Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. apríl 2015. Hann krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. mars 2013 í máli nr. 1/2013, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 21. desember 2012 í máli nr. 34/2012, um að áfrýjandi hefði með nánar tilgreindri háttsemi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og honum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. Til vara krefst áfrýjandi þess að sektin verði felld niður en að því frágengnu að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins var áfrýjandi stofnaður 15. febrúar 1988 með samningi Reykjavíkurborgar, Kópavogsbæjar, Garðabæjar, Bessastaðahrepps, Hafnarfjarðarbæjar, Mosfellsbæjar og Seltjarnarnesbæjar. Átti hvert þessara sveitarfélaga nánar tilgreint eignarhlutfall í áfrýjanda sem stofnaður var sem byggðasamlag samkvæmt heimild í IX. kafla þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, sbr. nú IX. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011.

Samkvæmt 94. gr. laga nr. 138/2011, sbr. 98. gr. eldri laga nr. 8/1986, er sveitarfélögum heimilt að stofna byggðasamlag til að taka að sér framkvæmd afmarkaðra verkefna. Ber sveitarfélögunum þá að gera samning um þetta efni, þar sem meðal annars skal tiltaka hvaða eignarhlut hvert þeirra eigi í samlaginu, hvaða verkefnum það sinni, hvernig fari um kjör stjórnar þess og kjörtímabil, umboð hennar til að skuldbinda sveitarfélögin og hvenær sveitarstjórnir þurfi að staðfesta ákvarðanir um málefni samlagsins, heimildir þess til að gera samninga við einkaaðila eða sveitarfélögin um afmarkaða þætti í starfsemi sinni og heimildir sveitarfélaganna til að ganga úr samlaginu og ábyrgð þeirra á skuldbindingum þess. Samkvæmt 94. gr. laga nr. 138/2011 gilda ákvæði þeirra að öðru leyti um málsmeðferð byggðasamlaga, réttindi og skyldur stjórnarmanna, starfslið þeirra og fjármál. Tekið er fram að sveitarfélögin skuli bera einfalda ábyrgð á skuldbindingum byggðasamlags, en innbyrðis skiptist ábyrgðin milli þeirra í hlutfalli við íbúatölu þeirra. Þá gilda sérstakar reglur samkvæmt 95. gr. laganna um úrgöngu sveitarfélags úr byggðasamlagi og slit þess.

Stofnsamningurinn um áfrýjanda var endurskoðaður í maí 2007 og hefur með breytingum, sem þá voru gerðar, gilt frá 1. janúar á því ári, en þó þannig að eftir það hafa Garðabær og Bessastaðahreppur sameinast og eru þannig eigendur áfrýjanda nú sex að tölu. Í stofnsamningnum eins og honum hefur verið breytt kemur fram að heiti áfrýjanda sé dregið af nafninu Sorpeyðing höfuðborgarsvæðisins og hafi hann orðið til um samvinnu sveitarfélaganna við framkvæmd einstakra verkefna á því sviði. Þau felist í því að útvega og starfrækja urðunarstað fyrir sorp, reisa og reka móttökustöðvar, flytja sorp frá slíkum stöðvum, framleiða og selja eldsneyti og orku úr sorpi, vinna og selja efni úr því til endurnýtingar og eiga samstarf og viðskipti við fyrirtæki sem starfi á sviði endurvinnslu úrgangsefna. Þá felist verkefnin í því að fylgjast með tækniþróun varðandi sorpeyðingu og endurvinnslu, sjá um eyðingu hættulegra úrgangsefna, þróa nýjar aðferðir til að vinna verðmæti úr úrgangsefnum, kynna verkefni sín og gildi umhverfissjónarmiða við meðferð sorps og gera svæðisáætlanir eftir því sem lög mæli fyrir, auk þess að sinna öðrum verkefnum sem aðildarsveitarfélögin kunni að fela áfrýjanda hverju sinni. Stofnfé hans hafi í árslok 2003 numið samtals 523.886.271 krónu, en af því skuli sveitarfélögin „eiga rétt á arðgreiðslu annað hvort í formi afsláttar af viðskiptum og/eða sem tiltekið hlutfall af greiddu stofnfé.“

Í stjórn áfrýjanda eiga samkvæmt stofnsamningnum sæti einn fulltrúi frá hverju aðildarsveitarfélagi og samþykkir hún árlega fjárhags- og starfsáætlun auk allra „meiriháttar samninga sem gerðir eru og ekki teljast til daglegrar stjórnunar framkvæmdastjóra.“ Hlutverk stjórnar er að öðru leyti einkum að ráða framkvæmdastjóra, hafa eftirlit með rekstri áfrýjanda og gera tillögur til eigenda um framtíðarmarkmið hans, koma fram fyrir hans hönd út á við og ákveða gjaldskrá fyrir þjónustu hans. Tekjur áfrýjanda samkvæmt stofnsamningnum eru gjöld „fyrir innvegið sorp, sem tekið er við frá sorphirðu viðkomandi sveitarfélags og einkaaðilum“ samkvæmt gjaldskrá, en fjárhæðir í henni skulu taka mið af breytilegum kostnaði, þar með töldum þróunar- og kynningarkostnaði, kostnaði sem fellur til vegna ákvæða laga og reglugerða um starfsemina, fjármögnunarkostnaði, afskriftum af búnaði og fasteignum og ábyrgðargjaldi og arðgreiðslum til eigenda stofnfjár. Jafnframt teljast til tekna áfrýjanda söluverð efna úr sorpi til endurvinnslu og orku sem unnin er úr því, gjald fyrir móttöku og eyðingu hættulegra úrgangsefna, arður af eignarhlut í öðrum félögum og aðrar tekjur af seldri þjónustu. Þá kemur fram í samningnum að sveitarfélögin sem eiga aðild að áfrýjanda beri óskipta ábyrgð á skuldbindingum hans við aðra, en uppgjör milli sveitarfélaganna innbyrðis vegna þeirrar ábyrgðar ráðist af íbúafjölda hvers þeirra.

Í málinu hafa verið lögð fram starfsleyfi sem áfrýjandi fékk útgefin 11. júní 2001, annars vegar vegna móttöku-, flokkunar- og böggunarstöðvar fyrir úrgangsefni í Gufunesi í Reykjavík og hins vegar vegna urðunarstaðar á Álfsnesi í Reykjavík, en leyfi þessi áttu að gilda til ársloka 2012. Þá hafa verið lögð fram gögn um gjaldskrár sem stjórn áfrýjanda hefur sett, en á grundvelli þeirra mun hann hafa tekið gjöld fyrir móttöku úrgangs á endurvinnslustöðvum sem hann rekur á starfsvæði sínu, úrgangs til flokkunar og böggunar í Gufunesi og úrgangs til urðunar á Álfsnesi. Áfrýjandi mun á hinn bóginn ekki hafa fengist við sorphirðu með því að sækja úrgang að heimilum eða atvinnufyrirtækjum á starfsvæði sínu.

Fyrir liggur að hagnaður varð af rekstri áfrýjanda árin 2007, 2008 og 2009, 161.271.824 krónur á því fyrsta, 4.150.440 krónur á því næsta og 65.280.726 krónur á því þriðja, en í lok þess nam eigið fé hans 1.172.298.007 krónum. Á fundi stjórnar áfrýjanda 16. nóvember 2009 var samþykkt rekstraráætlun hans vegna ársins 2010 og samhliða því að „viðmiðunar upphæðir afsláttar viðskiptavina“ skyldu ákveðnar þannig frá 1. desember 2009 að veittur yrði 3% afsláttur vegna mánaðarlegra viðskipta, sem næmu frá 500.000 krónum til 1.000.000 króna, 5% af viðskiptum frá 1.001.000 krónum til 5.000.000 króna og 7% af viðskiptum hærri fjárhæðar. Að auki var ákveðið að „eigendaafsláttur verði 18% árið 2010 fyrir þann heimilisúrgang sem SORPA bs. móttekur í móttökustöðinni í Gufunesi.“ 

Gámaþjónustan hf. mun hafa verið stofnuð 1983 og fengist nú um árabil við meðferð og endurvinnslu úrgangs. Hefur félagið meðal annars rekið móttöku- og flokkunarstöð fyrir úrgang að Berghellu 1 í Hafnarfirði. Í málinu liggur ekki fyrir hversu lengi félagið hafi haft þann rekstur á hendi á þeim stað, en núverandi starfsleyfi vegna hans var gefið út 18. febrúar 2011 og gildir til 16 ára. Í þeim rekstri keppir Gámaþjónustan hf. við móttöku- og flokkunarstöð áfrýjanda í Gufunesi. Eftir gögnum málsins var markaðshlutdeild þessarar stöðvar áfrýjanda á höfuðborgarsvæðinu [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni árið 2009, en hlutdeild stöðvar Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Á árinu 2010 var hlutdeild áfrýjanda [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni, en hlutdeild Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Úrgangur sem hefur þurft að urða eftir meðferð og böggun í stöð Gámaþjónustunnar hf. í Hafnarfirði mun hafa verið fluttur á urðunarstöð áfrýjanda á Álfsnesi, þar sem tekið hefur verið við úrganginum gegn greiðslu eftir gjaldskrá hans. Aðrir munu ekki hafa rekið slíka stöð á höfuðborgarsvæðinu og mun því ekki hafa verið samkeppni þar um urðun eða förgun úrgangs.

II

Gámaþjónustan hf. beindi 10. desember 2009 erindi til stefnda vegna ákvörðunar stjórnar áfrýjanda um að veita eigendum sínum hagstæðari afsláttarkjör af móttökugjöldum af úrgangi heldur en öðrum viðskiptavinum. Í erindinu kom fram að Gámaþjónustan hf. hafi frá 2003 annast sorphirðu fyrir Hafnarfjarðarbæ og tekið við úrgangi þaðan á móttökustöð sinni í bænum. Um þær mundir sem erindið var sent hafi sorphirða fyrir Hafnarfjarðarbæ verið boðin út á ný, en þá hafi brugðið svo við að gengið hafi verið út frá því í útboðinu að úrgangi yrði skilað í móttökustöð áfrýjanda í Gufunesi, þar sem bærinn myndi sjálfur greiða gjöld fyrir þjónustuna og nýta eigendaafslátt sinn frá áfrýjanda. Að auki hafi áfrýjandi gert samning 22. maí 2009 við Sorpstöð Suðurlands, sem væri byggðasamlag 13 sveitarfélaga utan starfsvæðis áfrýjanda, um að taka við úrgangi frá henni í móttökustöðinni í Gufunesi og hafi þar verið samið um verulegan afslátt frá gjaldskrá áfrýjanda. Taldi Gámaþjónustan hf. áfrýjanda hafa með þessu brotið gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga og krafðist þess aðallega að stefndi bannaði áfrýjanda að veita afslætti á þennan hátt en til vara að honum yrði gert að veita félaginu sömu afsláttarkjör.

Stefndi lauk málinu á grundvelli þessa erindis sem fyrr segir með ákvörðun 21. desember 2012, þar sem öllum röksemdum áfrýjanda var hafnað, hann talinn hafa misnotað ráðandi stöðu á mörkuðum málsins og honum gert að greiða sekt. Markaðina sem á reyndi í málinu taldi stefndi vera tvenns konar, annars vegar markað fyrir flokkun og meðferð úrgangs á móttökustöðvum eða flokkunarmiðstöðvum og hins vegar fyrir förgun, og væri landfræðilegi markaðurinn höfuðborgarsvæðið. Í ákvörðun stefnda var því hafnað að þjónusta Gámaþjónustunnar hf. á móttökustað hennar í Hafnarfirði væri það frábrugðin stöð áfrýjanda í Gufunesi að þær störfuðu ekki á sama samkeppnismarkaði. Gámaþjónustan hf. hefði leyfi til að starfa á þessum markaði og veita sömu þjónustu að þessu leyti og áfrýjandi. Ljóst væri að þótt skyldur áfrýjanda væru víðtækari væri um sömu þjónustu að ræða og ættu þessir aðilar mikla möguleika á að keppa um viðskiptavini.

Um stöðu aðila á markaði sagði að áfrýjandi hefði umtalsverða yfirburði yfir keppinaut sinn, Gámaþjónustuna hf., á markaðnum fyrir þjónustu flokkunarmiðstöðva og í því sambandi skipti mestu máli há markaðshlutdeild á viðmiðunartímabilinu, 65 til 75%, hvort heldur miðað væri við tekjur eða magn. Einnig hefði áhrif að áfrýjandi væri í eigu allra sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu og miklar aðgangshindranir til staðar. Með hliðsjón af þessu væri áfrýjandi ráðandi á markaði fyrir þjónustu flokkunarmiðstöðva. Þá væri áfrýjandi einnig ráðandi á markaðnum fyrir förgun sorps á höfuðborgarsvæðinu, þar sem hann væri í einokunarstöðu, auk þess sem miklar aðgangshindranir væru einnig á þeim markaði.

Almennt sagði um misnotkun á markaðsráðandi stöðu í ákvörðun stefnda að upptalning 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga væri ekki tæmandi. Í samkeppnisrétti væri misnotkun markaðsráðandi fyrirtækis hlutlægt hugtak er vísaði til hegðunar sem væri til þess fallin að hafa áhrif á gerð tiltekins markaðar, þar sem samkeppni væri þegar takmörkuð vegna þess að á markaðnum væri ráðandi fyrirtæki. Hegðunin fælist í aðgerðum sem ekki gætu talist til eðlilegrar samkeppni í skilningi samkeppnisréttar.  Þannig væri markaðsráðandi fyrirtæki ekki heimilt að keppa á grundvelli verðlagningar nema samkeppnin byggðist á eðlilegum efnahagslegum grunni. Það gæti því verið ólögmætt fyrir markaðsráðandi fyrirtæki að grípa til ráðstafana sem almennt þættu sjálfsagðar á samkeppnismarkaði, eins og til dæmis að bjóða viðskiptavini smærri keppinautar lægra verð. Markaðsráðandi fyrirtæki gæti brotið gegn c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga ef það mismunaði sambærilegum viðskiptaaðilum sínum, til dæmis með afsláttum eða skilmálum. Væri markaðsráðandi fyrirtæki þannig óheimilt að vera með ólík verð til viðskiptavina sinna ef mismununin byggðist ekki á raunverulegum og málefnalegum forsendum.

Þá sagði um háttsemi áfrýjanda að ljóst væri samkvæmt gögnum málsins að sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu, sem jafnframt væru eigendur áfrýjanda, nytu umtalsvert betri afsláttarkjara en einstaklingar og fyrirtæki. Afsláttarfyrirkomulag sem byggði á kostnaðarlegum og hlutlægum forsendum, það er verðlækkun sem grundvallaðist á lægri kostnaði, væri að öllu jöfnu ekki talið hafa skaðleg áhrif á samkeppni. Það mismunaði ekki viðskiptavinum í sambærilegum viðskiptum og hefði að öllu jöfnu ekki skaðleg áhrif á samkeppni. Með hinum ólíku afsláttarkjörum hefði áfrýjandi mismunað viðskiptavinum sínum bæði í móttökustöðinni í Gufunesi og á urðunarstaðnum á Álfsnesi.

Í ákvörðun stefnda sagði einnig að áfrýjandi hafi í málinu ekki sýnt fram á að kostnaðarlegar forsendur réttlættu þann mismun sem væri á afsláttarkjörum til eigenda annars vegar og almennra viðskiptavina hins vegar. Um útboð Hafnarfjarðarbæjar á sorphirðu sagði að eigendaafslátturinn væri til þess fallinn að raska samkeppni á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva en þar væri áfrýjandi í ráðandi stöðu. Form afsláttarins væri til þess fallið að hvetja eigendur til að eiga bein viðskipti við flokkunarmiðstöð áfrýjanda í stað þess að eiga viðskipti við keppinautinn og þar með að draga úr möguleikum Gámaþjónustunnar hf. til að keppa á umræddum markaði. Í því sambandi væri einnig mikilvægt að hafa í huga að áfrýjandi væri með einokunarstöðu á markaði fyrir förgun sorps og ætti Gámaþjónustan hf. til að mynda ekki möguleika á að fara með baggað sorp til urðunar á aðra staði en urðunarstað áfrýjanda á Álfsnesi. Gámaþjónustan hf. hafi því ekki getað leitað til annarra en áfrýjanda eftir hagstæðara verði fyrir förgun sorps. Þá væri jafnframt ljóst að skömmu áður en eigendaafslátturinn hafi verið hækkaður í 18% hafi viðmið fyrir hæsta almenna afslátt samkvæmt gjaldskrá verið hækkað úr 3.000.000 krónum í 5.000.000 krónur. Benti það til þess, að almennir viðskiptavinir áfrýjanda væru í raun látnir bera kostnaðinn af hinum háa eigendaafslætti eða að minnsta kosti hluta hans.  Eigendaafslátturinn sem verið hefði 18% frá upphafi árs 2010 hefði raskað samkeppni á milli Gámaþjónustunnar hf. og áfrýjanda á markaðnum fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva en á honum sinnti Gámaþjónustan hf. móttöku og böggun úrgangs í samkeppni við áfrýjanda. Samkvæmt þessu væri það niðurstaðan að 18% afsláttur áfrýjanda til eigenda byggðasamlagsins mismunaði aðilum í sams konar viðskiptum í skilningi c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Sýnt hefði verið fram á að afslátturinn byggði ekki á kostnaðarlegu hagræði og hann hefði skaðleg áhrif á þeim markaði, þar sem áfrýjandi og Gámaþjónustan hf. kepptu, sem væri í rekstri flokkunarmiðstöðva. Færi afslátturinn því gegn 11. gr. samkeppnislaga.

Um samning áfrýjanda og Sorpstöðvar Suðurlands 22. maí 2009 sagði í ákvörðun stefnda, að eðlilegt hefði verið að kjör sorpstöðvarinnar hjá áfrýjanda færu eftir almennu afsláttarkerfi byggðasamlagsins sem byggði á hlutlægum viðmiðunum. Að virtum tölulegum upplýsingum málsins væri það mat stefnda að afslættir áfrýjanda til Sorpstöðvar Suðurlands fælu í sér mismunun gagnvart öðrum viðskiptavinum fyrirtækisins sem nytu mun síðri kjara þótt þeir kæmu með sama eða meira magn á umræddum tímum dags. Stefndi gæti ekki fallist á með áfrýjanda að það réttlætti afsláttinn að hann væri veittur á „dauðum tíma“ eða að viðskiptin „trufli ekki aðra móttöku“ úrgangs. Áfrýjandi hefði ekki útskýrt hvers vegna aðrir viðskiptavinir sem kæmu með mun meira magn í móttökustöð hans hefðu ekki fengið að njóta sömu tímastýrðu afslátta og Sorpstöð Suðurlands. Því síður væri hægt að fallast á með áfrýjanda að það réttlætti afsláttarkjörin að þau væru á „jaðarkostnaði“ hans. Benti þetta til þess að áfrýjandi hefði aðeins tekjur upp í breytilegan kostnað vegna viðskipta við Sorpstöð Suðurlands og að tekjur vegna annarra viðskipta bættu upp hugsanlegt tap vegna viðskiptanna. Sérstaka athygli vekti að Sorpstöð Suðurlands byðist í sumum tilvikum betri kjör en eigendum áfrýjanda, þar á meðal Reykjavíkurborg, sem skilaði mun meira magni. Hvað sem því liði væri ljóst að umræddur tímastýrður afsláttur mismunaði viðskiptavinum áfrýjanda sem ættu sambærileg viðskipti við hann. Því fælu afslættir áfrýjanda til Sorpstöðvar Suðurlands einnig í sér brot á c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.

Hvað varðaði röskun á samkeppni sagði til frekari áréttingar í ákvörðun stefnda að verulegu máli skipti að afslættirnir byggðu ekki á kostnaðarlegu magnhagræði. Þá hefði verið sýnt fram á með tölulegum upplýsingum, hvernig afslættirnir takmörkuðu möguleika Gámaþjónustunnar hf. á að taka þátt í samkeppni við áfrýjanda á markaði fyrir rekstur flokkunarstöðva í tengslum við áðurgreint útboð Hafnarfjarðarbæjar. Afslættirnir hefðu skaðleg áhrif á samkeppnismarkaði málsins og væru til þess fallnir að styrkja mikla yfirburði áfrýjanda sem væri með um það bil 65 til 75% markaðshlutdeild á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva á viðmiðunartímabilum málsins. Að sama skapi veiktu afslættirnir Gámaþjónustuna hf. sem væri eini keppinautur áfrýjanda á markaðnum. Þeir væru með öðrum orðum til þess fallnir að ógna verulega þeirri takmörkuðu samkeppni sem ríkti á markaðnum. Þá var tekið fram að ekki væri unnt að fallast á með áfrýjanda að þar sem öll einkafyrirtæki nytu sömu kjara í viðskiptum sínum við áfrýjanda hefðu afslættirnir ekki skaðleg samkeppnisáhrif. Málið snerist um samkeppni áfrýjanda og Gámaþjónustunnar hf. á markaði fyrir rekstur móttökustöðva og það leiðrétti því engan veginn  samkeppnishömlur afsláttanna að öll einkafyrirtæki nytu sömu afsláttarkjara.

Áfrýjandi hefði því misnotað ráðandi stöðu sína á mörkuðum málsins og þannig brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Var honum af þeim sökum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. Áfrýjandi kærði 17. janúar 2013 ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem með úrskurði 18. mars sama ár staðfesti ákvörðunina í öllum meginatriðum með skírskotun til forsendna hennar. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 11. september 2013 til að fá úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun stefnda hrundið, svo sem fram kemur í áðurgreindum dómkröfum áfrýjanda.

III

Með lögum nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs var auk annars stefnt að því að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt XX. viðauka við EES-samninginn með því að leiða í landsrétt reglur sem svari til tilskipunar 75/442/EBE um úrgang, tilskipunar 1999/31/EB um urðun úrgangs, tilskipunar 2000/53/EB um úr sér gengin ökutæki og tilskipunar 2000/76/EB um brennslu úrgangs.

Eftir að atvik máls þessa gerðust hefur lögum nr. 55/2003 verið nokkuð breytt, einkum með lögum nr. 63/2014. Fram að því var í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 55/2003 mælt svo fyrir að sveitarstjórn skyldi ákveða fyrirkomulag söfnunar á heimilis- og rekstrarúrgangi í sveitarfélaginu, en hún bæri ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs og skyldi sjá um að starfræktar væru móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem félli til í sveitarfélaginu. Samkvæmt 5. gr. laganna veitti Umhverfisstofnun starfsleyfi fyrir förgunarstaði og aðrar móttökustöðvar fyrir úrgang. Óheimilt var að reka móttökustöð án starfsleyfis, en af 6. og 8. gr. laganna leiddi að slíkt leyfi mátti veita hvort heldur einkaaðilum eða opinberum. Sveitarfélögum var heimilt að setja reglur um meðhöndlun úrgangs samkvæmt 5. mgr. 4. gr., sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna. Í 11. gr. þeirra voru ákvæði um gjöld fyrir meðhöndlun úrgangs. Samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar var þeim sem rak förgunarstað, hvort sem hann væri sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðili, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs, en í 2. mgr. var kveðið á um heimild sveitarfélags til að innheimta gjald fyrir alla aðra meðferð úrgangs. Í 3. mgr. var mælt svo fyrir að gjöld sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimtu skyldu ekki vera hærri en sem næmi kostnaði sem félli á það við meðferð úrgangs og tengda starfsemi sem samræmdist markmiðum laganna. Samkvæmt 29. gr. laganna átti ráðherra, að fengnum tillögum Umhverfisstofnunar og í samráði við Samband íslenskra sveitarfélaga, að setja reglugerð um atriði sem nánar voru talin í 18 liðum, en á þeim grunni voru meðal annars settar reglugerðir nr. 737/2003 um meðhöndlun úrgangs og nr. 738/2003 um urðun úrgangs.

