram að sú áhætta hafi alltaf verið fyrir hendi að allur höfuð­stóll­inn kynni að tapast gæti skuldabréfaútgefandinn ekki greitt á gjald­daga auk þess sem lán­taka fyrir afurðinni kynni að leiða til enn meira taps fyrir fjár­fest­inn. Þessar yfir­lýs­ingar séu þvert á allt sem sóknaraðila hafi verið kynnt í upp­hafi, sbr. yfir­lýs­ingu starfs­manns varnar­aðila.

                Í kafla 1.6. í fyrrgreindri verðbréfalýsingu segi enn fremur að umrædd skulda­bréf henti ekki öllum fjárfestum og séu talin upp, í fimm töluliðum, atriði sem hafa skyldi í huga við mat á því hvort þetta sé hentugur fjárfestingarkostur fyrir við­kom­andi fjár­festi. Skemmst sé frá því að segja að sóknaraðili hafi ekki uppfyllt neitt þessara fimm atriða sem þar séu talin og því augljóst að aldrei hefði átt að bjóða honum umrædda afurð. Sóknaraðila hafi verið kynnt afurðin sem áhættu­lítil og ein­föld fjár­fest­ing þvert á þær upplýsingar sem komi fram í umræddri verð­bréfa­lýs­ingu.

                Þar að auki hafi varnaraðili, með því að bjóða almennum fjárfesti umrædda afurð til sölu, brotið gegn fyrrgreindu ákvæði um undanþágu frá gerð útboðslýsinga. Þær forsendur sem varnaraðili hafði sjálfur byggt undanþáguna á hafi þannig verið brostnar. Hefði varnaraðila því borið að gefa út lýsingu á afurðinni og gefa þannig fjár­festum færi á að kynna sér hana á tilskilinn hátt og taka á þeim forsendum upp­lýsta fjár­festingar­ákvörðun áður en gengið yrði til viðskipta. Þessi háttsemi varnar­aðila hafi leitt til þess að sóknaraðili hafi ekki tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna og áhætta hans af henni hafi verið langt umfram það sem hann mátti þekkja eða gera sér grein fyrir.

Hagsmunaárekstrar og hlutleysi varnaraðila og starfsmanna hans

                Allt framangreint sýni að það sé í raun óskiljanlegt hvað réði því að sóknar­aðila var boðinn fjárfestingarkostur sem þessi, honum ráðlagt og hreinlega lagt að honum að fjárfesta í afurðinni. Ætla megi að þar hafi hagnaðarvon bankans og ein­stakra starfs­manna hans, sem munu hafa verið á árangurstengdum þóknunum vegna starfa sinna, ráðið ferðinni. Hagsmunir sóknaraðila hafi þannig vikið fyrir öðrum hags­munum varnaraðila og starfsmanna hans. Með þessu hafi varnaraðili brotið gegn skýrum ákvæðum 4. gr. laga nr. 33/2003 þar sem fjármálafyrirtækjum hafi verið gert að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verð­bréfa­við­skiptum, með trú­verð­ug­leika fjármálamarkaðarins og hagsmuni við­skipta­vina að leiðar­ljósi.

                Sömuleiðis hafi varnaraðili með háttsemi sinni brotið gegn 1. mgr. 11. gr. þágild­andi tilskipunar Evrópusambandsins um fjárfestingarþjónustu nr. 93/22/EEC en sú regla leggi þá skyldu á fjármálafyrirtæki að þau reyni að forðast hagsmuna­árekstra og verði ekki hjá þeim komist beri að láta viðskiptamenn njóta sanngjarnrar með­ferðar. Í skýringum á umræddu ákvæði segi að fjármálafyrirtæki megi ekki eiga við­skipti við við­skiptamenn sína þegar beinir eða óbeinir hagsmunaárekstrar eru til staðar nema við­skipta­vinurinn hafi verið upplýstur um eðli hagsmunanna. Þá segi enn fremur að sú upp­lýsinga­gjöf verði að fara fram skriflega eða með hljóðrituðu símtali og liggja þarf skýrt fyrir að viðskiptavinurinn hafi samþykkt að eiga viðskipti við fyrir­tækið á þessum forsendum. Gera verði ríkar kröfur til þess að starfsmenn fjár­mála­fyrirtækja sýni ýtrustu varkárni við starf sitt þar sem oft og tíðum séu mjög miklir hags­munir í húfi fyrir viðskiptamenn og fjárfestingar oft flóknar og áhættu­samar. Fjár­mála­fyrir­tækin hafi þannig yfirburðastöðu í viðskiptum sínum við fjárfesta og beri að beita ströngu sakarmati á háttsemi starfsmanna þeirra þar sem þeir séu sérfræðingar á við­kom­andi sviði.

Annað tímabil, 11. desember 2007 til 7. ágúst 2008:

Gjald­miðla­skipta­samn­ingur

Almennt

                Sóknaraðili byggir í öðru lagi á því að uppgjör og framlenging upprunalegs samn­ings frá 11. júní 2007, sem fór fram 11. desember 2007, skuld­bindi hann ekki þar sem varnaraðili hafi án heimildar og samþykkis sóknar­aðila gert upp (nettað út) upp­runa­legan samning aðila þannig að sóknaraðili hafi hvorki hagnast á honum né tapað og framlengt hann í nýjan samn­ing undir yfir­skrift­inni „Gjaldmiðla­skipta­samn­ingur“ auð­kenndan númerinu GS07121137. Hafi varn­ar­aðili á þann hátt brotið gegn megin­reglum samningaréttar, um eðlilega og heil­brigða við­skipta­hætti og venjur í verð­bréfa­við­skiptum, svo og lögum um verð­bréfa­við­skipti.

                Sóknaraðili byggir á því að uppgjör framvirku verðbréfaviðskiptanna og hinn nýi gjaldmiðlaskiptasamningur frá 11. desember 2007 séu ólög­mætir gern­ingar frá upp­hafi og að varnaraðili hafi aldrei getað byggt kröfu á þeim. Þar sem hann hafi hvorki undirritað né samþykkt hina meintu löggerninga hafi þeir aldrei komist á. Jafn­framt hafi varnaraðili ekki farið eftir reglum laga nr. 108/2007 um verð­bréfa­við­skipti þegar hann vann upp­gjörið. Sóknaraðili byggir hér einnig á 36. gr. laga nr. 7/1936. Í næstu köflum verði færð ítarlegri rök fyrir þessum máls­ástæðum.

Ósamþykkt uppgjör á samningi nr. FS07061233

                Í hinu óundirritaða uppgjöri sem fór fram, 11. desember 2007, segi að með undir­ritun sinni samþykki báðir samningsaðilar að samningurinn verði gerður upp án afhend­ingar og framsals framanskráðra verðbréfa og að samningurinn verði í stað þess nett­aður. Í samningnum segi að hagnaður/tap af framvirku verð­bréfa­við­skipt­unum sé 0 kr. Jafnframt skyldu allar kröfur samningsins falla niður. Enn fremur segi að með und­ir­ritun sinni veiti viðskiptamaður heimild sína fyrir reikn­ings­færslum skv. samn­ingnum og staðfesti að hann hafi kynnt sér eðli fram­virkra samn­inga verð­bréfa­samn­inga og notið sérfræðiráðgjafar utan bankans áður en hann undir­ritaði samninginn.

                Í 1. mgr. 9. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sem höfðu tekið gildi við fyrrgreindar aðgerðir varnaraðila, segi að taki fjármálafyrirtæki að sér þjón­ustu á sviði verðbréfaviðskipta fyrir almennan fjárfesti skuli gerður skrif­legur samn­ingur á milli fjármálafyrirtækisins og viðskiptavinar þess þar sem meðal annars skuli kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila. Í umfjöllun um ákvæðið með frum­varpi laganna segi að þær breytingar séu gerðar frá fyrri lögum að ekki sé lengur gert ráð fyrir að ein­ungis skuli gera skriflegan samning sé viðskiptasamband við­var­andi heldur sé lagt til að ákvæðið eigi við í hvert sinn sem fjármála­fyrir­tæki taki að sér þjón­ustu á sviði verð­bréfa­viðskipta fyrir almennan fjárfesti. Eigi ákvæðið því við um alla þjónustu á því sviði, hvort sem viðskiptin séu stök eða við­skipta­samband við­var­andi.

                Undir uppgjörið sé prentuð undirskrift tveggja starfsmanna varnaraðila en sókn­ar­aðili hafi ekki undirritað það. Þar sem orðalag uppgjörsins gerir skýra kröfu um undir­ritun til staðfestingar á ákvæðum þess auk kröfu um skriflega samninga skv. fyrr­greindu ákvæði 1. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007, meginreglna samningaréttar og reglna um eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti, sé ljóst að sóknaraðili hafi aldrei samþykkt upp­gjörið og sé það því óskuldbindandi fyrir hann. Þar að auki komi skýrt fram í upp­gjör­inu að viðskiptastaðan á milli aðila sé 0 kr. og að hvorugur aðilinn eigi kröfur á hinn.

                Sóknaraðili tekur fram að 11. desember 2007 þegar uppgjörið er dagsett hafi tekið gildi á Íslandi svokallaðar MiFID-reglur (Markets in Financial Instru­ment Direc­tive) eða tilskipun um markaði með fjármálagerninga. Þessar reglur hafi enn hert á áður gildandi reglum um fjárfestavernd og því hafi verið enn meiri ástæða fyrir varn­ar­aðila að fylgja form- og efnisreglum laga nr. 108/2007 við gerð gjald­miðla­skipta­samn­ings­ins, 11. desember 2007. Enn fremur hafi legið fyrir á þessum tíma að Fjár­mála­eftir­litið hafði gert alvarlegar athugasemdir við það að skortur væri á skrif­legum samn­ingum í einka­bankaþjónustu varnaraðila og því hafi legið fyrir að varnar­aðili hafði fengið aðvörun vegna þess og var því brot hans enn alvarlegra.

Óskuldbindandi gjaldmiðlaskiptasamningur nr. GS07121137

                Sama dag og hið óundirritaða uppgjör fór fram á samningi FS07061233 og þrátt fyrir að samkvæmt uppgjörinu skyldu allar kröfur samkvæmt samningnum falla niður, sé samningurinn, sem áður var samningur um framvirk verðbréfaviðskipti, fram­lengdur í svokallaðan „gjaldmiðlaskiptasamning“, auðkenndan með nr. GS07121137. Í þeim samningi hafi verið gerðar umfangsmiklar breytingar frá fyrri samn­ingi eins og lýst var í málavöxtum.

                Á þessum samningi séu prentaðar undirritanir starfsmanna varnaraðila, eins og á fyrr­greindu uppgjöri, en sóknaraðili hafi ekki undirritað hann. Þar sem í honum felist umtals­verðar breytingar á skuldbindingum samkvæmt fyrri samningi verði að gera enn ríkari kröfur til þess að viðskiptamaður staðfesti samninginn með undirritun sinni og því sé ljóst að samningurinn sé ekki skuldbindandi fyrir sóknaraðila. Vísast að öðru leyti til sjón­ar­miða í kafla 2.1.3.1.-2.1.3.2. hér að framan til nánari rökstuðnings.

Uppgjör og framlenging óskuldbindandi sökum ógildanleika uppruna­legs samnings

                Eðli máls samkvæmt sé umrætt uppgjör og framlenging upprunalegs samnings jafn­framt óskuldbindandi fyrir sóknaraðila sökum þeirra galla sem voru á upphaflega samn­ingnum frá 11. júní 2007 og gerð hefur verið grein fyrir í kafla 2.1.2.  í greinar­gerð þessari.

Þriðja tímabil 7. ágúst 2008 til 24. febrúar 2012:

Uppgjör á gjald­miðla­skipta­samningi og samningur um gjaldeyrisstýringu

Almennt

                Sóknaraðili áréttar að samningurinn um gjaldeyrisstýringu frá 7. ágúst 2008 sé grundvöllur kröfu varnaraðila og sá samningur sem hann vísaði til þegar hann leysti til sín, 24. febrúar 2012, hand­veðið að fjárhæð 84.000.000 króna.

                Sóknaraðili byggir á því að samningur um uppgjör á gjaldmiðlaskiptasamningi og gjaldeyrisstýringasamningur, sem var gerður í kjölfarið, séu ógildir eða í það minnsta ógildanlegir með dómi í þessu máli. Samn­ing­arnir séu ógildir eða ógild­an­legir á grundvelli rangra forsendna, sbr. megin­reglur samn­inga­réttar og 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936, sem og vegna brota gegn lögum um verð­bréfa­viðskipti og megin­reglum um eðlilega og heilbrigða við­skipta­hætti og venjur í verð­bréfa­viðskiptum. Sókn­ar­aðili byggir einnig á 36. gr. laga nr. 7/1936 í þessu sam­bandi sem og 30. og 33. gr. sömu laga. Í þeim köflum sem á eftir fylgja verða færð ítarlegri rök fyrir þessari máls­ástæðu.

                Sóknaraðili byggir dómkröfu sína einnig á því að hann eigi að verða eins settur og hefði hinn ólögmæti samningur aldrei verið gerður og því eigi að endurgreiða honum tryggingarfjárhæðina, 84.000.000 króna, sem varnaraðili tók út af reikningi hans, 24. febrúar 2012.

Rangar forsendur – ákvörðunarástæða

                Uppgjör á gjaldmiðlaskiptasamningnum frá 11. desember 2007 hafi farið fram 7. ágúst 2008 á þann hátt sem var lýst í máls­atvikum. Sóknaraðila hafi verið kynnt niður­staða uppgjörsins og tapið tilgreint samtals 81.834.148 krónur Sókn­ar­aðili ítrekar að uppgjörið hafi ekki verið undirritað af hans hálfu og sé því óskuld­bind­andi fyrir hann. Fyrirsvarsmanni sóknaraðila hafi, eins og gefur að skilja, verið mjög brugðið við þessa niðurstöðu enda hafi honum verið kynnt afurðin þannig að tapið yrði aldrei meira en 10.000.000 króna. Sókn­ar­aðila hafi meðal ann­ars verið tjáð að hluta af tap­inu mætti rekja til fjár­mögn­un­ar­kostnaðar en hvergi hafi verið minnst á slíkan kostnað við kynn­ingu afurðar­innar.

                Þegar bankinn hafi áttað sig á mistökum sínum og gert sér grein fyrir alvar­leika málsins hafi hann boðist til að breyta hinu meinta tapi sóknaraðila í framlag til fjár­fest­inga samkvæmt enn einum samningnum. Í þetta skiptið samningi um gjald­eyris­stýringu. Sóknaraðila hafi verið kynntur samningurinn á þann hátt að með þessu mætti vinna niður hið meinta tap samkvæmt fyrri samningi. Þá hafi verið tekið fram að þessi lausn væri í raun áhættulaus fyrir sóknaraðila þar sem bank­inn bæri áhætt­una yrði tap af samningnum. Hafi sóknaraðili talið að bankinn væri með þessu að viður­kenna brot sín vegna fyrrgreindrar háttsemi og það væri ætlun hans með umræddum við­skiptum að bæta fyrir þau. Sóknaraðili hafi því undirritað umræddan samn­ing um gjald­eyris­stýringu og treyst því að ráðlegging og ásetningur varnaraðila væri einlægur og í samræmi við lög og meginreglur um eðlilega og heilbrigða við­skipta­hætti. Umrædd kynning hafi verið grundvöllur þess að sóknaraðili samþykkti til­lögu varnar­aðila og forsenda fyrir því að gengið var frá umræddum samningi.

