Miðvikudaginn 8. júlí 2009.
Nr. 368/2009.	K (Þorbjörg I. Jónsdóttir hrl.) gegn M (Dögg Pálsdóttir hrl.)

 

Kærumál. Lögvarðir hagsmunir. Frávísun máls frá Hæstarétti.

K kærði úrskurð héraðsdóms þar sem M var heimilað að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum K með aðfarargerð til þriggja vikna sumarumgengni við sig. Fyrir lá að innsetningargerð hafði farið fram til að koma á umgengni M við dóttur aðila. Hafði K því ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um heimild til aðfarargerðar í þessu skyni og var málinu vísað frá Hæstarétti.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Hjördís Hákonardóttir.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. júní 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júní 2009, þar sem varnaraðila var heimilað að fá dóttur aðilanna, A, tekna úr umráðum sóknaraðila með aðfarargerð til þriggja vikna sumarumgengni við sig. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og hafnað verði kröfu varnaraðila um að umgengni hans við dóttur aðila verði komið á með aðför. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt endurrit úr gerðabók sýslumannsins í Reykjavík, þar sem fram kemur að innsetningargerð hafi farið fram 2. júlí 2009 í samræmi við hinn kærða úrskurð til að koma á umgengni varnaraðila við dóttur aðilanna í þriggja vikna sumarleyfi. Samkvæmt þessu hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um heimild til aðfarargerðar í þessu skyni. Málinu verður því vísað frá Hæstarétti.

Sóknaraðili verður dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

       Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

         Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M, 100.000 krónur í kærumálskostnað.

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júní 2009.

Mál þetta barst dóminum með bréfi mótteknu 7. maí sl. Það var þingfest 14. sama mánaðar og tekið til úrskurðar 9. júní sl.

Gerðarbeiðandi er M, kt. [...],[...], Reykjavík.

Gerðarþoli er K, kt. [...],[...], Reykjavík

Dómkröfur gerðarbeiðanda eru aðallega að úrskurðað verði að sex vikna sumar­umgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A kt. [...], skv. dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005, verði komið á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003 þannig að hún hefjist eftir að leyfi er í grunnskólum og ljúki sex vikum síðar.

Til vara að úrskurðað verði að sex vikna sumarumgengni gerðarbeiðanda og dótt­urinnar A kt. [...] skv. dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 verði komið á með aðför sbr. 50. gr. laga nr. 76/2003 þannig að hún hefjist eftir að leyfi er í grunnskólum og ljúki þremur vikum síðar, hefjist síðan á ný þremur vikum eftir að fyrri umgengni lauk og ljúki þremur vikum eftir að síðari um­gengni hefst. 

Jafnframt krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar úr hendi gerðarþola að teknu tilliti til skyldu hans til að greiða 24,5% virðisaukaskatt af lögmannsþóknuninni.

Gerðarþoli gerir aðallega þá dómkröfu að málinu verði vísað frá dómi. Til vara er þess krafist að hafnað verði öllum kröfum gerðarbeiðanda. Þá er þess krafist að málskot úrskurðar héraðsdóms fresti réttaráhrifum úrskurðar þar til fyrir liggur endanlegur dómur.

Loks er gerð krafa um málskostnað úr hendi gerðarbeiðanda.

I

Málavextir eins og gerðarbeiðandi lýsir þeim

Sáttatilraunir í síðasta innsetningarmáli báru engan árangur. Sáttamiðlunin í forsjármálinu sem gerðarbeiðandi höfðaði í lok júní 2008 skilaði því, að því er virðist, sem og sú staðreynd að innsetningarúrskurður var kveðinn upp 24. mars 2009, að gerðarþoli bauð gerðarbeiðanda að yngsta dóttirin yrði hjá honum um páskana. Gekk það eftir.

Við framkvæmd innsetningar 22. apríl, skv. úrskurðinum 24. mars, náðist samkomulag um það að dóttirin færi til gerðarbeiðanda 29. apríl og varð því ekki af innsetningu. Gerðarþoli stóð ekki við samkomulagið og tilkynnti dótturina veika 29. apríl sl. Gerðarbeiðandi á því ekki annarra kosta völ en að krefjast nú innsetningar vegna yfirvofandi sumarumgengni.

II

                     Málsatvik eins og gerðarþoli lýsir þeim

Eftir að síðasti aðfararúrskurður var kveðinn upp í máli aðila, þann 24. mars. sl. hafa atvik verið eftirfarandi hætti.