Í málinu byggir áfrýjandi á samsvarandi hátt og við málsmeðferð hjá stefnda og áfrýjunarnefnd samkeppnismála meðal annars á því að reglur samkeppnislaga taki ekki til starfsemi sinnar og geti hann því ekki hafa brotið gegn 11. gr. laganna. Sú lagagrein svarar efnislega til ákvæða 54. gr. EES-samningsins og var sett til að efna skyldu íslenska ríkisins samkvæmt samningnum til að leiða þau í landsrétt. Að eigin frumkvæði tók Hæstiréttur málið fyrir 25. nóvember 2015 til að gefa aðilunum kost á að tjá sig um hvort efni væru til að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um atriði sem varða ágreining þeirra, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Lýstu báðir aðilar þeirri afstöðu að þeir legðust ekki gegn því að slíks álits yrði aflað. Hæstiréttur ákvað með úrskurði 9. desember 2015 að leita álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum sem einkum varða skýringu á 54. gr. EES-samningsins. Með dómi 22. september 2016 í máli nr. E-29/15 lét EFTA-dómstóllinn uppi ráðgefandi álit um þær spurningar sem Hæstiréttur beindi til hans í fyrrgreindum úrskurði.

IV

Áfrýjandi telur að eftir b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga taki ákvæði þeirra ekki til starfsemi sinnar, þar sem hann sem samlag eigenda sinna sem séu opinberir aðilar, sinni lögbundnum skyldum og beiti opinberum valdheimildum þeirra til að halda úti grunnþjónustu við móttöku og meðferð úrgangs. Þá taki samkeppnislög heldur ekki til sín þar sem hann sé ekki fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. laganna, en af því leiði að háttsemi hans geti ekki verið misnotkun á markaðsráðandi stöðu eftir 11. gr. sömu laga. Að auki taki hann ekki endurgjald fyrir þjónustu sína í merkingu 1. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga heldur þjónustugjald sveitarfélags, svo sem ljóst sé af 11. gr. laga nr. 55/2003 eins og þau voru áður en þeim var breytt með lögum nr. 63/2014. Þannig sé áfrýjandi ekki rekinn á forsendum markaðar með hagnað að leiðarljósi og sé starfsemi hans því ekki af efnahagslegum toga. Þá heldur áfrýjandi því einnig fram að hann geti hvorki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 55/2003 né verði markmiðum þeirra náð þurfi hann í starfsemi sinni að lúta samkeppnisreglum.

V

Um þá málsástæðu áfrýjanda að ákvæði samkeppnislaga taki ekki til starfsemi hans, þar sem hann sinni lögbundnum skyldum og beiti opinberum valdheimildum til að halda úti grunnþjónustu, er þess að geta að samkvæmt 1. mgr. 2. gr. samkeppnislaga taka þau til hvers konar atvinnustarfsemi, svo sem framleiðslu, verslunar og þjónustu, án tillits til þess hvort hún er rekin af einstaklingum, félögum, opinberum aðilum eða öðrum. Með því að láta samkeppnislög ná til atvinnurekstrar á vegum ríkis og sveitarfélaga sem og einkaaðila er samkvæmt forsögu lagaákvæðisins eins og hún birtist í lögskýringargögnum leitast við að tryggja að samræmd framkvæmd náist á ýmsum sviðum atvinnulífsins óháð því hvort rekstur fyrirtækja sé á vegum einkaaðila eða hins opinbera. Af þessu leiðir að samkeppnislög taka ótvírætt til sveitarfélaga að því leyti sem þau teljast hafa með höndum atvinnustarfsemi í skilningi laganna.

Samkvæmt b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga er ljóst að stefndi getur gripið til aðgerða gegn athöfnum opinberra aðila að því marki sem þær kunna að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, að því tilskildu að sérlög hafi ekki að geyma sérstakar reglur um heimild eða skyldu til slíkra athafna. Ákvæði sérlaga geta samkvæmt þessu leitt til þess að tilteknar athafnir hins opinbera, sem almennt yrðu taldar til atvinnustarfsemi, séu allt að einu undanþegnar samkeppnislögum og stefnda því ekki heimilt að grípa til aðgerða gegn þeim. Í þessu felst að samkeppnislög víkja fyrir ósamrýmanlegum ákvæðum sérlaga og hefur í dómaframkvæmd verið lagt til grundvallar að samkeppnislög standi ekki þannig meðal réttarheimilda að ríkari kröfur verði en endranær gerðar til skýrleika ákvæða í sérlögum svo þau gangi framar þeim fyrrnefndu, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 411/2007. Starfsemi sveitarfélaga samkvæmt lögum nr. 55/2003 er ekki undanskilin ákvæðum samkeppnislaga berum orðum og kemur þá til úrlausnar hvort önnur atriði leiði til þeirrar niðurstöðu að ákvæðum þeirra verði ekki beitt um starfsemi áfrýjanda.

Af ákvæðum 2. og 16. gr. samkeppnislaga leiðir að það undanskilur ekki starfsemi áfrýjanda sjálfkrafa ákvæðum samkeppnislaga að hann er í eigu opinberra aðila sem á hvíla þær skyldur samkvæmt lögum nr. 55/2003 sem áður greinir. Í því sambandi skiptir ekki máli, þótt sveitarfélögin hafi kosið að sinna skyldum sínum um meðferð úrgangs samkvæmt lögum nr. 55/2003 með rekstri byggðasamlags, sem stofnað er með heimild í sveitarstjórnarlögum, enda á ábyrgð sveitarfélaga að haga rekstri byggðasamlags í samræmi við ákvæði laga. Fær þetta stoð í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins en þar er sérstaklega tekið fram að ekki sé ástæða til að greina á milli sveitarfélags og byggðasamlags sveitarfélaga þar sem bæði teljist opinberar stofnanir og geti talist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-réttar að öðrum skilyrðum fullnægðum.

Áfrýjandi heldur því fram að þar sem hann sem opinber aðili sinni lögbundnum skyldum og beiti í almannaþágu opinberum valdheimildum við að halda úti nánar tilgreindri grunnþjónustu lúti starfsemi hans ekki ákvæðum samkeppnislaga. Í því sambandi er þess að gæta að þær athafnir hins opinbera, sem almennt myndu ekki teljast atvinnustarfsemi í skilningi samkeppnislaga, varða fyrst og fremst beitingu valds sem stjórnvöld fara með lögum samkvæmt. Þegar þeim tilvikum sleppir verður að leggja til grundvallar að lögbundin starfsemi sveitarfélaga lúti að öðrum skilyrðum fullnægðum ákvæðum samkeppnislaga, enda er stjórnvöldum skylt að sjá til þess að athafnir þeirra stríði ekki gegn lögum. Er hér til þess að líta að samkvæmt 1. gr. samkeppnislaga hafa þau að markmiði að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins með þeim aðferðum sem lagákvæðið nánar tilgreinir.

Þegar virt er efni laga nr. 55/2003, sem áður hefur verið gerð grein fyrir, er ljóst að verkefni sveitarfélaga samkvæmt þeim geta ekki talist liður í beitingu stjórnsýsluvalds og verkefnin af þeirri ástæðu fallið utan gildissviðs samkeppnislaga. Er þetta í samræmi við afmörkun á gildissviði samkeppnisreglna EES-réttar en í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins kemur fram að starfsemi, sem fellur undir meðferð opinbers valds, telst ekki vera efnahagslegs eðlis og réttlætir því ekki beitingu samkeppnisreglna EES-réttar. Segir í álitinu að í þessum efnum verði að greina á milli aðstæðna þar sem opinberir aðilar beiti valdheimildum annars vegar og bjóði hins vegar vöru eða þjónustu á markaði. Geti ákvæði 53. og 54. gr. EES-samningsins aðeins átt við um hið síðarnefnda. Í álitinu er í framhaldinu til þess vitnað að eigendur áfrýjanda séu opinberar stofnanir og þegar sveitarfélag sinni starfsemi sem feli í sér pólitíska ákvarðanatöku eða stjórnsýslu teljist það ekki fyrirtæki. Sú starfsemi sem til skoðunar sé í málinu felist hins vegar í móttöku og förgun úrgangs á vegum sveitarfélaga og eigi hún ekkert skylt við pólitíska ákvarðanatöku og stjórnsýslu. 

Að gættu því sem hér hefur verið rakið fellur starfsemi áfrýjanda ekki utan gildissviðs samkeppnislaga af þeirri ástæðu að hann er í eigu opinberra aðila sem á hvíla skyldur samkvæmt lögum nr. 55/2003 í tengslum við meðferð úrgangs. Þá er og fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að í því fyrirkomulagi um meðferð úrgangs sem mælt er fyrir um í lögum nr. 55/2003 felist ekki takmörkun á sjálfsstjórnarrétti sveitarfélaga samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Þar er skýrlega tekið fram að sveitarfélög ráði málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveða og hefur áfrýjandi í engu sýnt fram á að með setningu laga nr. 55/2003 hafi löggjafinn gengið lengra í þá átt að takmarka rétt sveitarfélaga en stjórnarskráin heimilar.

VI

Áfrýjandi heldur því fram að samkeppnislög taki ekki til sín þar sem hann teljist ekki fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga. Af því leiði að athafnir hans sem um ræði í málinu geti þegar af þeirri ástæðu ekki talist misnotkun á markaðsráðandi stöðu í skilningi 11. gr. laganna og stefnda því ekki heimilt að grípa til aðgerða gegn þeim. Í 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. segir að fyrirtæki sé einstaklingur, félag, opinberir aðilar og aðrir sem stunda atvinnurekstur. Af því sem áður hefur verið rakið er ljóst að sveitarfélög og byggðasamlög þeirra geta, að öðrum skilyrðum fullnægðum, talist fyrirtæki í skilningi samkeppnislaga. Atvinnurekstur  getur verið hvers konar atvinnustarfsemi óháð formi eignarhalds og án tillits til þeirrar vöru, þjónustu eða réttinda sem verslað eða sýslað er með gegn endurgjaldi. Í þessari skilgreiningu felst að meðferð úrgangs samkvæmt lögum nr. 55/2003 getur talist atvinnurekstur samkvæmt samkeppnislögum. Kemur þá til úrlausnar hvort fullnægt sé öðrum skilyrðum til þess að áfrýjandi teljist í merkingu samkeppnislaga fyrirtæki sem stundi atvinnustarfsemi.

Í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins kemur fram að hugtakið fyrirtæki samkvæmt samkeppnisreglum EES-réttar taki til allra sem stundi efnahagsstarfsemi og þá óháð lagalegri stöðu þeirra og fjármögnun. Hvers kyns starfsemi sem feli í sér framboð vöru eða þjónustu á tilteknum markaði teljist efnahagsstarfsemi. Frumskilyrði sé að viðkomandi stofnun fáist við efnahagsstarfsemi þar sem boðin er fram vara eða þjónusta á markaði sem einkaaðili geti jafnframt sinnt með hagnað að markmiði. Þótt starfsemi sem hafi lotið mengunarvarnareftirliti hafi í einum tilgreindum dómi Evrópudómstólsins verið talin falla utan gildissviðs samkeppnisreglna sé þar með ekki hægt að draga þá ályktun að hvers kyns starfsemi sem þjóni markmiði umhverfisverndar falli utan þess.

Við mat á því hvort um efnahagsstarfsemi sé að ræða verður samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins að taka tillit til ýmissa annarra atriða en þeirra sem áður getur og þá í fyrsta lagi hvort og hversu hátt endurgjald sé tekið fyrir starfsemina og hvernig samkeppni við einkafyrirtæki á markaði sé háttað. Í öðru lagi bendi sú staðreynd að einkafyrirtæki geti sinnt starfseminni til þess að hún teljist efnahagsleg. Sé lögum samkvæmt heimilt að veita einkaaðilum jafnt sem opinberum leyfi til meðferðar úrgangs, eigi sá fyrrnefndi í raunverulegri eða mögulegri samkeppni við þann síðarnefnda á markaði fyrir móttöku og förgun úrgangs. Í þriðja lagi hafi Evrópudómstóllinn talið að stofnun geti fengist við efnahagsstarfsemi, þótt hún bjóði fram vöru og þjónustu án þess að sækjast eftir hagnaði, eigi hún í samkeppni við aðra sem stundi sömu starfsemi með hagnað að markmiði. Í þessu sambandi vekur EFTA-dómstóllinn athygli á að nýting heimildar til gjaldtöku vegna móttöku úrgangs í stað framlaga frá hinu opinbera sé frekari vísbending um að starfsemi sé af efnahagslegum toga. Þá er í áliti EFTA-dómstólsins tekið fram að sé endurgjald stofnunar ekki ákveðið beint eða óbeint af henni sjálfri, heldur mælt fyrir um það í lögum, bendi dómaframkvæmd Evrópudómstólsins til þess að starfsemi sé ekki efnahagslegs eðlis.  Loks verður af áliti EFTA-dómstólsins ráðið að máli skipti hvort starfsemi aðila eins og áfrýjanda sé að verulegu leyti fjármögnuð með gjaldtöku en að óverulegu leyti með framlögum úr opinberum sjóðum.

Hvað gjaldtöku áfrýjanda varðar er þess fyrst að geta að þjónusta hans samkvæmt lögum nr. 55/2003 er veitt gegn endurgjaldi samkvæmt gjaldskrá sem á sér stoð í lögum. Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 11. gr. laganna, sbr. nú 1. mgr. 23. gr. eftir gildistöku laga nr. 63/2014, var þeim sem rak förgunarstað, hvort sem hann var sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðili, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs en samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnar var sveitarfélagi heimilt að innheimta gjald fyrir alla aðra meðferð úrgangs. Í 3. mgr. hennar var mælt svo fyrir að gjöld, sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimtu, skyldu ekki vera hærri en sem næmi kostnaði er félli á það við meðferð úrgangs og tengda starfsemi sem samræmdist markmiðum laganna.

Þegar þess er gætt sem hér hefur verið rakið í ljósi þeirra viðmiða sem fram koma í áliti EFTA-dómstólsins, er ljóst, að áfrýjanda var samkvæmt lögum nr. 55/2003 skylt að taka gjald fyrir förgun úrgangs en heimilt að taka gjald fyrir alla aðra meðferð hans og þar með talið á markaði fyrir flokkun og böggun. Þá gjaldtökuheimild nýtti áfrýjandi sér og samkvæmt 5. lið 7. gr. stofnsamnings áfrýjanda var það stjórnar hans að ákveða fjárhæðir gjalda að gættu því að þær væru, til samræmis við ákvæði laga nr. 55/2003, ekki hærri en sem næmi kostnaði. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að gjaldtaka áfrýjanda á markaði fyrir flokkun og böggun úrgangs hafi verið í höndum hans sjálfs sem rennir stoðum undir þá staðhæfingu stefnda að starfsemi áfrýjanda á þeim markaði hafi verið efnahagslegs eðlis. Í ljósi viðmiða EFTA-dómstólsins skiptir ekki máli við mat á því hvort áfrýjandi stundi efnahagsstarfsemi, að hann bjóði fram vöru og þjónustu án þess að sækjast eftir hagnaði, eigi hann í samkeppni við aðra sem stunda sömu starfsemi með hagnað að markmiði. Þá er einnig í ljósi sömu viðmiða til þess að líta að við munnlegan flutnings málsins fyrir EFTA-dómstólnum var því lýst yfir af hálfu áfrýjanda og er óumdeilt í málinu að gjaldheimta hans stæði undir stærstum hluta útgjalda byggðasamlagsins þótt ekki væri ljóst hvort svo væri að öllu leyti.

Samkvæmt lögum nr. 55/2003 hafa ríki og sveitarfélög ekki einkarétt til að sinna þeirri þjónustu sem mælt er fyrir um í lögunum, heldur er einkaaðilum veitt heimild til að sækja um starfsleyfi til að sinna meðferð úrgangs. Eru þess og dæmi að einkaaðilar hafi slík starfsleyfi og sinni þjónustu samkvæmt lögum nr. 55/2003 og er Gámaþjónustan hf. þeirra á meðal. Þá tekur áfrýjandi gjöld fyrir þá þjónustu sem hann veitir samkvæmt lögum nr. 55/2003, hann ákvað sjálfur fjárhæð þeirra innan marka 3. mgr. 11. gr. laganna eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 63/2014, gjöldin standa að stærstum hluta undir útgjöldum áfrýjanda og í starfsemi sinni á hann í samkeppni við einkaaðila sem geta sinnt þjónustunni og gera það. Starfsemi áfrýjanda er því af efnahagslegum toga og skiptir í því sambandi ekki máli þótt hann sækist ekki eftir hagnaði í starfsemi sinni þar sem keppinautar hans gera það. Af þessu leiðir að áfrýjandi telst fyrirtæki í skilningi 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga sem stundar atvinnurekstur eftir 1. tölulið sömu málsgreinar, starfsemi hans fellur undir gildissvið samkeppnislaga og veitir það stefnda heimild til að grípa til aðgerða gegn athöfnum áfrýjanda að því marki sem þær kunna að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, sbr. b. lið 1. mgr. 16. gr. laganna, enda takmarka sérlög ekki heimildir stefnda í þeim efnum eins og áður er rakið.

VII

Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins sem hefur lagagildi hér á landi gilda samkeppnisreglur hans um fyrirtæki, sem falið er að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, að því marki sem beiting reglnanna kemur ekki í veg fyrir að fyrirtækin geti að lögum eða í raun leyst af hendi þau sérstöku verkefni sem þeim eru falin. Áfrýjandi skírskotar til þess í málatilbúnaði sínum að hann geti hvorki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 55/2003 né náð markmiðum þeirra þurfi hann í starfsemi sinni að lúta samkeppnisreglum. Bendir áfrýjandi í því sambandi einkum á að verðlagning undir kostnaði sé að jafnaði bönnuð samkvæmt 1l. gr. samkeppnislaga og að ákvæði 1. og 2. mgr. 11. gr. laga nr. 55/2003, eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 63/2014, verði í reynd markleysa ef gjaldtaka lúti lögmálum markaðarins og samkeppnislaga.

Þegar metið er hvort starfsemi fyrirtækis sé undanþegin samkeppnisreglum á grundvelli 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins þarf samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrsta lagi að skera úr því hvort fyrirtækinu sem um ræðir hafi verið falið að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu og í öðru lagi hvort beiting samkeppnisreglna EES-samningsins komi í veg fyrir að fyrirtækið geti leyst af hendi þau verkefni sem því eru falin. Með vísan til dómaframkvæmdar er það álit EFTA-dómstólsins að meðferð úrgangs geti talist þjónusta, sem hefur almenna efnahagslega þýðingu, en því skilyrði þurfi jafnframt að fullnægja að fyrirtækinu hafi verið falið að veita þjónustuna með ákvörðun hins opinbera. Um það skilyrði að beiting samkeppnisreglna EES-samningsins standi því í vegi að viðkomandi fyrirtæki geti leyst af hendi þau verkefni, sem því hafa verið falin, segir í álitinu að ekki sé nauðsynlegt að fjárhagslegu jafnvægi eða lífvænleika fyrirtækisins sé ógnað, heldur nægi að það geti ekki sinnt verkefnum sínum án þess að njóta einkaréttar eða því sé nauðsynlegt að viðhalda sérstökum réttindum til þess að geta sinnt verkefnunum við ásættanlegar efnahagslegar aðstæður.

Þegar litið er til þeirra atriða sem að mati EFTA-dómstólsins hafa þýðingu við skýringu á 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins er þess fyrst að geta að meðferð úrgangs hér á landi samkvæmt lögum nr. 55/2003 verður í ljósi dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins að teljast þjónusta sem hefur almenna efnahagslega þýðingu í framangreindum skilningi. Í annan stað að með lögum nr. 55/2003 hefur sveitarfélögum verið falið að sjá um verkefni sem varða meðferð úrgangs og hafa eigendur áfrýjanda með heimild í sveitarstjórnarlögum sett hann á laggirnar í formi byggðasamlags til að sjá um framkvæmd þeirra verkefna. Samkvæmt þessu er einnig fullnægt því skilyrði 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins að áfrýjanda hafi með ákvörðunum hins opinbera verið falið að sjá um meðferð úrgangs. Á hinn bóginn hefur hann í málatilbúnaði sínum án frekari rökstuðnings einungis skírskotað til almennra atriða því til stuðnings að beiting samkeppnisreglna komi í veg fyrir að hann geti veitt þá þjónustu sem um ræðir. Í ákvörðun stefnda var komist að þeirri niðurstöðu að með fyrirkomulagi laga nr. 55/2003 væri á engan hátt komið í veg fyrir að atvinnustarfsemi og þar með samkeppni gæti ríkt á því sviði sem lögin taka til. Í því sambandi skipti  máli að sá agi sem leiði af samkeppni og stuðli að hagkvæmum rekstri og bættri þjónustu sé því til stuðnings að markmiðum laganna verði náð. Undir þetta tók áfrýjunarnefnd samkeppnismála í úrskurði sínum og benti að auki á að sjónarmið um nauðsyn hagræðingar í rekstri viðkomandi sveitarfélaga geti ekki ein og sér leitt til þess að áfrýjandi sé undanþeginn samkeppnislögum. Á þessi sjónarmið er fallist og er samkvæmt því hafnað málsástæðum áfrýjanda um að beiting samkeppnisreglna í starfsemi hans leiði til þess að hann geti ekki náð markmiðum laga um meðhöndlun úrgangs eða fullnægt lagaskyldum sínum að öðru leyti.

VIII

Í ákvörðun stefnda sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði með þeirri háttsemi sinni sem áður er lýst brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og þá einkum c. lið 2. mgr. þeirrar lagagreinar. Því hafnar áfrýjandi með þeim rökum meðal annars að eigendur hans séu ekki viðskiptaaðilar fyrirtækisins í skilningi síðastgreinds stafliðar og því geti ekki verið um ólíka skilmála í sams konar viðskiptum að ræða sem skekki samkeppnisstöðu.

Tilefni þess að Gámaþjónustan hf. beindi erindi sínu til stefnda er áður lýst. Markaði málsins taldi stefndi annars vegar vera markað fyrir flokkun og meðferð úrgangs og hins vegar fyrir urðun og að landfræðilegur markaður væri höfuðborgarsvæðið. Jafnframt taldi stefndi að þjónusta gámastöðva væri í eðli sínu talsvert ólík starfsemi móttöku- og flokkunarmiðstöðva og því rökrétt að starfsemi þeirra tilheyrði hvor sínum markaði. Væri því ekki þörf á að fjalla frekar um starfsemi gámastöðva eða þann þjónustumarkað sem þær tilheyrðu. Að gættum röksemdum stefnda fyrir skilgreiningu hans á mörkuðum málsins, sem áður er gerð grein fyrir, er fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að stefndi og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi skilgreint þessa markaði með réttum hætti og að ekki hafi verið nauðsynlegt að skipta þeim upp í smærri einingar eftir mismunandi tegundum úrgangs. Af því leiðir að einnig er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að málið hafi verið fullrannsakað að þessu leyti og er samkvæmt því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að þeir annmarkar hafi verið á rannsókn stefnda að leiða eigi til þess að aðalkrafa áfrýjanda verði tekin til greina.

Áður er gerð grein fyrir niðurstöðu stefnda um stöðu áfrýjanda og Gámaþjónustunnar hf. á mörkuðum málsins. Eins og þar er nánar rakið taldi stefndi, að áfrýjandi hefði vegna hárrar markaðshlutdeildar umtalsverða yfirburði yfir keppinaut sinn á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva. Gilti þá einu hvort heldur miðað væri við magn eða tekjur, auk þess sem eignarhald áfrýjanda og miklar aðgangstakmarkanir hefðu einnig áhrif. Þá taldi stefndi að áfrýjandi væri ráðandi á markaði fyrir förgun úrgangs en þar hefði hann einokunarstöðu, auk þess sem miklar aðgangshindranir væru á þeim markaði. Þessa niðurstöðu stefnda staðfesti áfrýjunarnefnd samkeppnismála. Í ljósi atvika málsins er fallist á framangreind rök og samkvæmt því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að áfrýjandi hafi verið í ráðandi stöðu bæði á markaði fyrir móttöku og flokkun úrgangs og á markaði fyrir förgun hans.