                Í 1. gr. samningsins um gjaldeyrisstýringu segi að viðskiptamaður óski eftir því að Glitnir banki hf. taki við ofangreindri fjárhæð, 84.000.000 króna, til sér­stakrar fjár­fest­ingar í gjaldeyri samkvæmt skilmálum samningsins. Þetta verði ekki skilið á annan hátt en að fyrir hendi, af hálfu sóknaraðila, hafi verið 84.000.000 króna og að varn­ar­aðili hafi gefið eftir hinar meintu kröfur sínar samkvæmt fyrri samn­ingum aðila. Þetta sjónarmið fái enn frekara hald í 4. gr. samningsins þar sem fram komi meðal ann­ars að Glitni banka hf. sé heimilt að nýta tryggingarfjárhæð viðskiptamanns (í þessu tilviki 84.000.000 kr.) í upphafi sem tryggingu fyrir þeim gjald­eyris­samn­ingum sem gerðir eru hverju sinni í nafni viðskiptamanns. Í 2. mgr. 8. gr. samningsins kemur fram að við lok gildistíma samningsins afhendi Glitnir banki hf. trygg­ingar­fjár­hæð við­skipta­manns þ.m.t. hagnað sem orðið hefur, á reikning sem við­skipta­maður vísar til og að ljúki uppgjöri gjaldeyrissamnings með tapi skuli það dregið frá trygg­ingar­fjár­hæð viðskiptamanns. Þetta megi einfaldlega túlka þannig að verði ekki tap á gjald­eyris­stýr­ingunni geti viðskiptamaður gengið að tryggingar­fjár­hæð­inni óskertri sem þýði þannig að litið sé á 84.000.000 króna sem eign við­skipta­manns í upphafi samn­ings og að Glitnir banki hf. hafi verið búinn að þurrka út hina fyrri ólögmætu samn­inga aðila. Sóknaraðili telur þetta styrkja málstað hans um að ekki sé stætt á öðru en að varnaraðila beri að endurgreiða honum tryggingarfjárhæðina 84.000.000 króna óskerta til baka ásamt vöxtum og kostnaði.

Villandi upplýsingar og kynning bankans

Almennt

                Sóknaraðili byggir á því að lög geri strangar kröfur til þess að fjár­mála­fyrir­tæki gæti ýtrustu varkárni í samskiptum sínum við viðskiptamenn. Ástæða hafi þótt til að auka þessar kröfur með árunum auk þess sem innleiðing Evrópuréttarlöggjafar hafi lagt ríkari skyldur á fjármálafyrirtæki þegar þau veiti þjónustu á sviði verð­bréfa­við­skipta.

                Samkvæmt 5. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti skuli ráðgjöf fjár­mála­fyrir­tækja vera í sam­ræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verð­bréfaviðskiptum, með trú­verðug­leika fjármálamarkaðarins og hagsmuni við­skipta­vina að leiðarljósi. Sam­bæri­leg regla sé í 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjár­mála­fyrir­tæki. Þannig geti ráð­gjöf, hvort sem er vegna einstakra viðskipti eða fjár­fest­ingar­stefnu, verið ein þýð­ing­ar­mesta ástæða ákvörðunar viðskiptamanns um verð­bréfa­við­skipti. Af þessum sökum sé sú krafa gerð til fjármálafyrirtækja, þegar þau veiti þjón­ustu á sviði eigna­stýr­ingar eða fjár­festinga­ráðgjafar, að þau ráðleggi viðkomandi við­skipta­manni hvaða verð­bréfa­við­skipti hæfi honum með tilliti til þekkingar hans og reynslu, upp­lýs­inga um fjár­hags­stöðu og markmiðs með fyrirhugaðri fjárfestingu, sbr. 1. mgr. 15. gr. í núgild­andi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Með aukinni fjár­festa­vernd hafi jafnframt verið gerðar auknar kröfur um flokkun viðskiptavina eftir þekk­ingu, reynslu og hæfni til fjár­fest­inga. Þannig séu gerðar mjög strangar kröfur til fjár­mála­fyrirtækja um upp­lýs­inga­gjöf til þeirra sem flokk­ist eftir lögunum sem almennir fjárfestar. Ítarleg fyrirmæli um framkvæmd ákvæða II. kafla laga nr. 108/2007 og upplýsingagjöf samkvæm honum séu í 3. þætti III. kafla  reglu­gerð nr. 995/2007.

                Samkvæmt 14. gr. laga nr. 108/2007 séu jafnframt gerðar enn ríkari kröfur til fjár­mála­fyrir­tækja um upplýsingagjöf til viðskiptavina en giltu samkvæmt ákvæðum eldri laga.

                Fjármálafyrirtæki beri jafnframt að gera allar tiltækar ráðstafanir til að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra sem geti skaðað hagsmuni viðskiptavina þess, sbr. 8. gr. núgild­andi laga um verðbréfaviðskipti og 4. þátt II. kafla fyrrgreindar reglugerðar nr. 995/2007. Til nánari skil­greiningar sé það dæmi um hagsmunaárekstra sé fjár­mála­fyrir­tækið, starfs­maður þess eða aðili sem beint eða óbeint sé tengdur fyrirtækinu í gegnum yfirráð, lík­legur til að njóta fjárhagslegs ágóða eða forðast fjárhagslegt tap á kostnað við­skipta­vinar­ins, sbr. a-lið, 19. gr. fyrrgreindrar reglugerðar.

                Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili hafi í viðskiptum aðila brotið gegn öllum ofangreindum laga­ákvæðum og geti því ekki gert kröfu á grundvelli gjald­eyris­stýr­ing­ar­samningsins.

Kynning á áhættu viðskiptanna og villandi upplýsingar

                Sóknaraðili byggir á því að umræddur samningur um gjaldeyrisstýringu hafi verið tilraun varnaraðila til að bæta fyrir það meinta tjón, sem varnaraðili hafi á sak­næman og ólögmætan hátt valdið sóknaraðila með fyrrgreindum viðskiptum. Þetta beri samningur aðila með sér.

                Sóknaraðili byggir á því að hefði hann talið sig vera að taka á sig fyrr­greint tap að fjárhæð 81.834.148 krónur og leggja enn fremur fram umfram trygg­ingar upp í 84.000.000 króna hefði hann ekki undirritað gjald­eyris­stýringar­samninginn enda væru þessi viðskipti þá komin langt umfram alla þá áhættu sem sóknaraðili hafi ætlað sér að taka samkvæmt upprunalegum samningi, eða 10.000.000 króna.

                Af þessu leiði að verði gjaldeyrisstýringarsamningurinn talinn gildur og varn­ar­aðili geti byggt rétt á honum séu skýr skilyrði fyrir því að beita ógildingar­regl­unni um rangar forsendur skv. 32. gr. laga nr. 7/1936, enda séu hagsmunir sóknaraðila af því að losna undan efndaskyldunni gríðarlegir. Undirritun sóknaraðila á samninginn hafi alfarið verið byggð á boði varnaraðila um að bæta fyrir hið meinta tap og að áhætta sóknaraðila af því væri engin. Varnaraðila hafi verið þessi forsenda kunn.

                Til fjármálafyrirtækja séu gerðar strangar kröfur um að þau gæti ýtrustu var­kárni í samskiptum við viðskiptamenn. Fjármálafyrirtæki bjóði upp á sérfræði­þjón­ustu á sviði verðbréfaviðskipta, auk þess sem miklir fjárhagslegir hagsmunir viðskiptavina séu í húfi.

                Réttarsamband málsaðila byggist á því að Glitnir banki hafi selt sóknaraðila sér­fræði­þjón­ustu. Vegna sérfræðiábyrgðar bankans verði að gera ríkari kröfur til hans. Sam­kvæmt þágild­andi 19. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 skyldi fjár­mála­fyrir­tæki starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjár­mála­mark­aði. Í umfjöllun um greinina með frumvarpi laganna sé meðal annars vísað til 11. gr. til­skip­unar 93/22/EBE um fjárfestingarþjónustu á sviði verð­bréfa­við­skipta: Þar segi meðal annars að aðildarríkin skuli tryggja að fjárfestingarfyrirtæki starfi á heið­ar­legan og rétt­látan hátt með hagsmuni viðskiptamanna og heilbrigði mark­að­ar­ins að leiðar­ljósi og miðli, eftir því sem þörf er á, þeim upplýsingum sem máli skipti í sam­skiptum við við­skipta­vini.

                Sambærilegt ákvæði sé í 5. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sem giltu á þeim tíma sem samningurinn var gerður. Samkvæmt því ákvæði hafi bankanum borið að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskipta­hætti og venjur í verð­bréfa­við­skiptum, með trúverðugleika fjármála­markað­ar­ins og hags­muni viðskiptavina að leið­ar­ljósi. Mikilvægt sé að hafa þetta ákvæði í huga við skýringu á samningum aðila.

Sóknaraðili almennur fjárfestir – aukin fjárfestavernd

                Áður hafi komið fram að bankinn hafi flokkað sóknaraðila sem almennan fjár­festi í samræmi við ákvæði núgildandi laga um verð­bréfa­viðskipti. Af því megi ráða að bankinn hafi ekki talið sóknaraðila upp­fylla skilyrði til að teljast fag­fjár­festir og þar með að hann hefði ekki þá þekkingu og reynslu sem til þyrfti til þess að geta sjálfur tekið ákvarð­anir um fjárfestingar og skilið áhættuna sem í þeim fælist sbr. 37. gr. fyrr­greindrar reglugerðar nr. 995/2007.

                Sóknaraðili byggir á því að bankinn hafi ekki getað byggt neinn rétt gagn­vart honum á gjaldeyrisstýringarsamningnum þar sem hann sé almennur fjárfestir og á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir hafi forsvarsmaður sóknaraðila aðeins haft grunn­skóla­próf og ekki hlotið neina viðskiptamenntun. Úttekt varn­ar­aðila á 84.000.000 króna hafi verið ólögmæt með öllu og beri varnaraðila að endur­greiða sókn­ar­aðila þá fjármuni með vöxtum og kostnaði.

                Samkvæmt lögum nr. 108/2007 sé fjárfestum að meginstefnu til skipt í tvo hópa, almenna fjárfesta og fagfjárfesta. Fagfjárfestar séu þeir við­skipta­vinir fjár­mála­fyrir­tækja sem búi yfir reynslu, þekkingu og sérfræðikunnáttu til að taka sjálfir ákvarð­anir um fjárfestingar og meta áhættuna sem þeim fylgi, svo sem fjár­mála­fyrir­tæki, lífeyrissjóðir, tryggingafélög, stór fyrirtæki, seðlabankar o.s.frv., auk þeirra aðila sem sérstaklega hafi verið samþykktir sem fagfjárfestar, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga 108/2007. Samkvæmt sömu lögum séu almennir fjárfestar á hinn bóg­inn skil­greindir sem fjárfestar sem ekki séu fagfjárfestar, sbr. 11. tölulið 1. mgr. 2. gr. sömu laga. Tilgang­ur­inn með þessari skiptingu sé meðal annars að greina á milli þeirra fjár­festa sem þurfi eða vilji meiri vernd við fjárfestingar sínar og þeirra sem ekki þurfi slíka vernd.

                Sóknaraðili byggir á því að þar sem hann hafi alla tíð verið almennur fjárfestir hafi hann átt að njóta fjárfestaverndar samkvæmt því á grundvelli laga um verð­bréfa­við­skipti og þar af leiðandi hafi bankinn ekki mátt láta hann skrifa upp á gjald­eyris­stýr­ing­ar­samninginn ætti hann með því að taka viðbótaráhættu. Ljóst sé að sókn­ar­aðili hafi sem almennur fjárfestir ekki haft næga þekkingu til að taka ákvörðun á eigin forsendum um jafn flókinn fjármálagerning og framan­greindur gjald­eyr­is­stýringar­samn­ingur sé. Hann hafi því enn á ný alfarið reitt sig á ráð­gjöf og kynn­ingu bankans í þeim efnum á grundvelli þeirrar sérfræðiþjónustu sem hann seldi sókn­ar­aðila.

                Með aukinni fjárfestavernd, sem var innleidd með núgildandi lögum um verð­bréfa­viðskipti hafi verið lagðar enn ríkari skyldur á Glitni banka til þess að meta þekk­ingu og reynslu sóknar­aðila til að taka þátt í fyrrgreindum viðskiptum. Þar sem bank­inn hafi flokkað sóknaraðila sem almennan fjárfesti hafi honum borið að sjá til þess að sókn­ar­aðila væru einungis boðnar vörur sem hentuðu hans þekkingu og tryggja að allar upp­lýs­ingar sem beint væri til hans sem almenns fjárfestis upp­fylltu þau skil­yrði sem sett eru fram í 3. þætti III. kafla fyrrgreindrar reglugerðar nr. 995/2007. Afar víð­tækar og miklar kröfur séu gerðar til þeirra upplýsinga sem Glitni banka hafi borið að veita sóknar­aðila samkvæmt fyrr­greindum ákvæðum. Allar upp­lýs­ingar til almennra fjár­festa, þar með talið markaðsefni, skuli vera nákvæmar, bera grein­ar­góða lýs­ingu á þeirri áhættu sem fylgi tiltekinni afurð, ekki hafa að geyma rang­færslur eða dylja mikil­væg atriði, yfir­lýs­ingar eða viðvaranir. Þessi dæmi séu aðeins brot af þeim skil­yrðum sem upplýsingar fjármálafyrirtækis til almennra fjár­festa þurfi að uppfylla.

                Þá hafi bankanum verið skylt samkvæmt 15. gr. laga nr. 108/2007 að afla sér upp­lýsinga um þekkingu og reynslu sóknaraðila á sviði viðkomandi tegundar verð­bréfa­viðskipta, fjárhagsstöðu hans og markmið með fyrirhugaðri fjárfestingu áður en hann veitti honum fjárfestingaráðgjöf eða sinnti eignastýringu í hans þágu, til að meta hvaða verðbréfaviðskipti myndu hæfa sóknaraðila.

                Sóknaraðili vísi enn fremur til efnis samnings hans við Glitni um einka­banka­þjón­ustu en sá samningur og ákvæði hans, þar á meðal ákvæði 4. gr. um viðskipti með óskráð verð­bréf, hafi enn verið í gildi þegar viðskiptin áttu sér stað. Því sé ljóst að sam­kvæmt reglum bankans hafi sókn­ar­aðila ekki verið heimilt að taka þátt í afleiðu­við­skiptum. Öll vafaatriði að þessu leyti, til að mynda ef ákvæði síðar til kom­inna samn­inga ganga að einhverju leyti gegn fyrr­greindu ákvæði, beri að túlka sóknar­aðila í hag enda hafi bankinn samið samninginn einhliða þar sem samning­ar­nir voru liðir í starf­semi bankans. 

                Með vísan til ofangreinds og fyrrgreindra lagaákvæða sé ljóst að hafi það verið ætlun Glitnis banka að sóknaraðili tæki viðbótaráhættu með því að skrifa upp á gjald­eyr­is­stýringar­samninginn, hafi bankinn hagað sér á ólögmætan og saknæman hátt með því að láta sóknaraðila skrifa upp á framangreindan gjaldeyrisstýringarsamning og hafi þar með ekki farið eftir ofangreindum ákvæðum laga um verðbréfaviðskipti og reglu­gerða settra með stoð í þeim.

Ógildingarregla 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 á við

                Telji dómurinn af einhverjum orsökum að framangreindar málsástæður nægi ekki einar og sér til að fallast á allar kröfur sóknaraðila telur sóknaraðili að samn­ing­ur­inn um gjaldeyrisstýringu frá því í ágúst 2008, sem varn­ar­aðili byggir kröfu sína á, sé þess eðlis að víkja eigi honum til hliðar í heild eða að hluta, sökum þess að það sé ósann­gjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig á þann hátt sem varn­ar­aðili geri. Þessi krafa sóknaraðila byggist á 36. gr. samn­inga­laga nr. 7/1936.

                Í 2. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 sé tekið fram að við mat skv. 1. mgr. 36. gr. skuli líta til efnis samnings, stöðu samningsaðilja, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Sóknaraðili byggir á því að öll þessi atriði bendi til þess að ákvæði 1. mgr. 36. gr. eigi við og að víkja eigi samningnum til hliðar.

                Sóknaraðili byggir á því að miðað við efni gjaldeyrisstýringarsamningsins, geti varn­ar­aðili ekki byggt úttekt sína af hinum handveðsetta reikningi á þeim samn­ingi. Hann vísar til áður greindra sjónarmiða í kaflanum um rangar forsendur sóknar­aðila og þess að hann hafi ekki getað skilið 1., 4. og 8. gr. samn­ings­ins á aðra leið en þá að bank­inn hafi þurrkað út hið meinta tap hans og í upp­hafi samningsins hafi eign hans til fjár­festingar verið 84.000.000 króna og að hann eigi rétt á að fá hana óskerta sökum þess að varnaraðila hafi verið óheimilt að gera við hann fram­an­greindan samn­ing. Sókn­ar­aðili byggir á því að gjaldeyrisstýringarsamningurinn hafi aðeins sönnun­ar­gildi um það að bankinn hafi fellt niður hina meintu kröfu sína á sóknaraðila en að öðru leyti geti varnaraðili ekki byggt neinn rétt á samn­ingnum.