                Aðilar tóku þátt í sáttamiðlun í tengslum við forsjármál aðila, sem gekk á köflum ágætlega. Í tengslum við þá sáttmiðlun hittust aðilar nokkrum sinnum með stúlkunum, m.a. á fótboltaleik, og gengu samskiptin þá ágætlega, auk þess sem gerðarbeiðandi kom í eitt skipti í stuttan tíma á heimili gerðarþola til að ræða við börnin. Þá varð úr að gerðarbeiðandi og fjölskylda hans komu í fermingu elstu dóttur aðila. Gengu samskipti aðila og umgengnitilraunir betur um þetta leyti og stóðu vonir gerðarþola til að samvinna væri að hefjast milli aðila vegna barnanna.

Regluleg umgengni komst þó ekki á, aðallega vegna ágreinings stúlknanna við föður, en hófleg umgengni virtist þó til þess fallin að minnka andstöðu þeirra við umgengni, og samskipti við föður. Taldi gerðarþoli að áframhaldandi hófleg umgengni, sem síðar yrði aukin, besta möguleikann á að koma aftur á nauðsynlegu sambandi  feðginanna svo að umgengni gæti farið fram skv. dómi. Í þessu sambandi var m.a. borin fram tillaga um sátt af hálfu gerðarþola í fyrirtöku hjá fulltrúa sýslumanns þann 6. apríl sl., um að A færi í umgengni til gerðarbeiðanda um páska í stað þeirrar umgengni sem skyldi annars komið á með aðför. Var tillagan ekki samþykkt á staðnum og brást gerðarbeiðandi illa við henni og öðru sem gerðarþoli hafði fram að færa í fyrirtökunni. Var því ákveðið um framkvæmd aðfararinnar en sama kvöld hafði gerðarbeiðandi síðan óvænt samband við gerðarþola símleiðis og leitaði sátta. Sagðist hann í því símtali tilbúinn til að semja við gerðarþola um að A færi í umgengni til hans á þriðjudeginum 7. apríl, og færi með gerðarbeiðanda norður, og kæmi heim aftur mánudaginn 13. apríl, og að aðfararkrafa hans yrði þá afturkölluð.

                Það var forsenda fyrir því að þetta samkomulag náðist að stúlkan var sátt við umgengnina, m.a. vegna þess að fyrirhugað var að hún fengi þar tækifæri á samveru með föðurömmu sinni, auk þess sem hún vissi að frændi hennar á svipuðu reki yrði einnig fyrir norðan á sama tíma. Lofaði gerðarbeiðandi að afturkalla aðfararbeiðni sína eftir að umgengni hæfist. Sendi gerðarþoli stúlkuna því með gerðarbeiðanda norður á þriðjudegi, en gekk þó ekki þrautarlaust að fá hana til að fara í umgengni, því að þegar kom að því að fara vildi stúlkan ekki fara með föður. Tókst gerðarþola þó á endanum að fá hana til að fara með honum. Sama dag hafði lögmaður gerðarþola samband símleiðis bæði við fulltrúa lögmanns gerðarbeiðanda og fulltrúa sýslumanns í aðfararmálinu og lét þá vita af samkomulaginu og að gerðarþoli gerði þar með ráð fyrir að aðfararbeiðnin yrði afturkölluð.

                Gerðarbeiðandi stóð hins vegar ekki við sinn hluta af samkomulaginu, þ.e.a.s. hann afturkallaði ekki beiðni sína um aðför þrátt fyrir viku umgengni um páska, auk þess sem hann skilaði stúlkunni ekki fyrr en seint á þriðjudagskvöldi þann 14. apríl, aðeins nokkrum klukkustundum áður en aðförin skyldi fara fram. Var gerðarþoli mjög ósátt vegna þessa, og neitaði að skrifa undir yfirlýsingu um framhald umgengni, en gerðarbeiðandi krafði hana um slíka yfirlýsingu og lofaði henni að ef hún undirritaði hana myndi hann falla frá aðfararbeiðni sinni. Í ljósi þess hversu nýlega hann hafði þegar brotið samkomulag þeirra um að hann félli frá aðfararbeiðni treysti gerðarþoli orðum hans ekki í þessu sambandi og taldi sig ekki getað undirritað slíka yfirlýsingu.