Kemur þá til úrlausnar hvort áfrýjandi hafi í skilningi 11. gr. samkeppnislaga misnotað þá ráðandi stöðu á mörkuðum málsins. Í því mati er fyrst til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar er misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á ráðandi stöðu bönnuð. Í c. lið 2. mgr. sömu lagagreinar kemur fram að misnotkun samkvæmt 1. mgr. geti meðal annars falist í því að viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt. Í ákvörðun stefnda og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála var lagt til grundvallar að Sorpstöð Suðurlands og eigendur áfrýjanda teldust viðskiptaaðilar hans í skilningi ákvæðisins en áfrýjandi er öndverðrar skoðunar. Niðurstaða stefnda og áfrýjunarnefndarinnar er í samræmi við ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins en þar kemur fram að ekkert renni stoðum undir þá skýringu að fyrirtæki sem tilheyri sömu fyrirtækjasamstæðu geti ekki talist viðskiptaaðilar í skilningi ákvæðisins. Þau geti samið við hið ráðandi fyrirtæki og bæði fengið frá því og veitt því vörur eða þjónustu og ættu því að teljast viðskiptaaðilar hins ráðandi fyrirtækis í skilningi c. liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Bendir EFTA-dómstóllinn á að aðeins í því tilviki þar sem fyrirtæki sem heyri til sömu samstæðu stundi sjálf enga efnahagsstarfsemi geti þau verið undanskilin því að teljast viðskiptaaðilar hins ráðandi fyrirtækis. Þegar þessa er gætt og litið er til efnis þeirra viðskiptasamninga sem áfrýjandi hefur gert við Sorpstöð Suðurlands og eigendur sína er hafnað þeirri málsástæðu að þeir síðarnefndu teljist ekki viðskiptaaðilar áfrýjanda samkvæmt c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.

Samkvæmt lögskýringargögnum er 11. gr. samkeppnislaga byggð á 54. gr. EES-samningsins og tekur c. liður 2. mgr. lagagreinarinnar meðal annars til misnotkunar sem felst í því að fyrirtæki býður sumum af viðskiptavinum sínum afslætti sem ekki bjóðast öðrum sem eiga við það sams konar viðskipti. Til skýringar er þar nefnt að almennt sé afsláttarfyrirkomulag sem byggist á kostnaðarlegum forsendum, það er verðlækkun sem grundvallist á lægri kostnaði, ekki talið hafa skaðleg áhrif á samkeppni, heldur sé það þvert á móti talið geta eflt virka samkeppni, ef það byggist á hlutlægum og sanngjörnum forsendum sem kaupendur þekki. Á hinn bóginn geti afslættir sem ekki byggjast á slíkum sjónarmiðum haft áhrif á samkeppni milli fyrirtækja og þar með á aðgang að markaðnum. Eigi það sérstaklega við þar sem samkeppni sé þegar takmörkuð vegna ráðandi fyrirtækis á viðkomandi markaði. Áður er lýst því mismunandi afsláttarfyrirkomulagi sem áfrýjandi kom á annars vegar í viðskiptum við eigendur sína og almenna viðskiptavini og hins vegar í viðskiptum við Sorpstöð Suðurlands. Þegar það fyrirkomulag er virt í ljósi gagna málsins er fallist á með stefnda að það hafi ekki byggst á kostnaðarlegum og hlutlægum forsendum. Er samkvæmt þessu fullnægt því skilyrði c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga að viðskiptaaðilum hafi verið mismunað með ólíkum skilmálum.

Seinna skilyrði c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga er að samkeppnisstaða viðskiptaaðila sem eru í sambærilegum viðskiptum hafi verið veikt með skilmálum sem teljast ólíkir. Áður er gerð grein fyrir þeim röksemdum stefnda að afsláttarfyrirkomulag áfrýjanda, sem samkvæmt framansögðu mismunaði viðskiptaaðilum hans, væri til þess fallið að styrkja mikla yfirburði áfrýjanda á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva, veikja á sama hátt stöðu eina keppinautarins, Gámaþjónustunnar hf., og ógna verulega þeirri takmörkuðu samkeppni sem ríkti á markaðnum. Í ljósi atvika málsins er á þessa röksemd stefnda fallist og breytir í því efni engu þótt öll einkafyrirtæki hafi notið sömu kjara í viðskiptum sínum við áfrýjanda. Þá er og til þess að líta að þótt eigendur áfrýjanda og þar með talinn Hafnarfjarðarbær hafi ekki átt í beinni samkeppni við Gámaþjónustuna hf. á markaði málsins fyrir rekstur flokkunar- og móttökustöðva leiddi afsláttarfyrirkomulag áfrýjanda til veikari stöðu félagsins á mörkuðum málsins. Samkvæmt þessu og að því gættu að tilvik þau sem talin eru í 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga eru samkvæmt orðalagi sínu og lögskýringargögnum ekki tæmandi talin heldur eingöngu sett fram í dæmaskyni verður að leggja til grundvallar að þeirri háttsemi áfrýjanda sem um ræðir í málinu verði jafnað til þeirrar sem lýst er í c. lið 2. mgr. 11. gr. laganna. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjandi hafi misbeitt markaðsráðandi stöðu sinni með umræddum afsláttum til eigenda sinna og Sorpstöðvar Suðurlands. Þá er og með skírskotun til forsendna héraðsdóms staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda verði gert að sæta viðurlögum í formi sektar vegna háttsemi sinnar og fjárhæð hennar.

Samkvæmt þessu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Sorpa bs., greiði stefnda, Samkeppniseftirlitinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

DÓMUR DÓMSTÓLSINS

22. september 2016

(Misnotkun á markaðsráðandi stöðu – Hugtakið fyrirtæki – Byggðasamlag sveitarfélaga – Þjónusta er hefur almenna efnahagslega þýðingu – Mismunun viðskiptaaðila með ólíkum skilmálum vegna sams konar viðskipta – Verðmismunun)

Mál E-29/15,

BEIÐNI samkvæmt 34. gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins, frá Hæstarétti Íslands, í máli sem þar er rekið

Sorpa bs.

gegn

Samkeppniseftirlitinu,

um túlkun á samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sérstaklega 54. gr. hans.

DÓMSTÓLLINN,

skipaður dómurunum Carl Baudenbacher, forseta og framsögumanni, Per Christiansen, og Páli Hreinssyni,

dómritari: Gunnar Selvik,

hefur, með tilliti til skriflegra greinargerða frá:

-       Sorpu bs., í fyrirsvari er Hörður Felix Harðarson, hrl.

-       Samkeppniseftirlitinu, í fyrirsvari er Gizur Bergsteinsson, hrl.

-       ESA, í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Carsten Zatschler, Clémence Perrin og Øyvind Bø, lögfræðingar á lögfræði- og framkvæmdasviði.

-       Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins (framkvæmdastjórnin), í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Henning Leupold og Ioannis Zervas frá lagaskrifstofu framkvæmdastjórnarinnar.

með tilliti til skýrslu framsögumanns,

og munnlegs málflutnings lögmanns Sorpu, Harðar Felix Harðarsonar, lögmanns Samkeppniseftirlitsins, Gizurar Bergsteinssonar, fulltrúa ESA, Clémence Perrin og Øyvind Bø, og fulltrúa framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins, Henning Leupold og Ioannis Zervas, sem fram fór 24. maí 2016,

kveðið upp svofelldan

Dóm

I          Löggjöf

EES-réttur

1               Í 54. gr. EES-samningsins segir:

Misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á yfirburðastöðu á svæðinu sem samningur þessi tekur til, eða verulegum hluta þess, er ósamrýmanleg framkvæmd samnings þessa og því bönnuð að því leyti sem hún kann að hafa áhrif á viðskipti milli samningsaðila.

Slík misnotkun getur einkum falist í því að:

(a)        beint eða óbeint sé krafist ósanngjarns kaup- eða söluverðs eða aðrir ósanngjarnir viðskiptaskilmálar settir;

(b)        settar séu takmarkanir á framleiðslu, markaði eða tækniþróun, neytendum til tjóns;

(c)        öðrum viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt;

(d)        sett sé það skilyrði fyrir samningagerð að hinir viðsemjendurnir taki á sig viðbótarskuldbindingar sem tengjast ekki efni samninganna, hvorki í eðli sínu né samkvæmt viðskiptavenju.

2               Í 59. gr. EES-samningsins segir: 

1. Eigi í hlut opinber fyrirtæki, og fyrirtæki sem aðildarríki EB eða EFTA-ríki veita sérstök réttindi eða einkarétt, skulu samningsaðilar tryggja að hvorki séu gerðar né viðhaldið nokkrum þeim ráðstöfunum sem fara í bága við reglur samnings þessa, einkum reglur sem kveðið er á um í 4. gr. og 53.–63. gr.

2. Reglur samnings þessa, einkum reglurnar um samkeppni, gilda um fyrirtæki sem falið er að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu eða eru í eðli sínu fjáröflunareinkasölur, að því marki sem beiting þeirra kemur ekki í veg fyrir að þau geti að lögum eða í raun leyst af hendi þau sérstöku verkefni sem þeim eru falin. Þróun viðskipta má ekki raska í þeim mæli að það stríði gegn hagsmunum samningsaðilanna.

3. Framkvæmdastjórn EB og eftirlitsstofnun EFTA skulu hvor innan síns valdsviðs tryggja að ákvæðum þessarar greinar sé beitt og gera, eftir því sem þörf krefur, viðeigandi ráðstafanir gagnvart þeim ríkjum sem eru á svæðum hvorrar um sig.

Landsréttur

Samkeppnislög

3               11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 er í aðalatriðum samhljóða 54. gr. EES-samningsins.

4               Í 11. gr. samkeppnislaga segir:

Misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu er bönnuð.

Misnotkun skv. 1. mgr. getur m.a. falist í því að:

(a)         beint eða óbeint sé krafist ósanngjarns kaup- eða söluverðs eða aðrir ósanngjarnir viðskiptaskilmálar settir,

(b)        settar séu takmarkanir á framleiðslu, markaði eða tækniþróun, neytendum til tjóns,

(c)        viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt,

(d)        sett sé það skilyrði fyrir samningagerð að hinir viðsemjendurnir taki á sig viðbótarskuldbindingar sem tengjast ekki efni samninganna, hvorki í eðli sínu né samkvæmt viðskiptavenju.

Lög um meðhöndlun úrgangs 

5               Með lögum nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs (lög um meðhöndlun úrgangs) var meðal annars stefnt að því að innleiða í landsrétt reglur sem svara til tilskipunar ráðsins 75/442/EBE frá 15. júlí 1975 um úrgang (stjtíð. ESB 1975 L 194, bls. 39), tilskipunar ráðsins 1999/31/EB frá 26. apríl 1999 um urðun úrgangs (stjtíð. ESB 1999 L 182, bls. 1), tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2000/53/EB frá 18. september 2000 um úr sér gengin ökutæki (stjtíð. ESB 2000 L 269, bls. 34) og tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2000/76/EB frá 4. desember 2000 um brennslu úrgangs (stjtíð. ESB 2000 L 332, bls. 91).

6               Á þeim tíma sem máli skiptir fyrir atvik þessa máls var í 5. mgr. 4. gr. laga um meðhöndlun úrgangs mælt fyrir um að sveitarfélög skyldu ákveða fyrirkomulag söfnunar og flutnings á heimilis- og rekstrarúrgangi og bera ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs. Að auki bar þeim að tryggja rekstur móttöku- og söfnunarstöðva fyrir úrgang í þeirra umdæmi. Samkvæmt 5. gr. laganna veitti Umhverfisstofnun starfsleyfi fyrir móttökustöðvar úrgangs, sem óheimilt var að reka án slíks leyfis. Af 6. og 8. gr. laganna leiddi að heimilt var að veita einkaaðilum sem og opinberum aðilum slíkt leyfi.

7               Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga um meðhöndlun úrgangs, var rekstraraðila förgunarstaðar, hvort sem um sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðila var að ræða, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs. Að því er varðaði alla aðra meðferð úrgangs og tengda starsemi, svo sem móttöku úrgangs, var í 2. mgr. 11. gr. laganna kveðið á um að sveitarfélögum væri heimilt að innheimta gjöld fyrir slíka starfsemi. Þá var í 3. mgr. mælt fyrir um að gjald sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimti vegna móttöku eða förgunar úrgangs skyldi ekki vera hærri en sem næmi kostnaði sem á það félli vegna veitingar þjónustunnar.

Sveitarstjórnarlög

8               Við stofnun Sorpu árið 1988 var í 98. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986 kveðið á um að sveitarfélögum væri heimilt að gera með sér samning um stofnun byggðasamlags til að taka að sér framkvæmd afmarkaðra verkefna. Í 98. gr. laganna segir:

Sé um að ræða varanlegt samvinnuverkefni sveitarfélaga, svo sem rekstur skóla og heilbrigðisstofnana eða brunavarnir, geta sveitarfélög myndað byggðasamlag sem tekur að sér framkvæmd verkefnisins.

Í samningi, sem gera skal um byggðasamlag, skulu vera ákvæði m.a. um stjórn samlagsins og kjör fulltrúa til hennar, fjölda þeirra, kjörtímabil, um varafulltrúa og annað sem máli skiptir í því sambandi.

Í samningnum skulu vera ákvæði um hvenær stjórnarfundur er ályktunarhæfur og um umboð stjórnar til að skuldbinda sveitarsjóði. Þá skulu vera ákvæði um í hvaða tilvikum þörf er staðfestingar sveitarstjórna á samþykktum sem gerðar eru í stjórn byggðasamlags.

Þar sem eigi er öðruvísi ákveðið í samþykktum byggðasamlags gilda eftir því sem við eiga meginreglur laga þessara um meðferð mála, skyldur og réttindi stjórnarmanna, starfslið, meðferð fjármála og endurskoðun reikninga.

Sveitarsjóðir bera einfalda ábyrgð á fjárhagslegum skuldbindingum byggðasamlags sem þeir eru aðilar að en innbyrðis skiptist ábyrgðin í hlutfalli við íbúatölu.

9               Sveitarstjórnarlög nr. 45/1998, sem komu í stað laga 8/1986, tóku gildi 1. júní 1998. Í 82. gr. þeirra laga var að finna ákvæði samhljóða 98. gr. hinna eldri laga.

10          Sveitarstjórnarlög 45/1998 voru síðar felld úr gildi með nýjum sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011, sem tóku gildi 1. janúar 2012. Í 94. gr. nýju laganna, sem fjallar um byggðasamlög, segir:

Sveitarfélögum er heimilt að stofna byggðasamlög sem taka að sér framkvæmd afmarkaðra verkefna þeirra, svo sem rekstur skóla eða brunavarnir.

Byggðasamlögum er einum rétt og skylt að hafa orðið byggðasamlag í heiti sínu eða skammstöfunina bs.

Í samningi um byggðasamlag skulu m.a. vera ákvæði um:

1. heiti byggðasamlags, eignarhluti einstakra sveitarfélaga í byggðasamlaginu, hvaða verkefnum það sinnir og valdheimildir,

2. kjör til stjórnar, fjölda stjórnarmanna, kjörtímabil og varafulltrúa,

3. ályktunarhæfi funda og annað sem máli skiptir í því sambandi,

4. umboð stjórnar til að skuldbinda aðildarsveitarfélög,

5. hvenær þörf er staðfestingar sveitarstjórna á ákvörðunum stjórnar,

6. heimildir til samninga við einkaaðila, sbr. 100. gr.,

7. heimildir til samninga við einstök aðildarsveitarfélög um að þau taki að sér afmarkaða þætti í þeirri starfsemi sem falin hefur verið byggðasamlagi,

8. úrgöngu úr byggðasamlagi, þar á meðal um uppgjör aðildarsveitarfélaga, ábyrgð á skuldbindingum og rétt til innlausnar á eignarhlutum.

Tryggt skal að umboð stjórnar byggðasamlags til að skuldbinda aðildarsveitarfélög sé í samræmi við reglur laga þessara um fjármál sveitarfélaga, þ.m.t. bindandi gildi fjárhagsáætlunar næstkomandi árs.

Kjör til stjórnar byggðasamlags getur annaðhvort farið fram á aðalfundi byggðasamlags eða á grundvelli tilnefninga sveitarstjórna einstakra aðildarsveitarfélaga. Ef kjör til stjórnar fer fram á aðalfundi byggðasamlags skulu í samningi um byggðasamlag einnig vera viðeigandi ákvæði um aðalfund þess, þar á meðal um öll þau atriði sem getur í 2.–5. tölul. 3. mgr.

Byggðasamlög lúta að öðru leyti ákvæðum laga þessara um meðferð mála, skyldur og réttindi stjórnarmanna, starfslið, fjármál, fjárhagsáætlanir og endurskoðun ársreikninga og stjórnsýslueftirlit og þeim almennu reglum sem að öðru leyti gilda um störf sveitarfélaga og annarra stjórnvalda.

Einstakar sveitarstjórnir og endurskoðendur aðildarsveitarfélaga eiga rétt á aðgangi að öllum gögnum um stjórnsýslu byggðasamlags.

Sveitarfélög bera einfalda ábyrgð á fjárhagslegum skuldbindingum byggðasamlags sem þau eru aðilar að en innbyrðis skiptist ábyrgðin í hlutfalli við íbúatölu.

II        Málavextir og meðferð málsins

11          Með samningi milli Reykjavíkurborgar, Kópavogsbæjar, Garðabæjar, Bessastaðahrepps, Hafnarfjarðarbæjar, Mosfellsbæjar og Seltjarnarnesbæjar (eigendur Sorpu) var Sorpa stofnuð sem byggðasamlag 15. febrúar 1988 sem byggðasamlag, á grundvelli þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Þeim samningi var síðar breytt og tók nýr samningur gildi 1. janúar 2007 í samræmi við sveitarstjórnarlögin frá 1998 (stofnsamningurinn). Nafnið „Sorpa“ er stytting á heitinu „Sorpeyðing höfuðborgarsvæðisins byggðasamlag“. Hvert þessara sveitarfélaga á hlut í Sorpu, en þar sem Garðabær og Bessastaðahreppur hafa síðan sameinast eru eigendur Sorpu aðeins sex í dag.

12          Sorpa starfar á sviði meðhöndlunar úrgangs, þar á meðal endurvinnslu hans. Gefin voru út tvö starfsleyfi til Sorpu 11. júní 2001, til starfrækslu móttöku-, flokkunar- og böggunarstöðvar fyrir úrgangsefni íGufunesi í Reykjavík og urðunarstaðar á Álfsnesi í Reykjavík. Þau leyfi áttu að gilda til ársloka 2012.

13          Sorpa fæst ekki við sorphirðu, hvorki frá heimilum né fyrirtækjum.

14          Verkefni Sorpu, eins og þau eru skilgreind í stofnsamningnum, felast sérstaklega í því að útvega og starfrækja urðunarstaði fyrir sorp, reisa og reka móttökustöðvar, flytja sorp frá slíkum stöðvum, framleiða og selja eldsneyti og orku úr sorpi, og vinna og selja efni úr sorpi til endurnýtingar.

15          Samkvæmt stofnsamningnum skal einn fulltrúi frá hverju aðildarsveitarfélagi eiga sæti í stjórn Sorpu. Stjórnin samþykkir árlega fjárhags- og starfsáætlun, sem og alla „meiriháttar samninga sem gerðir eru og ekki teljast til daglegrar stjórnunar framkvæmdastjóra.“ Stjórnin ræður einnig framkvæmdastjóra og hún ákveður gjaldskrá fyrir þjónustu sem veitt er af hálfu byggðasamlagsins.

16          Samkvæmt stofnsamningnum eru tekjur Sorpu gjöld „fyrir innvegið sorp sem tekið er við frá sorphirðu viðkomandi sveitarfélags og einkaaðilum“. Einnig samanstanda tekjurnar af söluverði efna sem til verða vegna endurvinnslu úrgangs og söluverði orku sem unnin er úr úrgangsefnum, sem og gjöldum sem innheimt eru fyrir móttöku og eyðingu hættulegra úrgangsefna, auk móttekins arðs úr hendi félaga sem Sorpa er eigandi að.

17          Útgjöld Sorpu felast meðal annars í arðgreiðslum til eigenda. Stofnsamningurinn kveður á um að eigendur Sorpu eigi rétt á arðgreiðslum í samræmi við hluta sinn í stofnfé Sorpu. Þó er tekið fram í stofnsamningnum að í stað þess að greiða arðinn út sé Sorpu heimilt að veita eigendum afslátt af fyrrnefndum gjöldum („eigendaafslátt“). Í þeim tilvikum krefur Sorpa eigendur sína ekki að fullu um fjárhæð þess gjalds sem tekið er fyrir móttöku sorps í móttökustöðinni í Gufunesi, og sem nemur einungis útlögðum kostnaði. Þess í stað veitir Sorpa eigendum sínum afslátt af gjaldinu. Árið 2010 nam eigendaafslátturinn 18% vegna heimilisúrgangs. 

18          Viðskiptavinum Sorpu, öðrum en eigendum, er veittur lægri afsláttur, sem er breytilegur eftir mánaðarlegri veltu viðskiptavinarins hjá fyrirtækinu. Frá 1. desember 2009 var veittur 3% afsláttur vegna mánaðarlegrar veltu á milli 500.000 og 1.000.000 krónur, 5% vegna veltu á milli 1.001.000 og 5.000.000 króna og 7% vegna mánaðarlegrar veltu sem nemur hærri fjárhæð en 5.000.000 króna.

19          Gámaþjónustan hf. (Gámaþjónustan) er félag í einkaeigu sem fæst við meðhöndlun úrgangs og endurvinnslu. Félagið rekur móttöku- og flokkunarstöð að Berghellu 1 í Hafnarfirði, samkvæmt starfsleyfi veittu 18. febrúar 2011 sem gildir til 16 ára. Úrgangurinn sem meðhöndlaður er að Berghellu 1 kemur meðal annars frá Hafnarfjarðarbæ, einum eigenda Sorpu.

20          Gámaþjónustan hefur einnig sinnt sorphirðu fyrir Hafnarfjarðarbæ frá 2003.

21          Stöð Gámaþjónustunnar að Berghellu 1 er í samkeppni við móttöku- og flokkunarstöðina í Gufunesi. Á árinu 2009 var markaðshlutdeild Gufunesstöðvarinnar á höfuðborgarsvæðinu [...]% miðað við tekjur og [...]% miðað við magn, en á sama tímabili var markaðshlutdeild stöðvarinnar að Berghellu 1 [...]% miðað við tekjur og [...]% miðað við magn. Á árinu 2010 nam hlutdeild stöðvarinnar í Gufunesi [...]% miðað við tekjur og [...]% miðað við magn, en hlutdeild stöðvarinnar að Berghellu 1 [...]% miðað við tekjur og [...]% miðað við magn.

22          Gámaþjónustan rekur engar urðunarstöðvar. Aðeins er rekin ein urðunarstöð á höfuðborgarsvæðinu og er það stöð Sorpu á Álfsnesi. Gámaþjónustan flytur því úrgang, sem ekki er hægt að endurvinna að lokinni meðferð að Berghellu 1, til urðunar á Álfsnesi.