                Sóknaraðili byggir einnig á því að staða samningsaðila við samningsgerðina hafi verið sú að varnaraðili eigi aldrei að geta byggt neinn rétt gagnvart honum á grund­velli gjaldeyrisstýringarsamningsins. Sóknaraðili hafi verið almennur fjárfestir, for­svars­maður félagsins hafi einungis haft grunnskólapróf á þessum tíma, og því hafi sókn­ar­aðili átt að njóta verndar samkvæmt lögum og reglum um fjárfestavernd en við­semj­andi hans hafi verið fjár­mála­fyrirtæki sem hafði á að skipa fjölmörgum sér­fræð­ingum á sínu sviði. Með samn­ings­gerð­inni hafi bankinn brotið gegn fjölmörgum ákvæðum laga eins og áður hafi verið gerð grein fyrir.

                Glitnir banki hafi gefið sig út fyrir að hafa sérfræðinga meðal annars í stjórnum eigna­safna, fjár­fest­ingum, fjárfestingarráðgjöf, áhættumati og áhættu­stjórnun. Þær kröfur verði að gera til þeirra sem starfi á þeim vettvangi og selji sér­fræði­þjónustu sína, að vinnubrögð þeirra séu eins vönduð og best verði á kosið, að upp­lýs­inga­skyldu sé sinnt og upplýsingagjöf sé bæði rétt og fullnægjandi.

                Sóknaraðili telur atvik við samningsgerðina styðja enn fremur þá fullyrðingu hans að þeim samningi aðila, sem varnaraðili byggi kröfur sínar á, eigi að víkja til hliðar í heild eða að hluta. Í þessu sambandi vísar sóknaraðili til kaflans um villandi upp­lýs­ingar og kynningu bankans hér að framan þar sem gerð sé grein fyrir villandi upp­lýs­ingum og kynningu bank­ans. Sókn­ar­aðili vísar hér enn fremur til fordæma Hæsta­réttar þar sem staðfest hafi verið að röng ráðgjöf leiði til þess að ósanngjarnt sé talið að bera samn­ing fyrir sig til að leita fulln­ustu á greiðsluskyldu. Í þessu sambandi megi meðal annars nefna dóma Hæstaréttar í málun númer 117/2011, 118/2011 og 119/2011.

                Atvik sem síðar komu til styrki einnig þá kröfu sóknaraðila að gjald­eyris­stýr­ingar­samningnum eigi að víkja til hliðar í heild eða að hluta. Sá samn­ingur hafi verið gerður í ágúst 2008. Stuttu síðar hafi bankinn fallið og Fjármálaeftirlitið skipað honum skila­nefnd, 7. október 2008. Eignum hans hafi með ákvörðun eftirlitsins, 14. október 2008, verið ráð­stafað til Nýja Glitnis banka hf. Í 1. gr. þeirrar ákvörðunar segi að rétt­indi og skyldur samkvæmt afleiðu­samningum skuli ekki flytjast yfir til hins nýja banka og hafi þær því setið eftir hjá gamla bankanum. Í framhaldi af þessu hafi öll starf­semi hans verið í uppnámi og hafi skila­nefnd verið að reyna að koma sér inn í málin. Varn­ar­aðili hafi því engan veginn verið í stakk búinn til að sinna samningum sínum um gjald­eyris­stýr­ingu á fullnægjandi hátt. Sökum þessa geti varnaraðili ekki byggt neinn rétt gagn­vart sóknaraðila á gjald­eyris­stýr­ingar­samn­ingnum.

                Þessu til enn frekari stuðnings bendir sóknaraðili á að varnaraðili hafi aldrei gert neina tilraun til þess að útskýra hvernig hann þjónustaði hinn umþrætta gjald­eyris­stýringar­samning og hvernig hið meinta tap á honum myndaðist sem hann byggði úttekt sína af handveðsreikningi sóknaraðila á. Úttekt hans hafi því verið ólögmæt þegar af þessari ástæðu.

                Við mat á því hvort víkja eigi gjaldeyrisstýringarsamningi aðila frá 7. ágúst 2008 til hliðar, í heild eða að hluta, telji sóknaraðili að horfa verði til þess að hann eigi rætur í samningi aðila frá 11. júní 2007 sem hafi verið ólög­mætur sem og allir þeir samn­ingar sem komu í kjölfarið. Sóknaraðili eigi því að vera eins settur og hefðu hinir ólög­mætu samningar aldrei verið gerðir og þar af leiðandi eigi hann þá kröfu að varn­ar­aðili endurgreiði honum 84.000.000 króna með vöxtum og kostnaði.

Ógilding samnings á grundvelli 30. gr. samningalaga

                Verði ekki fallist á framangreind sjónarmið sóknaraðila byggir hann á því að gjald­eyris­stýringarsamningurinn sé óskuld­bind­andi fyrir sig á grundvelli þess að hann hafi komist á með svikum Glitnis banka. Við gerð upphaflega samningsins, 11. júní 2007, hafi legið fyrir það loforð (áskildir kostir) bankans að sóknaraðili gæti aldrei tapað meira en 10.000.000 króna á samningnum. Gengis­stýringar­samn­ingur­inn sé síð­asti samningurinn í röð samninga milli aðila þar sem hvern leiddi af öðrum. Telji varn­ar­aðili sig geta byggt rétt á gjaldeyrisstýringarsamningnum og krafið sókn­ar­aðila um hærri fjárhæð en 10.000.000 króna telur sóknaraðili svik varn­ar­aðila liggja fyrir og krefjist hann þess að lög­gerning­ur­inn verði metinn ógildur á grundvelli 30. gr. laga nr. 7/1936. Sóknaraðili telji svikin einnig hafa birst í því að Glitnir banki hafi fengið sókn­ar­aðila til að gangast undir samninga sem bankinn vissi eða mátti vita að væru ólög­mætir og vísar hann til áður greindra raka fyrir því að Glitnir banki hafi brotið gegn fjöl­mörgum ákvæðum laga um verð­bréfaviðskipti við samningsgerðina. Þar megi nefna að bankinn hafi ekki mátt gera þessa samninga við sóknaraðila þar sem sókn­ar­aðili sé almennur fjárfestir en ekki fag­fjár­festir.

Ógilding samnings á grundvelli 33. gr. samningalaga

                Að lokum byggir sóknaraðili á því að samningurinn sé ógildur á grundvelli 33. gr. laga nr. 7/1936 þar sem það sé óheiðarlegt af varnaraðila að bera hann fyrir sig vegna atvika sem voru fyrir hendi þegar löggerningurinn kom til vitundar hans og ætla megi að hann hafi haft vitneskju um.

                Glitnir banki hafi vitað eða mátt vita að upphaflegur samningur við sóknar­aðila, 11. júní 2007, hafi verið ólögmætur eins og lýst hafi verið og það sama eigi við um þá samn­inga sem gerðir voru í framhaldi af honum. Gjald­eyris­stýr­ingar­samn­ing­ur­inn sé sá síðasti í röð þessara samninga. Það verði að teljast óheiðar­legt telji varn­ar­aðili sig geta byggt rétt á gjald­eyris­stýr­ing­ar­samn­ingnum og krafið sóknar­aðila um hærri fjár­hæð en 10.000.000 króna í ljósi þess hvernig samn­ing­ur­inn komst á og í ljósi þess að Glitnir banki vissi að hann mátti ekki gera neinn af þeim samn­ingum sem gerðir voru við sóknaraðila þar sem sóknaraðili hafi alla tíð verið almennur fjárfestir. Þannig liggi nú fyrir að Glitnir banki hafi brotið gegn ákvæði laga um verð­bréfa­við­skipti við samn­ings­gerðina.

Rökstuðningur fyrir stöðu aðalkröfu sóknaraðila í kröfuröð

                Í kröfulýsingu hafi sóknaraðili aðallega lýst kröfum sínum sem sértökukröfum sam­kvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 og byggt á því að fjármunir hans væru sér­greindar inn­stæður. Varnaraðili hafi aldrei mótmælt þessu. Í kröfu­lýs­ing­unni komi fram að eign sem tengdist vörslusafni hans og var inni á reikningi nr. 596-14-401793 var 92.379.763 krónur. Í bréfi varnaraðila til sóknaraðila, 24. febrúar 2012 segi að það hafi einmitt verið þessi tilgreindi bankareikningur nr. 596-14-401793 sem varnar­aðili tók út af 84.000.000 króna, 24. febrúar 2012. Þrátt fyrir að varn­ar­aðili hafi leyst til sín inn­stæðuna, á grundvelli handveðsins, skiptir það ekki máli hvað varðar það að viður­kenna kröfuna sem sértökukröfu skv. 109. gr. laga nr. 21/1991. Í þessu sambandi vísar sókn­ar­aðili til 2. mgr. 109. gr. laganna þar sem segi að sókn­ar­aðili eigi rétt á því að fá greitt það sem varnaraðili fékk í hendur við það að hann leysti til sín handveðið.

Málsástæður fyrir varakröfu

                Til vara krefjist sóknaraðili þess að varnaraðili verði dæmdur til að greiða honum 74.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags svo og að krafan njóti stöðu sértökukröfu samkvæmt 109. gr. í réttindaröð.

                Fyrir þessari kröfu séu færð sömu rök og fyrir aðalkröfu. Munurinn á aðal- og vara­kröfunni felist ein­ungis í því að í þeirri síðari sé krafan lækkuð um 10.000.000 króna, þá fjárhæð sem varnaraðili fullyrti að væri sú hámarksfjárhæð sem sóknaraðili ætti að geta tapað á viðskiptum aðila sbr. málsatvikalýsingu í greinargerð þessari og yfir­lýs­ingu starfs­manns sóknaraðila frá 6. sept. 2010.

Málsástæður fyrir fyrstu þrautavarakröfu

                Fallist dómurinn ekki á að sóknaraðili eigi sértökukröfu á grundvelli 109. gr. þar sem samningur aðila sé ógildur eða ógildanlegur á grundvelli 1. mgr. 32. gr. og 36. gr. samningalaga og ann­arra málsástæðna og lagaraka fyrir aðalkröfu krefjist sóknar­aðili þess til þrautavara að varnaraðili verði dæmdur til að greiða honum 84.000.000 króna svo og að krafan njóti stöðu búskröfu skv. 3. mgr. 110. gr. og til vara að hún njóti stöðu almennrar kröfu skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­þrotaskipti.

                Þrautavarakrafan sé skaðabótakrafa sem byggist á því að varnaraðili og starfs­menn hans, sem hann beri ábyrgð á, hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið varn­ar­aðila tjóni með sölu á ólögmætum gerningi og að tjón varnaraðila sé sennileg afleið­ing af þessari athöfn varnaraðila.

                Hin ólögmæta og saknæma háttsemi varnaraðila hafi falist í því að gera þá samn­inga við sóknaraðila sem að framan sé lýst. Allir þeir samningar sem varnaraðili gerði við sóknaraðila séu ólögmætir eins og ítarleg grein hafi verið gerð fyrir. Gjald­eyris­stýr­ingarsamninginn hafi Glitni banka verið óheimilt að gera við sóknaraðila þar sem hann sé almennur fjárfestir. Um frekari útlistun fyrir hinni saknæmu háttsemi vísar sóknaraðili til þess sem greint sé framar um villandi upplýsingar og kynningu Glitnis banka og þær reglur sem bankinn braut gegn við gerð gjald­eyris­stýr­ingar­samn­ings­ins.

                Réttarsamband málsaðila byggist á því að Glitnir banki hafi selt sókn­ar­aðila ákveðna sérfræðiþjónustu. Vegna sérfræðiábyrgðar verði að gera ríkari kröfur til bank­ans. Hin sérstaka beiting sakarreglunnar vegna sér­fræði­ábyrgðar felist í fyrsta lagi í því að gerðar séu ríkari kröfur til hins hlutlæga þáttar, þ.e. ríkari kröfur um til­teknar athafnir, eða meiri aðgæslu eða vandvirkni. Í öðru lagi séu gerðar meiri hug­lægar kröfur til tjónvalds, því sé hann sérfróður og vel mennt­aður eigi hann frekar að geta gert sér grein fyrir hættum og líkum á tjóni og í þriðja lagi sé hægt að beita sönn­un­ar­reglum með sérstökum hætti, þ.e. að hliðrað sé til um sönnun, tjónþola í vil, sem leiði til strangara sakarmats en samkvæmt almennum reglum, sbr. og hrd. 472/2012.

                Tjón sóknaraðila nemi 84.000.000 króna ásamt vöxtum og kostnaði en þetta sé sú fjárhæð sem varnaraðili tók út af handveðsettum reikningi sóknaraðila, 24. febrúar 2012. Fyrir liggi yfirlýsing starfsmanns einkabankaþjónustu varn­ar­aðila þar sem skýrt komi fram að kynningu á vörunni hafi verið ábóta­vant við sölu hennar til sókn­ar­aðila og að varnaraðili hafi lofað sérstaklega að hámarks­tap hans gæti aldrei orðið meira en 10.000.000 kr.

                Tjón sóknaraðila sé sennileg afleiðing af hinni ólögmætu samningsgerð varn­ar­aðila en byggt sé á því að allir samningar aðila hafi verið ólögmætir og háttsemi varn­ar­aðila sak­næm. Sóknaraðili krefjist þess að verða gerður eins settur og hefðu hinir ólög­mætu samningar aldrei verið gerðir.

                Sóknaraðili byggir einnig á því að Glitnir banki hafi ítrekað brotið gegn ákvæðum samnings aðila um einkabankaþjónustu og gildandi laga­ákvæðum í ráð­gjöf sinni og viðskiptum við sóknaraðila eins og lýst hafi verið. Með þeirri háttsemi hafi bank­inn sýnt ásetning eða í það minnsta stórkostlegt gáleysi sem hafi valdið því að sókn­ar­aðili tapaði umtalsverðum fjár­munum. Tjónið sé því bein afleið­ing sak­næmrar hátt­semi starfsmanna bankans.

                Verðbréfaviðskipti séu í eðli sínu áhættusöm. Vegna þessarar áhættu hafi lög­gjaf­inn sett ítarlegar reglur sem starfsmönnum bankans hafi borið að fylgja auk þess sem bank­inn hafi sett fjárfestingum frekari skorður í eigin reglum og samningum. Starfs­menn bankans hafi virt skýr lagaákvæði, reglur bankans og ákvæði samninga milli aðila að vettugi. Starfsmenn bankans hafi ekki beitt þeirri sérfræðiþekkingu, þeim fag­legu vinnubrögðum og þeirri aðgæslu sem krefjast megi af sérfræðingum, auk þess sem þeir hafi brotið gegn skýrum ákvæðum laga og skýrum ákvæðum eigin samn­inga. Þar með hafi starfsmenn bankans sýnt af sér saknæma háttsemi sem líkur séu á að leiði til tjóns verði gjaldeyrisstýringarsamningur aðila ekki tal­inn ógildur. Telji varnar­aðili að ekki séu orsakatengsl á milli saknæmrar háttsemi og tjóns eða að tjónið sé ekki sennileg afleiðing af háttsemi starfsmanna bankans, sem hann leiði rétt sinn frá, beri hann sönn­un­ar­byrðina fyrir því. Slík beiting sönnunarreglna sé að mati sókn­ar­aðila rétt vegna sérfræðiábyrgðar bankans og yfirburðastöðu hans gagnvart sókn­ar­aðila.

                Samkvæmt 14. gr. fyrrgreinds eignastýringasamnings sóknaraðila og Glitnis banka svo og 4. gr. samn­ings um fjárfestingarráðgjöf sem undirritaður var sama dag og hinn ólög­mæti samningur um gjaldeyrisstýringu beri bankinn ábyrgð á tjóni sem rekja megi til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Sóknaraðili telur að með öllu ofan­greindu hafi hann ótvírætt sýnt fram á saknæma háttsemi Glitnis banka í við­skiptum sínum við sókn­ar­aðila.

                Um rökstuðning fyrir því að viðurkenna skuli þrautavarakröfu hans sem bús­kröfu skv. 3. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991 vísar sóknaraðili til þess að tjón hans hafi end­an­lega legið fyrir, 24. febrúar 2012, þegar varnaraðili tók út af hand­veðs­reikn­ingnum og því hafi krafan orðið til eftir að bú varnaraðila var tekið til slita. Fallist dómurinn ekki á það að krafan hafi orðið til á þessum tíma og telur að hún hafi orðið til fyrir slitin á búi varnaraðila er byggt á því til vara að skaðabótakrafan sé almenn krafa skv. 113. gr. laga nr. 21/1991.