                Þá afréð gerðarþoli að vera ekki stödd á heimili sínu þegar til aðfarar kæmi, þar sem gerðarbeiðandi hafði gengið á bak orða sinna. Fór hins vegar ekki svo að af aðförinni yrði, vegna þess að gerðarbeiðandi afturkallaði aðfararbeiðnina eftir að fulltrúi lögmanns gerðarþola hafði samþykkt fyrir hennar hönd að umgengni yrði næst 29. apríl. Atvik þessi höfðu engu að síður mjög slæm áhrif á A og eldri systur hennar, sem upplifðu það að faðir þeirra stæði ekki við samkomulag sem gert hefði verið um páskaumgengni milli foreldranna, og að hann héldi A hjá sér lengur en um var samið. Er þetta ekki til þess fallið að auk traust barnanna til föður og vilja til að fara aftur í umgengni og á þar sama við um A og eldri börnin.

                Þann dag neitaði barnið alfarið að fara í umgengni, auk þess sem hún var þá orðin lasin og ómögulegt fyrir gerðarþola að koma henni af stað í umgengni. Vegna  veikindanna fór gerðarþoli með barnið á læknavakt áður en umgengnin átti að hefjast og lét gerðarbeiðanda vita af þeim, án þess að fá svar frá honum. Eftir þessa nýjustu atburði hefur hins vegar verið ómögulegt fyrir gerðarþola að koma stúlkunni í umgengni skv. samkomulaginu, bæði vegna veikinda hennar sem stóðu í nærfellt 2 vikur. Svo og ekki síst vegna mjög afgerandi afstöðu hennar, en hún þverneitar að fara í umgengni til föður og hefur gerðarþola ekki tekist að fá hana í umgengni. 

                Í ljósi þess að ítrekaðar sáttatilraunir og önnur úrræði sem reynd hafa verið í málinu til að koma á umgengni yngstu stúlkunnar við föður, hafa ekki gefist sem skyldi telur gerðarþoli að umgengni verði ekki komið við öðruvísi en að utanaðkomandi aðili fáist til þess að sækja stúlkuna á heimili hennar og koma henni til föður í umgengni. Er það gerðarþola ómögulegt að ganga lengra í því að beita stúlkuna þvingunum og valdi til að koma henni í umgengni en hún hefur nú þegar gert, ekki síst þar sem gerðarbeiðandi er ekki lengur í neinni samvinnu við hana um þetta. Hefur það m.a. verið staðfest af sálfræðingum sem komið hafa að máli aðila að gerðarþoli hefur á tíðum gengið eins langt og mögulegt er í því efni. Telur gerðarþoli sig því ekki geta beitt sér frekar fyrir því að barnið fari í umgengni til föður nema að skaða með því verulega trúnaðarsamband hennar við stúlkuna.

                Leggur gerðarþoli því til að barnaverndaryfirvöld verði fengin til aðstoðar, og sjái starfsmaður Barnaverndar Reykjavíkur um að koma barninu af heimili móður og í umgengni, með eða án samþykkis barnsins. Náist samkomulag um þennan hátt á umgengni mætti koma henni við þegar næsta reglulega umgengni ætti að eiga sér stað. Þá leggur gerðarþoli til að umgengni í sumar verði ákveðin þannig að um tveggja vikna samfellt tímabil væri að ræða, tvívegis á sumri, þ.e. alls fjórar vikur. Leggur gerðarþoli þennan tíma til með tilliti til þess hversu stopul umgengni hefur verið fram að þessu. Getur gerðarþoli ekki fallist á að heppilegt sé fyrir stúlkuna að fara í samfellda sex vikna umgengni, enda gerir dómurinn sem umgengnitilhögun byggir á ekki ráð fyrir slíkri sumarumgengni.

                Þá skal þess getið að gerðarþoli hefur greitt álagðar dagsektir skv. tveimur úrskurðum sýslumanns í hvert sinn, enda hefur það verið hennar eina leið til að varna því að fjárnám verði tekið í eignum hennar. Nú er búið að kveða upp þriðja úrskurðinn um dagsektir en gerðarþoli hefur ekki greitt skv. honum.