23          Hinn 10. desember 2009 beindi Gámaþjónustan erindi til Samkeppniseftirlitsins vegna Sorpu.

24          Samkvæmt erindinu hafði Sorpa mismunað viðskiptavinum við verðlagningu og þar með einkum brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Í fyrsta lagi veitti Sorpa eigendum sínum, þar á meðal Hafnarfjarðarbæ, afslátt af móttökugjöldum vegna úrgangs í Gufunesstöðinni, sem og af gjöldum vegna urðunar úrgangs á Álfsnesi. Vegna þessa hafi Gámaþjónustan staðið verr að vígi gagnvart Sorpu, þegar Hafnarfjörður bauð út sorphirðu sveitarfélagsins vegna heimilissorps árið 2009 og veitti bjóðendum kost á að velja til hvaða móttökustöðvar úrganginum yrði skilað. Í öðru lagi veitti Sorpa ekki aðeins eigendum sínum hagstæðari afslætti. Samkvæmt samningi frá 22. maí 2009, veitti hún einnig öðru byggðasamlagi afslátt, Sorpstöð Suðurlands bs. (Sorpstöð Suðurlands), sem sett hafði verið á fót af 13 sveitarfélögum utan starfssvæðis Sorpu. Slíkir afslættir voru á bilinu 12% til 45% af móttökugjaldi vegna úrgangs sem skilað var á stöð Sorpu í Gufunesi. Með vísan til þessa krafðist Gámaþjónustan þess að Samkeppniseftirlitið bannaði Sorpu að veita svo hagstæð afsláttarkjör. Til vara var þess krafist að Sorpu yrði gert að veita Gámaþjónustunni sambærileg afsláttarkjör.

25          Með ákvörðun sinni, hinn 21. desember 2012, komst Samkeppniseftirlitið að þeirri niðurstöðu að Sorpa hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga (ákvörðun Samkeppniseftirlitsins).

26          Samkeppniseftirlitið hafnaði röksemdum Sorpu um að grunnþjónusta við móttöku og meðferð úrgangs, sem teldist til lögbundinna skyldna og þar sem opinberum valdheimildum væri beitt við starfsemina, félli utan gildissviðs samkeppnislaga. Samkeppniseftirlitið hafnaði jafnframt röksemdum Sorpu um að hún gæti ekki talist fyrirtæki í skilningi samkeppnislaga, þar sem hún væri ekki rekin í hagnaðarskyni.

27          Samkeppniseftirlitið skilgreindi tvo vörumarkaði sem á reyndi: annars vegar markað fyrir móttöku úrgangs, þar með talin flokkun og böggun úrgangs, og hins vegar markað fyrir förgun úrgangs. Báðir markaðir náðu yfir höfuðborgarsvæðið. Hvað varðaði markað fyrir móttöku úrgangs á höfuðborgarsvæðinu naut Sorpa 65 til 75% markaðshlutdeildar með rekstri stöðvarinnar í Gufunesi, en Gámaþjónustan hafði 25 til 35% markaðshlutdeild með rekstri stöðvar sinnar að Berghellu 1. Vegna þessa, var Sorpa í ráðandi stöðu á þeim markaði. Hvað varðaði markað fyrir förgun úrgangs á höfuðborgarsvæðinu, var Sorpa eini starfandi aðilinn með urðunarstað á Álfsnesi. Sorpa var því einnig í ráðandi stöðu á þeim markaði.

28          Samkeppniseftirlitið komst að þeirri niðurstöðu að Sorpa hefði brotið gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga með því að veita eigendum sínum mikla afslætti (eigendaafslátt) af gjöldum fyrir móttöku úrgangs í stöðinni í Gufunesi og af gjöldum fyrir urðun úrgangs á urðunarstöðinni á Álfsnesi, og með því að veita Sorpstöð Suðurlands verulega afslætti af gjöldum vegna móttöku úrgangs í Gufunesi. Var Sorpu því gert að greiða sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur.

29          Hinn 17. janúar 2013 kærði Sorpa ákvörðun Samkeppniseftirlitsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti hana með úrskurði sínum 18. mars 2013.

30          Hinn 11. september 2013 höfðaði Sorpa mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem leitað var ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Þeirri kröfu var hafnað með dómi sem kveðinn var upp 16. janúar 2015.

31          Sorpa áfrýjaði dómi Héraðsdóms Reykjavíkur til Hæstaréttar 15. apríl 2015.

32          Hinn 10. desember 2015 barst EFTA-dómstólnum beiðni Hæstaréttar Íslands um ráðgefandi álit samkvæmt 34. gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, með eftirfarandi spurningum:

1.      Telst sveitarfélag í ríki sem á aðild að EES-samningnum og annast í umdæmi sínu meðferð úrgangs í samræmi við ákvæði tilskipana 75/442/EBE, 1999/31/EB og 2000/76/EB, fyrirtæki í skilningi 54. gr. samningsins? Í því sambandi er spurt hvort máli skipti þegar spurningunni er svarað: a) Að meðferð úrgangs er eitt af lögbundnum verkefnum sveitarfélaga samkvæmt lögum viðkomandi ríkis. b) Að samkeppni getur verið um meðferð úrgangs milli einkaaðila og opinberra aðila samkvæmt lögum ríkisins. c) Að mælt sé svo fyrir í lögum ríkisins að á þessu sviði megi sveitarfélag ekki taka hærra gjald en sem nemur kostnaði af meðferð úrgangs og tengdri starfsemi.

2.      Ef svarið við fyrstu spurningunni er neitandi, gildir það sama um byggðasamlag sem rekið er af tveimur eða fleiri sveitarfélögum og annast í þeirra stað meðferð úrgangs á starfssvæði þeirra?

3.      Skiptir máli þegar metið er hvort 54. gr. EES-samningsins gildir um starfsemi sveitarfélags eða byggðasamlags að lög viðkomandi ríkis hafa að geyma reglur um heimild eða skyldu opinberra aðila til hennar? Er samrýmanlegt EES-samningnum að ríki sem aðild á að honum undanskilur í lögum tiltekna starfsemi opinberra aðila samkeppnislögum?

4.      Geta sveitarfélög sem eru eigendur byggðasamlags eins og þess sem um ræðir í annarri spurningunni talist til viðskiptaaðila samlagsins í skilningi c. liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins? Ef svo telst vera er spurt hvort afsláttur til eigenda, sem ekki býðst öðrum, feli í sér mismunun í skilningi sama ákvæðis?

33          Vísað er til skýrslu framsögumanns um frekari lýsingu löggjafar, málsatvika, meðferðar málsins og skriflegra greinargerða sem dómstólnum bárust. Verða þau ekki rakin frekar nema að því leyti sem forsendur dómsins krefjast.

III       Svör dómsins

Spurningar tækar til efnismeðferðar

34          ESA telur, að þótt ákvörðun Samkeppniseftirlitsins sem leitað er ógildingar á í málinu sem rekið er fyrir Hæstarétti byggist ekki á EES-rétti hafi dómstóllinn lögsögu í málinu. Dómurinn bendir á að samkvæmt viðurkenndri dómaframkvæmd dómstóls Evrópusambandsins (Evrópudómstólsins) geti sá síðarnefndi svarað þeim spurningum sem til hans er beint, þótt sakarefni málsins sem rekið sé fyrir landsdómstólnum falli utan gildissviðs Evrópuréttar, að því gefnu að þau ákvæði Evrópuréttar sem um ræðir hafi verið talin eiga við að landsrétti þegar um staðbundin mál er að ræða (sjá, til samanburðar, mál SIA «Maxima Latvija», C-345/14, EU:C:2015:784, 12. mgr.) Sú nálgun verði einnig talin eiga við um EES-rétt. Hvað varðar hið fyrirliggjandi mál, hafi 11. gr. samkeppnislaga verið sett til að innleiða 54. gr. EES-samningsins og því eigi að skýra fyrrnefndu greinina til samræmis við þá síðarnefndu.

35          Varðandi það hvort spurningar séu tækar til efnismeðferðar á grundvelli þess að málið sem rekið er fyrir landsdómstólnum eigi aðeins við um innlendar aðstæður, bendir dómurinn á að þegar reglur landsréttar, sem einungis eiga við um aðstæður innanlands, byggjast á sömu eða svipuðum lausnum og EES-réttur, í þeim tilgangi að forðast röskun á samkeppni, er það EES-samstarfinu í hag að komið sé í veg fyrir ólíka túlkun í framtíðinni. Af þeim sökum verður að gæta samræmis við túlkun reglna eða hugtaka sem fengin eru úr EES-rétti, óháð þeim aðstæðum sem þau eiga við um. Þar sem lögsaga dómstólsins er einvörðungu bundin við skoðun og túlkun ákvæða EES-réttar er það landsdómstólsins eins að meta að hvaða marki vísað er til EES-réttar í ákvæðum landsréttar (sjá mál E‑17/11 Aresbank [2012] EFTA Ct. Rep. 916, 45. mgr.).

36          11. gr. samkeppnislaga er nánast samhljóða 54. gr. EES-samningsins. Af því leiðir að spurningarnar sem Hæstiréttur Íslands hefur beint til dómstólsins eru tækar til efnismeðferðar. 

Fyrsta spurningin

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

37          Sorpa telur að sveitarfélag geti ekki talist fyrirtæki í skilningi 54. gr. EES-samningsins þegar það annast meðferð úrgangs.

38          Sorpa telur að meðferð úrgangs sé í eðli sínu opinber starfsemi, þar sem henni sé alla jafna sinnt af sveitarfélögum, hún sé í almannaþágu og þjóni umhverfissjónarmiðum. Enn fremur feli íslensk löggjöf sveitarfélögum að sinna sorphirðu og farga úrgangi. Sveitarfélögunum sé því skylt að sinna því hlutverki og verkefni þeirra séu skilgreind í íslenskum lögum.

39          Sorpa heldur því fram að þegar skera skuli úr um hvort starfsemi opinberrar stofnunar sé efnahagsstarfsemi, skipti ekki máli hvort einkafyrirtæki geti leyst hana af hendi (vísað er til máls E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund gegn Eftirlitsstofnun EFTA [2008] EFTA Ct. Rep. 62, 80. mgr.). Sú staðreynd, að tekið sé gjald vegna þjónustunnar þýði ekki að þjónustan flokkist sem efnahagsstarfsemi þar sem fjárhæð slíks gjalds geti ekki verið hærri en kostnaðurinn sem til fellur við að veita þjónustuna, samkvæmt 11. gr. laga um meðhöndlun úrgangs.

40          Loks heldur Sorpa því fram að meðhöndlun úrgangs verði að teljast þjónusta sem hafi almenna efnahagslega þýðingu í skilningi 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins (vísað er til máls Sydhavnens Sten & Grus ApS gegn Københavns Kommune, C-209/98, EU:C:2000:279, 75. mgr.). Svo að fyrirtæki, sem ætlað sé að sinna þjónustu sem hafi almenna efnahagslega þýðingu, falli utan gildissviðs samkeppnisreglna þurfi beiting þeirra reglna ekki að ógna tilvist þess. Nægilegt sé að beiting reglnanna myndi hindra framkvæmd þjónustunnar sem um ræðir við ásættanlegar efnahagslegar aðstæður (vísað er til máls Ákæruvaldið gegn Paul Corbeau, C-320/91, EU:C:1993:198, 16. mgr.). Getu sveitarfélaganna til að uppfylla markmið tilskipana 75/442/EBE, 1999/31/EB og 2000/76/EB væri stefnt í hættu ef þau væru bundin af samkeppnisreglum.

41          Samkeppniseftirlitið, ESA og framkvæmdastjórn ESB halda því á hinn bóginn fram að sveitarfélag geti talist fyrirtæki þegar það sinnir meðhöndlun úrgangs.

42          Samkeppniseftirlitið telur að samkeppni sveitarfélaga við einkafyrirtæki um veitingu þjónustu við meðferð úrgangs sé skýr vísbending um að slík þjónusta skuli teljast efnahagsstarfsemi. Tilskipanir 75/442/EBE, 1999/31/EB og 2000/76/EB geri engan greinarmun á opinberum aðilum og einkaaðilum þegar kemur að skilyrðum fyrir leyfisveitingu til meðferðar úrgangs. Þar af leiðandi keppi opinberir aðilar við einkafyrirtæki þegar kemur að veitingu þjónustu við meðferð úrgangs, eins og útboðslýsing Hafnarfjarðarbæjar hafi sýnt. Sveitarfélög geti að sama skapi ekki komist hjá því að flokkast sem fyrirtæki með því að vísa til þess að gjaldtakan vegna þjónustunnar sé ekki hærri en sem nemur kostnaði við meðhöndlun úrgangsins, enda hafi 102. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins (SSESB) verið beitt óháð því hvort starfsemin sem um ræðir sé innt af hendi í hagnaðarskyni (vísað er til áður tilvitnaðs máls Ministero dell'Economia e delle Finanze gegn Cassa di Risparmio di Firenze SpA, Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato og Cassa di Risparmio di San Miniato SpA, C‑222/04, EU:C:2006:8, 123. mgr.).

43          ESA heldur því fram að starfsemi geti ekki talist efnahagsstarfsemi nema hún fari fram í markaðsumhverfi. Líklegt megi teljast að starfsemin fari fram í markaðsumhverfi þegar stofnunin sem um ræðir á í samkeppni við aðra söluaðila og fær endurgjald fyrir veitta þjónustu.

44          Þegar stofnun fæst við ýmiss konar starfsemi verður, að sögn ESA, að meta hverja þeirra um sig til að unnt sé að ákvarða hvort hún teljist efnahagsstarfsemi (vísað er til máls Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) gegn Elliniko Dimosio, C-49/07, EU:C:2008:142, 25. mgr.).

45          ESA telur, þar af leiðandi, að skilja verði á milli þeirrar starfsemi sem varðar meðferð Sorpu á úrgangi eigenda byggðasamlagsins og þeirrar starfsemi sem tekur til meðferðar úrgangs viðskiptavinarins Sorpstöðvar Suðurlands. Meðhöndlun Sorpu á úrgangi eigendanna myndi falla utan gildissviðs samkeppnisreglna EES ef eigendur Sorpu hafi gert samning við félagið um meðhöndlun sorps, án þess að leita tilboða hjá öðrum fyrirtækjum og engum öðrum þjónustuaðila hafi gefist kostur á að meðhöndla sorp frá eigendum Sorpu, sem sé ekki raunin. Meðhöndlun úrgangs frá Sorpstöð Suðurlands verði einnig að teljast efnahagsstarfsemi.

46          Framkvæmdastjórnin heldur því fram að þegar ákvarða skuli hvort starfsemi á vegum opinberrar stofnunar sé efnahagsleg, skipti mestu máli hvort einkafyrirtæki sinni einnig þeirri starfsemi. Sú staðreynd að stofnun sé ekki rekin í hagnaðarskyni ráði ekki úrslitum.

47          Framkvæmdastjórnin telur að greina verði á milli reksturs móttökustöðvar Sorpu í Gufunesi og reksturs urðunarstaðarins á Álfsnesi. Hið fyrrnefnda teljist efnahagsstarfsemi þar sem einkafyrirtæki jafnt sem opinberar stofnanir geti fengið leyfi til starfrækslu móttökustöðvar samkvæmt íslenskum lögum og því sé mögulegt að opinberar stofnanir mæti samkeppni frá einkafyrirtækjum. Enn fremur skipti það ekki máli að gjaldtaka Sorpu miðist við kostnað. Þá telur framkvæmdastjórnin að starfræksla urðunarstaðarins teljist einnig efnahagsstarfsemi.

Álit dómstólsins

48          Með fyrstu spurningunni leitar landsdómstólinn svars við því hvort sveitarfélag geti talist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins þegar það sinnir þjónustu við meðferð úrgangs, og hvort taka skuli mið af þremur eftirfarandi viðmiðum: þeirri staðreynd að meðferð úrgangs er eitt af lögbundnum verkefnum sveitarfélaga samkvæmt landslögum, að þau séu í samkeppni við einkaaðila, og að gjaldtakan megi ekki vera hærri en sem nemur kostnaði sem til fellur við starfsemina.

49          Þótt fyrri spurningin eigi aðeins við um skýringu hugtaksins ,,fyrirtæki“ í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins, heldur Sorpa því fram að meðferð úrgangs sé þjónusta sem hafi almenna efnahagslega þýðingu í skilningi 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins og falli því ekki undir samkeppnisreglur hans, þar sem beiting þeirra myndu hindra Sorpu í framkvæmd verkefna þess sem lúta að meðferð úrgangs.

50          Dómstóllinn mun því fyrst skoða hvort flokka megi meðferð úrgangs undir efnahagsstarfsemi í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins og því næst hvort meðferð úrgangs geti talist hafa almenna efnahagslega þýðingu í skilningi 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins og hvort sú þjónusta falli undir samkeppnisreglur EES-samningsins.

Hugtakið ,,fyrirtæki“

51          Samkvæmt samkeppnisreglum EES-réttar tekur hugtakið „fyrirtæki“ til allra aðila sem leggja stund á efnahagsstarfsemi, óháð lagalegri stöðu þeirra og því hvernig þeir eru fjármagnaðir (sjá 1. gr. bókunar 22 við EES-samninginn og mál E-8/00 Norwegian Federation of Trade Unions og aðrir gegn Norwegian Association of Local and Regional Authorities og öðrum (LO)[2002] EFTA Ct. Rep. 114, 62. mgr.)

52          Hvers kyns starfsemi sem felur í sér að boðin sé fram vara eða þjónusta á tilteknum markaði telst vera efnahagsstarfsemi (sjá mál E-14/15, Holship Norge AS gegn Norsk Transportarbeiderforbund, óbirtur dómur frá 19. apríl 2016, 69. mgr. og dómaframkvæmd sem þar er vitnað til).

53          Frumskilyrðið er því hvort stofnun fáist við efnahagsstarfsemi sem felst í að bjóða vöru eða þjónustu á markaði, sem einkaaðili gæti jafnframt sinnt með það að markmiði að skila hagnaði (sjá, til samanburðar, álit Jacobs lögsögumanns í máli Cisal, C-218/00, EU:C:2001:448, 38. liður).

54          Starfsemi sem fellur undir beitingu opinbers valds telst ekki efnahagslegs eðlis og réttlætir því ekki beitingu samkeppnisreglna EES-réttar (sjá, til samanburðar, varðandi það atriði, áður tilvitnað mál MOTOE, 24. mgr.)

55          Hvað mögulega beitingu samkeppnisreglna EES-réttar um opinbera stofnun varðar, verður að greina á milli aðstæðna þar sem stofnunin beitir opinberum valdheimildum og aðstæðna þar sem stofnunin býður vörur eða þjónustu á markaði. Ákvæði 53. og 54. gr. EES-samningsins geta aðeins átt við um síðarnefnda tilvikið (sjá áður tilvitnað mál LO, 63. mgr.).

56          Eigendur Sorpu, sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu, eru opinberar stofnanir. Þegar sveitarfélag sinnir starfsemi sem felur í sér pólitíska ákvarðanatöku eða stjórnsýslu telst það ekki fyrirtæki (sjá áður tilvitnað mál LO, 64. mgr.). Sú starfsemi sem til skoðunar er í þessu máli er hins vegar móttaka og förgun úrgangs á vegum sveitarfélaga. Slík starfsemi á ekkert skylt við starfsemi sveitarfélaganna sem lýtur að pólitískri ákvarðanatöku og stjórnsýslu. Dómurinn verður því að leggja sérstakt mat á það hvort sveitarfélögin starfi sem fyrirtæki þegar þau bjóða þjónustu við móttöku og förgun úrgangs.

57          Í fyrsta lagi bendir dómurinn á að starfsemi sem tengist meðferð úrgangs fellur ekki utan gildissviðs samkeppnisreglna EES-samningsins vegna þess eins að hún hafi áhrif á verndun umhverfisins. Þótt starfsemi sem hafi lotið að mengunarvarnaeftirliti hafi verið talin falla utan gildissviðs samkeppnisreglnanna í máli Diego Calì, er ekki hægt að draga þá ályktun af því máli að hvers kyns starfsemi sem þjónar markmiði umhverfisverndar falli utan gildissviðs reglnanna (sjá mál Diego Calì, C-343/95, EU:C:1997:160, 23. mgr.). Svo unnt sé að ákvarða hvort slík starfsemi teljist efnahagsleg er nauðsynlegt að taka tillit til annarra atriða, sérstaklega hvort, og þá hversu hátt, endurgjald hafi verið tekið fyrir starfsemina og hvernig samkeppni við einkafyrirtæki á markaði var háttað (sjá, til samanburðar, álit Comas lögsögumanns í máli Diego Calì, C-343/95, EU:C:1996:482, 42. liður.). Í samræmi við það var tekið tillit til þeirrar staðreyndar í máli Diego Calì að tollar sem lagðir voru á notendur tiltekinnar hafnar vegna mengunarvarnaeftirlits hafi verið samþykktir af opinberum yfirvöldum (24. mgr.).

58          Í öðru lagi, bendir sú staðreynd að einkafyrirtæki geti sinnt starfseminni sem um ræðir til þess að hún gæti talist efnahagsleg (sjá, til samanburðar, varðandi það atriði mál Aéroports de Paris v Commission, C-82/01 P, EU:C:2002:617, 82. mgr.).

59          Það er landsdómstólsins að meta hvort Sorpa eigi í samkeppni við einkafyrirtæki á markaði fyrir móttöku og förgun úrgangs á höfuðborgarsvæðinu.

60          Í þessu sambandi bendir dómurinn á að samkvæmt lögum um meðhöndlun úrgangs er heimilt að veita jafnt einkaaðilum sem obinberum aðilum leyfi til reksturs móttökustöðva og förgunarstaða úrgangs. Sorpa á því í raunverulegri og/eða mögulegri samkeppni við einkaaðila á markaði fyrir móttöku og förgun úrgangs.

61          Í þriðja lagi kvað Evrópudómstóllinn á um það, í áður tilvitnuðu máli Cassa di Risparmio di Firenze (123. mgr.) að stofnunin sem þar um ræddi fengist við efnahagsstarfsemi þrátt fyrir þá staðreynd að hún byði vöru og þjónustu án þess að sækjast eftir gróða, þar sem hún átti í samkeppni við aðra aðila sem stunduðu sömu starfsemi í gróðaskyni. Þjónusta Sorpu við móttöku og förgun úrgangs gæti því talist efnahagsstarfsemi þrátt fyrir að fjárhæð gjaldsins sem Sorpa innheimtir fyrir þjónustuna megi ekki vera umfram kostnað samkvæmt 3. mgr. 11. gr. laga um meðhöndlun úrgangs.

62          Nýting Sorpu á heimild til gjaldtöku vegna þjónustu við móttöku úrgangs í samræmi við 2. mgr. 11. gr. laga um meðhöndlun úrgangs, í stað notkunar opinbers fjár, er frekari vísbending um að starfsemin sé efnahagslegs eðlis.

63          Sú staðreynd, að endurgjaldið fyrir þjónustu sem opinber stofnun veitir sé ekki ákveðið, beint eða óbeint, af þeirri stofnunheldur sé mælt fyrir um það í lögum bendir samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins til þess að starfsemi stofnunarinnar geti ekki talist efnahagslegs eðlis (sjá, til samanburðar, áður tilvitnað mál Diego Calì, 24. mgr., mál SAT Fluggesellschaft, C-364/92, EU:C:1994:7, 29. mgr., og mál Compass-Datenbank, C-138/11, EU:C:2012:449, 39. og 42. mgr.). Það er landsdómstólsins að skera úr um hvort gjaldtaka Sorpu sé í höndum stofnunarinnar sjálfrar. Samkvæmt stofnsamningnum er það þó stjórn Sorpu sem ákveður þær fjárhæðir. Við munnlegan málflutning gaf fulltrúi Sorpu enn fremur í skyn að Sorpu væri, eftir því sem hann best vissi, í sjálfsvald sett hverjar fjárhæðir þeirra gjalda væru, að því virtu að fjárhæðin væri ekki hærri en sem næmi kostnaði, og stofnunin hefði frjálsar hendur við val á aðferð við útreikninga.