Málsástæður fyrir annarri þrautavarakröfu

                Það er önnur þrautavarakrafa sóknaraðila að varnaraðili verði dæmdur til að greiða honum 74.000.000 króna svo og að fjárkrafan njóti stöðu í réttindaröð sem bús­krafa skv. 3. mgr. 110. gr. laga 21/1991 og til vara að hún njóti stöðu sem almenn krafa skv. 113. gr. laga 21/1991 um gjald­þrota­skipti.

                Fyrir þessu færi sóknaraðili sömu rök og fyrir þrauta­varakröfu sinni. Munurinn á fyrstu og annarri þrautavarakröfu felist einungis í því að í þeirri síðari sé krafan lækkuð um 10.000.000 króna sem sé sú hámarks­fjárhæð sem starfsmaður Glitnis banka fullyrti að sókn­ar­aðili gæti tapað á viðskiptum við bankann sbr. máls­atvika­lýs­ingu og yfirlýsingu starfsmanns sóknaraðila frá 6. september 2010.

                Um rökstuðning fyrir stöðu kröfunnar í kröfuröð vísast til sömu sjónarmiða og í kafla 2.3 um rökstuðning fyrir stöðu þrautavarakröfu sóknaraðila í kröfuröð.

                Sóknaraðili byggir á því að samningar aðila hafi verið ógildir eða ógild­an­legir á grund­velli: 30. gr., 1. mgr. 32. gr., 33. gr. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Hann byggir einnig á 2. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup um ábyrgð á áskildum kostum en varn­ar­aðili hafi lofað sóknaraðila því að hámarkstap hans gæti aldrei orðið meira en 10.000.000 króna.

                Sóknaraðili byggir á ýmsum ákvæðum laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti sem giltu til 1. nóvember 2007 en vegna lögskipta frá þeim tíma byggir hann á lögum um verð­bréfa­við­skipti nr. 108/2007. Að auki byggir hann á 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki svo og á 1. mgr. 11. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 93/22/EC og ákvæðum reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjár­mála­fyrirtækja og meginreglum samn­inga- og kröfuréttar.

                Sér­töku­krafa sóknaraðila er byggð á 109. gr. laga nr. 21/1991, búskrafan á 110. gr. og almenna krafan á 113. gr. sömu laga.

                Krafa sóknaraðila um dráttarvexti frá 24. febrúar 2012 byggist á því að þann dag tók varnaraðili út 84.000.000 króna af handveðsettum reikningi sóknaraðili þrátt fyrir að sóknaraðili hafi mótmælt þeirri aðgerð bæði fyrir og eftir úttektina. Dráttar­vaxta­kröfu sína, byggir sóknaraðili á III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verð­trygg­ingu, með síðari breyt­ingum. Gjald­dagi kröfunnar hafi því verið 24. febrúar 2012 sbr. 5. gr. laganna.

                Kröfu sína um málskostnað styður sóknaraðili við 129. og 130. gr. og ákvæði 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á mál­flutn­ings­þóknun sé reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þar sem sóknaraðili sé ekki virðisaukaskattsskyldur sé nauðsynlegt að taka tillit til þess skatts við ákvörðun málskostnaðar.

Málsástæður varnaraðila

                Varnaraðili mótmælir öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Varnar­aðili skiptir vörn sinni í sömu tímabilskafla og sókn­ar­aðili sókninni. Af þessum sökum áréttar hann að krafa sín sé eingöngu vegna taps á gjald­eyris­stýr­ing­ar­samningi sókn­ar­aðila og Glitnis banka, dags. 7. ágúst 2008, og mótmælir því að fyrri við­skipti sókn­ar­aðila og bankans hafi þýðingu fyrir þetta mál. Varnaraðili hafi tekið fjármuni út af hinum veð­setta reikn­ingi vegna uppgjörs á gjaldeyrisstýringarsamningnum eins og honum var heim­ilt samkvæmt hand­veðs­yfirlýsingum, dags. 24. september og 30. októ­ber 2008 og varnar­aðili hafði áskilið sér rétt til. Af þessum sökum skipti þeir samn­ingar sem voru gerðir fyrir þann tíma ekki máli enda hver samn­ingur sjálf­stæður að formi og efni. Skuld­binding sam­kvæmt gjald­eyris­stýr­ing­ar­samn­ingnum standi ein og sér og ráðist ein­göngu af efni þess samnings, án nokkurrar teng­ingar við aðra samn­inga sem aðilar gerðu með sér.

Tímabilið frá 11. júní til 11. desember 2007

                Sóknar- og varnaraðili hafi gert með sér samning um framvirk verð­bréfa­við­skipti, 11. júní 2007, sem hafði auðkennið FS 07061233. Samkvæmt honum hafi varn­ar­aðila borið að selja sóknaraðila verðbréf að nafnverði 200.000.000 króna af tegund­inni SPR073 á 215.707.500 krónur á afhendingardegi samningsins, 11. desem­ber 2007. Sóknaraðila hafi borið að greiða 13,95% vexti vegna fjármögnunar samningsins auk 150 punkta álags (1,5%). Varnaraðili mótmælir því að þessi samningur aðila hafi verið ólög­mætur frá upphafi. Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi fram­lengt skuld­bind­ingu framangreinds samnings og með því hafi sóknaraðili viður­kennt að hann væri reiðu­búinn að greiða tap af viðskiptunum, þótt greiðslan hafi verið í öðru formi en reiðufé. Með öðrum orðum hafi sóknaraðili þurft að greiða varnar­aðila mis­mun­inn á fram­virku gengi skuldabréfanna og markaðsverðmæti á loka­degi samn­ings­ins sem og fjár­mögn­unar­kostnað, til þess að fá samþykkta framlengingu samn­ings­ins.

Meintar rangar forsendur – ákvörðunarástæða

                Varnaraðili mótmælir því að samningurinn sé ekki skuldbindandi fyrir sóknar­aðila vegna rangra forsenda, sbr. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936. Varn­ar­aðili mótmælir því að villa eða mistök hafi verið gerð við samningsgerðina enda sé samningur aðila í fullu samræmi við kynningu á viðskiptunum. Hvorki í kynningu né í samn­ingnum sjálfum séu ákvæði þess efnis að tap af við­skipt­unum gæti aldrei orðið hærra en 5% af samn­ings­fjárhæðinni. Það sé rétt að ein­ungis hafi verið mögulegt að tapa 5% af höfuð­stól undirliggjandi skuldabréfs SPR 07 3 enda sé það 95% höfuð­stóls­tryggt. Upp­gjör á tapi sóknaraðila sé í samræmi við það. Þannig sjáist í upp­gjöri samnings GS08010702 að tap sókn­ar­aðila vegna samningsins hafi numið sam­tals 81.834.148 krónum. Tapið á samningnum sundur­lið­ist þannig að 53.763.842 kr. séu vegna fjármögnunarhliðar samningsins og 28.070.306 kr. vegna geng­is­breyt­ingar á undir­liggjandi skuldabréfi. Í upp­gjöri samn­ings­ins hafi verið miðað við að loka­gengi skuldabréfanna væri 0,95, vegna höf­uð­stóls­trygg­ingar­innar, jafnvel þótt gengi bréf­anna á þessum degi hafi verið lægra.

Ábyrgð varnaraðila á áskildum kostum við samningsgerðina

                Varnaraðili mótmælir því að hann hafi með ábyrgðaryfirlýsingu eða á annan hátt ábyrgst að tap sóknaraðila gæti aldrei orðið meira en 10.000.000 króna. Sókn­ar­aðili hafi ekki lagt fram nein gögn þess efnis sem gerð voru samhliða samn­ingnum. Sókn­ar­aðili hafi vísað til yfirlýsingar fyrrverandi starfsmanns varnaraðila. Í þeirri yfir­lýs­ingu sé veitt skýring eftir á þar sem engin gögn í málinu sýni fram á að hámarks­tap sam­kvæmt samningnum skyldi takmarkast við 5% af höfuð­stóls­fjár­hæð­inni. Eins og áður hafi komið fram hafi útreikningur taps sóknaraðila einungis miðað við 5% tap af höf­uð­stól undirliggjandi skuldabréfs SPR 07 3, enda hafi það verið 95% höfuð­stóls­tryggt. Þá segi í yfirlýsingunni að starfsmaðurinn geti ekki fullyrt að við kynn­ingu á vör­unni hafi ekki verið komið inn á að fjármagnskostnaður kæmi til við­bótar og áhættan gæti því orðið meiri.

                Framangreindur samningur hafi verið gerður upp með framlengingu (endur­nýjun). Við framlengingu afleiðusamningsins hafi varnaraðili viðurkennt að hann væri reiðu­búinn að greiða tap af viðskiptunum, enda þótt greiðslan hafi verið í öðru formi en reiðufé. Með öðrum orðum hafi varnaraðili þurft að greiða tap samn­ings­ins til þess að fá samþykkta endurnýjun (framlengingu). Framangreindum samn­ingi, með auð­kennið FS 07061233, hafi því verið lokað á gjalddaga og nýr sjálfstæður samn­ingur stofn­aður bæði að formi og efni, auðkenndur númerinu GS07121137. Hinn nýi samn­ingur hafi því hafist í nettó tapstöðu fyrir varnaraðila, sem nemi uppgjöri skuld­bind­inga fyrri samnings. Þetta skýri hvers vegna gengi undir­liggj­andi skulda­bréfs í samn­ingi með auðkennið GS07121137 endurspegli ekki mark­aðs­gengi við­kom­andi skulda­bréfs á samningsdegi. Í viðskiptakvittun samnings GS07121137 sé til­tekið auð­kenni hins eldri samnings sem var endurnýjaður (fram­lengdur) undir liðnum „fyrri samn­ingur“.

                Tap á eldri samningum hafi verið gert upp með framlengingu (endurnýjun) án athuga­semda, bæði frá sóknaraðila og frá fyrrverandi starfsmanni varnaraðila, sem gefi til kynna síðar til komnar útskýringar um meint hámarkstap. Hvergi í tölvu­póstum né í símtölum milli aðila allan þann tíma, sem viðskipti þeirra stóðu yfir, sé nokkurn tíma nefnt að hámarkstapið hafi átt að vera 10.000.000 króna. Bendir varn­ar­aðili á að þrátt fyrir þessa meintu yfirlýsingu um hámarkstap hafi sókn­ar­aðili gert nýjan samn­ing þar sem tapinu hafi verið velt áfram og það jafnvel þótt tapið hafi aug­ljós­lega farið yfir þau mörk sem hann fullyrðir að hafi átt að vera hámarks­tap hans. Varn­ar­aðili telur þetta sýna að sóknaraðili hafi verið reiðubúinn að taka þá áhættu að velta uppsöfnuðu tapi sínum áfram með framlengingu á framvirka samn­ingnum í þeirri von að tap hans myndi vinnast upp með breyttum markaðs­aðstæðum.

Meint brot á lögum um verðbréfaviðskipti

Almennt

                Varnaraðili mótmælir þeirri fullyrðingu sóknaraðila að Glitnir banki hafi í við­skiptum sínum við sóknaraðila brotið gegn fjöl­mörgum ákvæðum laga nr. 33/2003 um verð­bréfaviðskipti og telji samning­inn ógildan á grund­velli 36. gr. laga 7/1936 um samn­ingsgerð, umboð og ógilda lög­gern­inga.

                Varnaraðili mótmælir því ekki að þessi afleiðutengdu skuldabréf hafi ekki verið seld í almennu útboði eins og það hugtak var skilgreint í 21. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Af þeirri staðreynd leiði að samhliða útboð­inu hafi ekki verið gefin út sérstök útgáfulýsing. Hins vegar hafi verið útbúið kynningarblað um fjár­fest­ing­una og starfsmaður varnaraðila hafi kynnt sóknaraðila hana. Útboðinu hafi verið beint að þröngum hópi fjárfesta, fagfjárfestum og fjársterkum almennum fjárfestum, á borð við sókn­ar­aðila, hafi einnig verið gefið tækifæri til að eiga viðskipti með bréfin. Í fyrr­nefndri kynn­ingu komi meðal annars fram sá fyrirvari að viðtakandi geti ekki reitt sig á starfs­menn varnar­aðila um ráðgjöf eða leiðbeiningar og sé viðtakanda bent á að meta sjálf­stætt, og eftir atvikum skv. ráðgjöf þriðja aðila, efni kynningarinnar.

                Þar sem sóknaraðili hafi ekki fengið umrædda kynningu í hendurnar áður en hann ákvað að taka þátt í fjárfestingunni, hafi hann ekki tekið ákvörðun um viðskiptin á grundvelli hennar. Þar af leið­andi geti sóknaraðili ekki byggt á því að kynningar­efnið hafi eingöngu verið ætlað fag­fjár­festum.

Flokkun fjárfesta

                Sóknaraðili byggi á því að hann hafi ekki flokkast sem fagfjárfestir í skilningi 7. töluliðar 2. gr. laga nr. 33/2003 þegar umþrætt viðskipti áttu sér stað. Varnaraðili hafnar því hins vegar að afleiðu­við­skiptin hafi ekki verið við hæfi sóknaraðila. Þótt við­skipta­maður hafi ekki verið flokkaður sem fagfjárfestir sé ekki með neinu móti hægt að alhæfa að þessi viðskipti hafi ekki verið við hans hæfi. Þar hljóti að hafa þýð­ingu mat á þekk­ingu og reynslu viðskiptavinar sem og vilji hans til að fjárfesta í slíkum fjár­mála­gern­ingi. Þá sé hvergi í þágildandi lögum nr. 33/2003 né í núgildandi lögum nr. 108/2007 lagt bann við því að almennur fjárfestir eigi afleiðuviðskipti sama hversu flókin þau séu. Afleiðu­við­skipti séu í eðli sínu ávallt áhættusöm og hafi sókn­ar­aðila og fyrir­svars­manni hans verið það vel kunnugt, enda sérstaklega tilgreint í þeim skil­málum sem um við­skiptin giltu að markaðsviðskipti gætu verið sérstaklega áhættu­söm og þar tilgreint að sóknaraðila hafi borið að afla sér ráðgjafar utanað­kom­andi sér­fræð­inga teldi hann hennar þörf.

                Varnaraðili bendir á að í kjölfar gildistöku laga nr. 108/2007 um verð­bréfa­við­skipti, hafi viðskiptavinir fjármálafyrirtækja meðal annars þurft að svara sérstökum spurn­inga­lista um reynslu og þekkingu, sbr. 35. gr. reglugerðar nr. 955/2007 um fjár­festa­vernd og við­skipti fjármálafyrirtækja, sem sé sett með stoð í 26. gr. laga nr. 108/2007, vegna fjár­fest­ingarráðgjafar/eignastýringar óskuðu þeir slíkrar þjónustu. Það hafi sókn­ar­aðili gert, 7. maí 2008, og tiltaki þar meðal annars að meðalfjöldi við­skipta á ári með skulda­bréf sé 40-80, hlutabréf 40-80, gjaldeyrisviðskipti 40-80 og við­skipti með afleiðu­gern­inga 1-10. Þá komi fram að tilgangur sóknaraðila með fjár­fest­ingum væri vöxtur og að hann hafi verið tilbúinn að tapa 20% af fjárfestingu sinni. Þegar litið sé til reynslu sóknaraðila og fyrri fjárfestinga hans, verði að líta svo á að hann hafi búið yfir nægri þekkingu og reynslu til að skilja eðli viðskiptanna.