III

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda

Fyrir liggur að gerðarþoli hefur með einbeittum og markvissum hætti tálmað umgengni gerðarbeiðanda og dætra hans frá því í september 2007. Dagsektaúrskurðir hafa ekki haft þau áhrif að gerðarþoli láti af umgengnistálmunum. Þvert á móti hefur gerðarþoli greitt eftir fyrsta úrskurðinn samtals 500.000 kr. í dagsektir og eftir þann síðari 1.500.000 kr. Greinilegt er þannig að álagðar dagsektir hafa ekkert að segja og því ekki annað að gera en að úrskurða um aðför.

Umfangsmiklar sáttatilraunir nú í vetur hafa sýnt og sannað að yngsta dóttirin vill umgangast gerðarbeiðanda reglulega en fær það ekki fyrir gerðarþola. Þessi staðreynd hefur í tvígang verið staðfest með úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur, annars vegar í júlí 2008 vegna sumarumgengni það ár og síðast 24. mars sl.

Í ljósi stöðu mála er þess krafist að innsetningarbeiðni þessi fái flýtimeðferð svo gerðarbeiðandi fái örugglega sex vikna sumarleyfi með dóttur sinni. Sumarið 2008 fékk hann eingöngu 3 vikur, tímans vegna. Aðalkrafan lýtur að samfelldu sumarleyfi þó dómurinn geri ráð fyrir því að sumarleyfi skiptist í tvennt. Bæði er dóttirin orðin eldri og eins finnst gerðarbeiðanda óþarfi að leggja í tvígang á dótturina innsetningu til að sumarleyfi geti orðið. Varakrafan er í samræmi við dóm héraðsdóms um umgengni og gerir þá ráð fyrir tveimur innsetningum. Gerðarbeiðandi telur að unnt sé að dæma um tvöfalda innsetningu þrátt fyrir dóm Hæstaréttar frá 2. september 2008 þar sem um sama sumarleyfið er að ræða.

Um lagarök vísast til 50. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 45. gr. sömu laga.

IV

Málsástæður og lagarök gerðarþola

Aðalkrafa varnaraðila byggist á því að ekki sé heimilt að koma á umgengni með aðför í máli aðila þar sem ekki hefur verið tekið fjárnám hjá varnaraðila fyrir álögðum dagsektum.  Skv. 50. gr. barnalaga nr. 76/2003 þá eru þrjú skilyrði fyrir því að beita megi aðför en þau eru að umgengnitálmun sé fyrir hendi, úrskurður um dagsektir og að fjárnám hafi verið tekið fyrir þeim. Af hálfu varnaraðila er byggt á því skv. orðanna hljóðan svo og greinargerð með lögunum þá megi aðeins túlka þessa lagagrein með einum hætti, að aðför eigi sér ekki stað nema öll þessi þrjú skilyrði séu uppfyllt og það er ekki í þessu máli þar sem ekkert fjárnám hefur átt sér stað auk þess sem varnaraðili byggir á því að ekki sé um umgengnitálmanir að ræða.

                Að hálfu varnaraðila er jafnframt byggt á því að hún hafi ekki beitt um­gengni­tálmun, frá uppkvaðningu úrskurðar, þar sem henni sé ómögulegt að neyða A í umgengni gegn vilja barnsins.  Um þetta vísar varnaraðili aðallega til gagna frá barnavernd þar sem skýrt kemur fram að barnið hefur ítrekað neitað að fara til föður og það svo ákveðið að barnaverndarstarfsmenn gátu ekki fengið hana með sér.  Því síður hefur móðir getað neytt barnið í umgengni, enda hefur hún gengið eins langt og hún telur mögulegt í því að fá barnið til samvista við föður, eins og kom m.a. fram hjá Gunnari Hrafni Birgissyni í síðasta aðfararmáli aðila.

                Þá byggir varnaraðili á því að hagsmunum barnsins væri mun betur borgið með að aðilar undirgengust frekari sáttameðferð, hjá sálfræðingi eða ráðgjafa, m.a. með tilliti til árangurs af slíkum tilraunum í vetur, til að koma á umgengni.  Og færu eftir þeim tillögum sem sérfræðingar gerðu í því skyni til að koma á umgengni.  Það er ljóst af gögnum málsins að djúpstæður ágreiningur er kominn upp á milli barn­anna og föður, vegna hegðunar hans gagnvart þeim, og slíkt þarf að leysa áður en barn er þvingað í umgengni með þessum hætti.  Að öðrum kosti gæti hagsmunum þess verið stefnt í hættu. Börnin þurfa að geta sæst við föður sinn og treyst því að hann komi vel fram við þær, til að umgengnin geti gengið áfallalaust fyrir sig, og til að þær séu tilbúnar til að fara í hana. Sóknaraðili hefur ekki verið tilbúinn til að taka þátt í slíku ferli og ætti þar með að fyrirgera rétti sínum til beita þving­unar­ráð­stöf­unum gagnvart börnunum á sama tíma.