64          Loks bendir dómurinn á að greina verði milli aðstæðnanna í málinu sem rekið er fyrir landsdómstólnum og aðstæðnanna í áður tilvitnuðu máli Private Barnehagers Landsforbund (82. og 83. mgr.). Í því máli var rekstur leikskóla á vegum sveitarfélaga ekki talinn efnahagsstarfsemi, einkum þar sem 80% útgjalda hans voru fjármögnuð úr opinberum sjóðum. Varðandi þetta atriði bendir dómurinn á að fulltrúi Sorpu hafi skýrt svo frá að hann teldi gjaldheimtu Sorpu standa undir stærstum hluta útgjalda byggðasamlagsins, þótt hann hafi verið óviss um hvort svo sé að öllu leyti. Komist landsdómstóllinn hins vegar að því að gjaldtaka Sorpu standi aðeins undir óverulegum hluta útgjaldanna, yrði hann að meta það atriði út frá þeirri staðreynd að Sorpa er í samkeppni við einkafyrirtæki, svo skera megi úr um hvort Sorpa sé fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins.

2. mgr. 59. gr. EES-samningsins

65          Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins, gilda samkeppnisreglur EES-samningsins um fyrirtæki sem falið er að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, að því marki sem beiting þeirra kemur ekki í veg fyrir að þau geti að lögum eða í raun leyst af hendi þau sérstöku verkefni sem þeim eru falin.

66          Svo frávik 2. mgr. 59. gr. verði talið eiga við verður því í fyrsta lagi að skera úr um hvort fyrirtækinu sem um ræðir hafi verið falið að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, og í öðru lagi, hvort beiting samkeppnisreglna EES-samningsins kemur í veg fyrir að það geti leyst af hendi verkefnin sem því eru falin.

67          Í upphafi vill dómurinn taka fram að meðferð úrgangs geti talist þjónusta sem hefur almenna efnahagslega þýðingu (sjá, til samanburðar, mál Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion, C‑209/98, EU:C:2000:279, 75. mgr., og álit Jacobs lögsögumanns í máli Chemische Afvalstoffen Dusseldorp, C-203/96, EU:C:1997:508, 103. liður).

68          Enn fremur verði fyrirtækinu að hafa verið falið að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, með ákvörðun hins opinbera (sjá, til samanburðar, áður tilvitnað mál MOTOE, 45. mgr.). Það er landsdómstólsins að ákveða hvort Sorpu hafi verið falið að sjá um meðferð úrgangs samkvæmt ákvörðun hins opinbera. Í því sambandi fela lög um meðhöndlun úrgangs sveitarfélögum að sjá um verkefni sem varða meðferð úrgangs og hafa sveitarfélögin sett Sorpu á laggirnar til að sjá um framkvæmd þeirra verkefna. Það virðist því sem Sorpu hafi verið falið að sjá um téð verkefni samkvæmt ákvörðun hins opinbera. 

69          Að því er varðar skilyrðið um að beiting samkeppnisreglna EES-samningsins komi í veg fyrir að fyrirtæki geti leyst af hendi þau verkefni sem því hafa verið falin, telst það ekki nauðsynlegt að fjárhagslegu jafnvægi eða lífvænleika fyrirtækisins, sem falið hefur verið að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, sé ógnað. Nægilegt telst að fyrirtækið gæti ekki sinnt þeim tilteknu verkefnum sem því hafa verið falin, eins þau eru skilgreind með tilvísun til þeirra skyldna og takmarkana sem fyrirtækið lýtur, ef það nyti ekki einkaréttarins, eða að nauðsynlegt sé að viðhalda þeim réttindum sem fyrirtækinu hafa verið veitt, svo því sé unnt að sinna þeim verkefnum sem hafa almenna efnahagslega þýðingu og því hafa verið falin, við ásættanlegar efnahagslegar aðstæður (sjá, til samanburðar, mál AG2R Prévoyance, C-437/09, EU:C:2011:112, 76. mgr.).

70          Sorpa heldur því fram að beiting 54. gr. EES-samningsins myndi stefna getu þess til að uppfylla markmið laga um meðhöndlun úrgangs og þeirra EES-tilskipana sem henni var ætlað að innleiða í verulega hættu. Við munnlegan málflutning hélt Samkeppniseftirlitið því fram að beiting 54. gr. EES-samningsins myndi ekki koma í veg fyrir að unnt yrði að leysa af hendi verkefni sem lúta að meðferð úrgangs, og ESA hélt því fram að ekkert í álitsbeiðninni renndi stoðum undir að slík hindrun væri til staðar.

71          Það er landsdómstólsins að leggja mat á það hvort beiting 54. gr. EES-samningsins myndi gera Sorpu ómögulegt að sinna þeim verkefnum sem lúta að meðferð úrgangs og henni hafa verið falin, eða hvort Sorpu væri það kleift við efnahagslega ásættanlegar aðstæður. Dómurinn bendir þó á að Sorpa hafi, jafnt í skriflegri greinargerð sem og í munnlegum málflutningi sínum, skírskotað til almennra forsendna, án þess að gera grein fyrir því með hvaða hætti beiting samkeppnisreglna EES-samningsins myndi koma í veg fyrir að hún gæti veitt þá þjónustu sem um ræðir. 

72          Því verður að svara fyrstu spurningunni með þeim hætti að sveitarfélag geti talist fyrirtæki í skilningi 54. gr. EES-samningsins þegar það sinnir efnahagsstarfsemi sem felur í sér að það bjóði vörur eða þjónustu á markaði. Þegar skorið skal úr um hvort starfsemi á borð við meðferð úrgangs teljist efnahagsleg, verður að taka mið af því hvort samkeppni frá einkaaðilum sé til staðar. Í því sambandi verður að meta þá staðreynd, með hliðsjón af samkeppni á markaðnum, að gjaldið sem innheimt er fyrir þjónustu við meðferð úrgangs má ekki vera umfram kostnað sem til fellur.

73          Meðferð úrgangs getur enn fremur talist þjónusta er hefur almenna efnahagslega þýðingu í skilningi 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins. Það er landsdómstólsins að meta hvort beiting 54. gr. EES-samningsins geri sveitarfélögunum ómögulegt að veita þá þjónustu við meðferð úrgangs sem þeim hefur verið falin, eða veita hana við efnahagslega ásættanlegar aðstæður.

Önnur spurningin

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

74          Allir aðilar sem lögðu skriflegar athugasemdir fyrir dómstólinn eru sammála um að engin ástæða sé til að greina á milli sveitarfélaga og byggðasamlaga.

75          Sorpa og Samkeppniseftirlitið halda því fram að byggðasamlögin séu sett á stofn til að sinna verkefnum sem sveitarfélögunum hafa verið falin. Með öðrum orðum, sinni byggðasamlögin verkefnum sveitarfélaganna. Samkeppniseftirlitið og ESA telja að rekstrarform aðila hafi ekki úrslitaáhrif við mat á því hvort sá aðili teljist fyrirtæki í skilningi 54. gr. EES-samningsins (sjá, til samanburðar, áður tilvitnað mál Diego Calì, 16. til 18. mgr.).

76          Þar af leiðandi heldur Sorpa því fram að byggðasamlag sem sinnir meðferð úrgangs geti ekki talist fyrirtæki í skilningi 54. gr. EES-samningsins, en Samkeppniseftirlitið, ESA og framkvæmdastjórn Evrópusambandsins eru á öndverðum meiði.

77          Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins telur að ráða megi af álitsbeiðninni að það sé Sorpa, en ekki eigendur fyrirtækisins, sem reki móttökustöðina í Gufunesi og urðunarstaðinn á Álfsnesi. Háttsemin sem um ræðir í málinu verði því að teljast vera á ábyrgð Sorpu. Ef sveitarfélögin sem eiga Sorpu starfrækja í raun sjálf þessar stöðvar beri hinsvegar að líta svo á að háttsemin sé á vegum sveitarfélaganna. Komist landsdómstóllinn að þeirri niðurstöðu að eigendur beiti yfirráðum sínum yfir Sorpu verður hann að skoða hvort þeir kunni að teljast mynda eitt fyrirtæki ásamt Sorpu.

Álit dómstólsins

78          Með annarri spurningu sinni spyr landsdómstóllinn hvort byggðasamlög geti talist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins, ef ekki verði talið að svo hátti til um sveitarfélög.

79          Dómurinn sér enga ástæðu til að greina á milli sveitarfélags og byggðasamlags sveitarfélaga. Bæði teljast opinberar stofnanir. Bæði geta talistfyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins, að því gefnu að þau uppfylli þau skilyrði sem nefnd voru í svari við fyrstu spurningunni. (sjá áður tilvitnað mál LO, 81. mgr.).

80          Varðandi álitaefnið um hvort sú háttsemi sem hér er til skoðunar skuli teljast vera á ábyrgð Sorpu eða eigenda þess, sveitarfélaganna á höfuðborgarsvæðinu, telur dómurinn að ábyrgðin á háttseminni skuli hvíla á þeirri stofnun sem rekur móttökustöðina í Gufunesi og urðunarstaðinn á Álfsnesi og ákveður þá afslætti sem deilt er um í málinu. Þetta atriði fellur undir staðreyndir málsins og er því landsdómstólsins að meta. Eins og fram kom af hálfu framkvæmdastjórnarinnar virðist engu að síður mega ráða af álitsbeiðninni að Sorpa starfræki sjálf móttökustöðina í Gufunesi og urðunarstaðinn á Álfsnesi og ákveði gjaldskrá þeirra, líkt og framkvæmdastjórnin bendir á. Það bendir til þess að háttsemin sem um ræðir sé á ábyrgð Sorpu.

81          Annarri spurningunni ber því að svara með þeim hætti, að þegar skorið skal úr um hvort opinber stofnun teljist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins þegar hún veitir þjónustu við meðferð úrgangs, skiptir ekki máli hvort stofnunin sé sveitarfélag eða byggðasamlag sem mörg sveitarfélög standa saman að.

Þriðja spurningin

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

82          Sorpa telur að 54. gr. EES-samningsins eigi ekki við þegar landslög mæli fyrir um samkeppnishamlandi hegðun (Vísað er til máls Altair Chimica SpA gegn ENEL Distribuzione SpA, C-207/01, EU:C:2003:451, 30. mgr.). Í málinu sem hér um ræði, búi Sorpa og eigendur hennar við skert sjálfræði þegar þjónusta sé veitt vegna meðhöndlunar úrgangs, þar sem þau verði að fara eftir lögum og stjórnvaldsfyrirmælum. Því eigi 54. gr. EES-samningsins ekki við.

83          Samkeppniseftirlitið telur að aðildarríki geti ekki takmarkað gildissvið 54. gr. EES-samningsins með lögum, nema í samræmi við 2. mgr. 59. gr. hans. EES-ríki brjóti þó ekki gegn 54. gr. samningsins með því að veita fyrirtæki einkarétt, að því gefnu að slíkt fyrirtæki misnoti ekki ráðandi stöðu sína eða sé gert annað óhjákvæmilegt (vísað er sérstaklega til máls Corsica Ferries France, C-266/96, EU:C:1998:306, 41. mgr.). Í hinu fyrirliggjandi máli kveði íslensk lög á um að gjaldtaka Sorpu megi ekki vera umfram kostnað sem til fellur vegna þjónustunnar. Þau hvorki heimili né skyldi Sorpu til að ákvarða gjaldtökuna með þeim hætti að hún skili hagnaði. Þannig heimili íslensk lög ekki úthlutun arðs í formi afsláttar til eigenda.

84          Hvað varðar það álitaefni, hvort aðildarríki EES-samningsins geti undanþegið tiltekna starfsemi opinberra aðila gildissviði samkeppnisreglna, telur framkvæmdastjórnin að EES-samingurinn heimili ekki slíka undanþágu in abstracto. Slík undanþága sé aðeins heimil, ef hún samrýmist 59. gr. EES-samningsins.

Álit dómstólsins

85          Með þriðju spurningu sinni leitar landsdómstóllinn aðallega svars við því, annars vegar, hvort 54. gr. EES-samningsins eigi við um háttsemi sem mælt er fyrir um í landslögum, og hins vegar, hvort aðildarríki EES-samningsins geti með lögum undanþegið tiltekna starfsemi opinberra aðila gildissviði samkeppnisreglna EES-samningsins.

86          Hvað fyrri hluta þriðju spurningarinnar varðar, bendir dómurinn á að 53. og 54. gr. EES-samningsins eigi aðeins við um samkeppnishamlandi háttsemi fyrirtækja að þeirra eigin frumkvæði. Ef mælt er fyrir um samkeppnishamlandi háttsemi í landslögum eða ef landslög búa til umgjörð sem kemur í veg fyrir samkeppni fyrirtækja, eiga 53. og 54. gr. EES-samningsins ekki við. Við slíkar aðstæður er ekki unnt að rekja hömlur á samkeppni til eigin frumkvæðis fyrirtækjanna, eins og gerð er skýr krafa um í fyrrnefndum ákvæðum. Ákvæði 53. og 54. gr. geta þó átt við ef fyrir liggur að landslög girði ekki fyrir að fyrirtæki geti að eigin frumkvæði komið í veg fyrir, takmarkað eða raskað samkeppni (sjá, til samanburðar, mál Framkvæmdastjórnar Evrópubandalaganna og Lýðveldisins Frakklands gegn Ladbroke Racing C-359/95 P og C-379/95 P, EU:C:1997:531, 33. og 34. mgr.).

87          Í hinu fyrirliggjandi máli er ekki mælt svo fyrir í lögum um meðhöndlun úrgangs að Sorpu beri að veita eigendum sínum eða Sorpstöð Suðurlands afslætti. Samkvæmt 3. mgr. 11. gr. laganna er Sorpu einungis óheimil gjaldtaka umfram kostnað sem til fellur við þjónustuna. Þannig virðist það vera svo að afslættir sem veittir eru til sveitarfélaga eða byggðasamlaga séu veittir að eigin frumkvæði Sorpu. Samkeppnishömlur sem af þeirri slíkri háttsemi leiða, ef einhverjar eru, myndu í slíkum tilvikum teljast vera á eigin ábyrgð Sorpu.

88          Hvað annan hluta þriðju spurningarinnar varðar bendir dómurinn á að samkvæmt 1. mgr. 59. gr. EES-samningsins, er aðildarríkjum hans óheimilt að gera eða viðhalda nokkrum þeim ráðstöfunum sem veita opinberum fyrirtækjum sérstök réttindi eða einkarétt, sem fara í bága við samninginn, sérstaklega 53. og 54. gr. hans. Veiti EES-ríki opinberum aðilum undanþágu frá beitingu samkeppnisreglna EES-samningsins samkvæmt landslögum, til dæmis með því að veita þeim sérstök réttindi eða einkarétt, verður því að gera slíkt í samræmi við samkeppnisreglur EES-samningsins, sérstaklega 1. mgr. 59. gr. hans.

89          Þriðju spurningunni verður því að svara með þeim hætti að 54. gr. EES-samningsins gildi hvorki um samkeppnishamlandi háttsemi sem mælt er fyrir um í landslögum né tilvik þar sem landslög útbúa umgjörð sem kemur sé í veg fyrir samkeppni fyrirtækja. Þó getur 54. gr. EES-samningsins átt við ef landslög girða ekki fyrir að fyrirtæki geti að eigin frumkvæði komið í veg fyrir, takmarkað eða raskað samkeppni. EES-ríki sem með löggjöf sinni veitir opinberum aðilum undanþágu frá beitingu samkeppnisreglna EES-samningsins, til dæmis með því að veita þeim sérstök réttindi eða einkarétt, verður að gera slíkt í samræmi við samkeppnisreglur EES-samningsins, sérstaklega 1. mgr. 59. gr. hans.

Fjórða spurningin

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

90          Sorpa telur að eigendur geti ekki talist viðskiptaaðilar í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, þar sem Sorpa sé einungis framlenging af eigendum sínum og uppfyllir þær skyldur sem lagðar eru á þá samkvæmt lögum um meðhöndlun úrgangs.

91          Sorpa telur enn fremur að c-liður 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins taki einungis til viðskiptahamlandi hegðunar milli viðskiptafélaga hins ráðandi fyrirtækis (vísað er til máls British Airways plc gegn framkvæmdastjórn Evrópubandalaganna, C-95/04 P, EU:C:2007:166, 143. og 144. mgr.). Í hinu fyrirliggjandi máli eigi eigendur Sorpu ekki í samkeppni við Gámaþjónustuna. Þannig hafi viðskiptastaða Gámaþjónustunnar ekki verið veikt gagnvart eigendum Sorpu í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr., þótt Gámaþjónustan hafi notið minni afsláttar en eigendur Sorpu. Þá hafi viðskiptastaða Gámaþjónustunnar ekki verið veikt gagnvart Sorpu vegna skilmála útboðs Hafnarfjarðarbæjar á sorphirðu vegna heimilisúrgangs í sveitarfélaginu. Sveitarfélagið, sem einn eigenda Sorpu, hafi einfaldlega ákveðið að nýta eigin aðstöðu til meðhöndlunar úrgangs og förgunar.

92          Samkeppniseftirlitið heldur því fram að hugtakið „viðskiptaaðilar“ í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins taki til allra notenda þjónustu sem veitt er af hálfu hins ráðandi fyrirtækis, óháð fjárhagslegum eða stofnanalegum tengslum þeirra við fyrirtækið (vísað er til máls GT-Link A/S gegn De Danske Statsbaner, C-242/95, EU:C:1997:376, 46. mgr.). Því geti eigendur Sorpu talist viðskiptaaðilar byggðasamlagsins.

93          Samkeppniseftirlitið fullyrðir að í hinu fyrirliggjandi máli hafi bjóðendur í útboði Hafnarfjarðarbæjar á sorphirðu sveitarfélagsins vegna heimilisúrgangs getað valið til hvaða móttökustöðvar þeir myndu skila úrgangi, þar á meðal móttökustöðvar Sorpu í Gufunesi. Með því að veita eiganda sínum, Hafnarfjarðarbæ, sem og Sorpstöð Suðurlands afslátt hafi Sorpa þannig í raun komið í veg fyrir móttöku Gámaþjónustunnar á úrgangi frá því sveitarfélagi, og þar með veikt samkeppnisstöðu Gámaþjónustunnar í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins.

94          ESA bendir á að undir hugtakið viðskiptaaðili, í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, falli sérhver aðili sem hið markaðsráðandi fyrirtæki stofnar til viðskiptasambands við. Stofni hið ráðandi fyrirtæki til viðskiptasambands við eigendur sína, teljist þeir eigendur til viðskiptaaðila.

95          ESA telur að skilyrðið um að samkeppnisstaða viðskiptaaðila sé veikt verði uppfyllt í fyrsta lagi ef viðskiptaaðilar hins markaðsráðandi fyrirtækis eigi í samkeppni sín á milli, og í öðru lagi ef líkur séu á því að þrengt sé að samkeppnisstöðu eins viðskiptaaðilans gagnvart öðrum. Það sé landsdómstólsins að skera úr um framangreind atriði. Eftir sem áður, bendir ESA á að eigendur Sorpu geti ekki verið í samkeppni við aðra viðskiptaaðila, þar eð svo virðist sem sveitarfélögin sem eiga Sorpu skili aðeins úrgangi frá eigin lögsagnarumdæmum og enginn annar megi skila úrgangi frá þeim svæðum.

96          Í skriflegum athugasemdum sínum heldur framkvæmdastjórnin því fram að viðskipti milli annars vegar Sorpu og eigenda hennar eða Sorpstöðvar Suðurlands, og hins vegar Sorpu og Gámaþjónustunnar geti ekki talist „sams konar“ í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, þar sem markmið þeirra sé ólíkt (hin fyrri varði þjónustu við móttöku úrgangs, á meðan hin síðari varði sorpeyðingarþjónustu). Þar af leiðandi falli afslættirnir sem Sorpa veitti eigendum sínum og Sorpstöð Suðurlands, annars vegar, og Gámaþjónustunni, hins vegar, ekki undir gildissvið c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Að mati framkvæmdastjórnarinnar sé því þarflaust að svara fjórðu spurningunni.

97          Við munnlegan flutning málsins hélt framkvæmdastjórnin því fram að þó svo virðist sem Evrópudómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu í áður tilvitnuðu máli British Airways (143. og 144. mgr.) að fyrirtæki í sömu fyrirtækjasamstæðu geti ekki talist viðskiptaaðilar í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. hafi dómstóllinn ekki skorið úr um það atriði með afgerandi hætti. Hvað sem öðru líður uppfylli málið sem hér er til umfjöllunar ekki það skilyrði að samkeppnisaðstaða viðskiptaaðilans sé veikt. Ákvæði c-liðar 2. mgr. 54. gr. eigi aðeins við þegar viðskiptaaðilar eigi í samkeppni, sem virðist ekki raunin í þessu máli.

98          Framkvæmdastjórnin bendir þó á að Sorpa kunni að hafa brotið gegn 54. gr. EES-samningsins með einhverjum öðrum hætti.

Álit dómstólsins

99          Með fjórðu spurningu sinni leitar landsdómstóllinn aðallega svars við því hvort sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu geti talist viðskiptaaðilar Sorpu í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, þrátt fyrir að þau séu einu hluthafar Sorpu. Ef svo telst vera spyr landsdómstóllinn hvort afsláttur sem Sorpa veitir einungis eigendum veiki samkeppnisstöðu annarra viðskiptaaðila í skilningi sama ákvæðis.

100      Dómurinn bendir á að „misnotkun ráðandi stöðu á markaði“ sé lögfræðilegt hugtak sem skoða verði með hliðsjón af efnahagslegum aðstæðum (sjá áður tilvitnað mál Holship, 87. mgr. og dómaframkvæmd sem þar er vísað til).

101      Samkvæmt c-lið 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins getur misnotkun á ráðandi stöðu meðal annars falist í beitingu ólíkra skilmála í sams konar viðskiptum sem veikir samkeppnisstöðu þess viðskiptaaðila sem bjóðast lakari skilmálar.

102      Það er landsdómstólsins að meta, í fyrsta lagi, hvort hið ráðandi fyrirtæki hafi beitt ólíkum skilmálum vegna sömu þjónustu, og í öðru lagi, hvort samkeppnisstaða annarra viðskiptaaðila hafi verið veikt (sjá, til samanburðar, mál Kanal 5 og TV 4 gegn STIM, C-52/07, EU:C:2008:703, 44. mgr.).

103      Í fyrsta lagi, að því er varðar hugtakið „viðskiptaaðilar“ í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins sér dómurinn ekkert sem rennir stoðum undir þá skýringu, að fyrirtæki sem tilheyra sömu fyrirtækjasamstæðu geti ekki talist viðskiptaaðilar í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Þau geta samið við hið ráðandi fyrirtæki og bæði fengið vörur eða þjónustu frá því eða veitt því vörur eða þjónustu. Þau ættu því að teljast viðskiptaaðilar hins ráðandi fyrirtækis í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. 

104      Aðeins í tilvikum þar sem fyrirtæki sem heyrir undir sömu fyrirtækjasamstæðu og hið ráðandi fyriræki stundar sjálft enga efnahagsstarfsemi getur það verið undanskilið því að teljast viðskiptaaðili hins ráðandi fyrirtækis í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins.

105      Í öðru lagi, hvað varðar hugtakið „veikt samkeppnisstaða“ í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, hefur Sorpa, samkvæmt niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins, ráðandi stöðu á markaði fyrir móttöku úrgangs á höfuðborgarsvæðinu, í samkeppni við Gámaþjónustuna, og á markaði fyrir förgun úrgangs á sama svæði þar sem hún hefur í raun einokunarstöðu. Þar sem Gámaþjónustan rekur engan urðunarstað er hún viðskiptavinur Sorpu á markaði fyrir förgun úrgangs. Við munnlegan flutning málsins sagði fulltrúi Samkeppniseftirlitsins að Gámaþjónustan notist oft við móttökustöð Sorpu í Gufunesi. Samkeppniseftirlitið komst einnig að þeirri niðurstöðu að með því að veita eigendum sínum verulegan afslátt, svokallaðan eigendaafslátt, sem öðrum viðskiptaaðilum væri meinað um, sérstaklega Gámaþjónustunni, hafi Sorpa veikt samkeppnisstöðu annarra viðskiptavina í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins.