                Varnaraðili hafnar því að Glitnir banki hafi brotið gegn ákvæði 8. gr. laga nr. 33/2003. Í ákvæð­inu hafi verið mælt fyrir um að sala fjármálafyrirtækis eða milli­ganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta væri almennt háð því að lagt hefði verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar enda væri ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Í slíkum til­fellum væri fjár­mála­fyrir­tæki heimilt að synja um milligöngu með slíka fjár­mála­gern­inga teldi það við­skipta­vin ekki búa yfir nægjanlegri þekkingu, reynslu eða fjár­hags­legum styrk. Varn­ar­aðili bendir á að í 8. gr. laganna hafi ekki verið kveðið á um hvernig það mat skyldi fara fram sem þar var rætt um, það er hvort um formlegan gern­ing væri að ræða eða hug­lægt mat sem ætti að eiga sér stað hjá þeim starfsmanni sem hefði umsjón með eigna­safni viðkomandi viðskiptamanns. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps til lag­anna, segi berum orðum að ekki væri verið að lögfesta sérstaka sönn­unar­reglu í þeim til­vikum þar sem deilt væri um hvort fyrirtæki í verð­bréfa­þjón­ustu hefði lagt fag­legt mat á þekkingu og reynslu viðskiptavinar. Tilgangur þessa ákvæðis væri að tryggja að við­skipta­vinum yrði gerð grein fyrir þeim mun sem væri á skráðum og óskráðum verð­bréfum og að lagt væri mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Þetta sé því vísiregla sem fyrir­tækjum í verð­bréfa­þjón­ustu hafi borið að leggja til grundvallar þegar verð­bréf voru seld til fjár­festa og meðal ann­ars ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort gætt hafi verið fyllstu var­úðar við ráð­gjöf. Þessa skyldu hafi verið hægt að uppfylla meðal annars með því að afla upp­lýs­inga um reynslu viðskiptavinar á sviði verð­bréfa­við­skipta, t.d. með afriti af skatt­fram­tali og yfir­liti yfir verðbréfaeign og verð­bréfa­við­skipti. Sóknaraðili hafi verið fjár­hags­lega sterkt félag. Samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2008 hafi eignir félags­ins numið 457.750.050 krónum en af þeirri fjárhæð hafi hand­bært fé numið 242.404.098 krónum. Telja verði fram­an­greinda einka­banka­þjón­ustu, þar sem sami starfsmaður varn­ar­aðila ann­aðist um ára­bil viðskipti sóknar­aðila og hafði aðgang að öllum þeim upp­lýsingum sem séu nauð­syn­legar til þess að meta fag­lega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskipta­vinar, upp­fylla þau skilyrði 8. gr. laga nr. 33/2003.

                Varnaraðili bendir jafnframt á að sóknaraðili hafi á árunum 2006-2008 átt umtals­verð viðskipti eins og hreyfingaryfirlit um viðskipti hans við Glitni banka sýni. Sóknaraðili hafi því bæði haft fjárhagslegan styrk og þekkingu til að gera fram­virkan samning. Þannig hafi sóknaraðili, meðal annars, árið 2006 gert tvo fram­virka samn­inga um kaup á hlutabréfum, árið 2007 tvo samn­inga um fram­virk kaup á hluta­bréfum, einn samning um framvirk verðbréfaviðskipti, einn fram­virkan samn­ing um kaup á gjald­eyri og tvo valréttarsamninga, árið 2008 tvo samn­inga um framvirk kaup á hluta­bréfum, 191 stundar­gengis­samn­ing, 120 fram­virka samn­inga um gjaldeyri og fjóra val­réttarsamninga. Þá hafi sókn­ar­aðili átt í umtals­verðum viðskiptum við kaup á hluta­bréfum og pen­inga­mark­aðs­bréfum.

                Varnaraðili vísar til þess að samningurinn hafi verið dæmigerður fyrir þá afleiðu­samninga sem hafi tíðkast fyrir bankahrunið. Framvirkur samningur um hluta­bréf sé í eðli sínu mjög einfaldur en uppgjör hans fari eftir gengi hlutabréfanna, það er mis­mun á gengi þegar samningurinn komist á og þegar hann er gerður upp. Fyrir­svars­maður sóknaraðila hafi í mörg ár komið að fyrirtækjarekstri og ætti því að vera kunn­ugur viðskiptum með hlutabréf.

                Með ofanritað í huga mótmæli varnaraðili því að hann hafi brotið gegn ákvæðum laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sem og ákvæði reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd. Um leið minnir hann á að hvor tveggja eigna­stýr­ing­ar­samn­ing­ur­inn og upp­haf­legi skiptasamningurinn hafi verið gerðir í gildistíð eldri laga um verð­bréfa­við­skipti nr. 33/2003. Hvorki eldri lög um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003, né núgild­andi lög nr. 108/2007, geri hins vegar ráð fyrir því að fjárfestar skuli flokkaðir á ákveð­inn hátt til þess að geta átt í afleiðuviðskiptum. Því byggi varn­ar­aðili á því að honum hafi verið heim­ilt að leyfa sóknaraðila að eiga í afleiðu­við­skiptum, óháð flokkun hans sem fjárfestis.

                Það sé rétt að verðbréfalýsing vegna skuldabréfa SPR 07 3 hafi verið gefin út í júní 2008 og því eftir að viðskipti sóknaraðila fóru fram. Í lýsingunni sé tekið fram að skulda­bréfin hafi þegar verið boðin út og seld. Þessi verð­bréfa­lýs­ing hafi eingöngu verið gerð til að sækja mætti um að skuldabréfin yrðu tekin til við­skipta á skipu­legum verð­bréfa­markaði sem sé starfræktur af OMX Nordic Exchange Iceland hf. Þetta hafi ein­göngu verið gert til að búa til eftirmarkað fyrir skuldabréfin og komi ekki við hinum fram­virka samningi, sem sóknaraðili gerði löngu áður.

Meintir hagsmunaárekstrar og hlutleysi varnaraðila og starfsmanna hans

                Varnaraðili hafnar því að hafa brotið gegn 4. gr. laga nr. 33/2003, en sóknar­aðili vísi almennt til þess ákvæðis án þess að tilgreina nákvæmlega í hverju brotið lýsi sér. Í 4 gr. laganna hafi verið vísiregla sem mælti fyrir um að fjár­mála­fyrir­tæki skyldi starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verð­bréfa­við­skiptum. Ekkert annað liggi fyrir en að við fjármálaráðgjöf starfs­manna varn­ar­aðila hafi verið tekið tillit til hagsmuna sóknaraðila og þeir hafðir að leiðar­ljósi. Margir áhættu­þættir fylgi afleiðuviðskiptum, sem séu í eðli sínu áhættu­skipta­gerningar þar sem aðilar samningsins taki gagnstæða áhættu á þróun verð­mætis undir­liggjandi þátta.

                Einkenni afleiðusamninga af þeim toga sem hér sé til úrlausnar sé að með þeim gangist annar samningsaðili undir að kaupa og hinn að selja (afhenda) tiltekin verð­mæti, í þessu tilviki skuldabréf, á fyrir fram ákveðnu verði og tíma, annað hvort til að eyða áhættu í viðskiptum eða til spákaupmennsku, þar sem veðjað sé á tiltekna þróun fram að gjalddaga. Afleiðusamningur málsaðila, sé þannig að hann feli í sér tap fyrir annan aðilann og samsvarandi hagnað fyrir hinn við uppgjörið.

                Sóknaraðili haldi því fram að hagnaðarvon bankans og starfsmanna hans hafi leitt til þess að honum hafi verið boðinn umræddur fjárfestingarkostur og því rekist hags­munir hans og þeirra á. Varnaraðili telur ekki hægt að byggja á því að þóknun vegna við­skiptanna geri viðskiptabanka sjálfkrafa hlutdrægan, enda myndi slík ályktun leiða til þess að öll gjaldtaka fyrir alla þjónustu bankans gerði hann hlut­drægan í öllum sínum við­skiptum. Mótmælir varnaraðili því þeirri fullyrðingu sóknar­aðila harð­lega.

                Í 19. gr. einkabankasamningsins sé tekið fram að í einstaka tilvikum kynni varn­ar­aðili að eiga beinna eða óbeinna verulegra eða óverulegra hagsmuna að gæta í ein­staka félögum og sjóðum sem fjárfest yrði í hverju sinni fyrir viðskiptamann sam­kvæmt samn­ingnum, sem gæti þannig falið í sér hugsanlega hagsmunaárekstra. Til þess að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra, tryggja óhlutdrægni og til tryggingar því að við­skipta­menn nytu jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör, hafi varn­ar­aðili sett sér verklagsreglur um viðskipti starfsmanna með verðbréf, gjaldeyri o.fl. Reglurnar hafi verið settar á grundvelli 2. mgr. 15. gr., 2. mgr. 20. gr. og 2. mgr. 23. gr. eldri laga nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti, og hafi verið í gildi er umþrætt kaup hafi farið fram. Tilgangur þeirra hafi verið að koma í veg fyrir hags­muna­árekstra í starfi bankans og jafnframt að draga úr hættu á að þeir sem þær hafi tekið til tengd­ust ein­stökum úrlausnarefnum á þann hátt að fyrir fram mætti draga í efa óhlut­drægni þeirra við meðferð og afgreiðslu einstakra mála. Varnaraðili byggi á því að farið hafi verið eftir þeim í einu og öllu varðandi þessa fjár­fest­ingu. Sókn­ar­aðili hafi ekki, á neinn rökstuddan hátt, sýnt fram á annað. Hagsmunir varn­ar­aðila við fram­kvæmd umræddra viðskipta, þókn­unin, hafi í þessu tilviki verið mjög óveru­leg. Þá mót­mælir varn­ar­aðili tilvísun sóknaraðila til Rann­sókn­ar­skýrslu Alþingis, enda hafi Hæsti­réttur stað­fest að hún hafi ekki beint sönnunargildi um það sem þar komi fram, sbr. m.a. dóm Hæsta­réttar Íslands, 7. apríl 2011, í máli nr. 561/2010 (Landsbanki Íslands hf. g. Gift fjár­fest­inga­félagi ehf.).

                Varnaraðili ítrekar að sóknaraðili hafi ekki gert neinar athugasemdir við fram­an­greindan samning fyrr en með bréfi, 15. apríl 2009, eða rúmlega tveimur árum eftir undirritun samningsins.

Tímabilið frá 11. desember 2007 til 7. ágúst 2008

Almennt

                Varnaraðili mótmælir því að uppgjör framvirku verðbréfaviðskiptanna og að gjald­miðla­skipta­samningur milli sóknaraðila og Glitnis banka frá 11. desember 2007, sem ber auðkennið GS07121137, séu ólögmætir gerningar frá upphafi.

Uppgjör á samningi nr. FS07061233

                Á afhendingardegi/uppgjörsdegi samningsins hafi samningurinn verið gerður upp án greiðslu. Þess í stað hafi skuldbindingar samningsins verið framlengdar í nýjan samn­ing með auð­kennið GS07121137. Fyrir liggi að sóknaraðili hafi undirritað upp­gjör á samn­ingi með auðkennið GS08010702 sem var framlenging á samningi GS071211­37. Með þeirri undirritun hafi sóknaraðili staðfest gildi og lögmæti samn­ings­ins.

                Í 4. gr. markaðsskilmálanna komi fram að væru skuldbindingar við­skipta­manns gjald­felldar samkvæmt 7. gr., væri bankanum heimilt, en ekki skylt, að beita skulda­jöfnuði milli allra samninga sem féllu undir skilmálana. Það ákvæði sé í sam­ræmi við 40. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Í 8. gr. skilmálanna hafi verið fjallað um ábyrgð og meðal annars vísað til þess að viðskiptamanni væri ljóst að þau við­skipti sem hann kynni að eiga gætu verið sérstaklega áhættusöm. Bæri honum að afla sér ráðgjafar utan­að­komandi sérfræðinga teldi hann hennar þörf. Þá var sér­stak­lega tekið fram í 2. mgr. 8. gr. að í markaðsviðskiptum bankans fælist ekki við­skipta­vakt. Af því leiddi að bank­inn ábyrgðist ekki tilkynningar til viðskiptamanna um stöðu samn­inga eða lokun þeirra við ákveðin mörk. Það væri því á ábyrgð við­skipta­manns að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hefði gert við bank­ann.

                Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, beri fjár­mála­fyrirtæki að gera skriflegan samning við viðskiptavin sinn, þar sem meðal annars sé kveðið á um réttindi og skyldur, hafi það tekið að sér þjónustu við hann á sviði verð­bréfa­við­skipta, sem fól í sér viðvarandi viðskiptasamband. Í þessu laga­ákvæði sé ekki mælt fyrir um skyldu til að gera skriflegan samning um hver einstök við­skipti og hafi áskilnaði lagaákvæðisins verið fullnægt með því að sóknar­aðili gekkst undir almenna skilmála markaðsviðskipta, 3. nóvember 2006. Í 1. gr. skil­mál­anna komi fram að þeir giltu um öll markaðsviðskipti milli bankans og við­skipta­manns, svo sem gjald­eyris­við­skipti, afleiðuviðskipti og kaup og sölu verðbréfa. Í 2. gr. skil­mál­anna var fjallað um framkvæmd samninga. Þar segi að fari fram stund­ar­við­skipti með verð­bréf, stað­festi bankinn viðskiptin einhliða með bréfi sem væri sent með pósti til viðskipta­manns. Viðskiptamaður teldist hafa sam­þykkt slík við­skipti, gerði hann ekki athuga­semd innan þriggja daga frá því að bank­inn sendi honum bréf. Sam­kvæmt megin­reglum fjármunaréttar sé gildi samnings ekki háð því að hann sé gerður í til­teknu formi nema slíkan áskilnað leiði af lögum eða aðilar hafi geng­ist undir að hlíta þeim skil­mála í lögskiptum sínum, sbr. dóm Hæsta­réttar í máli nr. 93/2011. Á grund­velli skil­málanna hafi þannig ekki verið kveðið á um skyldu til að gera ein­staka við­skipta­samn­inga skriflega þannig að það gæti haft afleiðingar fyrir gildi þeirra.

                Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi aldrei véfengt gildi samninganna fyrr en með bréfi, 15. apríl 2009 eða meira en tveimur árum eftir að samn­ingar komust á. Þá hafi sóknaraðili lagt fram tryggingar inn á hand­veð­settan reikning til trygg­ingar viðskiptunum og undirritað samhliða þar tilgreindar hand­veðs­yfir­lýsingar.

                Varnaraðili mótmæli því þeim fullyrðingum sóknaraðila að bæði uppgjörið á eldri gjaldmiðlaskiptasamningi nr. FS07061233 og nýr gjaldmiðlaskiptasamningur nr. GS07121137 hafi verið óskuldbindandi fyrir sóknaraðila.

Tímabilið frá 7. ágúst 2008 til 24. febrúar 2012

Almennt

                Varnaraðili vísar til þess að tap sóknaraðila samkvæmt samningi með auð­kennið GS08010702 hafi numið sam­tals 81.834.148 krónum, eins og sjáist af því upp­gjörs­blaði samningsins sem fyrir­svars­maður sóknaraðila undirritaði. Sókn­ar­aðili hafi sam­þykkt að reyna að vinna upp það tap með því að gera samning um gjald­eyris­stýr­ingu. Fjárfestingarframlag sóknaraðila til við­skipt­anna hafi verið tiltekið 84.000.000 króna og hafi varnaraðila verið heimilt að nýta það til stöðu­töku og afleiðu­við­skipta með gjald­eyri, sbr. 2. gr. samningsins. Varnaraðila hafi jafn­framt verið heimilt að nýta fram­lagið sem tryggingu á þeim gjaldeyrissamningum sem gerðir voru sam­kvæmt samn­ingnum. Í 8. gr. samningsins sé skýrt tekið fram að myndi upp­gjöri gjald­eyris­samn­inga ljúka með tapi, skyldi það dregið frá handveðsettu fram­lagi sókn­ar­aðila.

                Varnaraðili hafi gengið að hinum handveðsetta reikningi á grundvelli kröfu sem byggi á þessum samningi um gjaldeyrisstýringu sem sóknaraðili undirritaði, 28. ágúst 2008. Sá samningur sé sjálfstæður löggerningur að formi og efni. Ágrein­ingur þessa máls snúist því aðeins um þennan samning en ekki að þeim samn­ingum sem gerðir voru fyrir það tímamark og sóknaraðili hafi lagt megináherslu á.

Meintar rangar forsendur – ákvörðunarástæða

                Varnaraðili vísar til þess að samningur sóknaraðila um gjaldeyrisstýringu hafi verið gerður með það fyrir augum að reyna að vinna niður hluta af tapi sóknaraðila vegna framvirks samn­ings um skulda­bréfaviðskipti með númerið GS08010702. Það hafi verið útfært þannig að á grund­velli samnings sóknaraðila um gjaldmiðlastýringu hafi verið gerð gjald­eyris­við­skipti þar sem sóknaraðili byrjaði í tapi að fjárhæð 81.834.148 krónur. Þar sem við­skiptin hafi hafist í tapi hafi verið innleystur sá hagn­aður sem varð til á móti tapi sókn­ar­aðila. Eins og áður segi hafi tap sóknaraðila sam­kvæmt samn­ingnum verið tak­markað við fram­lag hans til fjárfestinga, sbr. 8. gr. samn­ings­ins, sem var ákveðið 84.000.000 króna. Því hafi 84.000.000 króna af þeim inn­leysta hagnaði verið notaðar til að gera upp hluta af samn­ingi sóknaraðila um fram­virk skulda­bréfa­við­skipti með númerið GS08010702. Varnaraðili mótmælir því að með gerð gjaldeyrisstýringarsamningsins hafi varn­ar­aðili við­ur­kennt einhver mistök eins og sókn­ar­aðili haldi fram enda hafi ekki verið gerð nein mis­tök heldur einungis það gerst að áhættu­fjár­festingin hafi skilað tapi. Sókn­ar­aðila hafi verið bent á leið sem mögul­ega gæti unnið upp þetta tap. Þá mót­mælir varn­ar­aðili því einnig að sókn­ar­aðila hafi verið kynntur samningur um gjald­eyris­stýr­ingu á þann veg að engin áhætta væri fólgin í við­skipt­unum eins og sóknar­aðili haldi fram. Þessi full­yrð­ing styðjist ekki við nein gögn heldur sé þvert á móti skýrt tekið fram í samningnum að hámarkstap sókn­ar­aðili gæti orðið 84.000.000 kr.