                Jafnframt byggir varnaraðili á því að þar sem búið er að kæra þann úrskurð sýslu­manns um dagsektir til dómsmálaráðuneytis sem krafa þessi byggist á, þá ætti fyrst að vera mögulegt að ákveða aðför þegar liggur fyrir endanlegur úrskurður um dag­sektagreiðslur.

                Ennfremur byggir varnaraðili á því að ekki séu skilyrði til að úrskurða um umgengni tvívegis í sumar, þ.e. í samræmi við varakröfu sóknaraðila, enda verður ekki annað séð af dómi Hæstaréttar frá 2. september 2008, en að ómögulegt sé að úrskurða um umgengni með þeim hætti.

                Þá telur varnaraðili það ákaflega áríðandi að í dómsorði sé tekið fram að málskot fresti aðför, enda eru miklir hagsmunir í húfi. Auk þess sem ekki hefur enn verið tekið efnislega á því í Hæstarétti hvernig túlka skuli 50. gr. barnalaga að fullu leyti, en dómur Hæstaréttar frá 2. september 2008, getur tilefni til að ætla að héraðsdómur hafi í fyrsta aðfararmáli aðila túlkað lagagreinina mun rúmar en Hæstiréttur taldi tilefni til. Er nauðsynlegt vegna hagsmuna beggja aðila og dætra þeirra að fá skorið úr um þetta atriði fyrir æðsta dómstól þjóðarinnar.

Varnaraðili vísar kröfum sínum til stuðnings aðallega til barnalaga nr. 76/2003, einkum 50. gr.  Varðandi kröfu um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V

Málsaðilar, sem voru í sambúð á árunum 1994 til 2002, eiga þrjár dætur.

Með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004, í máli nr. 31/2004, var gerðarþola falin forsjá þeirra allra. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005 urðu sömu málalyktir. Í síðarnefnda dóminum er mælt ítarlega fyrir um umgengni gerðarbeiðanda við dæturnar. Þar er m.a. kveðið á um reglulega umgengni aðra hvora viku og að stúlkurnar dvelji hjá gerðarbeiðanda samtals í sex vikur á hverju sumri á meðan leyfi er í grunnskólum. Þessum tíma skuli skipta í tvö jafnlöng tímabil.

                Í máli þessu liggur fyrir að málsaðilar hafa átt í harðvítugum deilum vegna umgengninnar og að gerðarbeiðandi hefur ekki síðan í september 2007 fengið notið umgengni við yngstu dótturina A, sem mál þetta snýst um, í samræmi við dóminn frá 22. desember 2005, ef frá er talin þriggja vikna sumarumgengni síðastliðið sumar er komið var á með innsetningu.

                Gerðarþoli hefur í þrígang verið úrskurðuð til að greiða dag­sektir til ríkissjóðs vegna tálmana hennar á umgengni gerðarbeiðanda við barnið.

Með fyrsta úrskurðinum, sem upp var kveðinn 2. maí 2008, var varnaraðili úr­skurð­uð til að greiða 5000 krónur í dagsektir. Með öðrum dagsektaúrskurðinum, sem kveðinn var upp 25. nóvember 2008, var varnaraðili úr­skurð­uð til að greiða 15.000 kr. í dagsektir.

Með þriðja dagsektaúrskurðinum, sem upp var kveðinn 13. maí sl., var gerðarþoli úrskurðuð til að greiða dagsektir í ríkissjóð 25.000 krónur á dag frá dagsetningu úrskurðarins að telja þar til gerðarþoli lætur af tálmunum á umgengni, en þær skulu þó ekki falla á lengur en í 100 daga.

Fyrir liggur að varnaraðili greiddi álagðar dagsektir, sem féllu á í 100 daga, samkvæmt fyrstu tveimur úrskurðunum. Greiddi varnaraðili dagsektirnar án þess að til þess kæmi að gert væri fjárnám fyrir þeim. Gerðarþoli hefur hins vegar ekki greitt dagsektir samkvæmt úrskurðinum frá 13. maí sl.

                Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 24. mars 2009 var tekin til greina krafa gerðarbeiðanda um að umgengni hans og dótturinnar A yrði komið á með aðför, þannig að umgengni hæfist 15. apríl 2009.

Fyrir liggur að til aðfarar kom ekki samkvæmt úrskurðinum þar sem samkomulag náðist með aðilum um að stúlkan færi í páskaumgengni til gerðarbeiðanda frá 7. til 13. apríl sl. Jafnframt var ákveðið að umgengni yrði næst 29. sama mánaðar en af þeirri umgengni varð ekki. Kveður gerðarþoli stúlkuna alfarið hafa neitað að fara í umgengni, auk þess sem hún hafi verið orðin lasin, og ómögulegt hafi verið fyrir gerðarþola að koma henni af stað í umgengni.

Ekki hefur orðið af umgengni síðan. Kveður gerðarþoli stúlkuna þverneita að fara í umgengni og það ekki vera á sínu færi að koma henni í umgengni.

Undir meðferð innsetningarmálsins, sem lyktaði með úrskurðinum frá 24. mars 2009, var reynt svo sem kostur var að ná sáttum með aðstoð sálfræðings. Þá liggur fyrir að í tengslum við forræðismál það sem gerðarbeiðandi höfðaði á hendur gerðarþola 24. júní 2008, þar sem hann krefst forræðis dætranna þriggja, fór fram sáttamiðlun um í lok mars og byrjun apríl á þessu ári sem varð án árangurs.

Í máli þessu lagði gerðarþoli til að barnaverndaryfirvöld yrðu fengin til að veita liðsinni við að koma á umgengni. Hafði dómari milligöngu um að barnaverndaryfirvöld veittu liðsinni sitt við að koma á umgengni 27. maí 2009 kl. 14:00. Ekki tókst að koma á umgengi en af bréfi Barnaverndar, dagsettu sama dag, þykir ljóst að gerðarþoli hafi ekki sýnt þann samvinnuvilja sem reikna hefði mátt með.

Í kjölfarið varð ljóst að enginn sáttagrundvöllur var í málinu. 

Í málinu liggur frammi skýrsla dómara í forræðismálinu. Þar kemur m.a. fram að alls ekki sé forsvaranlegt að fram fari fleiri viðtöl og athuganir í málinu enda hljóti að stríða mjög gegn hagsmunum stúlknanna að leggja meira á þær.

Með hliðsjón af framangreindu ákvað dómari málsins, sem einnig var dómari í innsetningarmálinu sem lyktaði með úrskurðinum 24. mars 2009 og hitti A tvisvar vegna þess, að hafna kröfu gerðarþola um að hann ræddi við hana enda var það mat hans að það gæti haft skaðleg áhrif fyrir barnið og væri auk þess þýðingarlaust fyrir úrlausn málsins.

                Í máli þessu krefst gerðarbeiðandi þess að sumarumgengni hans og dótturinnar A, verði komið á með aðför á grundvelli 50. gr. barnalaga nr. 76/2003. 

                Samkvæmt 50. gr. barnalaga getur héraðsdómari orðið við kröfu þess, sem á rétt til umgengni við barn, um að honum verði heimilað að koma henni á með að­far­ar­gerð, enda tálmi forsjármaður barnsins umgengni þrátt fyrir úrskurð sýslumanns um dag­sektir og fjárnám fyrir þeim eftir 48. og 49. gr. sömu laga. Um meðferð máls um slíka kröfu og framkvæmd aðfarargerðar er í 50. gr. vísað til 45. gr. laganna. Í 1. mgr. 45. gr. er mælt fyrir um að farið skuli með kröfu um heimild til aðfarargerðar eftir ákvæð­um 13. kafla laga nr. 90/1989, en að þessu frágengnu eru ekki sérreglur í barna­lögum um skilyrði fyrir því að hafa kröfu sem þessa uppi. Verður af þessum sökum að líta svo á að almennar reglur laga nr. 90/1989 taki til þessara atriða að því leyti, sem annað leiðir ekki af fyrirmælum 50. gr. barnalaga.

                Í tilvitnuðu ákvæði 50. gr. barnalaga er áskilið að krafa um heimild til að­far­ar­gerðar verði fyrst höfð uppi þegar árangurslaust hefur verið reynt með dagsektum og fjár­námi fyrir þeim að knýja forsjármanns barns til að láta af tálmunum við umgengni.