106      Hvað þetta atriði varðar heldur Sorpa því fram að svo um veikta samkeppnisstöðu viðskiptaaðila hins ráðandi fyrirtækis geti verið að ræða, í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, verður sá viðskiptaaðili að vera samkeppnisaðili fyrirtækisins sem nýtur ívilnunar. Í hinu fyrirliggjandi máli rekur Gámaþjónustan, aðilinn sem mismununin kemur niður á, móttökustöð að Berghellu 1, en aðilarnir sem njóta ívilnunar, eigendur Sorpu, starfi ekki á markaði fyrir móttöku úrgangs og eru því ekki í samkeppni við Gámaþjónustuna. Sorpa telur því samkeppnisstöðu Gámaþjónustunnar ekki veikta í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Sorpa telur sig því ekki hafa brotið gegn því ákvæði með háttsemi sinni. ESA og framkvæmdastjórnin taka undir framangreint álit Sorpu.

107      Hins vegar heldur Samkeppniseftirlitið því fram að c-liður 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins eigi einnig við þegar aðilinn sem mismununin kemur niður á er ekki í beinni samkeppni við þann sem nýtur ívilnunar.

108      Dómurinn bendir á að samkvæmt c-lið 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins þarf samkeppnisstaða aðilans sem mismununin kemur niður á að hafa verið veikt. Hann verður því að standa verr að vígi gagnvart samkeppnisaðilum sínum. Þar sem hann er viðskiptaaðili hins ráðandi fyrirtækis, verður hin veikta samkeppnisstaða að birtast á fráliggjandi eða aðliggjandi markaði hins ráðandi markaðar. 

109      Í áður tilvitnuðu máli British Airways (143., 144. og 148. mgr.) komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að ekki sé nægilegt að fyrir liggi að háttsemi hins ráðandi fyrirtækis mismuni viðskiptaaðilum svo að skilyrði c-liðar 102. gr. SSESB, sem er hliðstætt ákvæði c-liðar 2. mgr. 54. gr., teljist uppfyllt. Einnig verði að liggja fyrir að sú háttsemi hafi tilhneigingu til að raska samkeppni, eða, með öðrum orðum, að þrengja að samkeppnisstöðu eins viðskiptaaðilans gagnvart öðrum. Í c-lið 102. gr. SSESB er lagt bann við röskun samkeppni af hálfu hins ráðandi fyrirtækis, á fráliggjandi og aðliggjandi mörkuðum, það er að segja milli birgja og viðskiptavina þess fyrirtækis. Svipaða niðurstöðu er að finna í áður tilvitnuðu máli Kanal 5 (46. mgr., sjá einnig álit Trstenjak lögsögumanns í máli Kanal 5, C‑52/07, EU:C:2008:491, 113. og 114. liður).

110      Í málinu sem rekið er fyrir landsdómstólnum veitti Sorpa eigendum sínum „eigendaafslátt“ en öðrum viðskiptavinum, sérstaklega Gámaþjónustunni, voru veittir lægri afslættir. Til að samkeppnisstaða Gámaþjónustunnar yrði talin veikt í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins yrði félagið að vera í samkeppni við eigendur Sorpu. Það er atriði sem lýtur að staðreyndum málsins og þar af leiðandi landsdómstólsins að meta. Dómurinn bendir þó á að enginn þeirra sem skilaði skriflegum greinargerðum í málinu hafi haldið því sérstaklega fram að Gámaþjónustan eigi í samkeppni við sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu á fráliggjandi eða aðliggjandi markaði fyrir móttöku úrgangs. Ekki verður talið að skilyrði c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins séu uppfyllt nema færðar séu sönnur á hið gagnstæða fyrir landsdómstólnum.

111      Dómurinn bendir jafnframt á að Sorpa er lóðrétt samþætt fyrirtæki. Það starfar á aðliggjandi markaði fyrir móttöku úrgangs á höfuðborgarsvæðinu, starfrækir móttökustöð í Gufunesi og er með tæplega 70% markaðshlutdeild. Það starfar einnig á fráliggjandi markaði fyrir förgun úrgangs á sama landsvæði þar sem það starfrækir urðunarstað á Álfsnesi og hefur í raun einokunarstöðu.

112      Dómurinn tekur einnig fram að við munnlegan málflutning hélt Samkeppniseftirlitið því fram að Sorpa hafi notfært sér ráðandi stöðu sína á markaði fyrir förgun úrgangs til að styrkja stöðu sína á markaði fyrir móttöku úrgangs. Sérstaklega var vísað til útboðs Hafnarfjarðar á sorphirðu sveitarfélagsins vegna heimilissorps árið 2009. Samkvæmt útboðsskilmálum hafi bjóðendum verið gefinn kostur á að velja hvort úrganginum yrði skilað til móttökustöðvar Sorpu eða móttökustöðvar samkeppnisaðila. Að sögn Samkeppniseftirlitsins var málum þannig háttað að ef bjóðandi kysi að nota móttökustöðina í Gufunesi nyti Hafnarfjörður eigendaafsláttarins í tvígang: fyrst af gjaldinu vegna móttöku úrgangs í Gufunesi, og því næst af gjaldinu vegna förgunar úrgangsins á urðunarstaðnum á Álfsnesi. Ef bjóðandinn skilaði úrganginum á móttökustöð samkeppnisaðila, til dæmis á móttökustöð Gámaþjónustunnar að Berghellu 1, yrði Hafnarfjörður augljóslega af eigendaafslættinum vegna móttöku úrgangsins. Sveitarfélagið nyti heldur ekki eigendaafsláttarins vegna förgunar úrgangsins á urðunarstaðnum á Álfsnesi, sem það yrði þó að nota, þar sem Sorpa hefur í raun einokunarstöðu á markaði fyrir förgun úrgangs á höfuðborgarsvæðinu. Það nyti einungis hins lægri afsláttar sem Sorpa veitti stærri viðskiptavinum vegna förgunar úrgangs. Sorpa hafi því, í reynd, komið í veg fyrir að keppninautar þess á markaði fyrir móttöku úrgangs, sérstaklega Gámaþjónustan, gætu fengið notið viðskipta við sveitarfélagið Hafnarfjörð.

113      Það er landsdómstólsins að meta hvort málsatvik hafi verið með þeim hætti sem er lýst í undanfarandi málsgrein. Sé málsatvikum þar rétt lýst telur dómurinn c-lið 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins ekki eiga við. Þótt fyrra skilyrði ákvæðisins kunni að vera uppfyllt, er líklega ekki svo um síðara skilyrðið.

114      Hvað varðar skilyrðið um að ólíkum skilmálum sé beitt um sams konar viðskipti, veitir Sorpa Hafnarfjarðarbæ eigendaafslátt af förgun úrgangs ef úrgangurinn er baggaður á móttökustöð Sorpu á Gufunesi. Gámaþjónustan nýtur minni afsláttar af gjaldi vegna sorpeyðingar. Fyrra skilyrði c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins kann því að vera uppfyllt.

115      Skilyrðið um að samkeppnisstaða aðilans sem mismununin kemur niður á hafi veikst virðist á hinn bóginn ekki vera uppfyllt þar sem aðilinn sem nýtur eigendaafsláttarins, það er Hafnarfjarðarbær, starfar ekki á aðliggjandi markaði fyrir móttöku úrgangs, sem er markaðurinn sem Gámaþjónustan starfar á. Gámaþjónustan virðist frekar búa við veikta samkeppnisstöðu gagnvart Sorpu á þeim aðliggjandi markaði. Þar sem Hafnarfjarðarbær nýtur aðeins eigendaafsláttar af gjaldi vegna sorpeyðingar þegar hann notast við móttökustöð Sorpu, verður Gámaþjónustan af öllum viðskiptum við sveitarfélagið á aðliggjandi markaði fyrir móttöku úrgangs. Sorpa fær þau viðskipti.

116      Líkt og fram kom í skriflegum athugasemdum framkvæmdastjórnarinnar og munnlegum málflutningi Samkeppniseftirlitsins getur háttsemi líkt og sú sem lýst er í 112. mgr. engu að síður talist misnotkun í skilningi 54. gr. EES-samningsins. Hún getur þannig einkum talist ólögmæt samtvinnun eða verðþrýstingur, ef hún uppfyllir þau skilyrði sem mörkuð hafa verið í dómaframkvæmd (sjá til dæmis mál Microsoft Corp. gegn framkvæmdastjórninni, T-201/04, EU:T:2007:289, varðandi samtvinnun, og mál Telefónica SA gegn framkvæmdastjórninni, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 varðandi verðþrýsting).

117      Þar sem gjaldtaka Sorpu má ekki vera umfram kostnað sem til fellur, í samræmi við 3. mgr. 11. gr. laga um meðhöndlun úrgangs, kann jafnframt að vera að Sorpa hafi stundað undirverðlagningu með því að veita afslætti af þeim gjöldum. Hvorki Samkeppniseftirlitið, ESA né framkvæmdastjórnin nefndu undirverðlagningu er þau voru spurð að því, við munnlegan málflutning, hvort háttsemi Sorpu gæti ekki talist annars konar misnotkun ef hún teldist ekki brjóta gegn c-lið 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Dómurinn telur engu að síður rétt að benda á að alla jafna megi ganga út frá því að verð sem eru undir meðaltali breytilegs kostnaðar feli í sér misnotkun, þar sem gera megi ráð fyrir því að fyrirtæki sem hefur markaðsráðandi stöðu hafi aðeins útilokun samkeppni að leiðarljósi með slíkri verðlagningu. Verð undir meðaltali heildarkostnaðar en yfir meðaltali breytilegs kostnaðar skulu þó aðeins teljast mismunun í þeim tilvikum þegar þau eru ákveðin með það fyrir augum að losna við samkeppnisaðila (sjá, til samanburðar, mál France Télécom, C-202/07 P, EU:C:2009:214, 109. mgr.). Það er landsdómstólsins að meta hvort þeim skilyrðum sé fullnægt í fyrirliggjandi máli.

118      Því ber að svara fjórðu spurningunni með þeim hætti að eigendur byggðasamlags geti talist viðskiptaaðilar byggðasamlagsins í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, nema þau myndi eitt fyrirtæki ásamt byggðasamlaginu. Með veitingu afsláttar til eigenda, sem aðrir viðskiptavinir njóta ekki, veikir ráðandi fyrirtæki samkeppnisstöðu annarra viðskiptavina í skilningi ákvæðisins, að því gefnu að þau fyrirtæki séu keppinautar eigenda hins ráðandi fyrirtækis á markaði sem er aðliggjandi eða fráliggjandi markaði sem fyrirtækið er ráðandi á.

IV       Málskostnaður

119      Eftirlitsstofnun EFTA og framkvæmdastjórn Evrópusambandsins, sem skilað hafa greinargerðum til EFTA-dómstólsins, skulu hver bera sinn málskostnað. Þar sem um er ræða mál sem er hluti af málarekstri fyrir Hæstarétti Íslands kemur það í hlut þess dómstóls að kveða á um kostnað málsaðila.

Með vísan til framangreindra forsendna lætur,

DÓMSTÓLLINN

uppi svohljóðandi ráðgefandi álit um spurningar þær sem Hæstiréttur Íslands beindi til dómstólsins:

1.      Sveitarfélag getur talist fyrirtæki í skilningi 54. gr. EES-samningsins þegar það sinnir efnahagsstarfsemi sem felur í sér að það bjóði vörur eða þjónustu á markaði. Þegar skorið skal úr um hvort starfsemi á borð við meðferð úrgangs teljist efnahagsleg, verður að taka mið af því hvort samkeppni frá einkaaðilum sé til staðar. Í því sambandi verður að meta þá staðreynd, með hliðsjón af samkeppni á markaðnum, að gjaldið sem innheimt er fyrir þjónustu við meðferð úrgangs má ekki vera umfram kostnað sem til fellur.

2.      Meðferð úrgangs getur talist þjónusta er hefur almenna efnahagslega þýðingu í skilningi 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins. Það er landsdómstólsins að meta hvort beiting 54. gr. EES-samningsins geri sveitarfélögunum ómögulegt að veita þá þjónustu við meðferð úrgangs sem þeim hefur verið falin, eða veita hana við efnahagslega ásættanlegar aðstæður.

3.      Þegar skorið skal úr um hvort opinber stofnun teljist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-samningsins þegar hún veitir þjónustu við meðferð úrgangs, skiptir ekki máli hvort stofnunin sé sveitarfélag eða byggðasamlag sem mörg sveitarfélög standa saman að.

4.      Ákvæði 54. gr. EES-samningsins gildir hvorki um samkeppnishamlandi háttsemi sem mælt er fyrir um í landslögum, né tilvik þar sem landslög útbúa umgjörð sem kemur í veg fyrir samkeppni fyrirtækja. Þó getur 54. gr. EES-samningsins átt við ef landslög girða ekki fyrir að fyrirtæki geti að eigin frumkvæði komið í veg fyrir, takmarkað eða raskað samkeppni.

5.      EES-ríki sem með löggjöf sinni veitir opinberum aðilum undanþágu frá beitingu samkeppnisreglna EES-samningsins, til dæmis með því að veita þeim sérstök réttindi eða einkarétt, verður að gera slíkt í samræmi við samkeppnisreglur EES-samningsins, sérstaklega 1. mgr. 59. gr. hans.

6.      Eigendur byggðasamlags geta talist viðskiptaaðilar þess í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, nema þau myndi eitt fyrirtæki ásamt byggðasamlaginu.

7.      Með veitingu afsláttar til eigenda, sem aðrir viðskiptavinir njóta ekki, veikir ráðandi fyrirtæki samkeppnisstöðu annarra viðskiptavina í skilningi c-liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins, að því gefnu að þau fyrirtæki séu keppinautar eigenda hins ráðandi fyrirtækis á markaði sem er aðliggjandi eða fráliggjandi þeim markaði sem fyrirtækið er ráðandi á.

EFTA-dómstóllinn. Evrópska efnahagssvæðið. Ráðgefandi álit.

Í ákvörðun S í desember 2012 var komist að þeirri niðurstöðu að S bs. hefði verið í markaðsráðandi stöðu á nánar tilteknum mörkuðum og að félagið hefði misnotað þá stöðu og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Var S bs. af þeim sökum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. S bs. kærði þessa ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti hana með úrskurði í mars 2013. S bs. höfðaði í kjölfarið mál á hendur S og krafðist þess að úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun S yrði hrundið. Við málsmeðferð S bar S bs. meðal annars fyrir sig að eftir b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga tækju ákvæði þeirra ekki til starfsemi sinnar, þar sem S bs. sinnti sem samlag eigenda sinna lögbundnum skyldum og beitti opinberum valdheimildum til að halda úti grunnþjónustu við móttöku og meðferð úrgangs. Þá taldi S bs. samkeppnislög ekki geta náð til sín sökum þess að félagið gæti ekki talist fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, en af því leiddi að háttsemi hans væri ekki misnotkun á markaðsráðandi stöðu eftir 11. gr. laganna. Að auki tæki hann ekki fyrir þjónustu sína endurgjald í skilningi 1. mgr. 4. gr. sömu laga, heldur þjónustugjald sveitarfélags svo sem ljóst væri af 11. gr. laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Með héraðsdómi í apríl 2015 var S sýknað af kröfum S bs. og áfrýjaði sá síðarnefndi dóminum til Hæstaréttar, sem kvað upp úrskurð að eigin frumkvæði samkvæmt 3. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Í úrskurðinum var vísað til þess að í málinu byggði S bs. á samsvarandi hátt og við málsmeðferð S meðal annars á því að reglur samkeppnislaga tækju ekki til starfsemi sinnar og gæti hann því ekki hafa brotið í henni gegn 11. gr. laganna, sem svaraði efnislega til ákvæða 54. gr. EES-samningsins. Meðal annars í ljósi þessa, og með vísan til skýringarreglu 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, var talið rétt að leita álits um þau atriði sem tiltekin voru í spurningum í úrskurðarorði

Úrskurður Hæstaréttar.

Mál þetta úrskurða hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. apríl 2015. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2015, þar sem stefndi var sýknaður af kröfum áfrýjanda. Þær lutu aðallega að því að felldur yrði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. mars 2013, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 21. desember 2012 meðal annars um að áfrýjandi hafi með nánar tilgreindri háttsemi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og honum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur, til vara að því að sektin yrði felld niður, en að því frágengnu að fjárhæð hennar yrði lækkuð. Fyrir Hæstarétti gerir áfrýjandi sömu dómkröfur og krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og hér fyrir dómi.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Að eigin frumkvæði tók Hæstiréttur málið fyrir 25. nóvember 2015 til að gefa aðilunum kost á að tjá sig um hvort efni væru til að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um atriði sem varða ágreining þeirra, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Lýstu báðir aðilar þeirri afstöðu að þeir legðust ekki gegn því að slíks álits yrði aflað.

I

Með lögum nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs var meðal annars stefnt að því að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt XX. viðauka við EES-samninginn með því að leiða inn í landsrétt reglur sem svari til tilskipunar 75/442/EBE um úrgang, tilskipunar 1999/31/EB um urðun úrgangs, tilskipunar 2000/53/EB um úr sér gengin ökutæki og tilskipunar 2000/76/EB um brennslu úrgangs. Eftir þann tíma sem atvik máls þessa gerðust hefur lögum nr. 55/2003 verið nokkuð breytt, einkum með lögum nr. 63/2014. Fram að því var í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 55/2003 mælt svo fyrir að sveitarstjórn skyldi ákveða fyrirkomulag söfnunar á heimilis- og rekstrarúrgangi, en hún bæri ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs og skyldi sjá um að starfræktar væru móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem félli til í sveitarfélaginu. Samkvæmt 5. gr. laganna veitti Umhverfisstofnun starfsleyfi fyrir förgunarstaði og aðrar móttökustöðvar fyrir úrgang. Óheimilt var að reka móttökustöð án starfsleyfis, en af 6. og 8. gr. laganna leiddi að slíkt leyfi mátti veita hvort heldur einkaaðilum eða opinberum. Sveitarfélögum var heimilt að setja reglur um meðferð úrgangs samkvæmt 5. mgr. 4. gr., sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna. Í 11. gr. þeirra voru ákvæði um gjöld fyrir meðferð úrgangs. Samkvæmt 1. mgr. þeirrar lagagreinar var þeim sem rak förgunarstað, hvort sem hann væri sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðili, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs, en í 2. mgr. var kveðið á um heimild sveitarfélags til að innheimta gjald fyrir alla aðra meðferð úrgangs. Í 3. mgr. var mælt svo fyrir að gjöld sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimtu skyldu ekki vera hærri en sem næmi kostnaði sem félli á það við meðferð úrgangs og tengda starfsemi sem samræmdist markmiðum laganna. Samkvæmt 29. gr. laganna átti ráðherra að fengnum tillögum Umhverfisstofnunar og í samráði við Samband íslenskra sveitarfélaga að setja reglugerð um atriði sem nánar voru talin í 17 liðum, en á þeim grunni voru meðal annars settar reglugerðir nr. 737/2003 um meðhöndlun úrgangs og nr. 738/2003 um urðun úrgangs.

II

Samkvæmt gögnum málsins var áfrýjandi stofnaður 15. febrúar 1988 með samningi Reykjavíkurborgar, Kópavogsbæjar, Garðabæjar, Bessastaðahrepps, Hafnarfjarðarbæjar, Mosfellsbæjar og Seltjarnarnesbæjar og átti hvert þessara sveitarfélaga nánar tilgreint eignarhlutfall í áfrýjanda. Var hann stofnaður sem byggðasamlag samkvæmt heimild í IX. kafla þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, sbr. nú IX. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Samkvæmt 94. gr. síðarnefndu laganna, sbr. 98. gr. eldri laganna, er sveitarfélögum heimilt að stofna byggðasamlag til að taka að sér framkvæmd afmarkaðra verkefna. Ber sveitarfélögunum þá að gera samning um þetta efni, þar sem meðal annars skal tiltaka hvaða eignarhlut hvert þeirra eigi í samlaginu, hvaða verkefnum það eigi að sinna, hvernig fari um kjör stjórnar þess og kjörtímabil, umboð hennar til að skuldbinda sveitarfélögin og hvenær þau þurfi sjálf að taka ákvarðanir um málefni samlagsins, heimildir þess til að gera samninga við einkaaðila eða sveitarfélögin um afmarkaða þætti í starfsemi sinni og heimildir sveitarfélaganna til að ganga úr samlaginu og ábyrgð þeirra á skuldbindingum þess. Samkvæmt 94. gr. laga nr. 138/2011 gilda ákvæði þeirra að öðru leyti um málsmeðferð byggðasamlaga, réttindi og skyldur stjórnarmanna, starfslið þeirra og fjármál. Tekið er fram að sveitarfélögin skuli bera einfalda ábyrgð á skuldbindingum byggðasamlags, en innbyrðis skiptist ábyrgðin milli þeirra í hlutfalli við íbúatölu þeirra. Þá gilda sérstakar reglur samkvæmt 95. gr. laganna um úrgöngu sveitarfélags úr byggðasamlagi og slit þess.

Stofnsamningurinn um áfrýjanda var endurskoðaður í maí 2007 og hefur með breytingum, sem þá voru gerðar, gilt frá 1. janúar á því ári, en þó þannig að eftir það hafa Garðabær og Bessastaðahreppur sameinast og eru þannig eigendur áfrýjanda nú sex að tölu. Í stofnsamningnum, eins og honum hefur verið breytt svo sem að framan greinir, kemur fram að heiti áfrýjanda sé dregið af nafninu Sorpeyðing höfuðborgarsvæðisins og hafi hann orðið til um samvinnu sveitarfélaganna við framkvæmd einstakra verkefna á því sviði. Þau felist í því að útvega og starfrækja urðunarstað fyrir sorp, reisa og reka móttökustöðvar, flytja sorp frá slíkum stöðvum, framleiða og selja eldsneyti og orku úr sorpi, vinna og selja efni úr því til endurnýtingar, eiga samstarf og viðskipti við fyrirtæki sem starfi á sviði endurvinnslu úrgangsefna, fylgjast með tækniþróun varðandi sorpeyðingu og endurvinnslu, sjá um eyðingu hættulegra úrgangsefna, þróa nýjar aðferðir til að vinna verðmæti úr úrgangsefnum, kynna verkefni sín og gildi umhverfissjónarmiða við meðferð sorps og gera svæðisáætlanir eftir því sem lög mæli fyrir, auk þess að sinna öðrum verkefnum sem aðildarsveitarfélögin kunni að fela áfrýjanda hverju sinni. Stofnfé hans hafi í árslok 2003 numið samtals 523.886.271 krónu, en af því skuli sveitarfélögin „eiga rétt á arðgreiðslu annað hvort í formi afsláttar af viðskiptum og/eða sem tiltekið hlutfall af greiddu stofnfé.“ Í stjórn áfrýjanda eigi sæti einn fulltrúi frá hverju aðildarsveitarfélagi og samþykki hún árlega fjárhags- og starfsáætlun auk allra „meiriháttar samninga sem gerðir eru og ekki teljast til daglegrar stjórnunar framkvæmdastjóra.“ Hlutverk stjórnar sé að öðru leyti einkum að ráða framkvæmdastjóra, hafa eftirlit með rekstri áfrýjanda og gera tillögur til eigenda um framtíðarmarkmið hans, koma fram fyrir hans hönd út á við og ákveða gjaldskrá fyrir þjónustu hans. Tekjur áfrýjanda séu gjöld „fyrir innvegið sorp, sem tekið er við frá sorphirðu viðkomandi sveitarfélags og einkaaðilum“ samkvæmt gjaldskrá, en fjárhæðir í henni skuli taka mið af breytilegum kostnaði, þar með töldum þróunar- og kynningarkostnaði, kostnaði sem falli til vegna ákvæða laga og reglugerða um starfsemina, fjármögnunarkostnaði, afskriftum af búnaði og fasteignum og ábyrgðargjaldi og arðgreiðslum til eigenda stofnfjár. Jafnframt teljist til tekna söluverð efna úr sorpi til endurvinnslu og orku sem unnin sé úr því, gjald fyrir móttöku og eyðingu hættulegra úrgangsefna, arður af eignarhlut í öðrum félögum og aðrar tekjur af seldri þjónustu. Þá kemur fram í samningnum að sveitarfélögin sem eigi aðild að áfrýjanda beri óskipta ábyrgð á skuldbindingum hans við aðra, en uppgjör milli sveitarfélaganna innbyrðis vegna þeirrar ábyrgðar ráðist af íbúafjölda hvers þeirra.