                Tap sóknaraðila vegna þeirra gjaldeyrisviðskipta sem fóru fram á grund­velli gjald­eyris­stýr­ingar­samn­ingsins hafi numið 440.300.000 krónum og því ljóst að varn­ar­aðili hafi tekið á sig verulegt tap af þessum viðskiptum.

                Þá bendir varnaraðili á að í 10. gr. gjaldeyrisstýringarsamningsins sé áhætta og ábyrgð sóknaraðila ítarlega rakin og með undirritun sinni staðfesti sóknaraðili að hann geri sér grein fyrir að fjárfestingar í gjaldeyri samkvæmt samningnum væru sérstak­lega áhættusamar og að varnaraðili ábyrgðist ekki á neinn hátt höfuðstól fjármuna eða til­tekna lágmarksávöxtun þeirra. Sóknaraðili hafi einnig staðfest að hann gerði sér grein fyrir því að höfuðstóll hans gæti tapast í heild sinni í viðskiptum af þessu tagi og að hann hefði fjárhagslega burði til að axla fjárhagslegar afleiðingar hans.

Villandi upplýsingar og kynning bankans

Almennt

                Sóknaraðili vísi til þess að Glitnir banki hafi brotið gegn 5. gr. laga nr. 33/2003 en þar hafi komið fram að ráðgjöf fjármálafyrirtækja skyldi vera í samræmi við eðli­lega og heil­brigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjár­mála­markað­arins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Það sé markmið regl­unnar að draga úr áhættu fjárfestis í verðbréfaviðskiptum með því að fjár­mála­fyrir­tæki meti stöðu hans hverju sinni og veiti ráðgjöf samkvæmt því. Hafi við­skipta­vinur­inn litla reynslu, þurfi ráðgjöfin að vera ítarlegri og brýna þurfi sérstaklega fyrir honum þá áhættu sem felist í mismunandi fjárfestingarkostum. Viðskiptavinur sem sé fjár­hags­lega vel stæður og vanur verðbréfaviðskiptum geti því tekið meiri áhættu en aðili sem sæki sína fyrstu ráðgjöf um hvernig fjárfesta eigi allan sinn sparnað. Á grund­velli fyrir­liggj­andi gagna, þar á meðal ársreiknings og yfirlits yfir verð­bréfa­við­skipti sókn­ar­aðila, hafi bankinn metið það svo að umþrætt viðskipti hentuðu hugs­an­lega sókn­ar­aðila. Þau hafi verið kynnt honum og hafi hann samþykkt að gera samn­ing um gjald­eyris­stýr­ingu og hafi undir­ritað þann samning.

                Sóknaraðili hafi átt í viðskiptum við Glitni banka að minnsta kosti frá árinu 2005 og frá þeim tíma átt fjölmörg verðbréfaviðskipti, þar með talið í skráðum og óskráðum verðbréfum og afleiðuviðskiptum hvers konar. Fyrir­svars­maður sóknaraðila hafi einnig óumdeilt þekkingu og reynslu á sviði viðskipta. Hann hafi rekið sitt eigið fyrir­tæki frá 1988-2005, Margt smátt, en sé nú stjórnar­for­maður og eigandi í öðru félagi, Áberandi ehf. Þá hafi hann tekið sæti í bæjar­stjórn Sel­tjarn­ar­ness árið 2010 þar sem hann gegndi stöðu forseta bæjarstjórnar og hafi meðal ann­ars verið for­maður fjár­hags- og launa­nefndar bæjarins. Að mati varn­ar­aðila hafi sókn­ar­aðili gert sér fulla grein fyrir eðli viðskiptanna og hafi vitað eða mátt vita af þeirri áhættu sem fylgdi. Á sókn­ar­aðila hafi jafnframt hvílt skylda til afla sér upp­lýs­inga sem að gagni mættu koma við gerð samn­ing­anna. Af þessum sökum byggi varn­ar­aðili á því að rétt hafi verið staðið að mati á þekk­ingu og reynslu sóknaraðila og beri sókn­ar­aðili því sjálfur fulla ábyrgð á þeirri ákvörðun að gera þann samning sem hér um ræðir.

                Þá vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi undirritað framvirka samning­inn í júní 2007. Gjalddagi framlengds samnings hafi verið rúmu ári síðar, í ágúst 2008. Hvorki á því tímabili né á meðan samningurinn um gjaldeyrisstýringu var í gildi hafi sókn­ar­aðili lýst yfir því að hann teldi hina upphaflegu samninga ólögmæta. Vegna þessa telur varn­ar­aðili ein­sýnt að sóknaraðili geti ekki, svona löngu eftir umrædd við­skipti og eftir fall íslenska fjármálakerfisins, komið fram eins og grandlaus aðili enda hafi hann haft alla mögu­leika til að velta fyrir sér kostum og göllum þessara viðskipta. Með vísan til alls framangreinds verði að telja sóknaraðila hafa sýnt af sér slíkt aðgerð­ar­leysi við að gæta þess réttar sem hann sæki í þessu máli, að hann hafi með því fyrir­gert honum.

Ógildingarregla 36. gr. samningalaga nr. 7/1936

                Varnaraðili mótmælir því að 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga eigi við um samninga aðila um gjaldeyrissstýringu. Varnaraðili telur ótvírætt að það geti ekki almennt talist óvenjulegt, hvað þá ósann­gjarnt eða and­stætt góðri viðskiptavenju, að fjármálafyrirtæki eins og hann gangi að þeim trygg­ingum sem settar hafi verið vegna viðskipta og heimilt sé sam­kvæmt samningi aðila. Þvert á móti séu það eðlilegir samningsskilmálar að ein­hver trygg­ing sé sett fyrir við­skiptum og því sé ekki hægt að víkja þessum samningi til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936.

                Varnaraðili hafnar því alfarið að það sé ósanngjarnt eða andstætt góðri við­skipta­venju að bera fyrir sig samninginn, sbr. 1. mgr. 36. gr. Mat á því hvort efni séu til að neyta þeirra úrræða þess ákvæðis verði að vera heildstætt og taka tillit til þeirra atriða, sem séu tilgreind í 2. mgr. sömu laga­greinar, og megin­reglna fjár­munaréttar um skuld­bind­ing­ar­gildi samninga. Sókn­ar­aðili hafi gert samning um gjald­eyrisstýringu af fúsum og frjálsum vilja og ritað undir hann sjálfviljugur.

                Sóknaraðili byggi á því að gjaldeyrisstýringarsamningurinn hafi aðeins sönn­un­ar­gildi um það að varnaraðili hafi fellt niður kröfu sína á sóknaraðila. Það sé með öllu óskiljanleg fullyrðing enda komi skýrt fram í samningnum að tryggingar­fjár­hæð sé 84.000.000 króna og að tap sóknaraðila takmarkist við þá upphæð, en eins og áður hafi komið fram hafi tapið á gjaldeyrisstýringunni numið meira en 400 milljónum króna.

                Þá byggi sóknaraðili á því að vegna stöðu samningsaðila við samningsgerðina geti varnaraðili ekki byggt rétt á samningnum. Þessu hafni varnaraðili. Hvorki í þágild­andi né núgildandi lögum um verðbréfaviðskipti sé fjár­mála­stofnun bannað að gera samning um gjaldeyrisstýringu við aðila sem sé flokkaður sem almennur fjár­festir. Sóknaraðili hafi ekki á neinn hátt sýnt fram á að við gerð þessa samn­ings hafi eitt­hvað verið athugavert við vinnubrögð varnaraðila, þvert á móti sé sá samn­ingur sem sóknaraðili undirritaði mjög ítarlegur um réttindi og skyldur beggja aðila. Þá hafni varnaraðili því að hann hafi veitt sóknaraðila villandi eða ranga ráðgjöf, enda styðji sóknaraðili þá fullyrðingu ekki neinum gögnum.

                Sóknaraðili vísi til atvika sem síðar komu til máli sínu til stuðnings. Varnar­aðili mótmælir því að starfsmaður Glitnis banka hafi með einhverju móti vitað eða mátt vita hvað myndi gerast í október sama ár.

Ógilding samnings á grundvelli 30. gr. laga nr. 7/1936

                Varnaraðili mótmælir því að starfsmaður Glitnis banka hafi beitt svikum við gerð samninganna. Sóknaraðili hafi ekki lagt fram nein gögn til sönnunar þessari stað­hæf­ingu sinni og sé henni mótmælt sem rangri.

Ógilding samnings á grundvelli 33. gr. laga nr. 7/1936

                Varnaraðili mótmælir því að það sé óheiðarlegt af honum að bera samninginn fyrir sig. Varnaraðili vísar til alls þess sem áður sé komið fram og mótmælir því harð­lega að starfsmaður Glitnis banka hafi vitað eða mátt vita að samningur aðila frá 11. júní 2007 hafi verið ólögmætur eins og sóknaraðili haldi fram, sem hann var ekki. Varn­ar­­aðili ítrekar að sóknaraðili hafi undirritað framvirka samninginn í júní árið 2007. Gjalddagi fram­lengds samnings hafi verið rúmu ári síðar, í ágúst 2008. Aldrei á því tímabili né á meðan samn­ingur­inn um gjaldeyrisstýringu var í gildi hafi sóknar­aðili haldið því fram að samn­ing­arnir væru ólög­mætir. Með þessu hafi sóknaraðili sýnt af sér tómlæti sem komi í veg fyrir hvers kyns kröfur um ólögmæti þeirra núna. Þá hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á að það sé óheiðarlegt af varnaraðila að bera samn­ing­inn fyrir sig.

Almenn krafa skv. 113. gr. laga nr. 21/1991

                Vilji svo ólíklega til að fallist verði á kröfu sóknaraðila telur varnaraðili hana ekki geta flokkast sem sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991. Það sé meg­in­regla um rétt­inda­röð krafna að allar kröfur séu almennar kröfur nema þær full­nægi skil­yrðum 109. til og með 112. gr. laganna. Þær undantekningar verði að túlka þröngt og einungis í undantekningartilvikum sé hægt að fallast á að krafa sé annað en almenn krafa.

                Til þess að peningakrafa teljist sértökukrafa í skilningi ákvæðisins þurfi hún að upp­fylla tiltekin skilyrði. Kröfuhafi þurfi að sýna fram á eignarrétt eða annars konar rétt­indi yfir eign ásamt því sem eignin þurfi að vera sérgreind í vörslum búsins. Sé þessum skilyrðum ekki fullnægt beri að hafna sértökurétti samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991. Rétt sé að sóknaraðili hafi verið rétthafi handveðsetta reikningsins nr. 596-14-401073 en ljóst sé að bankareikningar teljist ekki sérgreindir. Þeir fjármunir sem sókn­ar­aðili krefjist uppfylli ekki það skilyrði að vera sérgreindir í vörslum varn­ar­aðila í formi pen­inga­seðla. Hæstiréttur hafi staðfest það í dómum sínum að inn­stæður á inn­láns­reikn­ingum geti ekki talist til sértökukrafna heldur feli þær aðeins í sér greiðslu­kröfu á hendur bankanum, sbr. Hæstaréttardóma frá 19. desember 2011 í  máli nr. 656/2011 og frá 13. mars 2012 í máli nr. 115/2012.

                Varnaraðili mótmælir því að meint krafa sóknaraðila geti flokkast sem bús­krafa samkvæmt 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Krafa varnaraðila á hendur sókn­ar­aðila byggist á samn­ingi aðila um gjaldeyrisstýringu, 7. ágúst 2008, og breyti þar engu um að varn­ar­aðili hafi ekki gengið að tryggingum á handveðsettum reikningum sókn­ar­aðila fyrr en síðar. Meint tjón sóknaraðila geti því einungis verið rakið til þess samn­ings er var gerður fyrir 22. apríl 2009 sem sé úrskurðardagur varnaraðila.

                Varnaraðili vísar til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, brottfallinna laga nr. 33/2003 um verð­bréfa­við­skipti, laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, laga nr. 7/1936 um samn­ings­gerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglna samninga- og fjár­muna­réttar um skuldbindingargildi samn­inga. Kröfu um málskostnað styður varnar­aðili við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um með­ferð einkamála. Krafa hans um virðis­auka­skatt er byggð á lögum nr. 50/1988.

Niðurstaða

                Í þessu máli er sú spurning lögð fyrir dóminn hvort varnaraðila, Glitni, sem áður var og hét Glitnir banki, hafi verið heimilt að ganga að fjármunum sem sóknar­aðili setti honum að handveði. Varnaraðili gekk að veðinu vegna taps á samningum sem sóknaraðili hafði gert við Glitni banka.

                Sóknaraðili telur að honum hafi verið þetta óheimilt þar sem samningarnir hafi verið ógildir, í það minnsta að hluta til. Það hafi þeir verið þar sem Glitni banka hafi ekki verið heimilt, vegna ákvæða einkabankasamnings, að bjóða sóknaraðila, sem almennum fjárfesti, að leggja fé í samning um framvirk verðbréfaviðskipti þar sem það hafi verið of áhættu­söm fjár­festing fyrir almennan fjár­festi. Jafnframt hafi Glitnir banki ekki mátt gera við sókn­ar­aðila, sem almennan fjárfesti, samning um gjald­eyris­stýr­ingu.

                Varnaraðili telur framvirka samninginn ekki hafa þýðingu fyrir þetta mál þar sem hann hafi innleyst þá fjármuni sóknaraðila, sem hann hafi haft að handveði, á grund­velli gjaldeyrisstýringarsamningsins en ekki framvirka samningsins.

                Að mati dómsins er ekki unnt að horfa fram hjá samningnum um framvirku verð­bréfa­viðskiptin, sem komst á í byrjun júní 2007, þar sem gerð hans er forsenda þess að samningurinn um gjaldeyrisstýringu var gerður rúmu ári síðar.

                Nokkur atriði hafa sérstaka þýðingu við úrlausn málsins, svo sem sú hæfni sem sókn­ar­aðili hafði til fjárfestinga, það hvernig starfs­maður fjár­mála­fyrir­tækis­ins Glitnis banka kynnti honum fjár­fest­ing­ar­kost­inn Fjár­magnað, afleiðu­tengt skuldabréf (Straums-strúktúr), í þriðja lagi þær ríku kröfur sem gerðar eru til þess að fjár­mála­fyrir­tæki upplýsi viðskiptavini sína um eðli fjárfestinga sem þeim eru boðnar og þá áhættu sem í þeim felst og fjórða lagi að á þeim hvílir skylda til að halda til haga sönn­un­ar­gögnum svo sem undir­rituðum skjölum og sím­tölum.

                Þegar atvik þessa máls hefjast, 3. nóvember 2006, með því að sóknaraðili gerir samn­ing um einkabankaþjónustu við Glitni banka hf., giltu um viðskipti félagsins og bank­ans lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Í 7. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganna var hug­takið fag­fjár­festir skilgreint. Þar sem sóknaraðili féll, samkvæmt f-lið 7. töluliðar, undir skilgreininguna lítið eða meðalstórt fyrirtæki varð hann, til þess að geta talist fag­fjár­festir, að óska þess skriflega að Fjármálaeftirlitið viðurkenndi hann sem fag­fjár­festi. Sóknaraðili óskaði aldrei eftir slíkri viðurkenningu eftirlitins. Hann var því ekki fag­fjár­festir samkvæmt f-lið, 7. töluliðar, 1. mgr. 2. gr. laga nr. 33/2003.