                Samkvæmt eldri barnalögum nr. 20/1992 var álagning dagsekta eina úrræðið til að knýja fram efndir á úrskurði um umgengni.

                Ákvæði 50. gr. barnalaga nr. 76/2003 um aðför er því nýtt þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti til viðbótar beitingu dagsekta.

                Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til barnalaga, sem varð að lögum nr. 76/2003, segir m.a. orðrétt: „Lagt er til að lögfest verði nýtt þving­un­arúrræði vegna brota á umgengnisrétti til viðbótar beitingu dagsekta, þ.e. að um­gengni verði komið á með beinni aðfarargerð ef álagning og innheimta dagsekta skilar ekki viðunandi árangri.“

                Þá kemur fram í athugasemdum um 50. gr. frumvarpsins að gert sé ráð fyrir að það geti aðeins komið til aðfarar samkvæmt ákvæðinu að aðrar og viðurhlutaminni að­gerðir hafi ekki skilað tilætluðum árangri. 

                Með hliðsjón af tilvitnuðum athugasemdum, og forsögu ákvæðisins, þykir vilji lög­gjafans vera skýr varðandi það að ef beiting dagsekta dugar ekki til að koma á um­gengni verði henni komið á með beinni aðfarargerð. Þykir því verða að skýra ákvæði 50. gr. barnalaga þannig að ef álagning og innheimta dagsekta skilar ekki árangri þá verði umgengni komið á með aðför.

Í máli þessu liggur fyrir að álagning dagsekta hefur ekki haft þau áhrif sem að var stefnt, þ.e. að umgengni komist á.

                Gerðarþoli byggir á að hún hafi ekki beitt umgengnistálmunum. Henni sé ómögulegt að neyða A í umgengni.

                Í 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um að barn eigi rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Við skilnað eða slit á sambúð hvílir sú skylda á báðum foreldrum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barns sé virtur. Foreldri sem barn býr ekki hjá á í senn rétt og ber skyldu til að rækja umgengni og samneyti við barn sitt.

                Telja verður að forsjárforeldri beri að sjá til þess að barn fái notið umgengni við það foreldrið sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess.

                A er einungis 7 ára gömul. Það er mat dómsins að gerðarþola beri að framfylgja þeirri skyldu sinni að sjá til þess að umgengni hennar við gerðarbeiðanda fari fram eins og hún hefur sýnt að hún er fær um þegar þannig ber undir. Geri hún það ekki, þó hún eigi erfitt um vik, tálmi hún umgengni.

                Ekkert þykir liggja fyrir í máli þessu um að það sé andstætt hagsmunum A að umgangast gerðarbeiðanda. Það sem er andstætt hagsmunum hennar eru hinar alvarlegu og langvinnu deilur foreldra hennar sem henni er blandað í.

                Þá þykir ekkert fram komið um að tilefni sé til að telja varhugavert að gerðin nái fram að ganga.

Í dómi héraðsdóms er mælt fyrir um að sumarumgengni verði tvisvar sinnum þrjár vikur á hverju sumri á meðan leyfi er í grunnskólum. Þykir þannig ekki unnt að ákveða með úrskurði að umgengni skuli vera sex vikur samfleytt.

Hins vegar þykir unnt að taka til greina varakröfu gerðarbeiðanda um að sumarumgengni gerðarbeiðanda og dótturinnar A, skv. dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005, verði komið á með aðför þannig að hún hefjist í síðasta lagi 14. júlí 2009 og ljúki þremur vikum síðar, en ekki þykja skilyrði að lögum til að ákveða í úrskurði þessum að síðari hluta sumarumgengni verði jafnframt komið á með aðför þremur vikum eftir að fyrri umgengni lýkur. 

Engin efni þykja vera til að verða við kröfu gerðarþola um að mæla svo fyrir að kæra úrskurðar fresti aðfarargerð samkvæmt heimild í 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989.

Eftir niðurstöðu málsins verður gerðarþoli úrskurðaður til að greiða gerðarbeiðanda 100.000 krónur í málskostnað.

                Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn.

 

                                                                                Úrskurðarorð:

Sumarumgengni gerðarbeiðanda, M og dótturinnar, A, skal komið á með aðför og skal hún hefjast eigi síðar en 14. júlí 2009 og ljúka þremur vikum síðar.

                Gerðarþoli, K, greiði gerðarbeiðanda 100.000 krónur í málskostnað.