Í málinu hafa verið lögð fram starfsleyfi sem áfrýjandi fékk útgefin 11. júní 2001, annars vegar vegna móttöku-, flokkunar- og böggunarstöðvar fyrir úrgangsefni í Gufunesi í Reykjavík og hins vegar vegna urðunarstaðar á Álfsnesi í Reykjavík, en leyfi þessi áttu að gilda til ársloka 2012. Þá hafa verið lögð fram gögn um gjaldskrár sem stjórn áfrýjanda hefur sett, en á grundvelli þeirra mun hann hafa tekið gjöld fyrir viðtöku úrgangs á endurvinnslustöðvum sem hann rekur á starfsvæði sínu, móttöku úrgangs til flokkunar og böggunar í Gufunesi og móttöku úrgangs til urðunar á Álfsnesi. Áfrýjandi mun á hinn bóginn ekki hafa fengist við sorphirðu með því að sækja úrgang að heimilum eða atvinnufyrirtækjum á starfsvæði sínu.

Fyrir liggur að hagnaður varð af rekstri áfrýjanda árin 2007, 2008 og 2009, 161.271.824 krónur á því fyrsta, 4.150.440 krónur á því næsta og 65.280.726 krónur á því þriðja, en í lok þess nam eigið fé hans 1.172.298.007 krónum. Á fundi stjórnar áfrýjanda 16. nóvember 2009 var samþykkt rekstraráætlun hans vegna ársins 2010 og samhliða því að „viðmiðunar upphæðir afsláttar viðskiptavina“ skyldu ákveðnar þannig frá 1. desember 2009 að veittur yrði 3% afsláttur vegna mánaðarlegra viðskipta, sem næmu frá 500.000 krónum til 1.000.000 króna, 5% af viðskiptum frá 1.001.000 krónum til 5.000.000 króna og 7% af viðskiptum hærri fjárhæðar. Að auki var ákveðið að „eigendaafsláttur verði 18% árið 2010 fyrir þann heimilisúrgang sem SORPA bs móttekur í móttökustöðinni í Gufunesi.“

Gámaþjónustan hf. mun hafa verið stofnuð 1983 og fengist nú um árabil við meðferð og endurvinnslu úrgangs. Hefur félagið meðal annars rekið móttöku- og flokkunarstöð fyrir úrgang að Berghellu 1 í Hafnarfirði. Í málinu liggur ekki fyrir hversu lengi félagið hafi haft þann rekstur á hendi á þeim stað, en núverandi starfsleyfi vegna hans var gefið út 18. febrúar 2011 og gildir til 16 ára. Í þeim rekstri keppir Gámaþjónustan hf. við móttöku- og flokkunarstöð áfrýjanda í Gufunesi. Eftir gögnum málsins var markaðshlutdeild þessarar stöðvar áfrýjanda á höfuðborgarsvæðinu [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni árið 2009, en hlutdeild stöðvar Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Á árinu 2010 var hlutdeild áfrýjanda [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni, en hlutdeild Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Úrgangur sem hefur þurft að urða eftir meðferð og böggun í stöð Gámaþjónustunnar hf. mun hafa verið fluttur á urðunarstöð áfrýjanda á Álfsnesi, þar sem tekið hafi verið við úrganginum gegn greiðslu eftir gjaldskrá hans. Aðrir munu ekki hafa rekið slíka stöð á höfuðborgarsvæðinu og mun því ekki hafa verið samkeppni þar um urðun eða förgun úrgangs.

III

Gámaþjónustan hf. beindi 10. desember 2009 erindi til stefnda vegna ákvörðunar stjórnar áfrýjanda um að veita eigendum sínum hagstæðari afsláttarkjör af móttökugjöldum af úrgangi heldur en öðrum viðskiptavinum. Í erindinu kom fram að Gámaþjónustan hf. hafi frá 2003 annast sorphirðu fyrir Hafnarfjarðarbæ og tekið við úrgangi þaðan á móttökustöð sinni í bænum. Um þær mundir sem erindið var sent hafi sorphirða fyrir Hafnarfjarðarbæ verið boðin út á ný, en þá hafi brugðið svo við að gengið hafi verið út frá því í útboðinu að úrgangi yrði skilað í móttökustöð áfrýjanda í Gufunesi, þar sem bærinn myndi sjálfur greiða gjöld fyrir þjónustuna og nýta eigendaafslátt sinn frá áfrýjanda. Að auki hafi áfrýjandi gert samning 22. maí 2009 við Sorpstöð Suðurlands, sem væri byggðasamlag 13 sveitarfélaga utan starfsvæðis áfrýjanda, um að taka við úrgangi frá henni í móttökustöðinni í Gufunesi og hafi þar verið samið um verulegan afslátt frá gjaldskrá áfrýjanda. Taldi Gámaþjónustan hf. áfrýjanda hafa með þessu brotið gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga og krafðist þess aðallega að stefndi bannaði áfrýjanda að veita afslætti á þennan hátt en til vara að honum yrði gert að veita félaginu sömu afsláttarkjör.

Stefndi lauk máli á grundvelli þessa erindis með ákvörðun 21. desember 2012. Samkvæmt henni hafði áfrýjandi meðal annars borið fyrir sig við málsmeðferð stefnda að eftir b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga tækju ákvæði þeirra ekki til starfsemi sinnar, þar sem hann sinnti sem samlag eigenda sinna, sem væru opinberir aðilar, lögbundnum skyldum og beitti opinberum valdheimildum þeirra til að halda úti grunnþjónustu við móttöku og meðferð úrgangs. Þá teldi áfrýjandi samkeppnislög heldur ekki geta náð til sín sökum þess að hann gæti ekki talist fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, en af því leiddi að háttsemi hans væri ekki misnotkun á markaðsráðandi stöðu eftir 11. gr. laganna. Að auki tæki hann ekki fyrir þjónustu sína endurgjald í skilningi 1. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, heldur þjónustugjald sveitarfélags svo sem ljóst væri af 11. gr. laga nr. 55/2003. Þannig væri áfrýjandi ekki rekinn á forsendum markaðar með hagnað að leiðarljósi og væri starfsemi hans ekki af efnahagslegum toga. Stefndi hafnaði öllum þessum röksemdum áfrýjanda í ákvörðun sinni. Markaðina sem á reyndi í málinu taldi stefndi vera tvenns konar, annars vegar fyrir flokkun og meðferð úrgangs á móttökustöðvum eða flokkunarmiðstöðvum og hins vegar fyrir förgun úrgangs, og væri landfræðilegi markaðurinn höfuðborgarsvæðið. Á þessum markaði væri áfrýjandi í ráðandi stöðu. Hana hafi hann misnotað og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga, en af þeim sökum var honum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur.

Áfrýjandi kærði þessa ákvörðun 17. janúar 2013 til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði 18. mars sama ár staðfesti nefndin ákvörðun stefnda. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 11. september 2013 til að fá úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun stefnda hrundið, svo sem fram kemur í áðurgreindum dómkröfum áfrýjanda.

IV

Í málinu byggir áfrýjandi á samsvarandi hátt og við málsmeðferð stefnda og áfrýjunarnefndar samkeppnismála meðal annars á því að reglur samkeppnislaga taki ekki til starfsemi sinnar og geti hann því ekki hafa brotið í henni gegn 11. gr. laganna. Sú lagagrein svarar efnislega til ákvæða 54. gr. EES-samningsins og var sett til að efna skyldu íslenska ríkisins samkvæmt samningnum til að leiða þau inn í landsrétt.

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem byggja á honum. Með vísan til þess og að virtu öðru því sem að framan greinir er rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau atriði sem tiltekin eru í þeim spurningum sem í úrskurðarorði greinir.

Málskostnaður dæmist ekki í þessum þætti málsins.

Úrskurðarorð:

Leitað er ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi:

1.      Telst sveitarfélag í ríki sem á aðild að EES-samningnum og annast í umdæmi sínu meðferð úrgangs í samræmi við ákvæði tilskipana 75/442/EBE, 1999/31/EB og 2000/76/EB, fyrirtæki í skilningi 54. gr. samningsins? Í því sambandi er spurt hvort máli skipti þegar spurningunni er svarað: a) Að meðferð úrgangs er eitt af lögbundnum verkefnum sveitarfélaga samkvæmt lögum viðkomandi ríkis. b) Að samkeppni getur verið um meðferð úrgangs milli einkaaðila og opinberra aðila samkvæmt lögum ríkisins. c) Að mælt sé svo fyrir í lögum ríkisins að á þessu sviði megi sveitarfélag ekki taka hærra gjald en sem nemur kostnaði af meðferð úrgangs og tengdri starfsemi.

2.      Ef svarið við fyrstu spurningunni er neitandi, gildir það sama um byggðasamlag sem rekið er af tveimur eða fleiri sveitarfélögum og annast í þeirra stað meðferð úrgangs á starfssvæði þeirra?

3.      Skiptir máli þegar metið er hvort 54. gr. EES-samningsins gildir um starfsemi sveitarfélags eða byggðasamlags að lög viðkomandi ríkis hafa að geyma reglur um heimild eða skyldu opinberra aðila til hennar? Er samrýmanlegt EES-samningnum að ríki sem aðild á að honum undanskilur í lögum tiltekna starfsemi opinberra aðila samkeppnislögum?

4.      Geta sveitarfélög sem eru eigendur byggðasamlags eins og þess sem um ræðir í annarri spurningunni talist til viðskiptaaðila samlagsins í skilningi c. liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins? Ef svo telst vera er spurt hvort afsláttur til eigenda, sem ekki býðst öðrum, feli í sér mismunun í skilningi sama ákvæðis?

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2015.

                Mál þetta höfðaði Sorpa bs., Gylfaflöt 5, Reykjavík, með stefnu birtri 11. september 2013 á hendur Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26, Reykjavík.  Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 16. desember sl. 

                Stefnandi krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunar­nefndar samkeppnismála frá 18. mars 2013 í máli nr. 1/2013 þar sem staðfest var ákvörðun Samkeppniseftirlitsins í máli nr. 34/2012. 

                Til vara krefst hann þess að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnismála frá 18. mars 2013 í máli nr. 1/2013 þar sem staðfest var ákvörðun Samkeppniseftirlitsins í máli nr. 34/2012 um að stefnandi skyldi greiða 45 milljóna króna stjórnvaldssekt, eða að sektarfjárhæð verði lækkuð verulega. 

                Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu. 

                Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar. 

                Stefnandi er byggðasamlag sex sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu.  Núgildandi stofnsamningur sem hann starfar eftir er frá árinu 2007. 

                Tilgangur stefnanda er að annast meðhöndlun úrgangs fyrir áðurnefnd sveitar­félög, sbr. lög nr. 55/2003.  Hann starfrækir urðunarstað fyrir sorp, byggir og rekur móttökustöðvar, flytur sorp frá móttökustöðvum, framleiðir og selur eldsneyti og orku úr sorpi auk vinnslu og sölu á efnum úr sorpi til endurnýtingar.  Loks sér hann um eyðingu hættulegra úrgangsefna.  Hann starfrækir sex endurvinnslustöðvar á höfuð­borgarsvæðinu samkvæmt sérstökum þjónustusamningi við sveitarfélögin, móttöku- og flokkunarstöð í Gufunesi og urðunarstöð í Álfsnesi. 

                Gámaþjónustan kærði stefnanda með bréfi dags. 10. desember 2009.  Taldi kærandi að stefnandi bryti gegn 11. gr. samkeppnislaga með því að veita eigendum sínum fastan afslátt frá gjaldskrá, sem aðrir viðskiptavinir nytu ekki.  Afslátturinn væri ákveðinn án tillits til umfangs viðskipta eða kostnaðar og viðskiptavinum væri þannig mismunað.  Með því væri samkeppnisstaða þeirra veikt, sbr. c-lið 2. mgr. 11. gr. laganna.  Þá kom í ljós að Sorpstöð Suðurlands bs. hafði einnig verið veittur afsláttur. 

                Gerð er grein fyrir afslætti sem stefnandi veitir frá gjaldskrá sinni í samantekt framkvæmdastjóra, dags 23. febrúar 2010.  Öllum viðskiptavinum sem afhentu tiltekið magn í móttökustöð stefnanda í Gufunesi var veittur stighækkandi afsláttur, 3, 5 eða 7 af hundraði.  Sveitarfélögunum sem áttu aðild að stefnanda var veittur 7% afsláttur óháð magni.  Þá fengu sveitarfélögin 11% afslátt til viðbótar af heimilissorpi sem safnað var úr tunnum íbúa.  Í samantektinni er þessi afsláttur sagður vera ígildi arðgreiðslu. 

                Um afsláttinn til Sorpstöðvar Suðurlands segir orðrétt í samantekt þessari:  „Hvað varðar samninginn við Sorpstöð Suðurlands bs., þá ber Sorpu engin skylda til að taka við úrgangi af Suðurlandi.  Hins vegar þótti rétt, með hliðsjón af skyldu sveitarfélaganna og staðfestrar svæðisáætlunar um meðhöndlun úrgangs að líta almennt til ábyrgðar fyrirtækisins á að ná sameiginlegum markmiðum þessara tveggja sorpsamlaga sem staðfest eru í svæðiáætlun um meðhöndlun úrgangs.  Í því tilviki ákvað stjórn Sorpu bs. að líta til skyldu sinnar en jafnframt að gera það á þann hátt að hagfellt væri fyrir Sorpu bs.  Sorpstöð Suðurlands nýtur sömu afslátta og aðrir, bæði í móttökustöð og í Álfsnesi.  Að auki njóta þeir afslátta sem stýrast af tíma og miðast þá við „dauðan“ tíma í móttökustöð og væri þá ekki að „trufla“ aðra móttöku ...  Með þessu móti er tryggt að sá tími sem Sorpa þarf að greiða sínum verktökum fyrir vinnu (t.d. í móttökustöð) sé nýttur sem best.“

                Gámaþjónustan krafðist bráðabirgðaákvörðunar Samkeppniseftirlitsins sem og þess að afslátturinn yrði bannaður með vísan til 10. og 11. gr. samkeppnislaga, sbr. einnig 1. og 2. mgr. 16. gr. laganna.  Stefndi féllst ekki á þá kröfu. 

                Endanleg ákvörðun stefnda var birt 21. desember 2012.  Niðurstaðan var sú að samkeppnislög tækju til starfsemi stefnanda og að byggðasamlagið væri markaðs­ráðandi á mörkuðum fyrir rekstur móttökustöðva annars vegar og urðun eða förgun sorps hins vegar.  Á hinum fyrrnefnda var stefnandi talinn hafa 70% markaðshlutdeild en einokun á hinum síðarnefnda.  Landfræðilegur markaður málsins var skilgreindur sem mörk þeirra sveitarfélaga sem standa að stefnanda.  Stefndi taldi að með auknum afslætti til eigenda sinna hefði stefnandi brotið gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnis­laga þar sem afslátturinn væri til þess fallinn að raska samkeppni á markaði fyrir flokkun og meðhöndlun úrgangs.  Þá hefði stefnandi einnig brotið gegn sama ákvæði með auknum afslætti til Sorpstöðvar Suðurlands.  Afsláttur þessi hefði ekki byggst á kostnaðarlegu hagræði og væri til þess fallinn að raska samkeppni.  Var stefnanda gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 45.000.000 króna.  Þá var fyrirmælum beint til stefnanda samkvæmt 2. mgr. 16. gr. samkeppnislaga um að endurskoða gjaldskrá sína svo að viðskiptakjör yrðu almenn, gagnsæ og hlutlæg, þannig að aðilar sem ættu í sams konar viðskiptum við stefnanda nytu sömu kjara.  Einnig skyldi stefnandi tryggja að kjör og aðrir skilmálar í viðskiptasamningum væru í samræmi við 11. gr. samkeppnislaga. 

                Um sektarfjárhæð segir í ákvörðuninni: 

                „Eins og ítarlega hefur verið rakið hér að framan var hinni ólögmætu háttsemi Sorpu hrint í framkvæmd og hafði hún með þeim hætti áhrif á markaðnum.  Eins og áður segir fól hún í sér óhlutlæga mismunun á milli viðskiptavina Sorpu með auknum afsláttum til eigenda byggðasamlagsins og Sorpstöðvar Suðurlands bs.“ 

                Síðan er vísað til sjónarmiða um veltu viðkomandi aðila og veltu þeirrar sam­stæðu sem hann tilheyri, jafnframt heildarveltu á þeim markaði sem um ræðir.  Þá segir að það horfi til þyngingar að stefnandi hélt uppteknum hætti þrátt fyrir rannsókn og andmælaskjal dags. 15. júlí 2011.  Loks er greint hver hafi verið heildarvelta stefnanda og hver velta hans hafi verið á markaði fyrir flokkun og meðhöndlun úrgangs.  Er sektin ákveðin 45 milljónir króna.  Þá voru stefnanda gefin ákveðin fyrir­mæli samkvæmt heimild í 2. mgr. 16. gr. samkeppnislaga. 

                Málinu var skotið til áfrýjunarnefndar samkeppnismála með kæru dags. 17. janúar 2013. 

                Áfrýjunarnefndin kvað upp úrskurð 18. mars 2013.  Var ákvörðun stefnda staðfest. 

                Málsástæður og lagarök stefnanda

                Aðalkrafa

                Stefnandi byggir á því að þar sem sérlög gildi um starfsemi hans sem um er deilt í málinu, gangi þau sérlög framar samkeppnislögum að því marki sem þau séu ósamrýmanleg.  Hann vísar hér til b-liðar 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga. 

                Stefnandi segir að öll sorphirða, starfræksla urðunarstaðar, bygging og rekstur móttökustöðva, flutningur á sorpi frá móttökustöðvum o.s.frv. sé lögbundið skyldu­verkefni sveitarfélaga, sbr. 7. gr. laga nr. 138/2011 og lög um meðhöndlun úrgangs nr. 55/2003.  Þá sé í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 55/2003 mælt fyrir um að sveitarstjórn skuli ákveða fyrirkomulag söfnunar á heimilis- og rekstrarúrgangi í sveitarfélaginu.  Sveitarstjórn beri einnig ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs og skuli sjá um að starf­ræktar séu móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem fellur til í sveitarfélaginu.  Allur úrgangur skuli færður til meðhöndlunar í söfnunar- eða móttökustöð, sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna.  Fái hann meðferð áður en honum er fargað. 

                Í þessu sambandi vitnar stefnandi til sjálfsstjórnarréttar sveitarfélaga samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar.  Með lögum nr. 55/2003 séu lagðar skyldur á sveitarfélög til þess að stuðla að því að markmiðum laganna verði náð.  Markmiðin séu að stuðla að því að meðhöndlun úrgangs valdi sem minnstum óæskilegum áhrifum á umhverfið og mengi ekki vatn, jarðveg né andrúmsloft, svo og að draga úr hættu sem förgun úrgangs geti haft á heilsu manna og dýra, sbr. 1. mgr. 1. gr. 

                Stefnandi er byggðasamlag sveitarfélaganna á höfuðborgarsvæðinu sem annast þessi verkefni þeirra, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 138/2011.  Segir hann að byggða­samlagið sinni stjórnsýslu enda sæti það sama eftirliti og aðrir aðilar sem sinni stjórn­sýslu sveitarfélaga.  Þá standi engin rök til þess að gera mun á því hvort sveitarfélög sinni sjálf verkefnum sínum, eða feli þau byggðasamlagi. 

                Stefnandi segir að sveitarfélögin verði að taka þátt í að veita íbúum sínum lágmarksþjónustu á þessu sviði, ella gæti skapast óvissa um hvort eða að hvaða marki sorphirðu og meðhöndlun úrgangs yrði sinnt.  Veita beri sveitarfélögum svigrúm til ákvörðunar um framkvæmd slíkra lögbundinna verkefna, hvernig ákjósanlegast sé að veita grunnþjónustu og hvernig staðið verði að fjármögnun hennar.  Ákvæðum samkeppnislaga verði ekki beitt um þær ákvarðanir sem sveitarfélög, eða stefnandi í umboði þeirra, taka við framkvæmd þessara lögbundnu verkefna. 

                Stefnandi vísar til fordæmis í dómi Hæstaréttar í máli nr. 411/2007.  Heimild sé í sérlögum til þeirra athafna sem hér um ræðir.  Því hafi samkeppnisyfirvöldum verið óheimilt að grípa til aðgerða gagnvart stefnanda við framkvæmd þeirra.  Þess vegna beri að fella úrskurð áfrýjunarnefndar úr gildi. 

                Stefnandi byggir á því að starfsemi sín samkvæmt lögum nr. 55/2003 sé ekki atvinnustarfsemi.  Því falli hún ekki innan gildissviðs samkeppnislaga, sbr. 1. mgr. 2. gr.  Hann segir að lögin gildi fullum fetum þegar opinberir aðilar stundi atvinnurekstur á samkeppnismarkaði, en ekki þegar þegar þeir fari með opinbert vald eða veiti tiltekna grunnþjónustu samkvæmt lögum.  Stefnandi mótmælir áliti áfrýjunarnefndar samkeppnismála og segir að starfsemi sín sé ekki annað en grunnþjónusta sem sé nauðsynleg til að markmiðum laga nr. 55/2003 verði náð og aðilar byggðasamlagsins uppfylli skyldur sínar. 

                Stefnandi segir það engu skipta þótt sveitarfélög hafi ekki einkarétt til að annast sorphirðu og meðhöndla úrgang.  Þetta eigi við um fjölmarga aðra þætti í starfsemi hins opinbera.  Af þessu leiði ekki að hið opinbera sé bundið af leikreglum samkeppnislaga í öllum athöfnum og ákvörðunum um inntak og fjármögnun þjónustunnar. 

                Stefnandi byggir á því að gjaldtaka sín sé þjónustugjald í skilningi stjórnsýslu­réttar.  Gjaldtakan sé lögbundin og hann geti ekki hagað henni eftir lögmálum framboðs og eftirspurnar hverju sinni.  Vísar hann til 11. gr. laga nr. 55/2003.  Í sam­ræmi við ákvæði 3. mgr. 11. gr. sé ákveðið í samþykkt um meðhöndlun úrgangs í Reykjavíkurborg nr. 228/2013 að gjöld skuli vera sem næst meðalraunkostnaði við veitta þjónustu.  Sveitarfélög geti ekki tekið þátt í samkeppni á svokölluðum mörkuðum fyrir sorphirðu eða meðhöndlun sorps.  Þeim sé skylt að veita tiltekna þjónustu og hafi ekki heimild til að krefja um meira en sem nemur kostnaði fyrir þá þjónustu. 