                Samkvæmt stofnskjölum sóknaraðila er tilgangur félags­ins að eiga hluta í öðrum félögum, reka fasteignir, lána­starf­semi og annar skyldur rekstur. Sókn­ar­aðili upp­fyllti því ekki það skilyrði að teljast fag­fjár­festir samkvæmt b-lið 7. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 33/2003 um flokkun lögaðila sem hvorki hafi starfs­leyfi né sinni lög­bund­inni starf­semi á fjármálamörkuðum, en hafi einungis þann til­gang að fjárfesta í verð­bréfum.

                Tæplega fimm mánuðum eftir að samningur sóknaraðila við Glitni banka, um hið fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréf, var dagsettur, 11. júní 2007, kom til fram­kvæmda hér á landi, 1. nóvember 2007, tilskipun Evrópu­sam­bands­ins um mark­aði með fjár­mála­gern­inga (Markets in Fin­anc­ial Instruments Direct­ive eða MiFID), við gild­is­töku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Vegna lög­leið­ingar þessara reglna mat Glitnir banki reynslu, þekkingu og sérfræðikunnáttu sókn­ar­aðila til þess að taka sjálfur ákvarð­anir um fjárfestingar og meta áhættuna sem þeim fylgir. Út úr því mati kom að sókn­ar­aðili væri almennur fjárfestir (e. retail client).

                Þessu til enn frekari áréttingar segir í Samningi um fjárfestingarráðgjöf sem sókn­ar­aðili gerði við Glitni banka, 7. ágúst 2008, að varnaraðili sé almennur fjár­festir.

                Öll þau viðskipti sem varnaraðili hefur tilgreint og sóknaraðili átti fyrir þennan tíma og voru, að einhverjum hluta til, byggð á ráðgjöf starfs­manna Glitnis banka, geta ekki haggað þessari flokkun hans sem almenns fjárfestis.

                Meðal gagna málsins er yfirlýsing Hilmars Steinars Sigurðssonar, fyrrum starfs­manns Glitnis banka, sem hann staðfesti fyrir dóminum. Í henni kemur fram að svo­nefndur „Straums-strúktúr“ hafi verið útbúinn af markaðsviðskiptum Glitnis banka hf. og hafi einkabankaþjónustu bankans verið falið að bjóða þeim viðskiptavinum sem nutu einkabankaþjónustu þá afurð. Salan hafi farið fram í símtali og á þeim tíma hafi vitnið ekki fengið afhentan neinn kynningarbækling frá bankanum um afurðina. Bank­inn hafi ekki gert greinarmun á því hvaða viðskiptavinum mætti bjóða afurðina, það er hvort einungis mætti bjóða hana fagfjárfestum eða hvort hún skyldi einnig boðin almennum fjárfestum. Mark­aðs­viðskiptadeild bankans hafi skýrt málið þannig fyrir starfs­mönnum einka­banka­þjónustunnar að gerningurinn gæti gefið arð hækkaði hlutafé í Straumi á samn­ings­tíma­bilinu en lækkaði gengi hlutabréfanna gæti reynt á höfuð­stólstrygginguna. Hann hafi í símtalinu við fyrirsvarsmann sóknaraðila kynnt vör­una þannig að heildar­áhættan næmi 5% af samningsfjárhæðinni, sem hafi í tilviki sókn­ar­aðila numið 200.000.000 króna. Markaðsáhætta sóknaraðila hafi verið kynnt sem 10.000.000 króna. Hann minntist þess ekki að hann hefði við kynningu á vörunni komið inn á að fjár­magnskostnaður kæmi til viðbótar og áhættan gæti orðið meiri vegna hans. Ekki hafi verið skrifað undir nein skjöl vegna þessara viðskipta fyrr en löngu síðar og þá miðað við þann dag sem viðskiptin áttu að hafa farið fram.

                Í tilefni af þessari yfirlýsingu fyrrum starfsmanns Glitnis ritaði formaður slita­stjórnar varnaraðila honum bréf þar sem meðal annars var óskað nánari skýr­ingar á yfir­lýs­ingunni. Af því tilefni ritaði vitnið slitastjórninni bréf, 11. febrúar 2013, til þess að útskýra viðskiptin betur. Í bréfinu segir meðal annars að varan hafi verið kynnt og seld í stuttu símtali sem tók 5 til 10 mínútur og hafi það líklega verið hljóð­ritað. Þegar viðskiptin fóru fram hafi bankinn ekki átt til neina flokkun við­skipta­vina sinna, það er hverjir væru almennir fjárfestar og hverjir fagfjárfestar. Það hafi legið skýrt fyrir að 95% höfuðstóls myndi greiðast hækkuðu hlutabréf Straums ekki. Hafi fjár­magns­kostn­aður ekki verið kynntur nægjanlega í þessu stutta símtali hafi hann verið kynntur eftir að kaupin áttu sér stað og áður en skrifað var undir samn­ing­ana um kaupin. Sóknaraðili hafi óskað eftir því við bankann að fá að draga kaupin til baka eftir að ákvörðun um kaupin hafði verið tekin í símtalinu og áður en skrifað var undir samn­inga en bankinn hafi hafnað þeirri beiðni. Endanleg skjöl hafi verið undir­rituð að tölu­verðum tíma liðnum frá því að viðskiptin fóru fram í símtalinu. Ástæða þess hafi verið sú að mark­aðs­við­skipta­deild bankans, sem hafi hannað þessa fjármálaafurð og hafi haldið utan um þessa fjárfestingu, hafi ekki verið tilbúin með skjölin. Vitnið hafi ekki notið neins per­sónu­legs ávinnings af þessum viðskiptum og sé ekki kunnugt um að einka­banka­þjón­ustan hafi fengið sérstaka þóknun vegna þessara viðskipta.

                Þessar tvær yfirlýsingar þess starfsmanns Glitnis banka sem seldi sóknaraðila fjár­magnaða afleiðutengda skuldbréfið þykja leiða nægjanlega í ljós að bankinn hafi átt frumkvæðið að kaup­unum, að bankinn hafi ekki metið fjárhagslega hæfni sóknar­aðila áður en kaupin fóru fram þar sem bankinn hafði á þessum tíma ekki flokkað fjár­festa í almenna fjárfesta og fag­fjár­festa, að kynningin hafi verið efnisrýr þar sem hún var einungis munnleg og tók ekki nema 5 til 10 mínútur og að áhættan hafi verið kynnt sem 5% af þeirri fjárhæð sem sóknaraðili vildi leggja í fjárfestinguna.

                Hljóðritun símtalsins hefur ekki fundist og því hefur varnaraðili ekki sýnt fram á að í því hafi komið fram annað en það sem vitnið Hilmar Steinar gerði grein fyrir í þessum tveimur yfirlýsingum.

                Í 4. gr. samningsins um einkabankaþjónustu er fjallað um við­skipti með óskráð verð­bréf. Þar segir að þeir sem séu skilgreindir sem fag­fjár­festar sam­kvæmt lögum, reglu­gerðum og reglum bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tölulið 2. gr. laga nr. 33/2003 um verð­bréfaviðskipti geti óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt þjón­ustu­samn­ingnum taki til viðskipta með óskráð verðbréf. Í ákvæðinu er útskýrt að með óskráðum verð­bréfum sé átt við verðbréf sem ekki séu skráð á skipulegum verð­bréfa­mark­aði, þar á meðal afleiður. Það var jafnframt skilyrði að slík ósk fagfjárfestis væri skrif­leg.

                Framvirki verðbréfasamningurinn, (Straums-strúktúrinn/fjármagnaða, afleiðu­tengda skuldabréfið) var óskráð verðbréf. Varnaraðila var óheimilt samkvæmt einka­banka­samningnum að bjóða sóknaraðila afleiðutengda skuldabréfið til kaups, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar í máli nr. 472/2012. Samkvæmt tvíblöðungi sem fyrirsvars­maður sókn­ar­aðila sá ekki, og efni útgáfu­lýs­ingar sem síðar var gerð, var var þetta verð­bréf ein­göngu ætlað fagfjárfestum.

                Eins og fram er komið stendur í 4. gr. samnings sóknaraðila við Glitni banka um einkabankaþjónustu að viðskiptavinur sem skilgreindur væri sem fagfjárfestir gæti óskað eftir að kaupa óskráð verðbréf en það yrði hann þá að gera skriflega.

                Varnaraðili ber því við að hvorki í þágildandi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 né í núgild­andi lögum nr. 108/2007 sé lagt bann við því að almennur fjárfestir eigi afleiðu­við­skipti, sama hversu flókin þau séu.

                Það kann vel að vera. Í þeim tilvikum verður bankastofnunin þó að sýna fram á að hinn almenni fjárfestir hafi sóst sérstaklega eftir því að komast í viðskipti með flóknar afleiður þrátt fyrir að bankinn hafi ítarlega varað hann við áhættunni af þeim og upplýst fjárfestinn, eins og bankanum bar samkvæmt 5. gr. laga nr. 33/2003, til þess að hann gæti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun.

                Í þessu tilviki voru atvik málsins ekki þannig. Bankinn átti frumkvæðið að við­skipt­unum. Fyrirsvarsmaður sóknaraðila kveðst hvorki hafa fengið þann tví­blöð­ung sem var lýst í málsatvikum né verðbréfalýsingu enda var hún ekki til­tæk fyrr en að liðnu ári frá því samningurinn var gerður. Honum var kynntur samn­ing­ur­inn í 5-10 mín­útna löngu samtali og um áhættuna var sagt að hún væri 10.000.000.

                Síðar kom á daginn að tapið af samningnum gat orðið miklu meira. Þegar horft er til þessara málsatvika verður að fallast á að sóknaraðili hafi ekki getað tekið upp­lýsta ákvörðun um fjárfestinguna og áhætta hans af henni hafi verið langt umfram það sem hann mátti gera sér grein fyrir.

                Jafnvel þótt það komi fram í yfirlýsingu starfsmanns Glitnis banka að sóknar­aðili hafi gert sér grein fyrir því, við undirritun, að einhver fjár­mögn­unar­kost­aður væri bund­inn samningnum liggur ekkert fyrir um það að fyrirsvarsmanni sóknar­aðila hafi verið gerð nægjanleg grein fyrir því hversu áhættusöm fjármögnun Glitnis var en hún reynd­ist mun áhættu­samari en skuldabréfið sjálft.

                Verðbréfalýsing SPR 07 3 sem var gefin út í júní 2008, ári eftir að samn­ing­ur­inn er dagsettur, og skömmu áður en hann er gerður upp, sýnir hversu flókinn gern­ingur hið fjármagnaða, afleiðutengda skulda­bréf er.

                Í skjalinu, sem fyrirsvarsmaður sóknaraðila undirritaði allnokkru eftir að sókn­ar­aðila var boðið að kaupa afleiðutengda skuldabréfið, er til­greindur samn­ings­dagur: 11. júní 2007, afhend­ing­ar­dagur: 11. desember 2007, upp­hafs­gengi: 1,0, vaxta­grunnur: 13.95%, vaxta­álag í punktum: 150, framvirkt gengi: 1,078538, tegund skulda­bréfa: SPR073 og nafn­verð: 200.000.000. Jafnframt segir: Glitnir banki hf. selur viðskiptamanni framan­skráð verðbréf fyrir ISK 215.707.500 á afhend­ing­ar­degi. Jafn­framt afhendir bankinn við­skipta­manni framanskráð nafnverð verðbréfanna á sama degi.

                Eins og áður greinir mátti fyrirsvarsmanni sóknaraðili vera ljóst, þegar hann las þennan texta, að það væri hluti af samningnum að bank­inn myndi jafnframt fjár­magna kaupin svo og að því fylgdi fjármagnskostnaður. Það skiptir þó ekki máli því þegar þarna var komið sögu og sókn­ar­aðili vildi verða laus undan samningnum hafn­aði bank­inn því.

                Þegar gildi þessa upphaflega samnings er metið þykir verða að horfa til þess í fyrsta lagi að Glitnir banki átti frumkvæði að samningsgerðinni með því að bjóða sókn­ar­aðila þennan framvirka samning þrátt fyrir að samkvæmt samningi sóknaraðila við Glitni banka um einka­banka­þjón­ustu hafi bankinn ekki mátt bjóða sóknaraðila að taka þátt í þessari afleiðu, þar sem hann var almennur fjárfestir.

                Í öðru lagi þarf að líta til þess hvað sóknaraðili vissi um þennan fjár­fest­ing­ar­kost þegar hann ákvað í símtali í byrjun júní 2007 að leggja fé í hann. Eins og kom fram í yfirlýsingu þess starfsmanns Glitnis banka sem kynnti sóknaraðila þennan gern­ing fyrir hönd bankans var fyrirsvarsmanninum sagt að fjár­fest­ingin gæti gefið arð ef hlutafé í Straumi hækkaði á samningstímabilinu, það er fram til 11. desember 2007 en á móti gæti reynt á höfuðstólstrygginguna myndi gengi þessara hlutabréfa lækka. Hann hafi jafnframt sagt fyrirsvarsmanni sóknaraðila að heild­ar­áhættan næmi 5% af þeirri fjárhæð sem sóknaraðili legði í fjárfestinguna. Þar sem sóknaraðili hafði hug á að leggja fram 200 milljónir yrði hámarksáhætta hans 10 milljónir. Starfsmaður bank­ans kveðst í yfirlýsingunni ekki minnast þess að hafa í símtalinu komið inn á að fjár­magns­kostn­aður kæmi til viðbótar og áhættan gæti orðið meiri vegna hans.

                Varnaraðili hefur ekki sýnt fram á að sóknaraðili hafi, þegar hann gekk til samn­ings við bankann í sím­talinu í byrjun júní 2007, haft nokkrar upplýsingar umfram þessar um þennan fjár­fest­ingar­kost.

                Að mati dómsins verður að líta svo á að samningur hafi komist á í þessu sím­tali því sóknaraðili reyndi að losna undan samningnum áður en hann ritaði undir skjal með yfirskriftinni „Samningur um framvirk verðbréfaviðskipti“ en því hafnaði bank­inn, væntanlega á þeim forsendum að bindandi samningur hefði komist á í símtalinu.

                Áður en fyrirsvarsmaður sóknaraðila ritaði undir samninginn vissi hann, sam­kvæmt yfirlýsingu starfsmanns bankans, um fjár­magns­kostnað og mátti gera sér grein fyrir honum af efni samningsins. Þar sem bindandi munnlegur samningur var kominn á áður en fyrirsvarsmaður sóknaraðila setti nafn sitt á skjalið haggar þetta ekki því að miða verður við að vitneskja sóknaraðila um efni samningsins, þegar bindandi samn­ingur komst á, hafi verið sú sem starfsmaður Glitnis staðfesti í fyrri yfirlýsingu sinni.

                Sóknaraðili styður kröfu sína um ógildi samningsins meðal annars við 36. gr. laga nr. 7/1936. Að mati dómsins eiga ýmis þau atriði sem ber að horfa til samkvæmt 2. mgr. þess ákvæðis við þann samning sem gerður var í símtalinu.

                Atvik við samningsgerðina buðu hættunni heim. Á þeim tíma, í byrjun júní 2007, hafði markaðsviðskiptasvið sem skóp þennan fjár­fest­ingar­kost ekki samið neitt skrif­legt kynningarefni um hann. Starfsfólk einka­banka­þjón­ust­unnar var því vart í þeirri stöðu að geta kynnt sínum viðskiptavinum þennan fjár­fest­ing­ar­kost en var engu að síður falið að gera það. Eins og margoft er komið fram var kynningin stutt, munn­leg og í símtali. Samningurinn, sem var skrifað undir löngu síðar, er einstak­lega rýr í roð­inu og gerir engan veginn grein fyrir heildar­mynd­inni og þeirri áhættu sem fólst í fjár­fest­ingunni.

                Ekki þarf að fjölyrða um stöðu samningsaðila. Enda þótt fyrirsvarsmaður sókn­ar­aðila hafi sjálfsagt ekki verið neinn afdalamaður í viðskiptum með fyrirtæki hefur varnaraðili ekki sýnt fram á að viðskipti hans með framvirka samninga séu svo yfir­grips­mikil að honum verði jafnað til fagfjárfestis og þaðan af síður að staða hans geti nálgast stöðu Glitnis banka sem hafði marga sérfræðinga í þjónustu sinni. Jafn­framt hvíldi mjög rík upplýsingaskylda á bankanum sam­kvæmt lögum nr. 33/2003 gagn­vart almennum fjárfestum eins og sóknaraðila. Varnaraðili hefur ekki getað hrakið að þá upplýsingaskyldu hafi bankinn vanrækt illilega.

                Þegar fram liðu stundir kom í ljós að efni samningsins var allt annað en það sem sóknaraðila var kynnt við samningsgerðina að það væri.

                Þegar horft er til þessara atriða þykir dóminum ósanngjarnt af varnaraðila, sem leiðir rétt sinn frá Glitni banka, að bera samninginn fyrir sig að því leyti sem áhættan sem í honum fólst reyndist meiri en sóknaraðili mátti, miðað við þá kynningu sem hann fékk, gera ráð fyrir þegar hann féllst á að eiga þessi viðskipti við bankann, í hinu marg­nefnda símtali í byrjun júní 2007. Því þykir rétt að breyta efni samningsins þannig að varn­ar­aðila hefði einungis verið heimilt að leita fulln­ustu í 10 milljónum af þeirri fjár­hæð sem sóknaraðili hafði sett bankanum að handveði.

                Samkvæmt málavaxtalýsingu sóknaraðila gerðist það næst að framvirki verð­bréfa­samningurinn (fjármagnaða, afleiðutengda skuldabréfið/Straums-strúktúrinn) var gerður upp á sléttu 11. des­em­ber 2007 og sama dag gerður gjald­miðla­skipta­samn­ingur nr. GS 07121137. Fyrir­svars­maður sóknaraðila und­ir­ritaði þó hvorki uppgjörið né gjald­miðla­skipta­samn­ing­inn. Varnaraðili hefur að minnsta kosti ekki lagt fram undir­rituð eintök af þessum skjölum. Í gjald­miðla­skipta­samn­ingnum segir að hann sé fram­leng­ing á samn­ingi nr. FS 07061233, framvirka samningnum.

                Varnaraðili lítur svo á að á umsömdum afhendingardegi, 11. desember 2007, hafi samningur nr. FS 07061233 ekki verið gerður upp heldur hafi skuldbindingar hvors samningsaðila um sig verið framlengdar með nýjum samningi sem fékk núm­erið GS 07121137. Í þeim samningi hafi falist sama skuldbinding og í fyrri samn­ingi en skýrar hafi verið kveðið á um að Glitnir banki fjármagnaði hin framvirku kaup.

                Fallist er á það með sóknaraðila að með gjaldmiðlaskiptasamningnum hafi verið gerðar verulegar breytingar frá skuldbindingu samkvæmt fyrri samningi. Af fram­virka samningnum verður ekki annað séð en lánið, sem bankinn veitir til kaupa á skulda­bréfinu, sé í íslenskum krónum með föstum vöxtum. Lánshluti gjald­miðla­skipta­samningsins ræðst hins vegar af gengis­breyt­ingum gjald­miðla að hluta til.

                Lokadagur þess gjaldmiðlaskiptasamnings sem var gerður 11. desember 2007 er samkvæmt samningnum sjálfum 7. ágúst 2008. Engu að síður gerir varnaraðili grein fyrir öðrum gjaldmiðlaskiptasamningi sem á að hafa verið gerður í janúar 2008. Þá á gjald­miðlaskiptasamningur nr. GS 07121137 að hafa verði gerður upp með því að skuld­binding sóknaraðila og Glitnis banka sam­kvæmt honum hafi verið framlengd í þennan nýjan samning sem fékk núm­erið GS 08010702.

                Ekki verður annað séð en að láninu sem bankinn veitti sé með þessum samn­ingi breytt þannig að sá hluti þess sem er í íslenskum krónum er minnkaður en sá hluti láns­ins sem tekur mið af gengis­breyt­ingum erlendra gjaldmiðla er aukinn.

                Eins og kom fram í lýsingu málavaxta kannast fyrirsvarsmaður sóknaraðila ekkert við þennan samning frá janúar 2008 og varnaraðili hefur ekki lagt fram undir­ritað eintak af honum.

                Á loka­degi þessa samn­ings, 7. ágúst 2008, nam reiknað tap sókn­ar­aðila vegna hans sam­tals 81.834.148 kr. Tapið sundurliðaðist þannig að 53.763.842 kr. voru vegna fjár­mögn­un­ar­hliðar samningsins og 28.070.306 kr. vegna geng­is­breytingar á skulda­bréf­inu. Lánið sem bankinn veitti reyndist því mun áhættusamara en fjárfestingin í skulda­bréfinu.

                Enda þótt sóknaraðila hafi samkvæmt endurriti símtals sem hann og starfs­maður bankans áttu í febrúar 2008 verið kunnugt um að tapið af afleiðutengda skulda­bréf­inu næmi þá um 40 milljónum króna verður ekki litið svo á að sú vitneskja hans rétt­læti eða bæti úr því hversu bágt og ófaglegt verklag bankans var við að koma á, sum­arið 2007, samningnum um afleiðutengda skulda­bréfið, en hann leggur grunninn að þessu tapi.

                Vitneskja sóknaraðila um það hversu hátt tapið var þá orðið þýðir ekki heldur að hann hafi glatað rétti til þess að bera fyrir sig nú að hann hafi gengið út frá því við samn­ings­gerðina að tapið gæti hæst orðið 10.000.000 króna enda sést af símtali fyrir­svars­manns sóknaraðila við starfsmann bankans að þeir ræða það hvernig megi lækka það tap sem þegar var orðið.

                Fyrirsvarsmaður sóknaraðila undirritaði uppgjör gjald­miðla­skipta­samn­ingsins þar sem tapið var orðið 81.834.148 krónur. Þrátt fyrir það þykir sóknaraðili ekki hafa glatað rétti til þess að bera það fyrir sig að til samningsins hafi verið stofnað á sak­næman og ólögmætan hátt.

                Eins og fram er komið lítur varnaraðili svo á að á umsömdum afhendingardegi hafi samningur nr. FS 07061233 ekki verið gerður upp, heldur skuld­bindingar hvors aðila fyrir sig sam­kvæmt honum framlengdar með nýjum samn­ingi sem fékk númerið GS 07121137 með loka­degi 7. ágúst 2008. Í samn­ingnum felist sama skuldbinding og í fyrri samn­ingi en í þeim yngri sé skýrar kveðið á um að bankinn fjármagnaði hin fram­virku kaup.

                Varnaraðili lítur einnig svo á að 7. janúar 2008 hafi samningur GS 07121137 verið gerður upp með því að skuldbinding sóknaraðila og Glitnis banka samkvæmt honum hafi verið framlengd í nýjan samning sem fékk núm­erið GS 08010702.

                Þar sem þessir gerningar eru framlenging á þeim samningi sem var dagsettur 11. júní 2007 þarf ekki að taka sérstaka afstöðu til gildis þeirra. Efni upphaflega samn­ings­ins hefur verið breytt þannig að varn­ar­aðila hefði einungis verið heimilt að leita fulln­ustu í 10 milljónum af þeirri fjár­hæð sem sóknaraðili hafði sett bankanum að hand­veði. Þessir samningar geta ekki skuldbundið sóknaraðila umfram það sem sá samn­ingur gerði.

                Hafnað er þeirri málsástæðu varnaraðila að sóknaraðili hafi sýnt tómlæti við að halda til haga hagsmunum sínum vegna þeirra samninga sem hann gerði við Glitni banka og reynir á í þessu máli.

                Við uppgjör gjaldmiðlaskiptasamningsins, 7. ágúst 2008, bauð varnaraðili sókn­ar­aðila að gera samning um gjaldeyris­stýr­ingu. Að sögn sóknaraðila ákvað fyrir­svars­maður hans að gangast við því boði í þeirri trú að bank­inn væri með þessu að leið­rétta þau mistök sem hefðu orðið og koma málum í það horf sem kynnt var í upp­hafi. Fyrirsvarsmaður sókn­ar­aðila hafi því ritað undir uppgjörið, svonefndan samn­ing um gjald­eyris­stýringu og samn­ing um fjárfestingaráðgjöf, allt sama daginn. Að sögn sókn­ar­aðila var honum kynnt þessi lausn þannig að hún væri áhættu­laus fyrir hann. Samkvæmt gjaldeyrisstýringarsamningnum nam framlag sóknaraðila til fjárfestinga á grundvelli hans 84 milljónum króna.

                Vitnið Guðmundur Magnús Daðason, starfsmaður Glitnis banka, bar að til þess að reyna að koma til móts við þá sem sátu fastir með tap í „strúktúrum“ hafi vaknað sú hug­mynd hjá bankanum að gera upp tapið af strúktúrunum en búa í staðinn til tap í gjald­eyrisviðskiptum. Í raun og veru hafi tapið af strúktúrunum verið fært yfir í gjald­eyris­stýringuna. Síðan hafi staðið til að vinna tapið niður með þeim aðferðum sem til­greindar eru í gjaldeyrisstýringarsamningnum.

                Hann bar jafnframt að gjaldeyrisstýringarsamningurinn hafi verið flókinn og honum hafi fylgt mjög mikil áhætta. Hann hafi því ekki verið fyrir almenna fjárfesta heldur einungis fagfjárfesta. Guðmundur staðfesti jafnframt það sem hann hafði áður borið fyrir dómi og birtist í dómi Hæstaréttar í máli nr. 222/2013.

                Samkvæmt því sem stendur í samningnum máttu starfsmenn Glitnis nýta tryggingarfjárhæð við­skipta­manns til stöðutöku og afleiðuviðskipta á alla helstu gjaldeyriskrossa og gengis­vísi­tölur, innlenda sem erlenda. Vogun gat orðið allt að tuttuguföld. Fjár­fest­ing­ar­stefnan, áhættustýringin, vogun og ákvarðanir um einstök viðskipti voru alfarið ákvarð­anir Glitnis banka. Viðskiptamaður gat hvorki krafist breytinga á samningnum né mælt fyrir um framkvæmd einstakra viðskipta.

                Eins og alkunna er batt efnahagshrunið enda á þessar tilraunir til að vinna tapið niður og nam tapið þegar upp var staðið um 440.300.000 króna.

                Fallist er á það með varnaraðila að þessi samningur sé óháður samningi sókn­ar­aðila og Glitnis banka um einkabankaþjónustu. Hins vegar er ekki unnt að fallast á það sjónarmið varnaraðila að horfa verði algerlega fram hjá þeim samningi sem var gerður í júní 2007 um fjármagnað afleiðu­tengt skuldabréf og samningi gerðum 11. desem­ber það ár um gjaldmiðlaskipti. Hefði samningurinn um skulda­bréfið ekki verið gerður hefði samningurinn um gjaldmiðlaskiptin ekki heldur verið gerður en af honum varð tæp­lega 82 milljóna króna tap. Ekkert bendir til að sóknaraðila hefði verið boðið að gera gjaldeyrisstýringarsamning 7. ágúst 2008 nema vegna þess hversu mikið tap varð af Straums-strúktúrnum. Þess vegna er ekki unnt, hvað sem líður númerum samn­inga og heitum, að horfa á þessa samninga sem sjálfstæða og hvern þeirra algerlega óháðan öðrum.

                Að mati dómsins hefur sóknaraðili ekki, með undirritun sinni á samninginn um gjald­eyris­stýr­ingu, firrt sig rétti til að bera það fyrir sig að starfsmenn Glitnis banka hafi valdið honum tjóni á saknæman hátt með því hvernig stofnað var til samn­ingsins. Benda má á að í samningi um fjárfestingarráðgjöf sem var gerður sama dag og gjald­eyris­stýr­ingarsamningurinn mat varnaraðili sóknaraðila sem almennan fjár­festi. Gjald­eyris­stýr­ingarsamningurinn var hins vegar alls ekki fyrir almenna fjár­festa.

                Í texta gjaldeyrisstýringarsamningsins er fjallað um það að viðskiptamaður afhendi bankanum fé sem bankanum sé heimilt að nýta til fjárfestinga og viðskipta­maður var reiðubúinn að tapa. Þetta var þó ekki  ætlun samningsaðila.

                Í ljósi framburðar Guðmundar Daðasonar verður að líta svo á að samningur sókn­ar­aðila og Glitnis banka um gjaldeyrisstýringu hafi verið tilraun til að bjarga tapi af samningi sem dómurinn hefur nú talið ólögmætan, þ.e.a.s. að því leyti sem í honum fólst áhætta umfram það sem sóknaraðili hafði lagt til grundvallar þegar hann gekk til samn­ingsins sem var dagsettur 11. júní 2007.

                Að mati dómsins verður því einnig, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936, að breyta efni þessa samnings á þann veg að inn í hann var ekki unnt að færa meira tap en það sem viðurkennt hefur verið að hafi mest getað orðið af upphaflega samn­ingnum gerðum 11. júní 2007. Því þykir rétt að breyta efni gjald­miðla­skipta­samn­ingsins þannig að varn­ar­aðila hefði einungis verið heimilt að leita fulln­ustu í 10 milljónum af þeirri fjár­hæð sem sóknaraðili hafði sett bankanum að handveði.

                Samkvæmt þessu er viðurkennt að sóknaraðili eigi bótakröfu að fjárhæð 74.000.000 krónur við slit varnaraðila.

Staða bótakröfu sóknaraðila í réttindaröð krafna

                Sóknaraðili telur kröfu sína eiga að njóta stöðu sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991.

                Varnaraðili gekk, 24. febrúar 2012, að handveði sem sóknaraðili veitti, annars vegar 24. september 2008 í verðbréfasafni og bankareikningi og hins vegar 30. októ­ber 2008 í bókarlausum reikningi, og leysti til sín 84.000.000 króna.

                Varnaraðili tók því fé af bókarlausum reikningi sem sóknaraðili hafði sett Glitni banka að handveði eftir að bankanum hafði verið skipuð skilanefnd. Til þess að fjár­krafa teljist sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 91/1991 þarf féð að liggja sér­greint í vörslum slitabúsins. Sá sem á innstæðu á innlánsreikningi hefur verið talinn eiga kröfu á hendur fjár­málafyrirtækinu um greiðslu þessa fjár. Hann hefur hins vegar ekki verið talinn eiga þetta fé sér­greint í vörslu fjármálafyrirtækisins, sbr. meðal ann­ars dóm Hæsta­réttar í máli nr. 656/2011. Krafa sóknaraðila við slit varnaraðila getur því ekki notið stöðu sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991.

                Sóknaraðili byggir í annan stað á því að fjárkrafa hans njóti stöðu samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laganna en það eru kröfur sem hafa orðið til á hendur þrota­bú­inu eftir upp­kvaðn­ingu úrskurðar héraðsdómara um töku búsins til gjald­þrota­skipta með samn­ingum skiptastjóra eða vegna tjóns sem búið bakar öðrum. Með gildistöku laga nr. 44/2009 um breytingu á lögum nr. 161/2002, 22. apríl 2009, var Glitnir banki tekinn til formlegrar slitameðferðar.

                Fram að 24. febrúar 2012 hafði sóknaraðili ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna hins fjármagnaða afleiðutengda skuldabréfs þrátt fyrir að við uppgjör þess, 7. ágúst 2008, hafi reiknað tap hans numið 81.834.148 krónum. Hann verður ekki fyrir eigin­legu tjóni fyrr en starfsmenn varnaraðila taka, 24. febrúar 2012, fjármuni af reikningi hans. Þar sem til grundvallar þeirri töku fjármuna lá samningur sem var ógildur að hluta var innlausn fjármunanna, sem nam hærri fjárhæð en 10 milljónum króna, óheimil og bakaði sóknaraðila tjón. Krafa sóknaraðila þykir því njóta stöðu sam­kvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Af sömu ástæðu þykir rétt að fjárkrafa hans beri dráttarvexti frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags. Dráttarvextir af kröfu samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991 njóta sömu stöðu í kröfuröð og bótakrafan sem þeir leggjast við.

                Samkvæmt þessu hefur verið viðurkennt að sóknaraðili eigi fjárkröfu við slit varn­ar­aðila sem nemi 74.000.000 króna, að hún beri dráttarvexti frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags svo og að hún, ásamt dráttarvöxtum, njóti stöðu í kröfuröð samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Vegna þessarar niðurstöðu, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, verður varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila að teknu tilliti til virðisaukaskatts 1.750.000 krónur í málskostnað.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

                Við slit varnaraðila, Glitnis hf., skal krafa sóknaraðila, Stefnumiða ehf., að fjár­hæð 74.000.000 króna með dráttarvöxtum, samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 24. febrúar 2012 til greiðsludags, njóta stöðu í réttinda­röð samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002.

                Varnaraðili greiði sóknaraðila 1.750.000 kr. í málskostnað.