                Stefnandi segir það meginatriði að leysa úr því hvort sveitarfélög teljist vera í atvinnurekstri við sorphirðu og meðferð úrgangs samkvæmt lögum nr. 55/2003.  Eðli þjónustunnar breytist ekki þótt tekið sé gjald fyrir hana.  Því skipti gjaldtakan ekki máli um þetta atriði.  Sveitarfélögin hefðu getað fjármagnað starfsemina með beinum fjárframlögum í stað gjaldtöku, en eðli starfseminnar hefði samt verið hið sama 

                Stefnandi telur að reglur samkeppnislaga falli ekki að þessum verkefnum og þeim sjónarmiðum sem búi að baki þjónustugjöldum.  Málefnið sé komið í ógöngur, en nú hafi Samkeppniseftirlitið hafið könnun á því hvort sú ákvörðun stefnanda að veita ekki afslátt sé einnig ólögmæt.  Heimild Samkeppniseftirlitsins til aðgerða hafi hér eingöngu staðið til þess að benda stefnanda á leiðir til úrbóta, ef afslátturinn var talinn geta raskað samkeppni á mörkuðum, sbr. c-lið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 44/2005, og eftir atvikum að birta skýrslu eða álit um mögulegar aðgerðir stjórnvalda til að stuðla að samkeppni á þessu sviði.  Um þjónustugjöldin gildi reglur stjórnsýsluréttar en ekki samkeppnisreglur.

                Verði talið að 11. gr. samkeppnislaga taki til starfsemi stefnanda, byggir hann á því að háttsemi hans hafi ekki brotið gegn ákvæðinu.  Skilgreining stefnda á markaði málsins sé röng, en þjónusta stefnanda sé í veigamiklum atriðum frábrugðin þeirri þjónustu sem Gámaþjónustan veiti.  Hún sé víðtækari og opin öllum.  Ef hér væri um að ræða samkeppnismarkað hefði þurft að greina markaði málsins nánar, t.d. í mót­töku á lituðu og ólituðu timbri, grófum úrgangi, blönduðum úrgangi, bylgjupappa, dagblöðum og tímaritum, kjöt- og sláturúrgangi, hjólbörðum o.s.frv.  Stefnanda sé skylt að taka við öllum úrgangi og staða hans sé því ólík stöðu Gámaþjónustunnar.  Það gefi ranga mynd af málinu að skilgreina einn heildarmarkað fyrir móttöku sorps.  Hér sé rannsókn stefnda verulega ábótavant og hafi hún ekki uppfyllt kröfur 10. gr. stjórnsýslulaga. 

                Stefnandi segir að enginn markaður sé til fyrir urðun eða förgun úrgangs.  Sveitarfélögum sé skylt samkvæmt lögum nr. 55/2003 að halda úti urðunarstað eða tryggja annars konar úrræði til förgunar á úrgangi.  Þetta sé samfélagslegt verkefni og engin forsenda fyrir því þess að reka urðunarstaði í hagnaðarskyni eða í efna­hagslegum tilgangi.  Reyndin sé enda sú að stefnandi sinni þessu einn. 

                Stefnandi mótmælir því að hann hafi misnotað stöðu sína.  Ákvæði c-liðar 1. mgr. 11. gr. sé stefnt gegn þeirri röskun sem geti orðið á samkeppni milli viðskipta­vina markaðsráðandi fyrirtækis ef ósamræmi er í verðlagningu.  Ákvæðið eigi því eðli máls samkvæmt ekki við um verðlagningu markaðsráðandi fyrirtækis fyrir neytendur eða aðra sem ekki séu í samkeppni á mörkuðum. 

                Stefnandi segir að með ákvörðun sinni um fastan afslátt eigenda sé öðrum viðskiptavinum ekki mismunað innbyrðis.  Á þessum tíma hafi eingöngu hann og Gámaþjónustan starfað við móttöku og böggun úrgangs.  Það sé ekki svo að tveir viðskiptaaðilar hafi fengið ólík kjör hjá stefnanda í sambærilegum viðskiptum.  Eigendur stefnanda hafi keypt þjónustuna, en ekki starfað sjálfstætt á þessum mörkuðum.  Sveitarfélögin hafi ekki verið í þeirri stöðu að geta nýtt sér betri kjör hjá stefnanda í samkeppni við Gámaþjónustuna. 

                Stefnandi bendir á í þessu sambandi það sem áður greinir um frelsi sveitar­félaganna til að ákveða hvernig þau fjármagna þessi lögbundnu verkefni.  Þau séu hvorki eiginlegir viðskiptavinir stefnanda né sjálfstæðir viðskiptaaðilar í samkeppni við Gámaþjónustuna hf.  Með öllu sé ósannað að afsláttur til eigenda hafi falið í sér mismunun milli viðskiptaaðila eða að hann hafi leitt til röskunar á samkeppni eða verið til þess fallinn. 

                Útilokað sé að verðlagning á þjónustu við Sorpstöð Suðurlands hafi getað leitt til röskunar á samkeppni á mörkuðum málsins.  Sorpstöð Suðurlands starfi ekki á landfræðilegum markaði málsins.  Á höfuðborgarsvæðinu sé ekki samkeppni milli Sorpstöðvarinnar og Gámaþjónustunnar.  Þar sem enga röskun samkeppni hefði getað leitt af afsláttarkjörum Sorpstöðvarinnar geti ákvörðunin ekki talist misnotkun samkvæmt 11. gr. 

                Stefnandi segir að samkeppnisyfirvöld hafi talið sveitarfélög hafa rúmar heimildir til athafna þegar um lögbundin verkefni sé að ræða og að heimildir samkeppnisyfirvalda séu að sama skapi takmarkaðar.  Bendir hann á eitt mál þar sem stefndi hafi talið að sorphirða og endurvinnsla væru meðal lögbundinna verkefna sveitarfélaga.  Talið hafi verið að það leiddi af almennum lögskýringarsjónarmiðum að Samkeppniseftirlitið hefði takmarkaðar heimildir til afskipta af framkvæmd sveitar­félaga á lögbundnum verkefnum og því skorti lagagrundvöll til að verða við kröfum um íhlutun um framboð Reykjavíkurborgar á endurvinnslutunnum.  Margt bendi til þess að ákvörðun Reykjavíkurborgar raskaði samkeppni á markaði fyrir sorphirðu.  Hins vegar væru hendur eftirlitsins bundnar vegna ákvæða laga um þetta efni og for­dæma áfrýjunarnefndar samkeppnismála.  Tekið yrði til skoðunar hvort ástæða væri til að beina áliti til Reykjavíkurborgar á grundvelli c-liðar 1. mgr. 8. gr. samkeppnislaga. 

                Stefnandi segir þetta mál, nr. 69/2007, vera öldungis sambærilegt máli því sem hér er til úrlausnar.  Af 11. gr. stjórnsýslulaga leiði að samræmi verði að vera í úr­lausnum stjórnvalda.  Leysa beri úr ágreiningnum á grundvelli sömu sjónarmiða og lögð hafi verið til grundvallar í máli nr. 69/2007.  Engar breytingar hafi orðið á lögum sem réttlætt geti aðra niðurstöðu.  Þetta sé efnisannmarki á ákvörðun stefnda og úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sem leiði til ógildingar.  Þá telur hann sjónarmið áfrýjunarnefndarinnar ekki réttmæt. 

                Varakrafa

                Til vara krefst stefnandi þess að sekt hans verði felld niður eða lækkuð verulega.  Hér verði að líta til fjölmargra atriða.  Fyrri úrlausnir hafi gefið stefnanda tilefni til að ætla að reglur samkeppnislega tækju ekki til sorphirðu hans og með­höndlunar á úrgangi.  Þá hafi sektum ekki verið beitt í fyrri úrlausnum ef um hefur verið að ræða fyrsta mál sinnar tegundar eða ef réttmætur vafi hefur verið í málinu.  Enn frekar ætti að falla frá sektum þegar samkeppnisyfirvöld víki frá fyrri fordæmum. 

                Stefnandi bendir á að ekki sé skylt að leggja á sektir vegna brota gegn 11. gr.  Ásetningur sinn hafi sannanlega ekki staðið til þess að raska samkeppni.  Sjónarmið um varnaðaráhrif sekta eigi ekki við um starfsemi sveitarfélaga með sama hætti og um fyrirtæki á almennum markaði.  Þá yrði brot hans talið hafa verið óverulegt og ekki í reynd hafa leitt til röskunar á samkeppni. 

                Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi byggir á því að stefnandi hafi með afsláttarkjörum sínum brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og að næg stoð sé í lögum bæði fyrir ákvörðun stefnda og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.  Þá hafi málsmeðferð verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga og engir efnisannmarkar séu á ákvörðuninni eða úrskurðinum.  Stefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnanda.

                Stefndi mótmælir því að samkeppnislög eigi ekki við um þessar ákvarðanir stefnanda.  Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. gildi lögin um hvers konar atvinnustarfsemi, jafnvel þótt hún sé rekin af opinberum aðilum.  Opinber aðili teljist því vera fyrirtæki í skilningi laganna þegar hann reki atvinnustarfsemi.  Þetta gildi líka þótt hann sinni einnig lögbundnum verkefnum.  Stefnandi stundi atvinnustarfsemi og sé því fyrirtæki í skilningi samkeppnislaga. 

                Stefnandi segir að til þess að athafnir opinberra aðila sem stundi atvinnu­starfsemi séu undanþegnar samkeppnislögum verði að vera mælt skýrt fyrir um heimild eða skyldu til slíkra athafna í sérlögum.  Styður stefnandi þetta við b-lið 16. gr. samkeppnislaga og fordæmi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 411/2007.  Ekki sé mælt fyrir um slíka heimild eða skyldu í sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 eða lögum nr. 55/2003.  Samkvæmt 11. gr. síðastnefndra laga sé stefnanda einungis heimilt að krefja um þjónustugjald, sem taki mið af kostnaði við að veita þjónustuna.  Honum sé því óheimilt að mismuna viðskiptavinum sínum á grundvelli atriða sem hafi áhrif á kostnað.  Lög nr. 55/2003 heimili stefnanda ekki að mismuna viðskiptavinum sínum, hvorki eigendum né öðrum.  Enda þótt um sé að ræða lögboðin verkefni hafi stefnandi ekki heimild til að misnota markaðsráðandi stöðu sína og hegða sér án tillits til samkeppnislaga við gjaldtöku fyrir meðhöndlun úrgangs.  Byggir stefndi á því að stefnandi geti sinnt þeim verkefnum sem honum séu falin í lögunum án þess að mis­muna viðskiptavinum sínum.  Lög nr. 55/2003 séu ekki ósamrýmanleg samkeppnis­lögum þannig að þeim síðarnefndu verði ekki beitt. 

                Stefndi mótmælir því að stefnandi sinni stjórnsýslu við framkvæmd umræddra verkefna.  Einkaaðilar geti fengið starfsleyfi fyrir rekstur móttöku- og flokkunarstöðva og förgunarstaða, sbr. 5.-8. gr. laga nr. 55/2003.  Þá sé samkeppni um stóran hluta þeirrar þjónustu sem stefnandi veiti. 

                Þá byggir stefndi á því að stefnandi hafi sjálfur í skýrslum og með sátt við samkeppnisyfirvöld lýst því áliti sínu að hann væri bundinn af samkeppnislögum. 

                Stefndi mótmælir því að starfsemi stefnanda samkvæmt lögum nr. 55/2003 sé ekki atvinnustarfsemi.  Hann segir að kjarni skilgreiningar 4. gr. samkeppnislaga á atvinnurekstri sé endurgjald.  Stefnandi hafi víðtækar heimildir til tekjuöflunar samkvæmt 11. gr. laga nr. 55/2003.  Nær allar tekjur stefnanda séu vegna sölu á vörum eða fyrir veitta þjónustu.  Engu skipti þótt heimild til innheimtu eigi sér beina stoð í lögum.  Þá sé það ekki skilyrði þess að starfsemi sé atvinnurekstur að hún sé rekin í hagnaðarskyni.  Stefnandi keppi á markaði fyrir rekstur flokkunarstöðva við Gámaþjónustuna.  Þá keppi stefnandi einnig á öðrum sviðum, t.d. í endurvinnslu.  Hann geti keppt á markaði þótt hann hafi kostnaðarlegar forsendur að leiðarljósi við gjaldtöku.  Þá haldist virk samkeppni og markmið um umhverfisvernd í hendur. 

                Stefndi byggir á því að markaðir þeir sem um ræðir hafi verið rétt skilgreindir sem annars vegar markaður fyrir flokkun og meðhöndlun úrgangs (móttöku­stöðvar/flokkunarstöðvar) og hins vegar markaður fyrir förgun sorps.  Flokkurinn flokkun og meðhöndlun úrgangs sé afmarkaður í samræmi við 3. gr. laga nr. 55/2003.  Gámaþjónustan hafi starfsleyfi á þessum markaði og veiti sömu þjónustu og stefnandi.  Brot stefnanda hafi haft áhrif á heildarmarkaði fyrir flokkun og meðhöndlun sorps.  Þá hafi stefnandi nýtt sér styrk sinn á heildarmarkaðnum til að tryggja stöðu sína en ekki stöðuna á mögulegum undirmörkuðum.  Mál þetta varði móttöku og flokkun á nær öllum flokkum úrgangs sem veitt sé móttaka á flokkunarstöðvum stefnanda og Gáma­þjónustunnar hf. og því hafi ekki verið tilefni til að greina markaðinn í einstaka undir­markaði. 

                Stefndi mótmælir því að enginn markaður sé til fyrir urðun og förgun úrgangs.  Stefnandi reki urðunarstaði.  Þótt slíkur rekstur sé nú um stundir einungis rekinn af opinberum aðilum feli það ekki í sér að þetta teljist ekki markaður.  Þá hafi einkaaðilar starfað á þessum markaði.  Einokunarstaða stefnanda styrki stöðu hans á hinum tengda markaði fyrir flokkun og meðhöndlun úrgangs, þar sem samkeppni ríki.  Markaðurinn fyrir urðun úrgangs hafi því mikla þýðingu í málinu og mikilvægt sé að hann sé skilgreindur og litið til stöðu stefnanda á honum. 

                Stefndi byggir á því að stefnandi hafi misnotað markaðsráðandi stöðu sína eins og lýst hafi verið í ákvörðun stefnda og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.  Afsláttur til eigenda hafi verið andstæður c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.  Aukinn afsláttur til Sorpstöðvar Suðurlands hafi einnig brotið gegn þessu ákvæði.  Hann hafi verið til þess fallinn að raska samkeppni á markaði fyrir flokkun og með­höndlun úrgangs, en þar keppi Gámaþjónustan og stefnandi.  Markaðsráðandi fyrir­tæki sé óheimilt að grípa til ráðstafana sem geti raskað samkeppni með óeðlilegum hætti eða misbeita stöðu sinni með öðrum hætti. 

                Stefndi mótmælir þeirri skoðun stefnanda að c-liður 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga eigi aðeins við um mismunun milli viðskiptavina sem séu keppi­nautar.  Upptalning 11. gr. sé ekki tæmandi um þá háttsemi sem geti talist misnotkun á markaðsráðandi stöðu.  Það komi fram í greinargerð með frumvarpi að lögunum að misnotkun geti falist í því að bjóða bara sumum viðskiptavinum afslátt í sams konar viðskiptum. 

                Stefndi bendir á að í útboði Hafnarfjarðarbæjar fyrir árin 2010-2013 hafi komið fram að eigendaafsláttur stefnanda hafi útilokað keppinaut stefnanda, Gáma­þjónustuna, frá verkinu, sem fyrirtækið hafi annast frá árinu 2003. 

                Stefndi byggir á því að markaðsráðandi fyrirtæki megi ekki hafa mismunandi verð fyrir viðskiptavini sína, nema það byggist á málefnalegum forsendum.  Stefnandi sé nauðsynlegur viðskiptaaðili keppinauta sinna.  Með því að veita eigendum aukinn afslátt hafi stefnandi komið í veg fyrir að þeir ættu viðskipti við keppinautinn.  Þannig hafi þetta afsláttarfyrirkomulag haft skaðleg áhrif á markað fyrir rekstur móttöku- og flokkunarstöðva. 

                Stefndi byggir á því að afsláttur sem stefnandi veitti Sorpstöð Suðurlands hafi falið í sér óheimila mismunun gagnvart viðskiptaaðilum.  Hann hafi verið hærri en aðrir áttu kost á og hafi þessi mismunun brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga.  Þessi af­sláttur hafi vissulega haft áhrif á mörkuðum málsins, en hann hafi verið veittur á mót­töku- og urðunarstað stefnanda á höfuðborgarsvæðinu.  Með því að veita Sorpstöð Suðurlands hærri afslátt en öðrum hafi stefnandi mismunað viðskiptavinum á höfuð­borgarsvæðinu.  Ljóst sé að hann hafi orðið að bæta sér upp þennan afslátt annars staðar í rekstrinum.  Afslátturinn hafi þannig verið til þess fallinn að hafa skaðleg áhrif á markaðnum. 

                Stefndi kveðst nú hafa tekið til athugunar hvort sú ákvörðun stefnanda að af­nema allan afslátt brjóti gegn 11. gr. samkeppnislaga.  Í svarbréfi stefnanda vegna þess komi fram að hann hafi í raun ekki verið búinn að reikna hagræðið sem leitt hafi af magni viðskipta við eigendur og Sorpstöð Suðurlands. 

                Stefndi mótmælir staðhæfingu stefnanda um brot stefnda gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.  Segir hann að í ákvörðun þeirri sem stefnandi vísi til um tunnur til söfnunar á pappírsúrgangi reyni á önnur atriði en í þessu máli.  Talið hafi verið að sú þjónusta væri lögbundið skylduverkefni og að ekki hafi verið veitt meiri þjónusta en lög gerðu ráð fyrir. 

                Í þessu máli sé hins vegar deilt um háttsemi stefnanda á markaðnum.  Ekki sé að finna í lögum nr. 55/2003 sérstakar reglur um heimild stefnanda til þeirra athafna sem hér sé fjallað um. 

                Varðandi fjárhæð sektar segir stefndi að samkvæmt 37. gr. samkeppnislaga skuli leggja stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brjóti gegn 11. gr., nema brot sé óverulegt eða annars ekki þörf á sektum til að stuðla að eða efla virka samkeppni.  Stjórnvaldssektir vegna brota gegn samkeppnislögum hafi almenn og sérstök varnaðaráhrif.  Þá mótmælir stefndi því að stefnandi hafi verið í góðri trú um að samkeppnislög giltu ekki um starfsemi hans.  Hann hafi einnig mátt vita að mismunandi afsláttarfyrirkomulag til viðskiptavina væri andstætt samkeppnislögum.  Brot hans hafi verið alvarleg og til þess fallin að viðhalda og styrkja með óeðlilegum hætti stöðu stefnanda á markaði fyrir flokkun og meðhöndlun úrgangs. 

                Niðurstaða

                Með lögum nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangseru lagðar skyldur á sveitar­félög.  Samkvæmt núgildandi 23. gr. laganna, sbr. 10. gr. laga nr. 63/2014, skulu sveitarfélögin taka gjald fyrir förgun og alla meðhöndlun úrgangs.  Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. skal gjaldið ekki vera hærra en sem nemur kostnaði við meðhöndlun úrgangs og tengda starfsemi sem samræmist markmiðum laganna.  Markmið laganna eru rakin í 1. gr. þeirra og í g-lið segir að handhafar úrgangs skuli greiða kostnað við með­höndlun úrgangs. 

                Samkvæmt 8. gr. laganna skal sveitarstjórn ákveða fyrirkomulag á söfnun úr­gangs í sveitarfélaginu.  Þá ber hún ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs og skal sjá um að starfræktar séu móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem fellur til í sveitar­félaginu.  Þetta getur hún gert í samvinnu við aðrar sveitarstjórnir. 

                Lögin veita sveitarstjórnum eða byggðasamlögum ekki einkarétt á söfnun og meðhöndlun úrgangs.  Einkaréttur verður heldur ekki leiddur af 7. gr. sveitarstjórnar­laga nr. 138/2011.  Verður að fallast á þá niðurstöðu stefnda og áfrýjunarnefndar sam­keppnismála að stefnandi verði að fara eftir reglum samkeppnislaga, þessi starfsemi sé atvinnurekstur í skilningi samkeppnislaga.  Gildir þetta þótt sveitarstjórn reki slíka starfsemi til þess að fullnægja lagaskyldum.  Skýr ákvæði laga nr. 55/2003 myndu þó ganga framar samkeppnislögum, ef ákvæði laganna væru ósamrýmanleg.  Fordæmi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 411/2007 hefur ekki áhrif á niðurstöðu þessa máls.  Þá felst ekki í þessu takmörkun á sjálfsstjórnarrétti sveitarfélaga. 

                Fallist verður á það með stefnanda að gjaldtaka hans sé þjónustugjald og eins og áður segir getur hann ekki hagað henni eftir framboði og eftirspurn.  Þetta breytir þó ekki því að starfsemin sé atvinnurekstur í skilningi samkeppnislaga. 

                Ekki er fallist á það með stefnanda að skilgreining stefnda á markaði málsins sé röng.  Ekki var nauðsynlegt að skipta honum upp í smærri einingar eftir tegundum úrgangs.  Þá er málefnið fullrannsakað af hálfu stefnda.  Urðun eða förgun úrgangs verður einnig að teljast markaður, þótt mjög erfitt sé að fullnægja skilyrðum til að fá starfsleyfi á honum og stefnandi starfi einn á þeim markaði nú um stundir. 

                Fallist verður á það með stefnda, eins og áfrýjunarnefndin staðfesti, að stefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu bæði í móttöku og flokkun á úrgangi og við urðun og förgun. 

                Með því að veita eigendum sínum afslátt sem öðrum stóð ekki til boða, án þess að ákvörðun afsláttarins byggðist á hagræði í viðskiptunum vegna magns, tíma eða annars, hefur stefnandi misnotað aðstöðu sína, eins og stefndi taldi og áfrýjunar­nefndin staðfesti.  Þar sem afslátturinn er ekki í samræmi við sparnað stefnanda af við­skiptum við eigendur miðað við aðra viðskiptavini, gátu samkeppnisaðilar ekki með eðlilegum hætti keppt við stefnanda um þessi viðskipti.  Með þessu hefur stefnandi brotið gegn c-lið 1. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.  Þá verður að telja að sveitar­félögunum sem standa að stefnanda hafi ekki verið heimilt að lögum að ætla sér arð af starfsemi stefnanda. 

                Á sama hátt var Sorpstöð Suðurlands veittur afsláttur sem ekki stóð öðrum til boða.  Afslátturinn var vegna afhendingar á úrgangi á höfuðborgarsvæðinu og er þýðingarlaust að benda á að Sorpstöðin safni sorpi utan svæðisins.  Með þessum afslætti misbeitti stefnandi markaðsráðandi stöðu sinni í samkeppni sinni við Gáma­þjónustuna. 

                Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að réttarvenja eða aðrar réttarheimildir komi í veg fyrir að honum verði gert að sæta viðurlögum fyrir háttsemi sína í þessu máli.  Málefni sem hann tilgreinir sem dæmi þar sem fjallað var um dreifingu á tunnum til söfnunar pappírsúrgangs er ekki sambærilegt því máli sem hér er dæmt um. 

                Varðandi sektarfjárhæð er ekki fallist á að stefnandi hafi haft gildar ástæður til að telja sig undanþeginn samkeppnislögum.  Þá eru brotin ekki smávægileg.  Að öðru leyti verður fallist á þau sjónarmið sem rakin eru í ákvörðun stefnda og er ekki tilefni til að hrófla við ákvörðun hans og áfrýjunarnefndarinnar um fjárhæð sektar. 

                Samkvæmt framansögðu verður öllum kröfum stefnanda hafnað.  Í samræmi við meginreglu 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda 990.000 krónur í málskostnað. 

                Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.  Dómsuppkvaðning hefur dregist vegna anna dómara, en lögmenn og dómari töldu endurflutning óþarfan. 

D ó m s o r ð

                Stefndi, Samkeppniseftirlitið, er sýknað af kröfum stefnanda, Sorpu bs.

                Stefnandi greiði stefnda 990.000 krónur í málskostnað.